Embed Size (px)
Citation preview
From the SelectedWorks of Gabriel Martinez Medrano
Fall August 30, 2018
COMISIONES BANCARIAS ABUSIVAS ACONSUMIDORES. DRAFT 2018Gabriel Martinez Medrano
Available at: https://works.bepress.com/martinezmedrano/65/
6
30/08/2018 20:16. Citar como Martinez Medrano, Las Comisiones por servicios bancarios. Limite ante cobros abusivos a consumidores. Draft obtenible en
https://works.bepress.com/martinezmedrano/#
LAS COMISIONES POR SERVICIOS BANCARIOS. LIMITE ANTE COBROS ABUSIVOS A CONSUMIDORES.
Gabriel Martinez Medrano
"Si usted no tiene un asiento en la mesa, probablemente sea parte del menú" Elizabeth Warren. Senadora EEUU.
Fundadora de la Oficina de Proteccion al Consumidor EEUU..
1.-Introducción
En el presente trabajo revisamos las actualizaciones habidas en materia de comisiones y cargos que los bancos,
entidades financieras y administradoras de tarjetas de crédito pueden establecer respecto de operaciones con sus
clientes, y por cierto, también las que están prohibidas.1
2.- Antecedentes en el Derecho Comparado.
En el derecho comparado, tal como hiciéramos en nuestro trabajo de 2013, recogemos la legislación de España y
Perú, países en los cuales se ha legislado sobre comisiones bancarias de modo tal que representan cuerpos
normativos coherentes y completos sobre nuestra materia de estudio.
En España, en parte mediante trasposición de legislación de la Unión Europea2, existen varias normas de protección
al cliente bancario. Resultan de importancia la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo
dedicada al servicio bancario y la Ley 2/2011 de 4 de marzo de economía Sostenible que trata de llevar adelante un
1 El presente trabajo es una ampliación de nuestra anterior publicación: “Los consumidores ante las comisiones bancarias
abusivas” de Martínez Medrano, Gabriel (LA LEY 23/12/2013, 23/12/2013, 1 – LA LEY2013-F, 1110, AR/DOC/4210/2013) 2 Parte de estas normas resultan trasposiciones al ordenamiento interno de Directivas de la Unión Europea. Entre estas
resalta la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de
crédito al consumo, de la cual la Ley 16/2011 es su trasposición al derecho interno español.
7
avance en materia de transparencia bancaria. En el mismo campo de transparencia financiera merecen destacarse
la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia protección del cliente de servicios bancarios, emitida
por el Ministerio de economía y Hacienda y la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España sobre
transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de prestamos.3
Posteriormente a las indicadas, el 26 de junio de 2014 se sancionó la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y
solvencia de entidades de crédito que legisla sobre las características que deben respetar las comisiones bancarias:
En su art 5, titulado “Protección del cliente de entidades de crédito”, inciso 5) dispone: “solo podrán percibirse
comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y
siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse”
Este artículo elevó a rango legislativo la disposición contenida en la Orden Ministerial 2899/2011, la cual en su
articulo 3 dispone: solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o
aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos.
En Perú resulta destacable , el Art. 94 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (reformado por ley
29888 de 2012) el cual establece que las comisiones o gastos deben implicar la prestación de un servicio efectivo,
debidamente justificado y sustentarse en un gasto real y demostrable para el proveedor del servicio.
Por su parte, el Art. 6º de la ley complementaria de protección al consumidor en materia de Servicios Financieros
(modificada por ley 29888) establece las condiciones para el cobro de comisiones en similares términos, destacando
la libertad de fijación de comisiones, pero que estas deben implicar la prestación de un servicio efectivo, tener
justificación técnica e implicar un gasto real y demostrable para el proveedor del servicio.
3. Principios que deben cumplir las comisiones para considerarse lícitas.
Para que las comisiones bancarias cobradas a los clientes sean lícitas, existe un acuerdo en la doctrina que ellas
deben sujetarse a los principios de i) transparencia o publicidad ii) realidad y iii) consentimiento. 4 Esto implica, entre
otros requisitos, que las comisiones deben estar claramente detalladas en el documento contractual, junto con el
3 En el derecho español seguimos la obra de Múrtula Lafuente, V. “La protección frente a las cláusulas abusivas en préstamos
y créditos”, Editorial Reus, Madrid 2012. En particular pg 223 y ss. 4 Murtula Lafuente, op cit p 223
8
resto de las cláusulas económicas del contrato, de forma explícita y clara, con indicación concreta de su concepto,
cuantía, fechas de devengo y liquidación así como en general cualquier otro dato para el cálculo del importe
absoluto de tales conceptos sin que sea admisible la mera remisión a otros documentos del banco.5
En Argentina, esta obligación surge del art. 36 inciso h de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, bajo pena
de nulidad de la comisión o cargo en cuestión y en el art. 1385 inc c) del Codigo Civil y Comercial de la Nación.
El principio de realidad responde a que las comisiones deben ser la contraprestación de servicios efectivamente
prestados y el de consentimiento implica que el consumidor haya conocido previamente su existencia y consentido
la prestación del servicio y el cobro de la comisión.
En Argentina, conforme las normas de Protección de Usuarios del Sistema Financiero (2.3.2.1), el régimen de
comisiones se sujeta a las siguientes reglas: Todas las comisiones, cargos, costos, gastos, seguros y/o cualquier
otro concepto – excluyendo la tasa de interés – que las entidades perciban o pretendan percibir de los usuarios
deben tener origen en:
1. un costo real.
2. un costo directo. 3. un costo demostrable 4. deben estar justificadas desde el punto de vista técnico y económico.
A su vez la aplicación de comisiones o cargos debe quedar circunscripta a: 1. la efectiva prestación de un servicio. 2. el servicio tiene que haber sido “previamente” solicitado, pactado y/o autorizado por el usuario. La contratación debe ser previa a la imposición del cargo o comisión.
En el Derecho Español, cargar una comisión por servicios no requeridos o aceptados previamente se considera una
violación a la Ley de Defensa del Consumidor (art 89.5) que considera abusiva las clausulas que impongan
incrementos del precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en
cada caso y expresados con la debida claridad o separación. 6
5 Ibidem pg 223.
6 Ibidem pg 223/4. En el mismo sentido Ferrando Villalba M de L “Las comisiones bancarias: naturaleza, requisios y
condiciones de aplicación (doctrina, jurisprudencia, formularios), Comares, Granada, 2002 y Ordas Alonso M., El nuevo
marco normativo para la contratación de prestamos o créditos. Especial consideración a los costes asociados y la obligación de
transparencia”, Ed Bosch, Barcelona, 2014, ambos citados por Serra Rodriguez, A. “La información sobre gastos y
comisiones en los préstamos hipotecarios la posible nulidad de las cláusulas que los imponen al consumidor”, Revista
Boliviana de Derecho Nro 26, julio 2018, pg 114
9
4. Las comisiones bancarias son la remuneración de “servicios”.
Las comisiones únicamente pueden retribuir “servicios”.
El servicio, en general, es una actividad desarrollada por una organización destinada a satisfacer las necesidades
de la clientela.7
El artículo 21 de la Ley de Entidades Financieras (Ley 21526) dispone que los Bancos Comerciales podrán realizar
todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente Ley o por las
normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades.
Tenemos entonces una clásica clasificación de operaciones bancarias en tres grupos: operaciones activas
(préstamos), pasivas (depósitos) y de servicios.
Las dos primeras son las operaciones fundamentales que realizan los bancos en su carácter de intermediarios de
crédito, determinando el nacimiento de las aportaciones activas o pasivas. En las operaciones activas y pasivas, la
ganancia del banco está configurada por la diferencia en las tasas de interés entre uno y otro tipo de operación, esta
diferencia es la rentabilidad o spread que determina su rentabilidad en la actividad intermediadora de fondos. 8
Junto a este tipo de operación fundamental, activa y pasiva, se encuentran las operaciones neutras, conexas,
accesorias o de servicios, en las cuales no se supone la intermediación en el crédito: ninguna de las dos partes
contratantes concede propiamente crédito. Se realizan por los bancos no como institutos de crédito sino
respondiendo a exigencias o comodidades de la clientela, como por ejemplo operaciones de cobranzas,
transferencias de dinero, locación de cajas de seguridad, depósito regular de bienes, titlos monedas extranjeras, etc,
mandatos , actuación como agente institorio, venta de cheques de viajeros.9
Ahora bien, lo que pareciera ser una clara segmentación de las operaciones en el plano jurídico, a poco que
comenzamos a analizar la práctica bancaria, se transforma en un área de tonos grises, en los cuales se confunden
operaciones activas o pasivas con servicios. Esta confusión en ocasiones implica que las entidades perciben
7 Conjunto de elementos personales y materiales que, debidamente organizados, contribuyen a satisfacer una necesidad o
conveniencia general y pública. Ossorio Manuel: Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Ed Heliasta, Bs As
1974 Pg 703. 8 Benelbaz HA y Coll O. Sistema Bancario Moderno, Tomo II, Ed Depalma, Bs As, 1994, Pg 324
9 Benelbaz op cig p 324/5
10
comisiones sin la adecuada contraprestación de un servicio.
En nuestro país recién con la sanción del Código Civil y Comercial se estableció, con rango legislativo, la regla de
que la comisión es una contraprestación de un servicio. Así lo estableció el art. 1388, ubicado en el capítulo sobre
contratos bancarios: “En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no prestados
efectivamente.”
Esta disposición, como señalamos, eleva al rango legislativo la regla de que una comisión solo puede retribuir un
servicio, circunstancia que resultaba del análisis de disposiciones reglamentarias, sobre todo del Banco Central de
la República Argentina.
5. Antecedentes normativos Argentinos sobre comisiones y cargos bancarios.
11
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial no había normas con rango legislativo sobre comisiones bancarias.
Podían ser de aplicación normas generales como la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por Ley
26.363 de 2008) y en sus respectivos campos específicos de actuación la Ley de Tarjetas de crédito Nro 25.065 de
1999 y los artículos 793 y 793 del Código de Comercio ahora derogado en lo que hacía a la cuenta corriente
bancaria.
La ley 24.240 es una norma general de defensa del consumidor que legisla sobre cláusulas abusivas, siendo de
importancia el inciso a) del artículo 37 que dispone que se tendrán por no convenidas: Las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
Mediante la aplicación de esta norma, puede anularse (o declararse inexistente) una comisión impuesta en una
cláusula que no se corresponda con la contraprestación de un servicio ya que estaría desnaturalizando la obligación
del consumidor. Por ejemplo si se impone una “comisión” como contrapartida de la mora del deudor, ya no se trata
de una “comisión” sino de una “clausula penal moratoria”, por lo cual se ha desnaturalizado la obligación del
consumidor.
El articulo 36 de la Ley 24.240, sobre todo a partir de la reforma por la ley 26993 de 2014 regula las operaciones de
crédito al consumo, con un sentido amplio ya que no solo abarca a las entidades financieras, sino a cualquier
operación de crédito a consumidores (ej. Cooperativas, mutuales, prestamistas privados, etc). Hace hincapié en la
información y publicidad de las condiciones contractuales, su inciso h) refiere a gastos y comisiones, y prevé la
nulidad de cláusulas por falta de información al consumidor.
Más específicas resultan las normas reglamentarias del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA
(BCRA), que regulan las operaciones financieras y sus costos asociados.
El BCRA desde hace mas de 30 años ha dictado normas para combatir la aplicación de cargos o comisiones que en
realidad eran “intereses encubiertos” ya que encarecíen la operación activa sin generar un servicio adicional para el
cliente.
La Circular OPRAC 1, II punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984 ya prohibía el cobro de comisiones bancarias sobre
12
los créditos remunerados con intereses.
Tal como expone Villegas, no se puede cobrar una comisión u otro cargo sobre el dinero prestado puesto que la
retribución para dicho préstamo son los intereses. Señala el autor que la circular OPRAC 1 prohíbe cobrar
comisiones u otros cargos en las operaciones de crédito sobre los importes efectivamente desembolsados.1010
Actualmente la cuestión está regulada del mismo modo por la Comunicación A 3052 BCRA con vigencia desde
23/12/1999 (texto ordenado sobre Tasas de interés en las Operaciones de Crédito, disponible en el sitio
www.bcra.gov.ar)
Esta Comunicación, en su capítulo 1 establece reglas de aplicación obligatoria para todas las operaciones de
crédito.
El punto 1.7 “Comisiones u otros cargos adicionales a los intereses” dispone:
1.7.1. Requisito. Su aplicación queda circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los
clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no
utilizados de los acuerdos de asignación de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepción resulta
posible en la medida en que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para
la protección o recuperación de sus créditos (gastos de protesto, judiciales, de constitución de garantías u otros de
índole similar).
1.7.2. Prohibición. No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes
efectivamente desembolsados, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas
por
10
Villegas, Carlos G. “El crédito bancario” p 236/7.
13
intereses compensatorios o punitorios.
Es decir que es ilícito aplicar cargos u otras comisiones respecto de las sumas prestadas (desembolsadas) ya que
estas son retribuidas a la entidad mediante el pago de intereses y la aplicación de una comisión o cargo sería la
duplicación del interés compensatorio.
En el expediente 60523/02 del BCRA sobre “Costos de financiamiento – cargo por reserva de fondos – Tarjetas de
Crédito” se desarrolló la misma reglamentación para un cargo específico: .
En dicho expediente (fs 1) la Asociación de Bancos de la Argentina solicitó autorización para la aplicación de cargos
como contrapartida a los costos vinculados al otorgamiento de créditos.
A fs 11 del mencionado expediente, obra dictamen del BCRA de fecha 25/11/2002 que aconseja no hacer lugar a lo
peticionado. En el mencionado dictamen se indica que “las entidades financieras podrán aplicar comisiones u otros
cargos adicionales a los intereses en función de los servicios que efectivamente presten y en las condiciones
convenidas con sus clientes”, agregando que “el punto 1.7.2 de dicha reglamentación prohíbe la aplicación de
cargos respecto de importes efectivamente desembolsados que incrementen directa o indirectamente los intereses
compensatorios o punitorios, circunstancia que se verifica en el presente caso, por cuanto el cargo que se pretende
justificar se aplica en función del tiempo transcurrido entre la compra o consumo por parte del titular hasta el
vencimiento del resumen..”
Asimismo se agrega que el cargo “tampoco puede estar asociado a la utilización del crédito como lo plantea la
entidad, dado que ello implica una trasgresión a la prohibición establecida en el punto 1.7 en cuanto a ese tipo de
concepto solo procede respecto de los importes de créditos acordados y no desembolsados”.
Es decir que el BCRA clarificó la prohibición, de la cual resulta que no puede cobrarse un cargo o comisión que
tenga relación, o sea que se estipule en un % respecto de importes desembolsados por el banco a favor del usuario.
Esto quiere decir que no puede cobrarse un cargo o comisión como contrapartida de otorgar un crédito – y por los
costos que la operatoria demande – y menos que dicho cargo se estipule en un % de la suma prestada.
Como consecuencia del expediente administrativo reseñado el BCRA dictó la Comunicación “C” 35610 de fecha
10/1/2003, cuyo texto pertinente señala:
“les recordamos que, según lo previsto en el punto 1.7.1. de las normas sobre “Tasas de interés en las operaciones
14
de crédito”, la aplicación de comisiones u otros cargos adicionales a los intereses se encuentra circunscripta, en las
condiciones que contractualmente convengan con sus clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin
riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de
15
asignación de fondos.
Asimismo, les recordamos que, en concordancia con ese requisito, el punto 1.7.2. de dichas normas prohíbe, con
carácter general, el cobro por parte de las entidades financieras de comisiones u otros cargos adicionales a los
intereses en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que no
pueden incrementarse por ese medio directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios
o punitorios, cuya aplicación en el caso de las tarjetas de crédito, además, debe sujetarse a lo dispuesto en los
puntos 2.1.3. y 2.2.2., respectivamente, de las citadas normas.”
6.- Normas del BCRA sobre Protección de Usuarios de Servicios Financieros. Especial mención a
disposiciones sobre comisiones y cargos bancarios.
El 28 de marzo de 2012 se publicó en el B.O. la Ley 26739 que reformó la Carta Orgánica del Banco Central (Ley
24144). Entre las modificaciones relevantes se otorgó al BCRA como función la de:
h) Proveer a la protección de los derechos de los usuarios de servicios financieros y a la defensa de la competencia,
coordinando su actuación con las autoridades públicas competentes en estas cuestiones.
En cumplimiento de su Carta Orgánica el BCRA dictó las Normas de Protección de los Usuarios del Sistema
Financiero, cuyo texto ordenado puede descargarse en documento PDF de la pagina www.bcra.gov.ar
En materia de cargos y comisiones bancarias se establece (regla 2.3.2):
Como regla general para todo tipo de costos bancarios (excluyendo intereses): deben tener origen en un costo real,
directo y demostrable y estar debidamente justificados desde el punto de vista técnico y económico.
A su vez se requiere para que el cobro de comisiones y/o cargos sea lícito que sean la contraprestacion de un
servicio que haya sido previamente solicitado, pactado y/o autorizado por el usuario.
Cuando el servicio es prestado por la misma entidad, la retribución se denomina “comisión” y el precio puede
exceder el coste, es decir que genera una rentabilidad para el banco.
16
Si el servicio fue prestado por un tercero, la retribución es un “cargo” y solo puede ser trasladado al usuario el costo
o sea el precio que el banco pagó al tercero por dicho servicio. El cargo no puede generar un beneficio al banco.
A su vez existe una limitación en el precio del cargo: no podrá ser superior al que el tercero prestador perciba de
particulares, sin intermediarios y en similares condiciones (servicios postales, compañía de seguros, escribanía y
registros de propiedad, u otros de índole similar).
En el derecho español también hay una distinción cargo/comisión. En esa legislación se habla de “gastos
repercutidos” para referirse a los cargos. Así se aclara que los gastos repercutidos implica trasladar el costo del
tercero prestador al consumidor, pero que la entidad financiera no puede generar su propio beneficio, solo
“repercutir” ese gasto. En materia de cargos y/o comisiones rige el principio de la realidad del servicio remunerado,
debiendo ser la entidad de crédito la que acredite cuales son los servicios prestados y los gastos habidos y
potencialmente repercutibles. No podrán repercutirse, por tanto, aquellos gastos derivados del cumplimiento
ordinario de las obligaciones contractuales por la entidad.
Los gastos repercutibles son aquellos que, si bien se producen en ocasión de la prestación de un determinado
servicio, no suponen la actuación esencial o típica de la entidad de crédito, inherente a la naturaleza del servicio
prestado (que se incorporará como coste de la operación en forma de interés o comisión, en su caso) sino costes o
gastos adicionales que pueden producirse o no, según cada supuesto concreto. Se ejemplifica como gastos de
estudio, tasación, correo, gestoría, etc que en la práctica habitual se repercuten al cliente. 11
7. Servicios que no son servicios sino créditos. Los intereses encubiertos. Garantías. Desnaturalización de
la obligación del consumidor.
A los fines de analizar si un costo, cargo, comisión, etc resulta ilícito, en primer lugar debemos analizar cual es la
causa del mismo. Es decir que buscaremos la operación realizada por el banco que resulta retribuida por ese costo.
El cargo/comision es el precio de algo y ese algo debe ser un servicio. Para evaluar su licitud debemos identificar a
que servicio corresponde su cobro.
La estricta delimitación de las operaciones bancarias es un asunto difícil. Asi se ha dicho que “compleja es la
cuestión relativa a la determinación del concepto y carácter de las operaciones bancarias. Nuestro código mercantil
(ahora derogado) declara mercantil toda “operación de banco” (art 8 inc 3) sin precisar el alcance de dicha
11
Serra Rodriguez, A. “La información sobre gastos …” op cit, Serra Rodriguez, A. “La información sobre gastos Pg 114
17
expresión.12
En la práctica bancaria se ha dado llamar “servicio” a cualquier operación que desarrolla una entidad financiera,
pero debemos tener en cuenta que, en materia bancaria, el servicio es un tercer tipo de operación, distinta del
crédito o el depósito.
La primera regla filosófica de Aristóteles enseña el principio de identidad. Según el principio de identidad (A=A), algo
no puede ser y no ser al mismo tiempo y en la misma relación.13
Si una operación es un crédito no puede a la vez ser un servicio.
Ergo, para una misma operación bancaria, un crédito, no puede haber dos remuneraciones para el prestamista. El
prestamista tiene derecho al cobro de intereses por la financiación. La tasa de fijación, en principio es libre. Lo que
no puede el prestamista es establecer una comisión como contrapartida del otorgamiento de un crédito, cualquiera
sea la modalidad.
Volvemos entonces sobre la triple clasificación de operaciones bancarias prevista en el art. 21 de la Ley 21.526:
operaciones activas, pasivas y de servicios.
En las operaciones activas el banco otorga el crédito y jurídicamente es el acreedor. En las pasivas el banco recibe
el crédito (capta el depósito) y jurídicamente es el deudor. Las operaciones de servicio (o neutras) son todas
aquellas que realiza un banco y que jurídicamente no se encuentran en las anteriores. 14
Alguna doctrina clasifica las operaciones en “fundamentales” y “subsidiarias”. Las primeras son aquellas en que la
banca aparece como intermediaria en el crédito y determina el nacimiento de las operaciones activas y pasivas. Son
operaciones “subsidiarias” los actos que no entran en la función económica de los bancos, y que se ejercitan por ello
como manifestación ulterior de su actividad y que están aconsejadas por la misma organización personal y las
12
Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, Ed Zavalia, Bs As 1976 p 141. 13
Bustamante Zamudio. G. Los tres principios de la lógica aristotélica: ¿son del mundo o del hablar? Revista Folios •
Segunda época • N.o 27 • Primer semestre de 2008 • pp. 24-30 http://www.scielo.org.co/pdf/folios/n27/n27a03.pdf 14
Castellanos S – D´Felice J.C. Derecho Bancario, Advocatus, Cordoba, 2008. Pg 16
18
especiales exigencias de la clientela (ej. Depósito en custodia, cambio de moneda extranjera, etc).15
El Banco Central de la República Argentina en su Comunicación A 3052 aclara un poco las cosas en cuanto a los
límites a las comisiones vinculadas a operaciones de crédito.
En la Regla 1.7 que hemos transcripto más arriba se regulan las “Comisiones u otros cargos adicionales a los
intereses”, esto es cualquier costo que se vincule con una operación de financiación que no sea tasa de interés y
dispone:
Solo se puede aplicar comisiones que hayan sido contratadas con los clientes.
Que respondan a servicios prestados por las entidades con o sin riesgo crediticio contingente16
En el caso de acuerdos de asignación de fondos, la comisión debe recaer sobre los importes no utilizados
de esos fondos.17
En el caso de comisiones vinculadas a operaciones en mora, solo puede cobrarse comisiones de reembolso
de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la protección o recuperación de sus créditos (gastos
de protesto, judiciales, de constitución de garantías u otros de índole similar).18
No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados,
es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o
punitorios.
En este último punto nos vamos a detener. Tal como señala la norma, no es posible imponer una comisión que esté
en relación con un desembolso de dinero del banco, puesto que ello no es un servicio sino una operación activa o
crediticia. Esta operación está remunerada con intereses. Si el banco aplica una comisión está cobrando por el
15
Castellanos – D Felice, op cit Pg 231 16
Riesgo contingente: El riesgo de pérdida debido a una potencial exposición al riesgo crediticio que pueda aparecer en el futuro, tales como una
reducción sobre una línea de crédito renovable o el pago de una garantía o Carta de Crédito. Es una subcategoría delRiesgo de Crédito. 17
Si la comisión recae sobre el importe UTILIZADO de los fondos, se superpone con la tasa de interés por la financiación. Ej.
En un contrato de apertura de crédito se cobra una comisión por la disponibilidad del crédito, es decir poner a disposición de
un cliente una suma de dinero que podrá o no utilizar. El solo hecho de poner a su disposición esta suma de dinero es un
servicio, pero si el cliente usa ese crédito, la operación se transforma en un crédito y se debe cesar el cobro de la comisión y
comienzan a devengar intereses compensatorios por la financiación recibida. 18
Esto ha sido aclarado y perfeccionado en las normas de Protección de Usuarios donde se diferencian los “cargos” de las
“comisiones”, ver el punto 4 de este trabajo.
19
mismo hecho dos precios superpuestos.
Para evitar la superposición de costos debemos distinguir claramente el “interés” de la “comisión”.
Traemos una vez mas ayuda de la doctrina española: “por tipo de interés se entiende la cantidad de dinero que se
debe pagar por la utilización o disponibilidad temporal de un capital ajeno, cuya cuantía depende de la duración
pactada de disposición de ese capital y no de las ganancias o beneficios que de él puedan obtener el deudor o un
tercero”.19 La comisión se distingue del interés en que aquella se devenga por la prestación de un servicio sin que
deba computarse atendiendo al período de tiempo transcurrido, sino que su importe, en principio será el mismo,
independientemente de la duración del contrato. El elemento distintivo entre ambas figuras se centra, pues, en la
dependencia del interés respecto a la duración de la deuda principal, ya que se remunera la utilización de un capital
ajeno, así como que la comisión, a tenor de la normativa anteriormente citada, debe obedecer a un servicio efectivo
solicitado por el cliente dentro de la gestión de sus intereses por la entidad de crédito no permitiéndose el cobro de
comisiones por servicios irreales o ficticios, innecesarios o de ningún modo instados por el cliente de la entidad.”20
En el caso de percibir una comisión como contrapartida de un crédito, es decir de la provisión de fondos al cliente,
en nuestro ordenamiento existiría una triple ilicitud.
En primer lugar se desnaturaliza la operación (violación al art. 37 de la LDC) ya que se transforma una operación
activa en un servicio, o al menos se lo hace pasar por tal para cobrar la comisión.
En segundo lugar se incrementa la tasa efectiva de intereses que se percibe sin brindar la adecuada información. En
el caso de tasas de libre fijación las entidades compiten informando la tasa que perciben. Si ocultan una parte de los
intereses (beneficio que perciben como contraprestación de una operación activa) atrás de un supuesto servicio y su
comisión, están falseando la competencia al brindar información errónea sobre las tasas que aplican (art. 4º LDC).
En tercer lugar, si se trata de tasas de intereses que están reguladas (ej. Tarjeta de crédito, ley 25065), a través de
la imposición de comisiones que en realidad remuneran créditos, se viola el límite a los intereses, es decir a los
beneficios que puede obtener una entidad en una operación de financiación a través de la tarjeta de crédito.
Esta cuestión la ampliaremos al analizar dos recientes sentencias de la Camara Nacional en lo Comercial que
anularon y ordenaron restituir el cargo “exceso al límite de compras” que aplicaban dos entidades financieras a su
19
Ferrando Villalba, Las comisiones bancarias… op cit p 595. 20
Ferrando Villalba, ibídem, Ordas Alonso, ibídem.
20
clientela.
Otra supuesto de desnaturalización de la obligación del consumidor resulta cuando se aplica una comisión como
contrapartida de una garantía. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el reciente caso “Matei” resolvió la
ilicitud de una cláusula que imponía una comisión de un importe significativo para garantizar el reembolso del
préstamo, cuando tal riesgo ya está cubierto con una hipoteca y cuando el banco a cambio de dicha comisión, no
presta ningún servicio real que redunde solo en beneficio del consumidor. 21
Como se observa, el Tribunal requiere que el servicio, para ser pagado por el consumidor, debe beneficiar “solo al
consumidor”. Es decir que si el servicio beneficia al Banco, no puede ser trasladado al consumidor.
8. Análisis general de los servicios que no pueden ser retribuidos mediante cargos o comisiones:
“inherentes o esenciales”.
En el punto anterior efectuamos una distinción entre los servicios genuinos y los intereses o cargos encubiertos.
En el presente apartado comenzaremos a analizar dentro del rubro “servicios”, cuales son los que no ameritan el
cobro de comisiones porque están indisolublemente ligados a un “producto” u operación por la cual ya se ha
percibido beneficio por la entidad. El cobro de una comisión implicaría una doble imposición al consumidor.
Ya vimos que hay situaciones que no ofrecen dudas. Un préstamo no es un servicio. Es una operación activa. Un
depósito tampoco es un servicio, es una operación pasiva. Pero la imaginación incentivada por la rentabilidad no
duerme y por ello se inventaron cargos de lo mas ingeniosos como el de “administración de préstamos”. La entidad
otorga un crédito y como contrapartida percibe intereses, pero cobra una comisión por administrar el crédito, cuando
la administración no es un servicio sino una de las operaciones técnicas del prestamista vinculadas indisolublemente
a la operación activa por la cual ya cobró intereses.
En la legislación y doctrina de Perú se ha desarrollado minuciosamente la materia de los servicios para distinguirlos
de otras operaciones y de otros “servicios” que están intrínsecamente vinculados con las operaciones que no
ameritan su cobro por separado.
21
Sentencia de Sala Novena TJUE de 26/2/2015 asunto C 143/13 Matei y otra c Volksbank Romania SA.
21
Así la SBS, Superintendencia de Bancos y Seguros de Perú (http://www.sbs.gob.pe) el 18 de agosto de 2017
aprobó el REGLAMENTO DE GESTION DE CONDUCTA DE MERCADO DEL SISTEMA FINANCIERO que en su
artículo 17 prohibe “ establecer comisiones o gastos respecto de servicios esenciales y/o inherentes a los productos
y/o servicios fi nancieros que hayan sido contratados por el cliente. Se entiende por servicios esenciales y/o
inherentes, a todas aquellas gestiones o prestaciones que no pueden desvincularse del producto y/o servicio
financiero contratado, siendo que su no
realización imposibilitaría que las empresas puedan brindarlo u ofrecerlo”
Un servicio esencial o inherente es, en realidad una operación técnica realizada por la entidad para complementar o
coadyuvar a la operación crediticia o pasiva, de modo tal que si dicho servicio no se realizara, seria imposible la
normal realización de la operación a la que se vincula.
En el articulo 17.2 del reglamento se aclara: Si dadas las características del producto y/o servicio financiero, se
desprende que un determinado servicio debe ser considerado como esencial y/o inherente, pues de lo contrario se
desnaturaliza o se hace inviable su prestación y/o uso, no pueden efectuarse cobros por concepto de comisiones o
gastos asociados al referido
servicio.
Estos conceptos son ampliados por Palomino Achulla22 quien señala que la comisión bancaria es un cargo por
actividades diferentes a la intermediación financiera, que se efectúa por encargos o instrucciones. Señala la
existencia de “servicios transversales” que son servicios adicionales o complementarios a una operación activa o
pasiva.
El servicio complementario o adicional podrá o no llevar comisiones, dependiendo sea inherente o esencial respecto
de la operación y a la labor intrínseca del Banco.
La labor intrínseca de los bancos es la actividad que realiza a diario para tener en marcha su actividad económica,
sus labores propias del banco o núcleo de actividades, que puede ser con el uso de materiales (computadoras,
mesas,etc) y que no podrá ser cargado como una comisión al cliente.
Por su parte un servicio financiero inherente a una operación activa es aquella cuya prestación es esencial para la
22
Palomino Achulla B. R. “Comisiones bancarias: análisis a partir del marco constitucional y la regulación del mercado
financiero en el Perú”, Tesis para optar a titulo profesional de abogada, Universidad de San Martin de Porres, Facultad de
Derecho, Lima 2016. Acceso en línea (agosto 2018) http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/handle/usmp/2042
22
dación de una operación como por ejemplo el análisis del crédito, una empresa o un cliente necesita un crédito,
tiene que ser previamente evaluado ¿Por qué? Porque la capacidad del pago es justamente el análisis primordial
para poder determinar si se le puede dar un crédito o no… el análisis de la capacidad como deudor y la información
que yo le puedo pedir a este cliente forma parte del análisis requerido y que está vinculado a la gestión de riesgo,
por lo tanto aquellas labores que se encuentran asociadas a la gestión de riesgo y que es obligación de las
empresas asumir no debería ser trasladados como una comisión.”23
En el derecho español se prohíbe cargar comisiones o gastos por servicios que son inherentes a las prestaciones ya
asumidas por la entidad, de acuerdo con las características del contrato realizado o el devengo de otras comisiones
que repercuten el mismo servicio (art. 5 Orden Ministerial de 1989; norma 3 ap 3 circular del Banco de España
8/1990 y art. 3.1 OM de 2011). 24
Así por ejemplo se resolvió25 respecto de una “comisión por apertura” de 2800 Euros que “las operaciones de
cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentación del préstamo en las operaciones internas, aspectos contables y
económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y
efectiva negociación, ser puestos a cargo del cliente, con lo que tal imposición ha de ser declarada nula, anulada su
asunción y retrotraída la cantidad pagada”. En la misma línea, se resolvió que las actividades de gestión y
averiguación de la solvencia o de mera tramitación del préstamo y garantía real cabe reputar como gestión
inherente a la actividad de la entidad financiera y por lo tanto dicho gasto no sería incluible en el préstamo conforme
el art. 3.1 de la Orden Ministerial de 201126. En el caso de gastos autorizados se ha resuelto que el importe no
puede ser una cantidad alzada o un porcentaje sobre la cuantía del préstamo, con el que no guarda relación, sino
que debe ser el coste real de los gastos realizados y justificables documentalmente. 27
Resulta clarificador el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de septiembre de 2017
en el cual se anula una comisión por no corresponder a un servicio. La actividad que generaba la comisión no era
factible de ser distinguida de la operación concreta (préstamo) siendo además inherente a la actividad del
prestamista:
Esta referencia explícita de la normativa a "la comisión de apertura" no puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al
23
Palomino Achulla pg 144, entrevista a Maria del Carmey Yuta Asesora legal externa del BBVA Perú. 24
Múrtula Lafuente, V op cit, Pg. 223 25
Audiencia Provincial de Zaragoza, sentencia del 5 de enero de 2017, cit Serra Rodriguez op cit pg119. 26
Audiencia Provincial de Cordoba, sentencia de 9 de noviembre de 2017, cit Serra Rodriguez, op cit pg 119. 27
Entre otras las siguientes sentencias citadas por Serra Rodriguez: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 26/10/17;
audiencia Provincial de Zaragoza 5/1/17, Pamplona de 29/12/17, Asturias de 14/9/17.
23
consumidor dispensa la L.G.D.C.U. respecto de la que el art. 1 de la ley 2/2.009 declara su preferencia si otorga mayor protección. Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y demás de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los "gastos inherentes a la actividad de la empresa" para la concesión del préstamo hace aún mas evanescente la identificación del gasto. Ciertamente la actual L.G.D.C.U28. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C.29 (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites. De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.". ….los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDCU es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto. En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 20 de abril de 2018: La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución . La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria;
28
Ley de defensa de consumidores y usuarios de España. 29
Ley de clausulas generales de contratación de España.
24
estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa .30
En Argentina, el BCRA ha prohibido expresamente el cobro de comisiones por “evaluación, otorgamiento y/o
administración de financiaciones” (regla 2.3.2.2. d). se entiende que estas actividades son inherentes al
otorgamiento del crédito y por lo tanto son retribuidas por los intereses que se cobran por este y no dan derecho a
un cobro de comisión.
Tampoco puede cobrarse comisiones por gastos de tasación, notariales o de escribanía que se originen en ocasión
del otorgamiento o cancelación de financiaciones –tales como de constitución de prenda o hipoteca (regla 2.3.2.2.
e).
El listado del BCRA de comisiones prohibidas es enunciativo, ya que el principio general engloba todos los casos en
que las comisiones no se adecúen a la regla general (punto 2.3.2.2.i).
En Perú se elaboró una lista más exhaustiva que en nuestro país puede servir como ejemplo de comisiones
prohibidas. Así, vinculadas el punto que estamos tratando, se consideran inherentes o esenciales para una
operación activa (otorgamiento o refinanciación) los siguientes servicios:
a) La evaluación del usuario, celebración del contrato, desembolso, administración del crédito y las gestiones
relacionadas a su cobro.31
b) Las gestiones asociadas a la evaluación, constitución y administración de garantías en aquellos productos
condicionados a su constitución, como el hipotecario para vivienda, vehicular, pignoraticio, entre otros. Las
gestiones asociadas al estudio de títulos son consideradas como parte de la evaluación de las garantías.
c) Las gestiones asociadas al levantamiento de garantías.
d) En el caso de tarjetas de crédito, la emisión inicial o renovación por vencimiento del medio físico necesario para la
utilización de la línea de crédito.
30 Fuente: base de datos poder judicial.es Roj: SAP GC 7/2018 - ECLI: ES:APGC:2018:7 Id Cendoj: 35016370042018100002 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 4 Fecha: 20/04/2018 Nº de Recurso: 1103/2017
31 Sobre la comisión por gestión de cobranza recomendamos leer el artículo “La ilegalidad del cargo de gestión de cobranza en
los contratos de consumo”, Bengolea A y Perez Hazaña A. Revista de derecho comercial y de las obligaciones, numero 270
agosto de 2016 pg 17 a 32.
25
En el caso de operaciones pasivas (captación de depósitos) se consideran inherentes o esenciales:
a) El resguardo del depósito.
b) La activación de la cuenta de ahorros.
c) La emisión inicial o renovación por vencimiento del medio físico otorgado para realizar retiros de dinero de la
cuenta, cuando sea un requisito indispensable para tal efecto.
d) El mantenimiento del medio físico o electrónico otorgado para realizar transacciones, cuando sea un requisito
indispensable para tal efecto.
En todos estos ejemplos aunque se trate de “servicios”, es decir que no son prestamos o depósitos, pero al ser
inherentes o esenciales al crédito o depósito, no pueden devengar comisión separada del costo de estos últimos.
9. Desarrollo jurisprudencial en Argentina. Tendencias actuales.
9. a) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. PADEC c/ BANKBOSTON. Comisión de mantenimiento
en cajas de ahorro.
Resulta de capital importancia en nuestro estudio la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaída
en el caso “PADEC c/ BANKBOSTON”.
Se trataba de una acción colectiva iniciada por una asociación de consumidores para reclamar el cese del cobro, y
la restitución a los consumidores, de una comisión vinculada al mantenimiento de cuentas de ahorro. La demanda
había sido rechazada por la Camara Nacional en lo Comercial, Sala A de la Ciudad de Buenos Aires y llegó a la
Corte por la vía del Recurso de Queja por denegación de Recurso Extraordinario.
En su dictamen del 28 de abril de 2015, la Procuradora Fiscal ante la CSJN Dra Garcia Netto aconsejó al Tribunal
hacer lugar al recurso al considerar que la sentencia de la instancia anterior era arbitraria.
En primer lugar cuestionó la decisión de la Camara de considerar “renunciados” los derechos por la falta de reclamo pretérito de los consumidores. Ese entendimiento “desconoce el carácter protectorio del derecho de defensa del consumidor y las particularidades de las relaciones de consumo que confluyen en el caso en examen, específicamente aquellas vinculadas a la información provista por la entidad financiera.” “La Cámara no tiene en cuenta que, en las relaciones de consumo, los hechos deben ser analizados de acuerdo al fin protectorio que subyace la legislación del consumidor y que se funda en la asimetría que existe entre los agentes del mercado (art. 42, Constitución Nacional; arto 1, ley 24.240). En el mismo sentido, el tribunal omite aplicar adecuadamente la ley 24.240, que, tal como sostuvo esta Procuración General de la Nación en el caso registrado en Fallos 324:4349, persigue el propósito de otorgar una mayor protección a la parte más débil en las relaciones de consumo recomponiendo el equilibrio que deben tener los vínculos entre proveedores y usuarios. A esos fines, las normas prevén expresamente el derecho de los consumidores a una información completa y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42, Constitución Nacional; arts. 1 Y 4, ley 24.240). El deber de informar de los proveedores es más acentuado en las relaciones de consumo que en otras relaciones comerciales, e implica
26
suministrar los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o no pueda ejercer sus derechos. El fundamento de este mayor rigor yace en el principio protectorio de los consumidores, en la igualdad negocial informativa y en la buena fe contractual (Fallos: 330:3098, voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). Yendo al punto en discusión, la Procuración puso de resalto que …. “la sentencia no valoró el agravio de la asociación de consumidores de que el banco no suministró, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente a los usuarios respecto del aumento en los costos de mantenimiento de sus cajas de ahorro. En ese sentido, las regulaciones del BCRA A 3042 y A 3336 que determinan, entre otras cosas, la forma en que deben ser informadas las modificaciones en las comisiones o gastos de cuentas de cajas de ahorro debían ser interpretadas y aplicadas en forma consistente con el derecho a la información amparado por el art. 42 de la Constitucion Nacional, de modo tal de permitir a los usuarios y consumidores realicen elecciones de consumo informadas y debidamente razonadas. En esa situación de incertidumbre sobre la provisión de información, la Cámara consideró que el silencio de los consumidores implicó una tácita confirmación de los incrementos realizados por la entidad bancaria, desatendiendo la especial protección de los consumidores que imponen las normas que rigen las relaciones de consumo. De este modo, la decisión apelada luce arbitraria dado que analiza erróneamente el caso como si se tratara de un contrato entre partes iguales, entendiendo al mero silencio como consentimiento, sin analizar debidamente las exigencias aplicables a los contratos de consumo. Estas circunstancias se ven agravadas por el hecho de que la propia Cámara señaló que los incrementos de los cargos podrían ser cuestionables. El tribunal expuso que, de los peritajes practicados, surge que la entidad bancaria amplió su spread, de modo tal que los clientes de cajas de ahorro debieron sufragar costos crecientes por el mantenimiento de sus cuentas, mientras que las tasas de interés que se pagaban iban decreciendo. Agregó que de la pericia de fojas 3621/6 surge que el banco percibió, durante el año 2005, 46,22 veces más ingresos por servicios de cajas de ahorro que por el pago de intereses correspondientes. Ante estas circunstancias, el a quo consideró posible que las tasas que cobraba el banco consumieran los montos depositados. Sin embargo, en lugar de analizar si estos aumentos fueron realizados de forma abusiva, se limitó a aplicar el régimen del Código Civil respecto del consentimiento tácito de los clientes del banco con relación a esos aumentos.32
La CORTE SUPREMA, dictó sentencia el 14 de marzo de 2017, votando por unanimidad y con la firma de cuatro de
sus actuales integrantes, e hizo suyos los argumentos del Procurador y revocó la sentencia, destacándose la
siguiente doctrina:
32
Este argumento del supuesto consentimiento del consumidor por no protestar contra la violación de sus derechos fue
desestimado en el fallo de la Audiencia Provincial de Asturias que comentamos supra, con los siguientes argumentos: Como
corolario invoca la recurrente el retraso desleal en el ejercicio de la acción por la prestataria, esta institución, procedente de
la doctrina germánica, se sostiene sobre la confianza que en el contratante genera la inactividad injustificada del titular del
derecho a la acción, de forma que su integración en el derecho nacional puede hacerse acudiendo al principio de la buena fe
y la prescripción del abuso del derecho ( art. 7 CC ); desde esta perspectiva en absoluto puede considerarse que el tiempo
transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora,
pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas como las
litigiosas, cuyo licitud antes no se había planteado.
De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al
consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE
21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin
y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDCU es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que
no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.
Sentencia de 14/9/17 SAP Asturias.
27
Que el principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso
destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural. La lesión a su interés en este
campo puede surgir no solo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de los modos de aplicación de estas o,
simplemente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición
abusiva de ciertas prácticas. Es por ello que con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la
legislación contempla previsiones tuitivas en su favor en aras de afianzar esta protección preferencial de raigambre
constitucional.
Frente a la problemática del desequilibrio contractual que se presenta de manera acentuada en el derecho del
consumo, el legislador fue estableciendo reglas que imponen deberes al predisponente y que describen conductas
prohibidas porque abusan de la buena fe del consumidor, así como de su situación de inferioridad económica o
técnica.
Esta tutela especial se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios,
donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación
financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante
la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas
abusivas. Por ello aquí, tanto la legislación como el control judicial juegan un papel preponderante para hacer
operativo el derecho previsto en el arto 42 de la Constitución Nacional.
En este ámbito particular, el principio protectorio quedó plasmado en la reforma de la Carta Orgánica del Banco
Central (ley 26.739) Y su reglamentación sobre "Protección de los usuarios de servicios financieros" y en el art. 36
de la ley 24.240 (texto modificado por las leyes 26.361 y 26.993) sobre las operaciones financieras para consumo.
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación incorpora, en el Capítulo 12, una serie de principios y reglas en
materia de contratos bancarios, orientados a la protección de los consumidores y usuarios de servicios financieros,
donde se dispone, entre otras estipulaciones, que "En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por
servicios no prestados efectivamente" y que "Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están
incluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas" (art. 1388) .
La aplicación armónica de estos cuerpos normativos resulta esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el
mercado bancario en perjuicio del consumidor.
Yendo a la solución del caso puntual, en el cual la comisión de mantenimiento podía llegar a “comerse” el capital
ahorrado, la Corte Señaló:
28
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que "El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las
inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, sin que interese cuáles
son sus propósitos individuales, salva que se constate alguna ilicitud. … de ahí que la eventual existencia en los
contratos de caja de ahorro, de cláusulas que impongan costos de mantenimiento de cuenta que por su valor,
puedan consumir no solo la tasa de interés que ofrece la entidad, sino también el capital depositado por el
ahorrista" provoca la desnaturalización de la economía del contrato, desvirtúa la finalidad para el cual aquel ha sido
concebido Y afecta la capacidad de ahorro de los ciudadanos de indudable interés general.
Y por último, en cuanto a la dispensa de la ilicitud por la falta de reclamo, único argumento esgrimido por la
Camara para rechazar la demanda, al máximo tribunal sostuvo: Frente al orden público contractual que impera en
la materia consumeril, las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe
considerarlas subsanadas por una suerte de consentimiento tácito del consumidor. Es más, deben tenérselas por
no convenidas, lo que trae como consecuencia que ni siquiera la anuencia expresa pueda validarlas. En este
sentido, el Código civil y Comercial de la Nación señala que "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo
pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
consumidor" (art. 1118). Es decir, que frente a una cláusula abusiva, la mayor o mejor información que se le brinde
a la víctima acerca del aprovechamiento del que será objeto, no puede de ningún modo validar el acto.
La Corte deja claro que las comisiones por mantenimiento, en los contratos de depósito, no pueden ser mayores
que los intereses a tasa pasiva, puesto que de lo contrario se consume el capital. Y que la información que se le
haya brindado al consumidor no implica sanear la ilicitud de la comisión33, ya que la cláusula que la impone se
tiene por “no escrita” y por lo tanto no es renunciable ni tácita ni expresamente.
9.b) CAMARA NACIONAL EN LO COMERCIAL. UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES c/ BANCO DE
GALICIA y BANCO INDUSTRIAL. Cargo por exceso al límite de compra de tarjetas de crédito.
En agosto de 2018, la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial, con asiento en Buenos Aires, dictó dos fallos
en los cuales anuló un cargo en materia de tarjeta de crédito denominado “exceso al límite de compras”.
El límite de compra es el tope que, en el mes puede gastar un cliente con la tarjeta de crédito. Es fijado por el emisor
de la tarjeta. Si el cliente supera el límite, la operación será rechazada. Ahora bien, los bancos procedían a autorizar
33
Ver breve comentario de Tambussi, C.E. La indignidad no se convalida, en Diario Consumidores y Usuarios Nro 114 –
25.04.2017 (Comentario al fallo Padec c. Bank Boston s. Sumarísimo, CSJN 17/03/2017)
29
las operaciones que superaran dicho límite aplicando un cargo o comisión denominado “exceso al limite de compra”
que consistía en un porcentaje del monto financiado al cliente por encima del límite originario. Es decir que si un
cliente tiene un límite de $ 1000, y el banco le autoriza una compra por 200 que exceda a ese límite, la comisión se
fijaba en, por ejemplo el 5% de 200, es decir $ 10. Además por la financiación de los 200 se la aplicaban intereses
compensatorios.
La Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial, en el expediente Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/
Banco Industrial SA (Expte 30386/2011)34 declaró ilícitos esos cargos con los siguientes argumentos:
“no se encuentra controvertido que al tiempo en que ocurrieron los hechos se encontraba prohibido qe las entidades
financieras cobraran comisiones o cargos adicionales a los intereses que se cobraban sobre importes prestados, y
que pudiera incrementar, directa o indirectamente, las sumas devengadas por dichos réditos. El banco no discute
este aspecto, ni hubiera podido hacerlo dado que la afirmación que acabo de efectuar es el contenido de la
Comunicación A 3052 BCRA… Tampoco se encuentra en debate, por las mismas razones, que las entidades sólo
podían cobrar comisiones si estas hacían las veces de contrapartida de servicios que por tal vía debieran ser
remunerados. Esa es entonces la plataforma jurídica que debe considerarse admitida por los contendientes que se
aprecia construida sobre dos bases, a saber:
a) la primera, proporcionada por la improcedencia de incrementar – por vía de comisiones o cargos – los intereses
cobrados sobre capitales desmbolsados;
b) la segunda – que no es sino la contracara de la primera – dada por la obligación del banco de acotar el cobro de
cualquier adicional a la previs prestación de un servicio que mereciera ser de tal modo retribuido.
Descargo, por ende, que asista razón al demandado en su alegación acerca de que ese cargo podía ser cobrado
por él a efectos de desalentar al usuario a exceder el limite que le había sido otorgado.
Asi concluyo pues, como es claro, la procedencia de aplicar sanciones de esta especie no solo no se encuentra
prevista dentro de las normas que rigen la relación que me ocupa, sino que se encuentra implícitamente prohibida,
como se infiere de los límites que se aplican a esta actuación del banco y que él mismo reconoció con la pretensión
de no haberlos sobrepasado.
Esos límites consisten sustancialmente, lo reitero, en que las entidades no pueden cobrar ningún adicional que
importe incrementar lo debido por sus usuarios en concepto de intereses devengados por capitales desembolsados,
o que no tengan por finalidad retribuir concretos servicios prestados.”
34
Voto de la Magistrada Julia Villanueva.
30
Forzoso es concluir que todo se circunscribe a dilucidar si el banco prestó o no a sus clientes algún servicio que
justificara su derecho a obtener la retribución implicada en el cargo cuestionado. .. De tal modo, si se acepta que su
parte solo podía cobrar intereses en la medida admitida en los arts 20 y 21 de la ley 25.06535, y si se admite también
que, además de ese interés, solo odia cobrar adicionales en tanto y en cuanto ellas tuvieran por finalidad retribuir
servicios prestados efectivamente, forzoso es concluir que, descartado por el propio banco que el cargo en cuestión
haya respondido a un interés, la suerte del planteo pasa a depender del resultado que arroje la indagación acerca
de cual fue el servicio que por tal vía habría sido retribuido. De lo dispuesto en la Comunicación A 5460 BCRA
sobre “Proteccion de Usuarios del Sistema Financiero” del 19/7/2013, surge que los bancos no pueden cobrar
cargos ni comisiones por evaluación, otorgamiento o administración de financiaciones. Esto descarta que el cargo
que me ocupa hubiera podido ser cobrado a raíz de la evaluación crediticia que en cada caso el banco habría
practicado. Primero porque, más allá de la improcedencia general de cobrar por tal evaluación, lo cierto es que no
se ha demostrado que para habilitar el exceso, el banco se hubiera visto necesitado, en cada caso, de volver a
realizar una evaluación crediticia distinta de aquella que había realizado en ocasión de establecer el tope cuyo
exceso generaba el cargo. Y el segundo, porque de todos modos, esa evaluación – reitero – no habilitaba a cobrar
ningún cargo.
No soslayo que la Comunicación recién citada también fue dictada con posterioridad a los hechos que me ocupan,
pero esto es irrelevante si se atiende a que la improcedencia de cobrar sin otorgar ninguna contraprestación a
cambio es conducta que debe entenderse vedada por aplicación de los principios generales del derecho en cuanto
vedan el enriquecimiento ilícito y los pagos sin causa (arts 1794 y 1796 del Codigo Civil y Comercial de la Nación).
36
La posibilidad de los bancos de cobrar cargos o adicionales se encuentra supeditada, por ende, no solo a la
existencia de un previo pacto, sino al otorgamiento de algún servicio que sirve de contrapartida al cobro y lo
justifique, todo lo cual no exigía ninguna regulación del BCRA, pues se trata de conductas básicas regidas por el
ordenamiento sustancial al que el banco no es ajeno… Forzoso es concluir que el cargo cobrado es ilícito, toda vez
35
Ley 25065 de Tarjetas de Crédito: ARTICULO 20. — Compensatorios o financieros. Los intereses compensatorios o
financieros se computarán: a) Sobre los saldos financiados entre la fecha de vencimiento del resumen mensual actual y la del
primer resumen mensual anterior donde surgiera el saldo adeudado.
b) Entre la fecha de la extracción dineraria y la fecha de vencimiento del pago del resumen mensual.
c) Desde las fechas pactadas para la cancelación total o parcial del crédito hasta el efectivo pago.
d) Desde el vencimiento hasta el pago cuando se operasen reclamos, no aceptados o justificados por la emisora y consentidos
por el titular.
ARTICULO 21. — Punitorios. Procederán cuando no se abone el pago mínimo del resumen y sobre el monto exigible. 36
ARTICULO 1794.- Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada,
en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su
poder al tiempo de la demanda.
ARTICULO 1795.- Improcedencia de la acción. La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al
damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido.
31
que, al carecer de causa, no ha hecho sino incrementar las obligaciones pecuniarias a cargo de los usuarios de las
tarjetas de crédito emitidas por el demandado, incremento que debe entenderse prohibido a la luz de lo dispuesto en
los artículos 20 y 21 de la ley 25.065. “
El mismo 2 de agosto de 2018, la Sala C emitió un segundo fallo en el expediente Unión de Usuarios y
Consumidores y otro c/ Banco Galicia SA y otro, expediente 12909/2008 en el cual se anuló idéntico cargo
considerándose entre otros los siguientes argumentos: 37
“he de precisar si técnicamente el concepto individualizado como exceso en el límite – o rótulo similar – es un cargo,
interés o comisión. Pues bien, he de descartar que se trate de un cargo ya que no se ha invocado ni probado, que
se tratara de un adicional que se percibe por un servicio que se abona a un tercero (ejemplo, reintegro por el costo
de envío de correspondencia) también he de descartar que se trate de un interés, no solo por cuanto la accionada
se opusiera a tal carácter, sino porque al mismo tiempo no se liquida como un porcentaje de dinero medido sobre
un tiempo. En cambio, puede decirse que se trata de una comisión en la media que tenga como sustento un servicio
concreto, cuya remuneración en vez de ser nominativa se determina en el caso, por un porcentaje fijo
independientemente del factor tiempo. Claro que como explicó docentemente mi distinguida colega en su voto e
Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Banco Industrial SA (Expte 30386/2011) es necesario dos condiciones.
Una, la existencia de servicios a ser remunerados. Y dos que por la via de los mismos, no se produzca un
incremento ya sea en forma directa o indirecta de las sumas devengadas a los intereses que se cobran sobre los
importes prestados. Adelanto que, a mi criterio, no se cumplen en el caso ningunas de las dos condiciones
señaladas. En efecto, resulta cuanto menos ocurrente que la entidad bancaria se arroge la facultad de aplicar – a su
sola voluntad – una comisión a los fines de desalentar o inhibir el uso en exceso del limite de compra, cuando quien
lo autoriza o no la transacción en última instancia es quien percibe la comisión por el exceso en el limite disponible.
No hay exceso posible sin la auorizacion previa de la entidad bancaria, por lo que con solo no autorizar la
transacción en exceso se cumple con el objetivo enunciado. … nada se ha acreditado en autos, respecto de que la
transacción en exceso del limite de compras, previera un proceso de autorización distinto a una transacción
normal… En concreto, no resulta que la autorización de la transacción por parte del Banco emisor cumpliera con
algún presupuesto extra a las operaciones ordinarias, por cuanto su límite de compra real fue asignada en la
plataforma de VISA al autorizarse el plático independiente del monto informado como limite de compra al usuario de
la misma. Por lo que no se explica la existencia de algún servicio adicional distinto al tenido en cuenta por el Banco
emisor al momento de asignar el saldo máximo que por todo concepto se le permite a la cuenta visa en concreto
que justifique la percepción de la comisión cuestionada. .. o encuentro acreditado la existencia de un servicio
37
Ponente Magistrado Eduardo Roberto Machín.
32
efectivo y concreto que se prestase bajo el rótulo en cuestión a los fines de percibir del cliente la comisión en
estudio”.
10. Conclusiones.
La comisión es la retribución de un servicio previamente contratado y prestado efectivamente por la entidad. Debe
estar justificado económica y técnicamente. La comisión puede generar un beneficio a la entidad financiera. El cargo
es la repercusión al cliente de un gasto incurrido por un tercero. El cargo no puede generar un beneficio para el
proveedor de crédito.
Para verificar la licitud del cobro de una comisión deben distinguirse los servicios de las operaciones habituales del
prestamista que se desarrollan como complemento de una operación o sistema crediticio (servicios inherentes o
esenciales), pudiendo únicamente ser compensados los servicios que pueden escindirse de la operación activa o
pasiva de que se trate.
Debe sancionarse con la nulidad de la cláusula y la restitución de los frutos obtenidos, cuando las comisiones no
responden a la retribución de servicios contratados, prestados y que sean genuinos, sobre todo si se trata de un
interés o cargo encubierto que pretende generar un lucro incausado a la entidad mediante el incremento del
beneficio sin que responda a un nuevo servicio prestado.
Conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema puede pedirse la nulidad de una cláusula aunque se haya
consentido su aplicación durante un tiempo prolongado. Incluso el perjuicio puede provenir de la posterior aplicación
abusiva de una cláusula originalmente lícita.
La aplicación de una cláusula no puede desnaturalizar la economía del contrato, en el caso del ahorro el cobro de
comisiones y gastos no puede afectar el capital originariamente invertido.
Conforme la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Comercial, el cobro de un cargo o comisión sin que exista
un servicio efectivamente prestado y previamente requerido o contratado, implica un pago sin causa, con lo cual los
principios que rigen el cobro de comisiones no se restringen a las entidades reguladas por el Banco Central sino a
todos los operadores crediticios a los que – obviamente les alcanzan las normas generales del Código Civil y
Comercial. La tasa de intereses para la restitución debe ser la máxima tasa que la Entidad cobra a los clientes en la
operación que se trate. El pedido puede ser efectuado mediante una acción colectiva de consumidores.
34
