A Doctrina Tema 6

Introducción doctrinal pero sobre todo documental a l Derecho Internacional

Público

Curso OCW, Universidad de Murcia

Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal

TEMA 6

EL ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS

1. Es una de las grandes reglas del Derecho Internacional: los conflictos entre sus

sujetos deben resolverse siempre de manera pacífica.

- No ha sido siempre así. Durante mucho tiempo, los Estados tenían

jurídicamente acceso para resolver sus disputas a medios pacíficos o, de

creerlo conveniente o más adecuado, también a medios no pacíficos, esto

es, el recurso a la fuerza armada. Las Conferencias de Paz de la Haya

(1899 y 1907) marcan un cierto punto de inflexión al potencias y regular el

principio de arreglo pacífico de las controversias. Cabe destacar al respecto

la Convención, adoptada en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya,

sobre el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 18 de octubre

de 1907 (Documento núm. 1 de este capítulo).

- El Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919, tras la Primera Guerra

Mundial (1914-1918, limitó el uso de la guerra. Y el Pacto de París, de

Renuncia a la Guerra o, por los apellidos de los Ministros de Asuntos

Exteriores francés y estadounidense que lo promovieron, de Briand-Kellog

(1928) consideró que la guerra, uso extremo de la fuerza armada, era un

crimen para el Derecho Internacional.

- Finalmente, la Carta de Naciones Unidas (1945) cerró el círculo uniendo

estas dos tendencias (la regulación del principio de arreglo y la limitación

del uso de la fuerza) y proclamando como Principios de la Organización de

Naciones Unidas que con ella se creaba la prohibición total de la fuerza

armada (artículo 2.4) con la consiguiente obligación de resolver de manera

pacífica los conflictos (artículo 2.3) (Documento 2).

Conflicto, controversia, disputa o diferencia, esto es, el desacuerdo entre dos o más

Estados o sujetos de Derecho Internacional sobre una cuestión de hecho o de

Introducción doctrinal pero sobre todo documental a l Derecho Internacional Público

C. Gutiérrez Espada y María José Cervell Hortal

OCW Universidad de Murcia

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Derecho. La controversia implica que las posiciones de las partes son claras y que, en

su relación, las divergencias de posición entre ellas se han manifestado asimismo con

claridad. Los conflictos pueden tener por objeto las situaciones o pretensiones más

diversas, desde el desacuerdo entre dos Estados respecto de cómo debe interpretarse

un artículo de un tratado que les obliga hasta la disputa entre ambos por la soberanía

sobre un territorio dado (…). El objeto del conflicto puede influir en el tipo de

procedimiento más adecuado para resolverlo (…).

El de arreglo pacífico fue incluido en la Carta de Naciones Unida, ya lo hemos

apuntado, como uno de los Principios de la nueva Organización (artículo 2.3 de la

Carta). Y fue posteriormente desarrollado en la Declaración de Principios sobre las

Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados anejo a la resolución 2625

(XXV) que el Asamblea General de Naciones Unidas, como ya hemos apuntado en el

capítulo 1, adoptó por consenso el 24 de octubre de 1970 (Documento núm. 3) y en la

llamada Declaración de Manila que la Asamblea adoptó en la capital e Filipinas el 15

de noviembre de1982 (A/RES/37/10) (Documento núm. 4).

2. Este principio obliga a los sujetos de Derecho Internacional a resolver sus disputas

recurriendo únicamente a las técnicas de solución de conflictos que el Derecho

Internacional ha reconocido:

- El artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas relaciona las siguientes: la

negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el

arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros

medios pacíficos.

- La Declaración de Manila (1982) incluye además a los buenos oficios.

El Derecho Internacional obliga a los Estados que tienen un conflicto a insistir en otros

procedimientos si no consiguen solucionarlo mediante el recurso a uno de ellos

(Declaración de Manila, I, párrafo 7).

El principio de arreglo pacífico de controversias responde al principio de libre elección

del medio. Esto implica que no podrá haber solución si todas las partes implicadas en

la controversia no se ponen de acuerdo en la técnica de arreglo aplicable al caso. De

algún modo, el que el Derecho Internacional no haya encontrado técnica alguna capaz




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de obligar a dos Estados que tienen un conflicto a ponerse de acuerdo en la técnica

para solucionarlo, supone una erosión del principio mismo. Este razonamiento es lo

que explica la calificación que la internacionalista húngara Hanna Bokor-Szsego dio en

su día del principio de arreglo pacífico de controversias: lex imperfecta.

Los procedimientos de arreglo de controversias previstos por el Derecho Internacional

(y ya desde la Convención de La Haya de 1907) pueden clasificarse, básicamente, en

torno a dos ejes: si atendemos a la intervención o no de un tercero imparcial en el

arreglo de la disputa, hay procedimientos de autosolución y otros de heterosolución;

de centrarse en sus consecuencias y en el Derecho aplicable, las técnicas de arreglo

de disputas son políticas o diplomáticas y jurídicas. Desde un punto de vista ideal, son

los procedimientos de heterosolución y jurídicos los preferibles, pero los Estados no lo

ven así, todos al menos. La práctica nos revela que estos suelen adoptar, para las

controversias que puedan surgir en la interpretación y/o aplicación de los tratados

internacionales de los que son partes, sistemas mixtos en los que la disputa se abre a

la intervención tanto de técnicas de autosolución como de heterosolución, así como

tanto de naturaleza política como jurídica:

- Hay en este sentido cláusulas mixtas relativamente simples como, por

ejemplo el artículo 27 de la Convención de Naciones Unidas sobre las

inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (2005) a la que

el Gobierno española está próximo a adherirse:

1. Los Estados Partes procurarán resolver mediante negociación las

controversias relativas a la interpretación o aplicación de la presente

Convención.

2. Las controversias entre dos o más Estados Partes relativas a la

interpretación o aplicación de la presente Convención que no pudieren

resolverse mediante negociación dentro de un plazo de seis meses

serán sometidas a arbitraje previa solicitud de uno de ellos. Si, dentro

de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud de arbitraje, esos

Estados Partes no pudieren ponerse de acuerdo acerca de la

organización del arbitraje, cualquiera de ellos podrá llevar la

controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud

presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.




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3. Cada Estado Parte podrá declarar, al momento de firmar, ratificar,

aceptar o aprobar la presente Convención o adherirse a ella, que no se

considera obligado por lo dispuesto en el párrafo 2. Los demás Estados

Partes no quedarán obligados en virtud del párrafo 2 con respecto al

que haya hecho una reserva de esa índole.

4. El Estado Parte que haya hecho una reserva de conformidad con el

párrafo 3 podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación al

Secretario General de las Naciones Unidas.

- Hay otras considerablemente más complejas en cuanto al número y

relación de las técnicas de arreglo de controversias incluidas, como por

ejemplo la Parte XV del Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del

Mar (1982) (ver en Documento núm. 5).

3. Los procedimientos llamados políticos o diplomáticos son un conjunto de técnicas

de arreglo de controversias en los que su desenlace no tiene por qué basarse para la

resolución del tema en el Derecho Internacional necesariamente sino también en

conclusiones emanadas de la equidad o incluso de mera naturaleza política. Conviene,

en todo caso, distinguir en ellos entre los procedimientos de autosolución (la

negociación) y los de heterosolución (buenos oficios, mediación, investigación,

conciliación):

A) La negociación es el único de los procedimientos políticos o diplomáticos en los que

las partes en la disputa, y nadie más, son las que resuelven (o no) esta. Este

“mecanismo tiene ventajas e inconvenientes: su ventaja fundamental radica, amén de

su costo, en que de tener éxito la controversia se cierra con total determinación; por lo

demás, en la negociación, las partes se hallan una frente a la otra, sin más ayuda, de

modo que si el otro negociador es más fuerte que tú de algún modo esconde un as en

la manga (…). Nace de todo esto una interesante reflexión: yo, Estado débil, no vería

en la negociación diplomática la técnica probablemente mejor para resolver mis

disputas con otro Estado más fuerte, sino que preferiría una técnica de arreglo en la

que un tercero imparcial interviniese (…).

No existen normas concretas de Derecho Internacional que reglamenten el modo o la

forma de negociar. Lo cual no es de por sí malo, al dejar libertad sa las partes para la




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búsqueda de fórmulas de solución. Sí hay, desde luego, lo que parece formar parte del

Derecho Internacional consuetudinario, que negociar de buena fe. Con sincero deseo

de llegar a acuerdos, sin engaños (…). Creemos que una de las manifestaciones de

esta obligación es la que establece que las partes en una negociación no pueden

permanecer inamovibles en sus posiciones de partida (…).

La resolución 53/101 de la Asamblea General de Naciones Unidas (Documento núm.

6), que establece una serie de propuestas sobre como negociar, solo pretende ofrecer

una guía a los Estados, pero no les obliga.

Por último, y aunque no existe a nuestro juicio norma internacional alguna que impida

a los Estados en conflicto someter éste directamente a cualquiera de los

procedimientos de arreglo, la negociación es la forma más lógica de abordar una

controversia, pues con ella se perfila el alcance y dificultad de ésta y puede clarificar,

de ver que las conversaciones no prosperan, cual es el procedimiento de arreglo

idóneo para tratar la cuestión. Es natural, entonces, que sean muy numerosas las

cláusulas de arreglo previstas en los tratados internacionales en las que la negociación

se elige como cabeza de un sistema integrado por otras técnicas que deben utilizarse

si aquélla fracasara (véase por ejemplo el artículo 28 del convenio que se reproduce

en el Documento núm. 7).

B) Buenos oficios, mediación, investigación y conciliación son procedimientos políticos

o diplomáticos de heterosolución. Procedimientos no nuevos, pues los tres primeros ya

aparecen en la Convención de La Haya de 1907 y la conciliación surge a principios del

siglo XX. En todos ellos, un tercero ajeno a las partes interviene con ellas en la

solución de la diferencia, pero ni su naturaleza ni el alcance de su intervención son

iguales en todos ellos.

a) En los buenos oficios y en la mediación, el tercero imparcial es una persona física

(una autoridad internacional, un Jefe de Estado o de Gobierno, una autoridad

religiosa…). En los buenos oficios, la intervención del tercero en la solución del

conflicto es mínima, limitándose a poner a las partes en contacto o, en su caso, a

restablecer este. El mediador, por el contrario, hace propuestas concretas a las

partres, que estas ponderan y asumen o no (…). En el año 2002, por ejemplo, la




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mediación del Secretario de Estado de los Estados Unidos de América contribuyó a

que España y Marruecos solucionaran su conflicto sobre el islote de Perejil.

b) En la investigación (encuesta o, en terminología más actual, determinación de los

hechos), y aun en la conciliación el tercero se integra en el seno de una Comisión en

la que también están las partes:

(i) La investigación es un procedimiento limitado de arreglo de cont4roversias y que,

por su propia naturaleza no siempre podrá dar a esta una solución. Su objetivo es

aclarar los hechos sucedidos sin entrar en el fondo, razón por la cual, salvo que la

disputa se agote en una divergencia sobre los hechos, difícilmente el informe de una

comisión de investigación puede decidir el asunto del que los hechos investigados, por

decirlo así, forman parte. La Asamblea General ha adoptado una texto en el que se

ofrece una lista de personalidades… (A/RES/46/59) (Documento núm. 8).

(ii) En la conciliación, por el contrario, el tercero imparcial resuelve sobre hechos y

Derecho, proponiendo a las partes (en el marco de un procedimiento formal, con no

pocas similitudes con el jurisdiccional) soluciones no obligatorias para las partes. La

conciliación no fue establecida como procedimiento autónomo en los Convenios de La

Haya, sino que hubo que esperar a los Tratados de Locarno (1925) y al Acta General

para el arreglo pacífico de diferencias internacionales (1928).

Se ha empleado, sobre todo, en ámbitos regionales (Convención europea para el

arreglo pacífico de controversias de 1947) y, a partir de 1969, en algunos convenios de

codificación auspiciados por Naciones Unidas, como veremos enseguida; cabe

destacar, recientemente, el Reglamento Facultativo de Conciliación de controversias

relativas a los recursos naturales y/o al medio ambiente, de 16 de abril de 2002

elaborado por el Consejo Administrativo de la Corte Permanente de Arbitraje.

No son pocos, en la actualidad, los convenios que la contemplan. La Convención de

Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) prevé en su anexo la conciliación como

uno de los métodos de arreglo de las controversias que pudieran surgir sobre su

interpretación y/o aplicación vid. en Documento 9). Estas disposiciones de la CV

(1969) que, en definitiva, preveían un sistema obligatorio de conciliación facultativa,

abrieron una tendencia (incorporada más tarde en diversos convenios sobre ámbitos




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diversos) que parecía ver en la conciliación la vía de encuentro entre quienes, como

“Occidente”, preferían los procedimientos jurídicos de arreglo y los que, “Socialista” y

mayoría del Tercer Mundo, deseaban los políticos-diplomáticos y enfatizaban desde

luego el principio de libre elección de medios. Pero dado que desde el 11 de diciembre

de 1995, cuando la Asamblea General animó a los Estados a hacer un uso más

frecuente e intenso de la conciliación (Documento 10), no han podido detectarse otros

signos favorables relevantes, nos parece abandonada la senda que en este sentido un

día se abriera.

Aun teniendo en cuenta que las partes conservan la libertad de decidir cómo se va a

desarrollar el procedimiento de conciliación y quién o quiénes se encargarán de

llevarlo a cabo, la práctica indica que lo usual es el nombramiento de una comisión de

tres o cinco miembros (compuesta por un nacional de cada una de las partes y por uno

o tres, según el caso, elegidos por acuerdo entre ellas). El Presidente de la Comisión

será uno de los miembros, normalmente elegido por acuerdo entre las partes o, si no

existe tal, por alguna persona de reconocida independencia (por ejemplo, y

dependiendo del asunto, el Secretario General de las Naciones Unidas o el Presidente

del Tribunal Internacional de Justicia). Más aún, en la conciliación la práctica

demuestra que las partes suelen ajustarse a un procedimiento con tintes litigiosos (con

fase oral, escrita...).

En suma, la conciliación es un procedimiento de naturaleza política, pero también

aquél de entre todos ellos que más afinidades presenta con los procedimientos

jurisdiccionales.

4. Los procedimientos jurídicos resuelven el conflicto por medio de un tribunal que

emite una decisión vinculante jurídicamente para las partes y, como regla general, lo

hacen aplicando el Derecho Internacional. Desde este punto de vista, los

procedimientos jurídicos son preferibles a cualquier otro, en cuanto un órgano

jurisdiccional preconstituido (en su formación y procedimiento) decide el fondo del

asunto mediante una decisión obligatoria que pone fin a este para siempre4 (…). Los

procedimientos jurídicos deben dividirse en dos grupos: el arbitraje y el arreglo judicial.

A) El arbitraje, ya regulado en la Convención de La Haya de 1907, supone la decisión

del conflicto por medio (como regla general, pues los casos de árbitro único son




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excepcionales) de un tribunal formado por representantes de las partes en la disputa y

una presidencia imparcial.

Lo que del arbitraje atrae más a las partes en una controversia es su libertad para

decidir no solo la formación del órgano arbitral sino cualquier otra cuestión

(procedimiento, Derecho aplicable, posibles recursos…)

No existe hoy un tribunal de arbitraje mundial. La llamada Corte Permanente de

Arbitraje no lo es sino solo una lista de personas (aglutinadas en grupos nacionales)

que pueden ser elegidos como árbitros por Estados con controversias. De modo que

no existe un Modelo de arbitraje preestablecido; la Comisión de Derecho Internacional

adoptó en 1957 un Proyecto de convención sobre procedimiento arbitral (Documento

número 11), pero no ha pasado de saber una guía en la que los Estados pueden

inspirarse a la hora de organizar un arbitraje (…).

El arbitraje, en el que se sigue un procedimiento contradictorio como ante los

tribunales, finaliza con una decisión (sentencia, laudo) que es obligatoria para las

partes en el caso. La sentencia es definitiva (cosa juzgada), aunque puede ser ob jeto

de dos tipos de recurso que no rompen esa característica, el de interpretación y

(cuando han aparecido hechos nuevos) el de revisión. Salvo regulación expresa, no

existe un eventual recurso de nulidad (…).

La inclusión del arbitraje como procedimiento de arreglo de las eventuales

controversias se ve hoy con frecuencia en numerosos tratados, tanto bilaterales como

multilaterales (ver un ejemplo de este tipo de cláusulas en el artículo 18 del tratado

que se reproduce en el Documento núm. 12).

Una modalidad específica de arbitraje es la que se lleva a cabo en el marco del Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) entre

Estados y empresas de otro. En ellos, los árbitros, de conformidad con las

disposiciones del Convenio de Washington de 1965 (Documento núm. 13), resuelven

los conflictos que surgen entre Estados y empresas privadas de otro que han

concertado con aquellos contratos o acuerdos de inversión a propósito de la

interpretación y/o aplicación de estos. En los últimos años, ha habido varios asuntos

que han resuelto las divergencias entre Argentina y empresas de los Estados Unidos




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como consecuencia de los perjuicios invocados por estas y derivados de la legislación

adoptada por ese país durante su gravísima crisis económica (2 )- La singularidad

de este tipo de arbitrajes radica en la naturaleza no estatal de las una de las partres,

en el ámbito material concreto en el que nacen y en el hecho de que el Derecho

Internacional no es el único Ordenamiento jurídico que puede emplearse la para la

solución de las disputas (…).

B) La solución de controversias por medio de tribunales internacionales, del arreglo

judicial, es, a priori, la mejor forma de hacerlo. Un tribunal integrado por profesionales

del Derecho, preconstituido, con un procedimiento también acordado de antemano

constituyen los elementos en teoría perfectos para hacer llegar al análisis y solución

final del asunto que enfrenta a dos o más Estados la honradez, la imparcialidad, la

justicia en definitiva. Aunque, claro, no siempre sale todo así (….

a) El tribunal internacional por excelencia, si atendemos a su universalidad y

competencias generales, es el Tribunal Internacional de Justicia, la Corte Internacional

de Justicia.

La Corte se creó por la Carta de Naciones Unidas (1945) y es uno de los cinco

órganos principales de la Organización. Pero esta es universal, albergando en su

seno, con la incorporación de Sudán del Sur, a 193 Estados; solo por este dato puede

comprenderse que la CIJ, con sede en La Haya, es mucho más que uno de los

órganos de una Organización internacional.

Carta, Estatuto y Reglamento de procedimiento regulan su funcionamiento y

competencias (Documentos 14 y 15).

La Corte está integrada por 15 jueces que se eligen por la Asamblea General y el

Consejo de Seguridad separadamente para un mandato, renovable, de 9 años. La

Corte se renueva por tercios cada años. Según su Estatuto (artículo ), su

composición debe ser representantita de las principales civilizaciones y sistemas

jurídicos del mundo, lo que en la práctica se ha traducido en un acuerdo político

(1946), respetado siempre, por el que los jueces que lo integran deben proceder de

Asia (2), África (3), América Latina (2), Europa occidental (2), Europa del Este

(antiguos Estados “socialistas”) (1) y de los miembros permanentes del Consejo de




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Seguridad (5). La composición, a fecha de hoy, de la Corte puede consultarse en el

Documento núm. 16 de este capítulo.

La CIJ ejerce tanto competencias contenciosas como consultivas:

- En el primer caso, resuelve conflictos internacionales entre dos o más

Estados. Sus sentencias son obligatorias para las partes y en relación con

la disputa (artículo 59 del Estatuto). En el Documento núm. 17 se reproduce

una de las últimas sentencias adoptadas.

- En el ejercicio de su competencia consultiva, la Corte responde a

cuestiones jurídicas que la formulan las Organizaciones internacionales o

los órganos de éstas habilitados por la Carta (artículo 96) y el Estatuto de la

CIJ (artículo 65) para hacerlo. La función consultiva se ejerce por el tribunal

por medio de dictámenes u opiniones consultivas, que no son vinculantes

en Derecho para el solicitante. En el Documento núm. 18 se reproduce una

de las últimas opiniones consultivas emitidas.

Debe repararse, pues, en que solo los Estados (todos los que son miembros de

Naciones Unidas, 193 con la incorporación de Sudán del Sur, más los que sin serlo

sean partes en el Estatuto o acepten para un caso dado las condiciones del Consejo

de Seguridad) pueden ser partes (demandante y demandado) en la jurisdicción

contenciosa y ciertas Organizaciones internacionales o sus órganos pueden serlo en la

consultiva:

- En este último caso, no se necesita nada más, esto es, siendo una de las

Organizaciones internacionales o de los órganos a los que la Carta y el

estatuto habilitan, se puede solicitar de la Corte que emita una opinión

consultiva. Esta, en todo caso, podría negarse (…).

- En el supuesto de la jurisdicción contenciosa, la Corte solo puede intervenir

en un caso cuando tanto el demandante como el demandado (y en

ocasiones incluso un tercer Estado) además de ser miembros de Naciones

Unidas, partes en el Estatuto de la Corte o haber aceptado las condiciones

impuestas por el Consejo de Seguridad para un caso dado, se han

somet5ido, expresa o tácitamente, a la jurisdicción de este tribunal en

relación con el asunto o controversia en cuestión. El sometimiento expreso




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a estos efectos a la jurisdicción de la Corte puede tener lugar antes de que

la controversia aparezca (en un tratado) o después (compromiso). El

artículo 36.2 del Estatuto ha introducido un “mecanismo” (cláusula opcional

o facultativa de aceptación de la jurisdicción obligatoria) que pretende que

sean muchos los Estados que aceptes, antes de la controversia, la

jurisdicción del Tribual; basta una declaración dirigida al Secretario General

de Naciones Unidas redactado de conformidad con el artículo 236.2 de su

Estatuto. El “mecanismo” no ha tenido éxito. Si leen con atención el

Documento núm. 19 de este capítulo, verán que estas declaraciones:

� Son pocas en relación al número de Estado partes en el Estatuto.

� Hay Estados importantes que no la han formulado (o la retiraron).

Un dato: de los cinco miembros permanentes del Consejo de

Seguridad, solo el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte

tiene aceptada la jurisdicción de la Corte por esta vía.

� Las declaraciones pueden formularse con reservas. Véase las

declaraciones de aceptación de España (1990) y las reservas que

nuestro país ha incluido.

Las sentencias de la CIJ (y sus otras decisiones, como los autos u “órdenes”) son

obligatorias jurídicamente para las partes en la disputa. Su incumplimiento por una de

ellas supondría la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y la consiguiente

responsabilidad internacional del autor del mismo. Más aún, aunque no se haya

puesto nunbca en práctica, el Consejo de Seguridad tiene competencias a estos

efectos (véase el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas.

b) La CIJ no es el único tribunal internacional existente, habiéndose producido en los

últimos treinta años una verdadera “proliferación” de órganos judiciales

internacionales. Ninguno, desde luego, con la universalidad y generalidad de

competencias de aquella: así, y por citar solo algunos ejemplos de los más relevantes,

, la Corte o Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, creado

por el Convenio de Roma sobre derechos y libertades fundamentales (1950) del

Consejo de Europa, se ocupa de controlar el cumplimiento de los derechos del hombre

reconocidos por dicho convenio por los Estados partes; el Tribunal de Derecho del Mar

con sede en Hamburgo (Alemania), creado por la Convención de Naciones Unidas




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sobre Derecho del Mar (1982), que tiene competencias en relación con esta rama del

Ordenamiento jurídico internacional; o la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma,

1998) e encargada de juzgar a personas físicas culpables de haber cometido ciertos

crímenes internacionales.

c) Siendo, como son, todos estos tribunales soberanos, existe el riego de que en

ocasiones dicten sentencias contradictorias en alguna cuestión. Riesgo que ya se ha

dado:

- Planteándose de manera sonada respecto de la colisión entre las tesis del

Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto Tadic

(1999) y las de la CIJ en el asunto sobre las actividades militares y

paramilitares en y contra Nicaragua (1986) respecto de las tesis del control

requerido a un Estado sobre los comportamientos de personas privadas o

grupo para que estos puedan serles imputables. En 1986, la Corte sostuvo

la doctrina del control efectivo, según la cual, es preciso demostrar, para

que los hechos de los particulares sean atribuibles al Estado, que este

ejercía un control efectivo sobre los mismos en cada operación concreta; en

1999, el TPIY consideró suficiente la prueba de un control general o global

del Estado sobre dichos personas o grupos. Cuando la Corte hubo de

enfrentarse de nuevo a esta cuestión, en el asunto sobre la aplicación de la

Convención del Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia y Montenegro)

confirmó su aplicación de la teoría del control efectivo1 ignorando por tanto

la jurisprudencia llevada a cabo por el TPIY. Las conclusiones que pueden

extraerse de la decisión de la Corte son dos, de diferente parecer: la más

mordaz podría entender que la Corte descartaba así una jurisprudencia

posterior a la originaria (la formulada en el caso Nicaragua) y dejaba clara

además su aparente primacía como tribunal de carácter internacional; la

más conciliadora defendería que ambos tribunales obraron correctamente,

pues cada uno actuó en la esfera de sus competencias. De hecho, la propia

CIJ evitó roces innecesarios al afirmar que aunque las conclusiones habían

1 Denegando la imputación a Yugoslavia (Serbia hoy) de los actos de genocidio cometidos en Srbrenica (julio 1995) por las fuerzas pro-serbias de Bosnia al no haberse demostrado que ese país ejerciera un “control efectivo” de las mismas cuando los hechos se produjeron Sí condena a Yugoslavia por haber incumplido la obligación establecida por el Convenio sobre el genocidio de 1948 (artículo 1) de prevenir y/o reprimir los actos de genocidio cometidos por otros en Srbrenica (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafos 377-415 y 425 ss.).




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sido diferentes, al TPIY correspondían las cuestiones sobre responsabilidad

penal de los individuos y a ella las relacionadas con la responsabilidad de

Estados (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafo 403).

- El problema de la contradicción entre distintas resoluciones de órganos

judiciales o de otra naturaleza se ha dado también en el ámbito de las

controversias en materia de inversiones planteadas ante los tribunales

arbitrales del CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias en

materia de Inversiones). Las divergencias interpretativas entre algunos de

sus laudos son más que evidentes2. Aunque es cierto que en general estos

órganos no están vinculados por decisiones precedentes, sí deberían hacer

un esfuerzo para favorecer la uniformidad de las mismas, habiéndose

llegado incluso a proponer la creación de un tribunal de apelación o el

establecimiento de un sistema de remisión prejudicial similar al de la UE.3

- Por otro lado, la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y la vinculación

formal de la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6.2

del TUE) puede generar nuevos choques de jurisprudencia en el entorno

europeo, como consecuencia de que la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia, antes limitada a las cuestiones que los tratados constitutivos

recogían y con limitada mención de cuestiones relacionadas con los

derechos humanos, puede verse ahora notablemente expandida4.

La cuestión se resolvería, como ocurre a nivel nacional, con la existencia de un

tribunal jerárquicamente superior encargado de dirimir estos enfrentamientos, que

actuara como unificador de doctrina o que detentara el monopolio de la interpretación

sobre cuestiones controvertidas. Ha habido propuestas en el sentido de que fuera la

CIJ la que asumiera esa función pero ninguna ha llegado a buen puerto.

Sea como fuere, la fragmentación del Derecho internacional es un fenómeno

imparable. No podía ser de otra manera en una sociedad mundializada en la que,

2 El profesor J.M. CORTÉS MARTÍN, por ejemplo, las pone de manifiesto respecto de las controversias que surgieron a raíz de la crisis argentina de finales de los noventa, principios de 2000 y frente a las que Argentina alegó en su defensa el estado de necesidad, que fue interpretado de diferentes maneras por varios tribunales (“El estado de necesidad en materia económica y financiera”, Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XXV, 2009, pp. 119-174). . 3 CORTÉS MARTÍN, J. M.: “El estado…”, óp. cit., pp. 168-169. 4 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “El Derecho Internacional Público ante los interrogantes de una sociedad internacional en cambio permanente: ¿hacia una relativización de su carácter jurídico, internacional y público”, Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, coord. por J. Martín y Pérez de Nanclares, Iustel, AEPIDRI, Universidad de La Rioja, 2010, pp. 29-52 (p. 39).




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como ya mencioné, cada vez más agentes actúan en la creación de normas. Y no

tiene por qué tener sólo consecuencias negativas ni, como en ocasiones se ha

defendido, suponer una amenaza a la antes inquebrantable unidad del ordenamiento

jurídico internacional: es el precio que hay que pagar a cambio de disfrutar de una

comunidad dinámica y abierta a un mayor número de problemas. De los problemas

surgidos hasta la fecha se ha salido airoso, pero las instituciones deben ser

conscientes de que deberían ir estudiando opciones para resolverlos salvo que

quieran que llegue el día que explote la cuestión sin estar debidamente preparados

para ello. No es fácil y el fracaso de la CDI al acometer el tema es revelador, pero no

debería ser óbice a seguir replanteándolo. Y quizás poner en la mesa la reforma de la

CIJ, órgano inmutable desde que nació hace ya más de sesenta años.

Por lo demás, este riesgo puede irse afrontando hasta encontrar la clave con los

encuentros y el diálogo permanente entre los Presidentes de estos órganos, a los que

molesta son duda también, porque les perturba, enfrentamientos de esta naturaleza

(…). (puede consultarse en el Documento núm. 21 la opinión de un internacionalista

español de hoy sobre este problema)

5. Las Organizaciones internacionales no solo aparecen en este tema como posibles

implicadas en conflictos con Estados u otras Organizaciones, sino que también

pueden ser mecanismo o técnicas de solución de conflictos enhtrre sus Estado

miembros. Recuérdese que el párrafo 1 del artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas

las menciona entre los demás procedimientos (…).

Así, la Carta de Naciones Unidas cuenta con un capítulo VI dedicado a esta cuestión

(Documento núm.22). En él (véase) se contienen disposiciones de fondo y orgánico-

institucionales que atienden a la prevención tanto de controversias como de soluciones

entre sus Estados miembros. Las primeras, como ya sabemos, son oposiciones de

pretensión o puntos de vista entre dos o más Estados a propósito de una cuestión

dada; las “situaciones” se refieren a una realidad más amplia, que se basa en ciertos

hechos (por ejemplo, la violación sistemática de los derecho humanos en un Estado

dado o, vayamos a lo que vivimos, la situación de revueltas populares contra el

régimen de en Siria que son aplastados por la fuerza con centenares de muertos

como viene ocurriendo a lo largo del verano de 2011) que puedan dar lugar a un

conflicto internacional u originar una controversia.




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Otra Organización internacional, esta de alcance regional, que se ha implicado

decisivamente en la solución de controversias en Europa es la Organización para la

Seguridad y Cooperación y en Europa (OSCE).

6. Una apreciación de conjunto de estas técnicas de arreglo permitiría, en nuestra

opinión, hacer cuatro afirmaciones:

- Primera, no existe un sistema general que indique a los sujetos de nuestro

Ordenamiento qué procedimiento de arreglo deben utilizar para resolver sus

problemas, debiendo quienes los tengan ponerse de acuerdo en cual y

decidir en la mayoría de ellos su funcionamiento.

- Segunda, todos estos procedimientos son “voluntarios”, en el sentido de

que sin el consentimiento de todos los implicados en una controversia

ninguno de ellos puede ser utilizado para resolverla.

- Tercera, desde una perspectiva ideal, para un jurista son los

procedimientos jurídicos, el arbitraje y el arreglo judicial, los preferibles

porque en ambos casos la disputa encuentra una decisión definitiva y

obligatoria en Derecho para las partes, y de ellos, dicho sea en conjunto, el

ideal vendría representado probablemente por el arreglo judicial por su

mayor componente de permanencia y estabilidad y, acaso, imparcialidad.

- Y cuarta, los Estados, ayer y hoy, demuestran como regla general no poca

reluctancia a aceptar con carácter previo al nacimiento de un conflicto

cualquiera de los procedimientos de arreglo en los que interviene un tercero

imparcial (todos salvo la negociación), pareciendo la práctica demostrar

también que los Estados suelen preferir los métodos de arreglo que hemos

denominado políticos o diplomáticos.

En suma, aunque ha habido a lo largo de la evolución en los últimos años logros

importantes en esta materia, que han llevado a adoptar sistemas de arreglo de

controversias más que razonables en sectores concretos (Derecho del mar por

ejemplo) y quizás en un plano regional (como en la OSCE), no está claro que estos

puedan extenderse a otros ámbitos materiales o generalizarse. Posiblemente, éste es

el único proceso que desde una consideración realista cabe esperar, la política de

progresar poco a poco.

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A Doctrina Tema 6