-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
1/15
octrina
no,
dando paso
a una verdadera criminalización
de
las
p
rotestas
sociales (44).
No
escapa a la crítica constitucional el delito de
financia·
ción del terrorismo. Se
ha creado un
tipo
penal abierto
y
confuso, que echa
por
tierra los principiOS básIcos de la
teoría del delito (
tentativa de
participación) .
Cabe transcribir lo
sostenido
por
el
autor antes
señalado
con respecto a e ste delito: ...denota
un
adelantamiento
exagerado de la barrera de protección penal , creando otro
tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se neceo
sitará para
tales efectos no
podrá
sensatamente
ser
al·
canzado
nunca,
salvo que se caigan en viol
aciones
grose·
ras de las garantías individuales.
En
fin, todo habla de
seguir con la fantasía
-bastante dañina- ele
creer
que
creanelo tipos
penales
que
nos
recomiendan
organismos
internacionales
se
soluciona
rnágicamente el
tema
del te·
rrorismo.
Y
para ello se vulneran garantías,
preceptos
constitucionales y
las normativas del derecho internacio·
nal de los
derechos
hurnanos (45) .
En definitiva. la creación
de
los delitos
de
asociación ilícita
y
inanciación del terrorismo
no
son otra cosa
que
una nueva
rnanifestación de la legislación penal de emergencia, del
derecho
penal sirnbólico,
y una imposición
del poder pu·
ni t
ivo internacional sobre
nuestra
legislación local (46).
La herencia de ranz vo Liszt ~ : . )
Por Francisco Muñoz Conde
1
Franz
von
Liszt
1851·1919)
murió
el
21
de
Junio
de 1919
en
Seeheirn.
Hoy,
90 años después de su
desaparición
, continúa
aún siendo
el jurista
más re·
conocido
de la
Friedrich·Wilhelms·Universitat de
Ber·
lín de finales del siglo XIX y principios del XX l)
.
Sus
teoríasfueronyson
rnuyi
nfl
uyentes,
n
osóloenAleman
a
sino
también
en muchos
otros países. La biblio·
grafía existente
sobre
su
figura es
amplia,
yapenas
se puede considerar
completamente
en
el l imitado
marco
de un
artículo
(2).
(44) Reproducción de parte de
la
conferencia que dio
el Dr.
Matías Bailone
en el SeminariO
de Derecho Penal
y
Procesal
Penal
,
Mencloza
,
2007
(cuestionpenal.blogspot.com/2007 _06_01_archive.html).
(45) íd.
(46) Sueiro, Carlos C. y Birriel , Bibiana, La banalidad del
derecho
penal
posmoderno. Sobre los tipos penales de
asociaCión
Ilícita,
terrorista y financiación del terrorismo (una nítida
y
clara proyección de
la
influencia selectiva
del
poder punitivo internacional en
la
legislaCión
nacional) ,
LL
2008·A·752, LL Supl. Penal, 2007 (diciembre), p. 1.
(*)
Título original: Das
Erbe Franz
van
Liszts ,
publicado en alemán
en
''Festschrift fúr
Winfried Hassemer
zum
70. Geburtstag am 17.
Februar2010 , editado por
Felix
Herzogy
Ulfrid
Neumann,
en
colaboración con Jong·Dae Bae, Andreas von Hirsch, Shozo
Horiouchi,
Francisco Muñoz Conde y
Juárez
Tavares, Heidelberg
(u
.a.), Müller, 2010,
ps.
535/558. Traducción
al
español de Alberto
Nanzer
(UBA),
revisada por
el
autor.
El presente trabajo es parte
de
una investigación sobre Franz von Liszt, llevada a cabo por el
autor durante el semestre
de
verano
de 2009 en
la
Humboldt·Universitat de Berlín, en
el
marco elel Premio Humboldt de Investigación que le fue concedido
por
la
Fundación Alexander von Humboldt en noviembre de 1999. Una
versión más reducida de este trabajo
será
publicada, talllblén
en
alemán, en
el
Libro homenaje con motivo del Segundo Centenario de la
Universidad
Humboldt de
Berlín,
a finales de 2010.
(1)
Su trabajo más conocido
en su
tiempo fue
el
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, A/lgemeiner Teil (
Manual
de
Derecho
Penal
alemán. Parte general ), Berlin·Leipzig, 1881 (21 y 22
a
ed. de 1919), traducido por entonces en varios idiomas
(en
español, por
ejemplo. por QUlntiliano Saldaña y
Luis
Jiménezde
Asúa),
y continuado por
Eberhard
Schmidt (25
a
ed ., 1927). Otra obra central de
Von
Liszt
es
también
su
Manual de Derecho Internacional ( Das Vólkerrecht. Systematisch
dargeste/lt , Berlin,
1898
[9
ed.
de 1918]),
que constituyó durante décadas
una obra
estándar de la materia
(la 12
ed reelaborada por
el
Dr: Fleischmann, fue traducida al
español por Domingo Miralles y publicada en Barcelona en 1929).
A sus primeros trabajos pertenecen dos ensayos de derecho
procesal que fueron palte de su tesis doctoral:
Meineid lInd fa/sches Zeugnis
(Viena, 1876) y
''Die fa/sche Aussage var Gericht
und óffent/ichen Be/1órden nach deutschem und ósterreichischem
Recht
(Graz
, 1877). Sus conferencias y artículos fueron
publicados en Vcia del autor en dos tomos
(cfr.
Vo n
Llzst
,
Franz.
Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze , ts. I y
11
Berlin. 1905,
citados aquí según
la
reimpresión de 1970).
(2) Sobre
la
Influe
ncia
de
Von Liszt en la
ciencia penal alemana e internacional
ver
especialmente
el
número homenaje publicado
para
conmemorar el cincuenta aniversario de
su
muerte
en
Zeitschrift
flir
die gesamte Strafrechtswissentschaft
(t.
81. 1969), con
aportaCon
es
ele
Eberhard
Schmidt,
Lange,
Heinitz, Bockelmann,
Roxln,
Sieverts (Alemania). Moos (Austria), Jiménez ele Asúa
(España/Argentina),
Ranieri
(Italia) ,
Correia
(Portugal),
Novaa
Monreal (Chile), Zlataric (Croacla), Schultz
(Suiza),
Kempe (Holanda)
y
Nelson (Suecia) . En
el t. 94
(1982) de
la
ZStW, dedicado
al
100
0
Aniversario del
Programa
de Marburgo,
se
encuentran artículos
de Naucke, Frisch. Müller·Dietz, Liebscher y Schóch. Para más
bil)liografía alemana sobre Von Llszt
ver
SChwarzschild, Agnes.
'Franz
van Liszt a/s Strafrechtsdogmatiker , 1933; Von
Wedel.
Hasso, ''Franz van Liszts geschichtliche Bedeutung
a/s
ÜbelWinder des
Positivismus , en Schweizerische Zeitschrift flir
Strafrecht, 1933; Baumgarten, A . Die Litsztsche Strafrechtsschule
lInd ihre
Bedeutung
für
die Gegenwart ,
en ,.
SchweizerischeZeitschrift
flir
Strafrecht ,
t. 51, 1937;
Georgakls
, JannlsA., Geistesgeschichtfiche
Studien zur Krimina/po/itik und Dogmatik Franz von Liszts ,
en
Leipziger rechtswissenschaft/iche Studien , Heft 123, 1940;
SchmlClt,
22
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
Las teor
bación d
bién han
racteriza
pOlítica
de
Weim
actual
La
conc
como u
sólo est
lítica Cri
de que
consecu
los límit
más cita
insupera
Charta
dano fre
trario
de
actualm
del
Dere
Eberhard
1942
Gusta
Ges
ps.
2
Berlin
Heus
krimi
VED
von F
Krimi
Jahrh
Biblio
Ewald
(Hg);
Kraus
Jahrh
Gleic
zu
Fr
Das
po/iti
33/38
lInd m
Ring
pub/i
Verb
Straf
Rg.
Straf
2009
(3) Al igu
en el
(
4) Cfr.,
89
(5) Von
Guta
Stra
(6) Sobr
Buenos A
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
2/15
dañina-
ele
creer que
el tema del te-
3n garantías, preceptos
del
derecho
internacio
~ 5 .
elitos de asoCiación ilícita
1
otra cosa que una nueva
:;nal
de
emergencia, del
llposición ele
l
poder
pu
I legislación local (46).
:es, nosóloenAlemania
)S países.
La
biblio
a es amplia, yapenas
¡mente en el
l imitado
y
Procesal Penal,
Mendoza,
,nales
de
asociación IlíCita,
punitivo internacional
en la
um 70
.
Geburrstag al11
17.
on Hirsch, Shozo Honouchi,
español
ele
Alberto
Nanzer
3nte
el
semestre de
verano
ue
le fue concedido po r
la
será publicada, también
en
rlin, a finales de 2010.
Manual
de
Derecho Penal
lS
Idiomas
(en
español, por
) 7). Otra ol)(a
central
de Von
n,
1898 [9
ed
.
de
1918]),
'¡schmann, fue tracluciela al
'n dos ensayos
de
derecho
a/sche Aussage var Gericht
,rencias y artículos fueron
,e , ts. I y
11
Berlin,
1905,
J homenaje publicadO para
tschaft (t. 81,
1969), con
'
Austna), Jlménez de Asúa
,
(Suiza),
Kempe (Holanda)
go, se
encuentran artículos
;hwarzschil
d, Agnes,
Franz
eutllng a/s Überwinder des
Strafrechtsschll/e lInd ihre
s A., Geistesgeschichtliche
,Heft
123, 1940;
Schmlelt,
ereeho Penal y Procesal Penal
Las teorías de Van Liszt fueron
objeto
de aplauso y apro
bación
durante
y
despué
s de su vida. Sin embargo,
tam
bién
han
sido valoradas críticamente y en ocasi
ones
ca
racterizadas como el comienzo de una funcionalización
poiítica del Derecho Penal que, atravesando la República
de
Weima
r y el nacionalsocialismo, ha llegado
Ilasta
el
actual Derecho Penal del enemigo .
La concepción lisztiana de la Ciencia elel Derecho Penal
como una
ciencia jurídico-penal
total
(3),
en la
que no
sólo
está
incluida la Dogmática Penal sino
tamb
ién la Po
lítica Crim in
al
y la Criminología, ha clespertado la sospecha
de que el Derecho Penal puede ser
emp
leado para la
consecución de fines político-criminales
no
supeditados a
los límites del Estado de Derecho (4). Incluso sus frases
más citadas,
tales como
EI Derecho Penal
es
la barrera
insuperable de la política criminal , El Código Penal es la
Charta Magna
del
delincuente
o el baluarte del ciuda
dano frente a la violencia total del Estado, el
poder
arbi
trario de la mayoría y el 'Leviathan 5), son interpretaclas
actualmente como
el origen de un cJoble entendimiento
del Derecho Penal (6):
a
herencia e Franz v
- Un Derecho Penal con todas sus garantías de
Estado de Derecho, válido como
Derecho
Pe
dadano que alguna vez en
su
vida u ocasiona
mete
un
delito
o que, en su calidad
de
sospec
comiSión de uno, aparece
como acusado
en
penal.
- Otro Derecho Penal que, por
cont
raste,
debe
como
un Derecho Penal de
otro
tipo , para d
reincidentes e incorregibles ,
que
deben
ser c
con la mayor dureza a
una
pena
de asegura
petua a fin de hacerlos inofensivos . Un Der
pues, que ya no es una barrera insuperable d
Criminal, sino un mero instrumento para su re
11. A fin de poder explicar esta contradicción,
la Ciencia Penal ale
man
a
como
un
continu
tiempos de Van Liszt
hast
a el actual Derech
enemigo, pasando por los proyectos de reform
pública de Weimar y del nacionalsocialismo, d
cuenta de
los
fundamentos
teóricos
que, tant
ca de Von
liszt como
en la actualidad. se
base de la Ciencia del Derecho Penal.
Eberhardt, Anse/m von Feuerbach und Franz von Liszt en
Monatschrift für Krimina/bi%gie und Sirafrechtsreforlll ,
1942; Simson, Gerhard. 'Franz von Liszt und die schwedische
Krimina/po/itik . en 'Festschrift fLir Karl Schlyter . 19
Gustav, Franz
von
Liszt. An/age una Umwe/t , en E/egantiae /uris Criminalis ,
2
ed., Basel, 1950 (también
en
Rae
Gesamtausgabe
16,
Biographische Schriften bearbeitet von GLinter Spendef ,
revisados por Günter
Spend
el. Heid
ps.
25/48):
Schmldt, Eberhard. Franz von Liszt und die heutige ProlJ/ematik
des Strafrechts , en Festsc/lrift ftir Juliu
Berlln, 1950,
p.
201 Yss.; SchmlCll,
Eberharelt,
'Franz
von
Liszt . en Die grossen Deutschen (hrsg. \Ion Herlllann He
Heuss, Benno ReiffenbergJ .
t.
5, 1956, reimpresión ele 1983, p. 407 Yss .,
Renneberg,
Joachim, Die knlllinalsozio
kriminalbi%gischen Lehren und Strafrechtsrefornworsc/l/age
Liszts
und
die Zerst6rung derGesetzlíchkeit illluurgerlich
VED Deutscher Zentra/ver/ag,
Berlin, 1956;
Ostendorf, Heribert, ''Von der Rache zur Zweckstrafe
100
Jahle 'Marburg
von
Franz
von
Liszt
(1882) ,
1982; Jescheck,
Hans
Heinrich, ''Die Freiheitsstrafe bei Franz von Liszt im Licht
Krimina/politi/(·,
en
'Festschrift fur U
Klug 1/ , K61n,
1983, p. 257 Y
ss.;
Mülier-Dietz, H., Der Begriff del' Genera/prá
Jahrhunderr
von
P.J.A.Feuerbac/l bis Franz von Liszt Fra nl\furt am Maln, 1984;
Liszt der Vernunft .
en
Krirnin
BilJliografie , 1984, Jg.
49,
FET
42,
con artículos de HeribertOstenelorf. Monika Fromlllel, Miachel
Baurrnann. John L
Ewald; Frommel, Monika, Franz von Liszt , en Neue Deutsche
Bibliographie (NBD),
t.
14,
Bayensche AkarJem le (Ier W
(Hg);
íd.,
Práventionsmode/le in der deutschen Strafrechtsdiskussion .
1987 (ps.
83/97); Merkel. A
.
'Franz von
Krauss , ZStW.
t.
105,
1993,
p.
871 Y
SS.:
Bohnert, Cornelia,
''Zu
Straftheorie und
Staatsverstandnis
in Sc
Jahrhundertwende , 1992; Ehrel, Susanne, Franz von Liszt und das
Gesetzlichkeitsprinzip: zugleich ein Bei
G/eichsetzung von Magna-
Charra
Formel und Nullllm Crimen Gnmdsatz , Frankfurt
am
Main, 1996;
Kóhler,
Mlcha
Zll Franz von Liszt ,
en
Der
ZweckgeeJanke im
Strafrecht
(reimpresión de
2002);
Lang, Eekart,
Der Zweckgedanke
Das Marburger Progral1ll1l Franz van Liszts, Seine Bedeutung a/s
Slraft/Jeorie und SlrafvoflzugszieJ , en Polilisclle
politische Betatigung in Deutschland , 1999; Wetzeli ,
Richard,
Inventing the Criminal. A History
of
German Clil1linolo
33/38; Kubinl\, Michael, Strafe lInc/ ihre Alternalive irn ze
itlichen WaneJe/ , 2002
(cap.
1); Koch, Arndt, Binc/ing
vs.
L
lInd modeme Strafrechtsschll/e ,
en
Hidelgendorf, Erie yWeitzel, Jürgen (Hrsg.), Der StrafgeeJanke
in seiner historische
Ringvorlesung
zllr
Strafrechtsgeschichte lInd Strafrechtsphilosophie , Berlin,
2007; Sehmidt-Recla,
Adnan
y
StelnlJer
publizislisc/le Debatte a/s Geburlstllncfe des 'Marburger
Programms ', ZStW, t. 119, 2007, ps. 195/213; Germann. Ur
Verbrec/lensbekampfllng, Kril1linalpo/itik und Gesetzgebung im
transnationa/en Diskurs: Franz von Liszt. die
Strafrechtsreforl11l1nd eJie Zweispiirigkeit von Strafen und
Massrege/n ,
en
''Zeitschrift des MP/
fOr
ellropaische Rec
Rg.
14, 2009.
Cfr.
también
la
exposición
gene
ral
en
Schmidt,
Eberhard,
'EinfLihrung in die Geschichte
Strafrechtspflege ,
3
ed., G6ttlngen, 1965,
ps.
357/386; Vormbaum, Thomas, Einführung
in
die moderne Strafrec
2009, pS. 123/135.
3) Al Igual que el título de la revista fundacla por Dochow y
Von Liszt en el año 1881, considerada hoy como
una
ele las
en el
ámbito
de
la
Dogmática
Penal:
Zetischrift ftlr die gesamte Strafrechtswissenschaft
(
ZSt
W).
(4) Cfr.,
por
ej .,
Von
Liszt, Franz, D
ie
AlIfgaben lInd die Methode der Strafrechtswissenschaft.
Alltrittsvor/esllng, geha/ten
1899 an der Berliner Universitat en Strafrechtliche Vorrrage
..
,
Clt., t. 1 p.
284 Y
ss.
(5) Von Liszt,
Ueber den Einf/uss der soziologischen und
anthrop gischen
Forschungen auf die Grundbegriffe d
GlItachten
fOr
die AI/g. Versamm/llng eJer /ntemationalen Kriminalistiscflen
Vereinigung
1893;
Mitteilunge
Strafrechtliche Vortrage...
·
cit.. t.
11 p.
77.
(6)
Sobre este doble entendi miento ele las tareas del Derecho Penal
en
Von
liszt
cFr.
Vormbaum, Thomas, Einfúhrllng
Buenos Aires, 2011. fase. 1
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
3/15
octrina
A finales del siglo XIX y cornienzos del siglo XX la Cicnci3
del Derecho Penal aiern2na alcanzó su apogeo en lo que
respecta
al
desarrollo de la Dogmática Penal y, especial
rnente, de la teoría general del delito. El propio Van
LISlt,
pero sobre todo Karl Blnding y Ernst Beling establecieron
los fundamentos de una teoría general del delito que aún
hoy representa la exposición dominante de su estructura
en los manuales alernanes
(7).
Mediante el ernpleo de una metodología propia ele las
ciencias culturales, que continuaba la línea propuesta por
la e s c u e ~ sudoccidental del neokantismo (8), Max E. Ma
yer y Edrnund Mezger desarrollaron en los allOS 20 del
siglo pasado un sistema de la teoría del delito en
el
cual
cada una de las categorías fundamentales (tipicidad , an
tijuridicidad y culpabi lida
d)
se refería a
va
lores específicos
elerivados ee los fines ele Derecho Penal, que el penalista
debía comprender y no sólo observar o describir. El neo
kantismo, en un intento de superación de la concepción
positivista de las ciencias naturales, se proponía funda
mentarel carácter científico de
la
actividad jurídica a través
de la distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias
culturales. Tanto las unas corno las otras, afirmaban los
neokantianos, son ciencias particulares, puesto que po
seen un objeto definido y un método que le es propio para
la investigación del mismo, algo que, sin embargo, es pre
cisamente lo que las distingue entre sí.
Las
ciencias de la
naturaleza investigan su objeto desde un ángulo causal
explicativo, y las ciencias culturales hacen lo propio con
el
suyo a través de la aplicación de un método comprensivo
que se refiere a un valor. De acuerdo con este plantea
miento, la Ciencia del Derecho puede ser incluida en am
bas, toda vez que, en el afán por desentrañar su objeto
de investigación -el derecho positivo-, es necesario agre
ga r una valoración.
La influencia de esta corriente filosófica sobre la Ciencia
del Derecho Penal alemana de principios del siglo
XX
(9)
fue cons
id
erable y trajo consi
go
provechosos impulsos,
ya
que subdividió la investigación del delito en dos planos
diferentes de idéntico rango: el causa l-explicativo (Crimi
nO logía), por un lado, y e l comprensivo-axiológíco (Dog-
rnática), por
el
otro. La Criminología y la Dogmática per
manecieron de esta manera perfectamente clferenciadas
entre sí, sin que la una se subordinara a la otra, por lo
cual
ambas mantuvieron su significado y autonomía.
El
pena
lista. libre
elel
positivismo criminológico que precisamente
Ilabía amenazado las suti lezas dogrnáticas,
pOdía
deciicar
su
empeño a la Dogrnática Jurídico-Penal y, dentro de
ésta, al perfeccionamiento del sistema de la teoría del
delito, verdadero banco de pruebas de todas las reflexio
nes acerca del núcleo y los fines del Derecllo Penal. La
Criminología permaneció, en cambio, en manos de los
especia listas en las ciencias de la naturaleza, que inves
tigaban los mismos problemas que los uristas desde otra
perspectiva y con otros métodos (sociológico, bio-psico
lógico, etc.).
Esta di ferenciación metodológica fue ya anticipada
de fac-
to por Franzvan Liszt con
su
distinción entre Derecho Penal
y
Política Criminal, incluyendo en el primero la elaboración
jurídica del delito y de sus consecuencias y dejando para
la últimá la exp licación causal y empírica ee este fenóme
no (10), aunque ocasionalmente se pronunció contrario a
esta orientación filosóí,ca. y aün
1
0y
es considerado par
tidario ee un positivislTlo científico-naturalista (11).
De cualquier manera , esta clarificación conceptual, reali
zada ta
nt
o por la Ciencia del Derecho Penal influenciada
por el neokantísmo, de una parte, como por
el
positivismo
naturalista influenciado por Van Liszt, por la otra, provocó
también una división mdical entre ambas formas de con
siderar los problemas ju rídico-penales. A partir de allí la
Criminología
y
la Dogmática Jurídico-Penal
o
la Política
Criminal y
el
Derecho Penal. según la terminOlogía de Van
Liszt- I icieron su propio camino sin relación entre sí,
como
dos mundos diferentes, que incluso hablaban distintos idio
mas.
La
distinción entre ser y eleber ser, realidad y valor, entre
la esfem on tológica y la axiológ¡ca, condujo
ala
Ciencia Penal,
paradójicamente, a una esquizofrenia cient
ífi
ca, que en
el
caso de Van Liszt se muestra particularmente evide
nt
e.
Para poder exp licar esta contradicción es menester distin,
guir entre el Franz van Liszt como cogmático penal y el
Franz
van Liszt en su
rol
pOlítico-criminal
(12).
(7) Éste es
el
denominado "concepto
neoclásico
de delito . Sobre
el
desarrollo histórico
ee la nueva teoria del delito
cfr.,
por ej., las
obras generales
de
Baumann,
Jürgen, Weber, Ulrich y
Mitsch,
Wolfgang, Strafrecht. Al/gemeiner Ten , 10
ed.,
1995;
Jescheck
,
Hans Heinrich y Weigend, Thomas, Lehrbuch des
Strafrechts ,
7
ed.,
2004;
y Roxin ,
Claus,
Strafrecht Al/gemeiner Tei/ , t. 1
4
a
ed
.
,2oo7
.
(8) Esta
distinCión,
que se
remonta
a
Dilthey, fue
adoptada y continuada por Rickert, Hel
nnch
en KlI/tU/wissenschaft lInd
Naturwissenschaft .
1899 ("Ciencia cultura
l y
ciencia
natural" , traducción española por García Morente.
con prólogo
de José Ortega
y Gasset, 2 ed.,
1945).
(9) El neokantismo
fue
Introducido
en el
ciencia jurídica
por Emil
Lask,
un discípulo de Windelband. Sobre las relaCiones entre el
neokantismo y
la ciencia
jurídico-penal
alemana en
los comienzos del
siglo
ver
Ziemann,
Sascha, Neu/(antianisches
Strafrechtsdenken ,
2009,
p. 91
YSS
.; asimismo, Kubink, Michael, Strafe ..
",
Cll.. ps
. 242/248;
Vormbaum , Thomas,
· infühlllng
..
",
cit., p. 156. Incluso
Gustav Radbruch
puede ser señalado como neokantiano;
en
este sentido, Zlemann,
Sascha
,
Nellkantianisches ..
",
cit., p. 67
Y
ss.
(10) Von l.Jszt, Franz,
'Die AlIfgaben ..
", Clt.,
t.
2, p. 284 Yss.
(11) En este
sentido, Radbruch.
Gustav.
Franz
von
Liszt ..
",
cit., p.
219,
yen "Gesam
tausgabe 16.
Biographische Schriften
.
.
",
ci t. , p.
37: Ziemann,
Sascha, ·'Nellkantianisches ..
",
cit., ps. 94 y
96.
(12) No me referiré
aqui
a su obra
como
co
fundador
de
la
Asociación
Criminalista Internacional, como
luslnternacionalista o
como
po lítico. Sobre lo último ver Ostendorf,
Heribert
en Liszt del' Vernllnft·,. cit . ps . 2/10. Sobre la biografía
ver Moos,
ZStW,
cit., t. 81.
4
ReVista de DerecI10 Penal
y
Procesal Penal
111 Com
agudo
(es dec
como
vía de l
como
eran , p
movim
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Sobre
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Ideoló
traba e
nantes
siglo X
sobre
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Van
Li
basab
autor
cuand
lo hab
no hab
por ind
eran, e
de la r
(13) Cf
(14) Ve
(15)
Vo
(16) Cf
(17)
Ra
(
18
)
Ra
(19)
Ve
intro
culp
(20) Cf
elen
(21) V
Fre
Buenos
-
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Liszt
4/15
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
5/15
octrina
especial-negativo, que tenía como fin la neutralización
o inocuización (''UnschBdlichmachung
)
de los denomi
nados incorregibles (22).
y para alcanzar este fin, contradictorio con sus plantea
mientos originarios, Van Liszt asignó a la pena privativa de
libertad una triple función:
1.
Mejoramiento de los delincuentes necesitados de re
cuperación y susceptibles de lograrla.
2.
Mera disuasión de los que no necesitan ser corregidos.
3. Neutralización o inocuización de los delincuentes irre
cuperables
23)
.
Quizás deba mencionarse marginal mente que la principal
preocupación de Van Liszt, al igual que la de muchos pe
nalistas de aquel
tiempo -e
specialmente aquellos que es
taban influidos por la Criminología de Lombroso-, era el
autor supuestamente incorregible.
Yen
relación con éste,
decia lo siguiente
en
su famoso Programa de Marburgo :
La lucha contra la criminalidad consuetudinaria presupo
ne conocimientos precisos acerca de la misma. Hoy to
davía carecemos de ellos. Se trata , pues, de un eslabón,
ciertamente del más significativo y peligroso, en aquella
cadena de fenómenos sociales patológicos que acostum
l)ramos resumir con el denominador común de proletana
do. Mendigos y vagabundos, prostitu idos de ambos sexos
y alcohólicos, rufianes y personas de los bajos fondos en
sentido amplio, degenerados física y psíquicamente; todos
ellos constituyen el ejército de los enemigos principa les
elel
orden social, cuyo Estado Mayor está constituido por
los delincuentes habituales 24).
este recelo en relación con los vagabundos y los delin
cuentes de poca monta, con los socialmente peligrosos ,
con los asociales en general, y más aún con aquellos que
cometen delitos habitualmente, era típica de un penalista
que vivía en la sociedad alemana disciplinada y próspera
de fines del siglo
XIX,
en
el
medio de la expansión econó
mica y de la política prusiana, en una Alemania que por
primera
vez
se había convertido
en
una nación unificada
bajo ese nombre y que luchaba por un lugar predominante
entre las potencias mundiales de aquel tiempo, especial
mente Inglaterra y Francia. Los Estados Unidos aún no
habían mostrado su verdadero poder; y España, que en
1898
había perdido sus últimas colonias en la guerra jus
tamente contra Estados Unidos, no contaba desde hacia
tiempo como un poder real. En consonancia con la men
talidad dominante en ese tiempo
-por
cierto, no sólo en
Alemania-, la preocupación por los entornos sociales mar
ginales, en especial por la crimina lidad habitual, que
había
aumentado enormemente con la industrialización yel cre-
cimiento de la población urbana, se reflejaba en el ámbito
jurídico en la aprobación de medidas represivas de corte
puramente punitivo,
y,
en todo caso, en el incremento ele
los controles pol iciales de las clases populares más
débiles
económicamente y por ello más proclives a la comisión
de delitos. Ello fue corroborado simultáneamente con teo
rías científicas que hablaban de elelincuentes natos ,
personas deficitarias, indignas de vivir , razas inferiores
,
subhumanos , pero que apenas Indagaban las razones
sociales y económicas de los problemas mencionados.
Los asociales y los delincuentes habituales eran los
otros , los perturbadores sociales, los inaccesibles a la
recuperación y a la corrección, entre otros motivos, en
razón ele que la asociabi l
ielad
se atrilJuía frecuentemente
a defectos congénitos. a enfermedades hereditarias que
debían ser removidas a través de la esterilización o sim
plemente del exterminio de sus portadores.
Ni
siquiera se
hablaba todavía de su resocialización o mejoramiento,
toda vez que se partia de métodos de investigación muy
rudimentarios, basados fundamentalmente en la reinci
dencia, según los cuales
se
trataba de personas incorre
gibles , separadas de la sociedad de forma definitiva. La
Llnica salida para proteger de estas personas a la sociedad,
al
orden social, era pues su '·lllocuización .
Corrrespondientemente, Van Liszt describía la forma se
gún la cual, en su opinión, debía tratarse a tales personas
del siguiente modo:
La pena debe ser cumplida en establecimientos especia
les comunitarios (presidios o casas de trabajo) . Y debe
consistir en una 'servidumbre penal', con estricta obliga
ción de trabajar y el mayor apl Ovecllamiento de su fuerza
ele
trabaJO;
como pena disciplinaria difícilmente no debería
prescindirse de la pena de azotes; y la pérdida obligatoria
y permanente ele los derechos civiles debería señalar con
precisión el carácter absolutamente in famante de la pena.
El aislamiento celular debería imponerse sólo como pena
disciplinaria , junto con arresto en
la
oscuridad y el ayuno
más estricto 25).
Todavía más duras son las palabras que Van Liszt había
dedicado a los incorregibles
ya
antes de la publicación del
Programa de Marburgo,
en
una carta a Dochow de
188 :
Reclusión de seguridad para delincuentes habituales:
casa de trabajo con estricta sevenelad militar sin más ro
deos y tan económica como sea posible, aunque esos
tipos fallezcan. Castigo corporal ineludible . . El delin
cue n
te
habitual (no es
completamente
nuestro concep
to
técnico: me refiero a los principales enemigos del or-
(22)
Van
Liszt,
Franz, Der Zweckgedanke
im
Strafrec/lt , en Strafrech t/iche Vortrage ... . cit.,
t. 1, p.
166
Yss.
23)
Esta triple función de la pena, que, al mismo tiempo, va
acompañada de una clasificación de
los
delincuentes en aquellos
susceptib
les
de recuperación
,
aquellos
que
ocasionalmente
no
la
necesitan
y
en
aquellos incorregibles,
fue
formulada
por Van
Liszt
en su Programa de la Universielad de
Marburgo
en 1882, publicado como articulo en la ZStW, t 3, bajo el título
''Oer Zweckgedanke
im Strafrecht , y luego en Strafrecht/iche Vortrage . . , cit.,
vol.
1 p.
126 Yss. (Berlin, 1905). EXiste una trael
ucción
al
español
ele
Enrique Aimone
Gibson. con prólogo
de Manuel
de
Rivacoba,
Valparaíso,
1984, baJO el
título La
lelea de fin en
el
Derecho Penal ,
al
Igual
que otra de Carlos Pérez del Valle,
con
prólogo de José
Miguel
Zugaldia Espinar, Granada, 1990. Una tradUCCión al italiano
de Alessandro Alberto Calvi fue editada bajo el título
La
teoria
dello
scopo
nel
Diritto
Pena/e , Mi
l¡'m, 1962.
(24)
Van
LISzt, Franz, Der Zweckgedanke im Strafrecht , cit., p. 167.
(25) íd., p. 170.
26
ReV1sta de Derecllo Penal y Procesal Penal
den jur
costa y
vimient
contrib
A ello d
reputab
recluso
Si
los i
de ase
ser obj
La
pen
los inco
Van Lis
te fras
Puest
podem
(mejor
Esto n
estuvie
él sólo
La de
líticos
por to
líticas
tagiad
ideale
V.
Esta
incorr
¿Cóm
propu
vas de
y la co
traliza
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neam
por u
y Mr.
(26)
D
(ta
(27) V
m
ha
(28)
V
(29) í
(30) V
Vo
31) C
32)
st
ex
N
(33)
(34)
ci
d
Buen
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
6/15
se reflejaba en el ámbito
de corte
caso,
en
el incremento ele
populares más débiles
proclives a
la
comisión
imultáneamente con teo
de delincuentes natos ,
de vivir , razas inferiores ,
indagaban
las razones
problemas mencionados.
habituales eran los
los inaccesibles a
la
entre otros motivos,
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lledades hereditarias que
de la esteri lización o sim
portadores.
Ni
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se
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forma definitiva .
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la
forma se
, tratarse a tales personas
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y
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infamante de la pena.
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carta a Dochow de 188 :
delincuentes habituales:
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a posible, aunque esos
'al ineludible ..
El
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del
or-
y ss.
os elelincuentes
en aquellos
;
fue
formulaela por Von Liszt
.
el
título
'Der Zweckgedanke
ma traelucción
al español
ele
de fin en el
Derecho Penal ,
10. Una traclucción al italiano
1962.
Derecho Penal y Procesal Penal
den
Juríc
l
ico)
debe ser
inocuizaelo,
y
precisamente a
su
costa y no a
la
nuestra. Suministrarles alimento, aire, mo
vim
iento, etc.
según
principios racionales
es
abusar de los
contribuyentes (26).
A
ello debe añadirse que, por aquel entonces, Von Liszt
reputaba como incorregibles al menos a
la
mitad de los
reclusos 27).
Si
los
incorregibles
eran
neutrJlizados mediante
la
pena
de aseguramiento,
la
pena de muerte no merecía
para él
ser objeto de discusión:
La
pena de muerte me resulta superflua. tan pronto como
los
incorregibles sean neutralizaelos 28).
Van
Liszt expresa esta idea más claramente con la siguien
te frase:
Puesto que elecapitar y colgar no queremos y deportar no
podemos, sólo nos queda el confinamiento ele por vida
(mejor elicho, por tiempo indeterminado) 29).
Esto no implica que, como suele afirmarse,
Franz von
Liszt
estuviera
en
contra de
la
pena de muerte.
Ésta eré) para
él
sólo
UOla
cuestión política, no humanitaria:
La
elecisión
última debe ser
reservada
a
los
factores
po
líticos eieterminantes ..
Su
mantenimiento
será aprobaelo
por
todos aquellos
para
quienes las consideraciones
po
líticas tienen más valor que
las
ideas
l1Umanitarias,
con
tagiadas pero también contaminadas por
el
soplo de los
ideales 30).
V. Estas citas de Von Liszt
en
relación con los denominados
incorregibles suscitan interrogantes:
¿Cómo puede
exp
licarse que
el
mismo político-criminal
propusiera por
un
lado una reducción
ele la
penas privati
vas
de
libertad y su reemplazo a través
de pena de
multa
y a condena condicional, y que por otro lado quisiera neu
tralizar a los llamados incorregibles con una pena perpetua
de aseguramiento? ¿Hubo
en la
misma persona simultá
neamente
una
cara positiva y una negativa, que arroja luz
por un lado y sombra por el otro, a la manera de
D r.
Jeky ll
y Mr. Hyde ?
a herencia e ranz v
Gustav Radbruch intentó dilucidar esta contra
una
breve
biografía de
su
maestro, confrontan
ele juventUd,
en
los cuales efectuara tales de
que hoy
casI
nadie más compartiría , con sus
nifestaciones más maduras y benevolentes
tas últimas, empero, se refería sólo a los in im
no a otros inco
rregibl
es .
Pero,
independientemente
de
esta evolución
Von Liszt,
que no explica por qué nunca de
teoría de la inocuización de los incorregibles
tradicción entre una
DOgirnática Penal
basada
y una política criminal orientada hacia el auto
bre
todo,
en
la división metodológica efectua
tre
el
hecllo como presupuesto de
la
pena y
e
objeto
de
la medida
de
la pena. En el centro
Penal se encontraba ciertamente
el
hecho, q
al
Derecho Penal, basado
en el
principio
nu
sine lege, en
una barrera insuperable de
la
p
nal . Esto sigilificaba para Von Liszt que só
definido
en la ley
como delito
pOdía
desenca
reacción una pena. Pero en el ámbito
de
la
pena,
lo
decisivo
para
él
era
el
autor,
para
cuy
asigilaba a la pena de prisión
la
triple función
nada: disuasión de
los
delincuentes ocasion
ración
de
los cOlTegibles e inocuización de los
El
Derecho Penal ya no
es
aquí una barrera
de
la
Política Criminal, sino sólo
un
medio
pa
ción de fines político-criminales,
y,
en tal cará
dio i
li
mitado. Esto conduce inmediatamente
Pena
l de autor,
en
el cual no
es
decisivo
el
autor.
Y
cuando el autor es incorregible y
mundo
del -por él
denominado- proletaria
digos y vagabundos, prostituidos
de
ambos
hólicos, rufianes y personas de los bajos fond
amplio, degenerados física y psíquicamente
tes habituales
[33]),
es
claro que esta con
medida de la pena, respecto de la cual var
se
han pronunciado
(34), puede
transformar
e
(26)
De
una carta de Van Llszt
a
Dochow elel
21J12/1880,
citada en Raelbrueh, Gustav.
Elegantiae luris Criminali
(también,
en Radbruch, Gustav,
Gesamtausgabe 16, Biagraphische Sehriften .. , cit.
,
p. 45 .
(27) Von LJszt
Franz, Strafrechtliche Vortrage...
, Clt., p.
168
Yss.: Estas cifras (sc., las estadísticas prusianas)
dem
menos la mitad
ele todas aquellas personas que. año tras año, pueblan
nuestros
establecimientos
penitenciarios s
habituales Incorregib
les .
(28) Van
Liszt, Franz, Strafrechtliehe Vortrage ...
, cit., p. 173.
(29)
íel.
p.
169.
(30) Von
LJszt
Franz, Bernerkungen zum Entwurfe des Aflgemeinen Teiles
eines
Strafgesetzbuehes
für Russ/and ,
en
Vortrage....., elt., t. 11
p. 182 Yss.
(31) Conf. Radbrueh,
Gustav,
Gesamtausgabe 16. Biographische Sehriften ...
.
cit..
p. 45
Yss.
(32) Raellxuch, Gustav
, Gesamtausgabe 16
.
Biographisehe Seflriften...
,
eit.,
señala otra cita ele Von
Liszt
ele
strafreclltfiehe Zurechnungsfahigkeit ,
en
Strafrecf1t1ief1e Vortrage.....
eit.,
t.
11
p.
229)
en la
cual éste,
para la
custod
exige espíntu de favorable
Inelulgencia,
ele cuidadosa asistencia . Pero von Liszt se refiere en este
texto sólo
a
os enfe
No Ilay notiC
ia
ele que hubiera renunCiado expresamente alguna vez
a
la idea de '·inocuización .
(33)
Von Liszt, Franz, Der Zweckgedanke
irn Strafrecf1t , cit., p.
167.
(34) Esta crítica proviene, sobre todo, ele una serie ele
penalistas de la RDA, tales
como
Renneberg, Joaehim, Die kriminalso
elt.; Jelowlck,
lieselotte, ''Die Geschicf1te c/er imperialistischen
Strafrechtsreform in Deutscf1land a/s Ausdruck derP
des irnperialistischen
Systems
, 1979; íd
..
lur
Geschichte
derStrafrechtsreform in der Weimarer Republik ,
Halle.
1
Buenos Aires, 2011, fase. 1
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
7/15
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
8/15
'eventivo, rechazaba
la
tesis
lión, degradaba la pena al
eguridad, con las siguientes
nalmente la degradación de
Iridad policial. iElla consiste
, más noble
l
De todas for
respecto de la 'obstinación
l 'estirpe'. En caso de rein
llponerse
la
pena de muer
Ja
(37).
ferencias entre ambos au
mosa lucha de escuelas ,
le en el contenido.
Lo
que
ipología del autor era ino
ue Binding defendía con su
exactamente lo mismo, si
ledida policial, recurría a la
do una reacción penal más
:Iuso pena de muerte) fun
lbilidad del autor o en ideas
'ando el concepto de pena.
initiva, el mismo en ambos
, manifiesto (38)
.
Esto fue
el
primer momento y con
I nombre que se quiera dar
mpático en
el
proceder de
lan por satisfechos cuando
:;s etiquetas dignas.
En su
1cuente habitual no puede
re
culpabilidad yexpiación';
seguridad' de por vida o
ida la pena nuestros de-
objetar. La justicia 'retri
Je prisión contra los vaga
ldversarios quizás nos con
e trabajo, sustancialmente
, llamarlo medida de segu
.asenos
tomar
aquello que
'llaterialistische Erklarung ,
en
~ r a f r e C / l t s
im imperia/istischen
sungen des Franz Eduard von
Über die Zebrechlichkeit .
ps.
Id krimina/bi%gischen Le/lren
:ht
, cit.
delincuente como enfermo, y
dt y Kraepelin ver Vormbaum ,
1
ver Schmidt-Recla, Adrian y
de escuelas ver Frommel,
iheitsentziehender Sanktionen
inding
vs. Liszt
.. ,
cit.; Kubink,
:it. ,
ps
. 137 y 140.
es mucho más que lo que los
il.
, p.
368.
:= Derecho Pen
al
y
Procesal
Penal
Frente a estas palabras de Von Liszt, posiblemente no
resulte injustificacla la crítica ensayacla por autores anti
li
berales que, por un lado. afirma que la escuela moderna
(
Von
Liszt) revela los mismos vínculos ideológicos que in
forman
la
escuela clásica (BI
:lll
ing) . y que, por el otro,
destaca que una realización consecuente de las penas de
aseguramiento y de la corrección que propone la escuela
moderna ofrece resultados incompatibles con el ideario
liberal. Ambas tendencias, en definitiva , querían alcanzar
por distintas vías el mismo objetivo; un objetivo que Klaus
Marxen, con acierto, ha denominado lucha contra el De
recho Penal liberal 40).
V . Y
si
todo esto fue propuesto por los penalistas cual ifi
cados de aquel tiempo, en medio del período de expansión
política, económica y militar del Segundo Imperio alemán
- con Bismarck en el cénit- -, puede imaginarse cómo de
bieron pensar los penalistas y políticos reaccionarios o
conservadores cuarenta años más tarde, tras la derrota
alemana en la Primera Guerra Mundial y del humillante
Tratado de Versalles, en un país devastado, con millones
de desempleados y con un aumento de la criminalidad
hasta entonces desconocido en la Alemania civilizada y
disciplinada del Canciller de Hierro y del emperador Gui
llermo
11
Para aquel entonces
Von
Liszt había muerto recientemen
te, pero había muchos discípulos que se habían formado
en su entorno y que siguieron las ideas del maestro.
Entre ellos se encontraba Gustav Radbruch - miembro del
SPD y ministro de Justicia en
el
gobierno del canciller
Wirth- , quien, frente
al
aumento de la crisis social
yeco
nómica fruto del desempleo que experimentaba Alemania
luego de la Primera Guerra Mundial . se sentía políticamen
te obligado a dar una respuesta a este problema, por así
decirlo, ecléctica. Por este motivo, en su carácter de mi
nistro de Justicia, elaboró
un
Proyecto de Código Penal
que seguía una línea que -con mayor o menor claridad
ya había sido trazada en proyectos anteriores, y que reco
gía la propuesta formulada por el suizo Carl Stooss en su
Anteproyecto de
1896
;
es decir, el famoso dualismo o
sistema de la doble vía o de la doble reacción, que, jun
tamente con la pena para los delincuentes ocasionales,
preveía la imposición de medidas para delincuentes pro
fesionales o reincidentes.
l
herencia de ranz
vo
Durante el períOdO de la República de Weimar
1933 empezaron a introducirse en la legislación
las tendencias que Franz von Liszt había ya sugerid
de la Primera Guerra Mundial.
Por una parte, fue renovado el viejo Derecho Pena
determ inado por las ideas de la escuela clásica- m
reformas parciales que introdujeron un sistema d
pecuniaria ajustada a las relaciones económicas de
así como la conversión de la pena de prisión meno
meses en pena de multa y la cancelación de las
dinerarias inafrontables a través de trabajo libre. E
se creó, además, el Derecho Penal juvenil, que pre
condena de ejecución condicional para menores d
14 y
18
años y limitaba la pena mediante medida
cativas. Asimismo, fue reformada la ejecución pen
corporada la extinción de la pena para la rehabilitac
condenado (41).
Estas reformas se correspondían superficialmente
propuestas de reforma de Franz von Liszt, quien pre
te había recomendado en sus escritos la eliminació
penas de priSión de corta duración, la introducció
condena condicional, la ampliación del ámbito de
ción de
la
pena de multa 'y muchas otras med
prevención especial positiva oriemadas a la resocia
del delincuente necesitado de corrección (42).
dirección se dirigía también el Proyecto de Códig
de 1922, elaborado personalmente por Gustav R
durante su etapa de ministro de Justicia (43).
proyecto se propugnaba incluso la abolición de la
muerte; y posteriormente ejerció una gran influenc
el Proyecto Altemativo redactado por un grupo de
penalistas en 1966 44).
Por otro lado, el Proyecto de Radbruch incorporab
toclia de seguridad, que también respondía a una
da de Von Liszt, y que,
al
igual que la pena de asegu
por tiempo indeterminado que
él
proponía, tambié
dirigida a
la
inocuización preventivo-especial-neg
los denominados incorregibles (45).
En este sentido, en la Fundamentación o Expos
Motivos de su
Proyecto Radbruch decía lo siguie
(40) Marxen, Klaus.
Oer K mpfgegen das iiberale
StrafrecÍlC ,
1974
,
p.
41 Yss. (con
comp
robaciones adicionales) .
(41) Para una infonnaclón general sobre la obra reformista en
materia político-criminal de la RepúlJlica de We lmar ver, por
ej.,
Jürgen, Weber,
Ul
rich y Mitsch. Wolfgang,
Strafrechl. A/lgemeiner Tei/ , p.
62 Yss.; Jescheck, Hans Heinrich y Weigend
Lehrbuch des Strafrechts ,
7 ed.,
2004
,
p
95; Y Roxin, Claus,
Strafrecht Allgemeiner Teil ,
cit., t. 1,
p.
111
Y
ss.
información más detallada sobre los trabajos de
reforma y sobre la Ciencia del Derecho Penal durante este
período ver V
Thomas,
Einführung .. , Clt., ps. 15
6
/183;
y
K u b i l 1 l ~
Michael, '·Strafe .. , cit.
(42) Ver
supra,
pto.
IV.
(43) Schmidt, Eberhard, Entwurf eines Al/gemeinen Deutschen
Strafgesetzbuches 1922), mit einem Ge/eitwort ven Bundesjus
Dr.
Thomas Dehler und einer Einleitung ven Professor
Dr.
Eberhard Schmidt , Tübingen, 1952 . Sobre los diversos
pro
CÓdigo Penal en el períoeo de
la
República
de
Weimar (1919, 1922,
1925
. 1927, 1930) verVormbaum , Thomas y Rentro
''Reform des
Strafgesetzbuchs.
Sa
mm/ung der Reformentwürfe'·.
Berlin ,
2008.
(44)
Cfr,
por ej. , los artículos de Kaufmann, Arthur, Oer
A/ternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches und das Erbe Radbru
Baumann , Jürgen,
Konsequenzen
aus
einer Refomlarbeit. Nicht aufgenommene
VorsclJ/age
für die Strafrechtsre
Gedacf1tnisschrift f[ir Gustav rladbruch , G6ttingen,
1968. En relación con la influencia de Von Liszt sobre el
Proyecto
ele 1966 ver Roxin, Claus, en ZStW, cit.
(45) Ver
supra,
pto .
IV.
Buen
os
Aires,
2011,
fase
. 1
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
9/15
octrina
Por lo demás, el Proyecto propone una dura reacción
contra la delincuencia habitual, especialmente contra la de
lincuencia profesional que, como consecuencia de la guerra,
ha adoptado las formas más amenazantes. Quien, a través
de melltiple reincidencia, es caracterizado como un delin
cuente habitual peligroso para
la
seguridad pública, puede
según el Proyecto ser castigado con penas de prisión que
pueden alcanzar una escala máxima de cinco años en caso
de delitos menos gravesy de quince aríos en caso de delitos
graves (§ 77) . Aquí se prevé entonces un marco penal espe
cial contra un determinado tipo de personalidades
criminales,
sin
consideración al tipo de delito. En la medición de la pena,
el hecho se ubica completamente en
un
segundo plano
res-
pecto del autO(. Pero el Proyecto no
se
conforma con la pena
que, aunque elevada, permanece
limrt.ada.
También crea la
posibilidad de que los delincuentes habituales menciona
dos en
el
§
77,
cuando cumplan la pena de prisión sin
Ilaberse rehabilitado, sean retenidos para seguridad de la
sociedad incluso después del cumplimiento de la pena,
es decir, se ordena la custodia de seguridad por un tiempo
é priori indeterminado
(45
§).
Por el contrario,
el
Proyecto no ha adoptado la 'sentencia
condenatoria indeterminada'.
Donde::
es impuesta una
pena,
la
medida de esa pena
ya
debe ser determinada en
la sentencia. Aunque la iclea básica de la conclena inde
terminada -hacer depender
el
final anticipado o tardío de
la
pena de prisión del efecto de
su
ejecución sobre
el
condenado- encuentra no obstante suficiente conside
ración en
el
Proyecto ..
"El confinamiento por tiempo indeterminado, rechazado
por
el
Proyecto para la pena, halla en cambio múltiple
aplicación
en
la medida de internamiento de custodia de
seguridad que se contiene en el mismo .
Con razón, señala Eberhard Schmidt en su Introducción
a este Proyecto de Radbruch de 1922, publicada en
el
año
1952
(46):
La posición fundamental de una ley respecto del sentido y
del cometido de la pena emerge con especial claridad de la
forma
en
que la
ley se
pronuncia sobre la cuestión de la rela
ción entre pena y medidas de seguridad.
En
particular, es de
un
significado revelador
la
respuesta que la ley da a esta
cuestión en relación con
el
delincuente habitual .
Es comprensible --continúa Schmidt- que, respecto de
este problema central de
la
moderna Política Criminal y de
la
DOgnlática Penal, el ministro de Justicia no pudiera
sentirse
tan libre como
el
intelectual Gustav Radbruch (47) .
Pero esta nítida doble vía en las consecuencias jurídicas
del hecho punible pretendió ser aunada, abriendo la po
sibilidad en el § 48 de que la custodia de seguridad pudiera
sustituir la pena (48). A este respecto el
§
48.1 establecía:
Si se Impone la custodia de seguridad Junto con una
pena,
el
tribunal puede ordenar que la custodia se aplique
en lugar de la pena .
Pero
el
§
48.11 rezaba, asimismo, que
"El condenado en un caso tal debe permanecer en
el
es
tablecimiento penitenciario
al
menos tanto tiempo como
duraría
la
pena .
Schmidl, comentando este
aparto
del § 48, decía lo
siguiente:
Esto sólo puede significar que la custodia de seguridad debe
y también puede adoptar completamente la función de la
pena. Sin embargo, dado que
la
custodia de segundad del §
46 del Proyecto puede durar tanto como lo requiera
el
fin
de su imposición (es decir, la protección de la sociedad).
se
obtiene con este sistema, de todos modos, exactamen
te lo mismo que Franz van Liszt Ilabía querido alcanzar con
su pena de aseguramiento indeterminada (49).
No obstante, los Proyectos posteriores de 1927 y
1930
abandonaron este sistema vicarial, y la Ley de Delincuen
cia Habitual del
24/11/1933
mantuvo definitivamente la
(46) Cfr. Schmielt, Eberhard,
"Entwllrf
eines
AlIgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches
(1922) ..
",
cit. , p.
XXI.
(47)
Schmidt, Eberhard,
"EntwlIrf eines A lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922)
..
", cit., p. XXII
. La
situación política en la
que tuvo origen
el
Proyecto es descripta por
el
propio Radbruch en su autobiografía
''Der
innere Weg·. AlIfriss meines
Lebens",
la
ed.,
1915,
fls. 113 Y 115 (también, en Radbruch, Gustav,
"Gesamtallsgabe 16, Biographische Schriften .. , pS.
260 Y
261).
(48)
SChmidt, Eberhard.
"Entwllrf
eines
A1lgemeinen Delltschen Strafgesetzbllches (1922) .. ",
cit.,
pS.
XXIIIXXII .
(49)
Schmidt, Eberhard,
Entwllrf eines AJlgemeinen Deutschen Strafgesetzbllches (1922)
..
",
Cit.,
p.
XXIII. El
sistema sustitutivo o
vicarial puede, por cierto, regular de otra manera la relación
entre pena y meelida. Este sistema fue adoptado , por ej., en la
propuesta
de un Anteproyecto de Código Penal español de 1983 como fórmula
general para las medidas. A diferencia del Proyecto
ele
Radbruch ,
en el Anteproyecto español la duración de la medida no puede
superar el marco previsto para la pena. En éste la duración de
una
medida de seguridad privativa de libertad no puede exceder del
tiempo que hubiera durado
la
pena
si
se hubiera impuesto, mientras
que
en el Proyecto de Radbruch la medida de seguridad tenía que
durar por lo menos lo mismo que la pena (cfr.
al
respecto Muñoz
Conde, Francisco,
''Vorschlag eines nellen Mal5rege/nsystems",
en Hassemer, Winfried
[Hrsg.). "Strafrechtspo/itik. Bedingllngen
einer Strafrechtsreform",
Frankfurt am Main,
1986,
p.
117 Yss
.). Esta regla
se
ha convertido en parte del derecho vigente en
el
arto
6,
Código Penal español de
1995,
que no obstante no contiene
la
medida
ele
custodia de seguridad. De acuerelo con
el
arto
6.1,
Código Penal actualmente vigente en España : La duración de
la
medida no puede exceder a
la
de la pena (cfr. también Muñoz
Conde.
Francisco, "Monismus und DuaJismus
i/TI
spanischen Strafrechc", en
GA,
1984,
p.
229: Resulta. por ende, irrenunciable
que el hecho punible cometido constituye la frontera absoluta
que no debe ser traspasada en ningún caso ). Así. pues, puede
señalarse, con Winfried Hassemer ("Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts", 2 ed.,
1990,
pS. 240 Y 241). que La gran
tarea constitUCional y politico-criminal no consiste hoy en la
reactivación de la oposición entre culpabilidad y peligrosidad,
sino en el
desarrollo de instrumentos que, por un lado, produzcan que el
delincuente encuentre una consecuencia penal que sea una
respuesta
lo más precisa posible a su hecho y a su personalidad,
y
que, por el otro lado, garanticen que el autor - tanto en el
ámtJito
ele
las
medidas como en el de las
penas-
esté protegido frente a intervenciones desproporcionadas en sus
derechos. Frente a esta tarea,
la
diferencia entre pena y medida resulta de segundo rango .
3 Revista de Derecllo Penal
y
Procesal Penal
estricta d
guridad. T
Detrás d
cuencia H
nacionals
pena, que
de asegu
el
hecho
zado de l
de expiac
texto de
s
VIII. Las c
ve
laron p
Así, por e
La custo
más med
frecuente
cuentes r
En
efecto
1942 fue
seguridad
Se puede
de que fu
ta
el
día d
en
los cam
No son re
viduales d
parte, po
trata de o
trativo de
Pero si
se
se compre
generacio
(50) SChm
(51) Jesch
(52) Hellne
esta te
señala
1942.
a coop
aproxim
posteri
asunto
(53)
From
(54)
Al res
Eclmu
traducc
Comun
"Justiz-
tambié
Sobre
105/16
(1881-
Krimina
am
Ma
moder
Krimina
que la
Buenos Aire
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
10/15
una ley respecto del sentido y
rge con especial claridad de la
sobre la cuestión de la rela
seguridad.
En
particular, es de
spuesta que la ley da a esta
~ i n c u e n t e
habitual".
Scllmidt- "que, respecto de
odema Política Criminal y de
la
de Justicia no pudiera sentirse
iustav Radbruch" (47) .
1 las consecuencias jurídicas
ser aunada, abriendo la po
:ustodia de seguridad pudiera
respecto el § 48. establecía:
de seguridad junto con una
lar que la custodia se aplique
;mo, que
debe permanecer en el es-
3
menos tanto tiempo como
aparto del
§
48,
decía lo
la custodia de seguridad debe
npletamente la función de la
la custodia de seguridad del
§
tanto como lo requiera
el
fin
3
protección de la sociedad),
de todos modos, exactamen
zt Ilabía querido alcanzarcon
ldeterminada" (49).
)osteriores de 1927 y 1930
carial, y la
Ley
de Delincuen
\ mantuvo definitivamente la
:.,
p.
XXI
l. XXII
La
situación política en la
lVeg . Aufriss meines Lebens"
1
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ps.
260 Y261).
;.
XXII/XXIII
p. XXIII El sistema sustitutivo o
Idoptado, por ej., en la propuesta
rencia del Proyecto de Radbruch,
>ena.
En éste
la
duraCión de una
si
se
hubiera impuesto. mientras
le la
pena (cfr. al respecto Muñoz
Strafrechtspo/itik . Bedingungen
Irte del derecho vigente en el arto
jad. De
acuerdo con el
arto
6.1,
je la pena" (cfr. también Muñoz
"Resulta , por ende, irrenunciable
lingún
caso"). Así, pues, puede
),
pS. 240
y
241),
que
"La
gran
3bilídad y peligrosidad, sino en el
lCla
penal que sea una respuesta
autor
--
tanto en el ámlJito de las
JS derechos. Frente a esta tarea,
l de Derecho Penal y Procesal Penal
estricta dualidad entre pena y medida de custodia de se
guridad.
Tal
como expresa Schrnidt:
"Detrás
ele
la 'solución' introl1ucida por la Ley de Delin
cuencia Habitual de 1933 se encontraba
la
fatal palabrería
nacionalsocialista acerca de la función 'expiatoria' de
la
pena, que no debía ser peljudicada a través de
la
funci
ón
de aseguramiento de la custodio. Pero debe quedar claro
el
hecho de que
el
nacionalsocialismo había desnaturali
zado de la manera más abominable
el
sentido de
la
idea
de expiación, tomándolo este concepto ético como pre
texto de su terror penal" (50)
.
VIII.
Las
consecuencias perversas de este sistema se re
ve laron precisamente en el nacionalsocialismo.
Así, por ejemplo, puede leerse en Jescheck y Weigend que
La custod ia de seguridad, introducida junto con las de
más medidas en el año
1933,
encontró una aplicación
frecuente durante el Tercer Reich respecto de los delin
cuentes reincidentes de tocio tipo" (51).
En efecto , según Joachim Hellmer (52), entre 1934
y
1942 fueron impuestas cerca de 16.000 custodias de
seguridacl.
"Se puecle partir de la base"
--€y,p li
ca Monika Fromrnel
(53)-
"de que fueron enviados a campos de concentración . Has
ta
el
día cle hoy, los denominados 'criminales' asesinados
en los campos están en mayor o menor medida olvidados.
No
son reconocidos ni como grupo ni como víctimas indi
viduales del nacionalsocialismo, lo que explica, por otra
parte, por qué la Ley de Delincuencia Habitual no se
trata de ordinario
como
un ejemplo particularmente ilus
trativo de la política criminal nacionalsocialista".
Pero si se recuerdan las pa labras de Van Uszt y de Binding,
se comprend erá por qué esta impronta se configuró en las
ge
ne raciones posteriores. Naturalmente existen diferencias
La herencia e ranz von
entre aquello que dijeron los autores en relación
delincuentes habituales y la praxis jurídico-penal
da treinta o cuarenta años más tarde por la jurisp
na
c
lo
nalsocialista siguiendo e
sas
ide
as
, sin que
ca
uciones
y rese rv
as que había
al res
pecto
en el
Raclbruch puclier
an se
rvir de algún modo como
obstant
e,
aun
en
los años treinta la praxis nacio
lis
ta experimentó refuerzos teóricos de parte de
senta
nt
es del
al
a derecha de Van
Uszt,
Franz
Ecluarcl
Ko
hlrausch, y clel penalista conservador
Me
zger
, quien, con su teo
ría
de la "culpa por la co
en la
vici
a", le@timaba el a@ avamiento de la p
los reincidentes y, además, propugnaba la int
del "arresto policia l" , aplicado por la Gestapo c
"enemigos del pueblo", para terminar finalm
en
r
an
do un proyecto para
el
tratamiento de los "e
la comun idad",
en el
que cla ramente proponía
mi nio o eliminación ( Ausmerzung ).
La
circunstancia de que
el
gobierno de entonces
viera del todo satisfecho con la Ley de Delincue
bitual de 1933 hizo que en 1944 aprobara un
de ley redactado en
1943
por Edmund Mezge
Exner, que,
junto
con el nuevo Código Penal, de
en vigor el1J1J1945. Este Proyecto no sólo preve
a prisión por tiempo indeterminado para los
po
minados "extraños a la comunidad (se alu
asociales de todo tipo, delincuentes, pero
tam
mosexuales, "disolutos", "holgazanes" , etc.),
bién la pena de muerte, la castración de los
xuales
y
la esterilización de los asociales. A e
también añadirse otros marginados (mendigos
licos, prostitutas, etc.) que fueron directamen
(Jos por la pOlicía (Kripo, Gestapo o SS) a lo
de concentración (54).
(50)
Schmidt, Eberhard, Entwurf eines A1/gemeinen Deutschen
Strafgesetzbuches
(1922) ._ ,
cit.
(51)
Jescheck, Hans Heinricll y Weigend, Tllomas, Lehrbuch des
Stra(rechts , cit
.
p. 814.
(52)
Hellner, Joachim, ''Oer Gewonheitsverbrecher und die
Sicherungsvervvallrung
1934-1945 ,
Kiel,
1961
.
Al
respecto.
esta tesis de doctorado. el penalista de Kiel Hellmuth Mayer (
Strafrechtsrefoml für heute und morgen , 1962, p.
16
señala que "ya no es más susceptible de comprobación cuán grande
fue el número de los destinados a custoelia de s
1942
.
Pueden haber sido unos 15.000. Según el escrito presentado por
la defensa de los funcionaríos ministeriales ob
a cooperar, al menos 9000 personas fueron condenados a esta
medicla
ele
internamiento en custodia de segurid
aproximadamente 8000 habrían muerto". Si estos funcionarios
ministeriales (probablemente se refiera a los juristas
posteriormente condenados en
el
denominado "proceso contra los Juristas") fueron o no
efectivamente "obligados"
asunto que permanece aquí ahiert
o.
(53)
Frommel , Monika , Verbrechensbekampfung
irn
Nationalsozia1ismus . en Fes tschrift (ür Stefan Gagner"
, München.
1
(54)
Al
respectar ver Muñoz Conde, Francisco. 'Edmund Mezger. Beitrage
zu einem Jur/stenleben
,
Berlin, 2007, p.
47
Yss
Eelmuncl Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre
el Derecho Penal nacionalsocialista",
4
ed., Valencia
traducción al portugués
ele
Paulo BlIsato, Sao Paulo,
2004).
Sobre este Proyecto de
Ley
para el Tratamiento de los E
Comunidad, elaborado por Edmund Mezger y Franz
E.xner,
ya había llamado la atención anteriormente Werl
Justiz-Strafrecht und po/izeiliche Verbrechensbekampfung im
Dritten Reich , 1989, p.
621
Y
ss. En
relación con este
también '''Gemeinschaftsfremde', Quellen zur Verfo/gung van
'Asozia/en' 1933-1945 , editado por Wolfgang Ayass, Kob
Sobre la situación de los cletenidos durante el
nacionalsoclallsmo ver Wachsmann, Nikolaus, Gefangen unter
Hitler
105/165.
Recientemente, sobre Franz
E.xner,
ver Scheerer, Sebastian y Lorenz, Doris, Zum 125. Geburtstag
von
(1881-1947) ,
en Monatsschrift f(ir
IV/min%gie
und Strafrechtsreform
89
, 2006, pS. 436/454; Seba ld, And
Kriminalbi%ge Franz Exner (1881-1947)
:
Gratwanderung eines Wissenschaftlers durch die Zeit des
Nationa/sozialismu
am Main,
2008;
Fuchs, Walter, Franz Exner
(1881-1947)
und das Cemeinschaftsfremdengesetz_ Zum Barbarisieru
modemer kriminologischer Wissenschaft", Berlin, 2008; Kruwlnnus,
Thorsten, "Das enge lInd das weite Vers
Kriminalsoziologie bei Franz Exner Eine
vergleichend-werkimmanente Vorstudie , Berlin, 2009.
Ya
en
1934
Franz
E.xn
que la Ley de Delincuencia Habitual de 1933 debía atribuirse a
las propuestas de Von Liszt (ZStW, t.
53,
1934, p. 62
Buenos Aires,
2011,
fase. 1
-
8/18/2019 48742697 Francisco Munoz Conde La Herencia de Von
Liszt
11/15
octrina
IX. Cuando en 1950, en su artículo publicado como apén
dice a la tercera edición inalterada de su "Tratado de De
recho Penal", Edmund Mezger manifestaba que
"La Dogmática Penal ha permanecido largo tiempo aleja
da del interés jurídico-penal. Su joven y más mundana
hermana, la Política Criminal, la ha ensombrecido" 55),
sabía exactamente de qué Política Crimina "más munda
na" se trataba.
En
el año 1933, en el que llegó a la Facultad de Derecho
de Munich como sucesor de Ernst Beling, Mezger había
publicado no solamente la segunda edición de su "Tratado
de Derectlo Penal ", sino también una "Política criminal
sobre bases criminológicas", en cuyo prólogo revelaba sú
bitamente su veta pOlítico-crirninal y pregonaba desde
el
primer rnomento:
El nuevo Estado total se construye sobre las dos ideas
fundamentales de pueblo y
raza.
También
el
Derecho Pe-
nal es profundamente alcanzado por esta revolución" 56).
Con esta nueva Política Criminal, sin duda alguna, el De-
recho Penal se transformó fuertemente en los años si-
guientes, de tal forma que
se
convirtió en un medio ine
ludible no sólo para
el
mantenimiento de la comunidad
popular basada en la raza, la historia y el liderazgo, sino
también para la "eliminación de los sectores social y ra-
cialmente nocivos de
la
población".
Las terribles consecuencias de esta perversión del Dere
cho Penal a través de la Política Criminal del nacional so
cialismo son mundialmente conocidas en la actualidad:
penas de muerte en una magnitud desconocida hasta ese
momento, envío a campos de concentración y esteriliza
ción y castración de los denominados "extraños a la co
munidad" (asociales, delincuentes consuetudianarios,
"disolutos", homosexuales, etc.).
Después de esta horrible experiencia, puede comprender
se que muchos penalistas alemanes, que habían presen
ciado o incluso acompañado las crueles consecuencias
de esta Política Criminal, ni siquiera quisieran volver a em
plear esa palabra. La Dogmática Penal y la refinada polé
mica en torno al concepto ontológico de acción como fun
damento de la teoría del deli to y de la posición
sistemática
del dolo en su estructura hicieron las veces de un
refugium
peccatorum para quienes habían cometido tales pecados
político-criminales en la etapa anterior.
Si
ese flamante
interés en la Dogmática Penal fue utilizado como encubri
miento del pasado o como subterfugio, eso ha de perma
necer abierto. Winfried Hassemer Ila descripto de forma
universal las razones pa ra un tal vuelco repentino: quien
recurre en la posguerra al debate sobre el Derecho na
tura l y funda el Derecho Penal sobre seguridades aprio
rísticas y estructuras lógico-materiales, dirige el foco
cien
tífico a un aspecto atemporal y puede ponerse a resguardo
de preguntas incómodas sobre
el
pasado reciente
(57).
De ese modo, la Política Criminal y Franz van liszt fueron
desechados en la posguerra como un recuerdo únicamen
te histórico 58). Sin embargo, los mismos penalistas que
de aquí en adelante pretenclieron entender
la
Ciencia Pe-
nal sólo como Dogmática Penal no tuvieron ningún pro
blema, como miembros de la Gran Comisión del Derecho
Penal, de participar en la elaboración del Proyecto de
1962, y, naturalmente, adoptaron decisiones político-crimi
nales que siempre iban en una dirección conservadora en
ámbitos como la pena de prisión o los delitos contra
el
Estado o las buen:1s costumbres.
Como reacción frente a esta tendencia político -criminal
conservadora, un grupo de penalistas alemanes, integran
tes de la generación más joven, redactó en
1966
un Pro
yecto Alternativo que recogía muchas de las ideas de
Von
Liszt, tales como la reducción de las penas cortas de
prisión
y su reemplazo por penas pecuniarias, etc. Claus Roxin,
uno de los autores del Proyecto Alternativo, decía enton
ces: "El Proyecto Alternativo se ubica en una línea
Ilistórica
que se remonta a Franz von Liszt" (59). Esta línea no es
rnás que el lado positivo ele las ideas político-criminales
de Franz von Liszt: la eliminación de la idea retributiva,
el
predominio de la prevención especial frente a la preven
ción general, la resocialización de los delincuentes nece
sitados de corrección, la limitación de la pena a la protec
ción de bienes urídicos, etc. Respecto de la otra cara, esto
es, de la idea de la pena de aseguramiento para los de
lincuentes habituales y de los "incorregibles", ya no había
más nada que hablar. En lugar de ello, para aquellos que
se han convertido en múltiples reincidentes yya no pueden
ser resocializados a través de penas privativas de la
libertad
adecuadas a la culpabilidad,
se
incorporó como medida
la remisión a un establecimiento de terapia social "que
tenga en cuenta
en
el
mayor grado realizable lo que resulte
deseable desde
el
punto de vista preventivo especial, sin
limitación a través de la medida de la culpabilidad " .
En
cuanto a la idea de la "inocuización de los incorregibles"
propuesta por Von Liszt,
Roxin
manifestó expresarnente
que ésta "no tuvo eco en el Proyecto Alternativo"
60).
De esta manera recobró vida nuevamente la concepción
de Von Liszt orientada hacia la prevención especial posi
tiva, y la Política Criminal fue otra vez establecida como
Objeto prioritario de
la
Ciencia del Derecho Penal. Pocos
(55) Mezger, Eclmund.
''Moderne
Wege
der Strafrechtsdogrnatik . 1950, p.
1 (traducción española de Muñoz Conde, Francisco,
"Modernas tendencias del Derecho Penal", Valencia,
2001).
(56)
Mezger, Edmund,
Vorwort Kriminalpolitik ¿¡uf kriminologische Grundlage ,
1934
(57) Hassemer. Wlnfnecl, en Eser, Albin, Hassemer, Wlnfned
y
Burkhardt, Bjórn (eds.) .
Die
Deutsc/le
Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende·' .
Munchen,
2000. p. 28.
(58)
En
este sentido , Roxin, Claus,
ZStW
cit..
p. 614.
(59)
íd.
(60)
Ibid.,
p.
635
3
ReVista de Derecho Penal y Procesal Penal
años más
recho Pen
liado tiem
de Derech
Desde ent
centro del
tica su rela
la práctica
por ejemp
Marburgo,
mática Pe
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Política Cr
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mática Pe
sino más
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tización d
reforma.
S
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dogmátic
El
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(61) Roxin,
(62) Roxin,
(63) Cfr.
H
(64)
Cfr.
N
Baurma
(65)
Baurm
66)
Sobre
en
Str
Viertelja
p. 130;
67) Ésta e
1999 (
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Buenos Aires
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como un recuerdo únicamen
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los mismos penalistas que
lieron entender la Ciencia
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enalistas alemanes, integran
len, redactó en 1966 un Pro-
l muchas de las ideas de Von
de las penas cortas
de
prisión
lecuniarias, etc. Claus Roxin,
::cto Alternativo, decía enton
se ubica en una línea Ilistórica
¡ Liszt (59). Esta línea no es
las ideas político-criminales
lción de la idea retributiva , el
1especial frente a la preven
ón de los delincuentes nece
tación de la pena a la protec
Respecto
de
la otra cara, esto
aseguramiento para los de
s incorregibles , ya no había
de ello, para aquellos que
S reincidentes y
ya
no pueden
penas privativas de la libertad
, se incorporó
como
medida
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vista preventivo especial, sin
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de la culpabil idad .
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uización de los incorregibles
lxin
manifestó expresamente
Proyecto Alternativo (60).
a nuevamente la concepción
I
la prevención especial posi
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vez
establecida
como
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:a
de Derecho Penal y Procesal Penal
años más tarde Roxin propuso Incluso un sistema de De·
recho Penal fundado político-criminalmente (61). desarro·
lIac
lo tiempo después
como
base teórica
ele su
Tratado
ele Derecho Penal (62).
Desc le entonces la Política Criminal se ha ubicado
en
el
centro del interé s jurídico-penal, si bien aún es problemá
tica su relación con la Dogmática Penal y no es infrecuente
la práctica de incursiones ilegítimas entre ambas
(63).
Así,
por ejemplo,
en
su trabajo crítico sobre el Programa de
Marburgo, Wolfgang Naucke ha advertido que una Dog
mática Penal establecida sobre la Política Criminal puede
ser convertida en una dogmática
ele
la persecución penal,
que utilice el Derecho Penal
como
un instrumento de la
Política Criminal y no
como
límite de la misma (64).
Este peligro, naturalmente, no puede descarta
rs
e sin más.
Esto no significa, empero, que la Política Criminal deba
ser desterrada del la Ciencia Jurídico-Penal, o que la Dog
mática Penal no deba tener ninguna relación con aquélla,
sino más bien que la Política Criminal (sea social:sta, ca
pitalista o liberal) debe respetar ciertas reglas compatib
les
con los principios constitucionales y
e1el
Estado de Dere
cho. Corno señala Baurmann:
La actuación racional (jirigida a un fin necesita por
tanto
de una base axiológica, que permita
al
sUjeto que decide
valorar las consecuencias de su elección y balancear los
probables beneficios y perjuicios de sus alternativas ..
Debe ser pues una detenninada base
ax
iológica, un de
terminado sistema axiológico, la base a partir de la cual
se
puedan rechazar las propuestas de Von Liszt y formular
alternativas (65) .
En
mi opinión, este debate acerca de los límites y com
petencias de ambas materias, mientras la d
is
cusión sobre
las relaciones entre Derecho Penal y Política Criminal se
desarrolle dentro del marco fijado por los principios cons
titucionales del
Es
tado de DerecllO y no ponga en cuestión
derechos humanos fundamentales reconocidos nacional
e internacionalmente, es completamente legítimo y puede
resultar fructífero no sólo para la interpretación y sistema
tización del Derecho Penal vigente, sino también
pa
ra su
I·eforma. Si se
trata por ejemplo de una reforma de la legís
lación penal, son los problemas político-criminales - no los
dogmático-penales- los que se ubican en primer plano.
El
peso de
la
Dogmática Penal en caso de una reforma
a herencia de ranz vo
penéll es, pues,
muy
limitado. Pero incluso aquí h
lugar una evolución, a través de
la
cual la Dogmátic
ha mostrado mayor interés en la política, desemp
tareas de asesoramiento, cooperando productiv
en
una extensión del Derecho Penal y desarrol lan
vos conceptos a fin de ajustarse al Derecho Pen
derno . La ta rea de la Dogmática Penal en el futuro
entonces, consistir en abrir la puerta a la reforma
digo Penal med iante el ejercicio de una crítica al
penal vigen te. De esta formo puede convertirse
Dogmática
Penal crítica , portadora de puntos de v
lítico-criminales, como parte de una cienc
ia
jurídic
total. que remite a
su
entorno y
tem
atiza las
ex
pe
que se le dirigen desde ese entorno (66) .
Pero
si
se reconoce y a
dmit
e que también
en
la
dades actuales,
junto
con un DerecllO Penal que
las garantías y límites del poder penal en el Es
Derecho, debe existir todavía otro Derecho Penal,
re cho Penal del enemigo , mediante el cual el Esta
reaccionar más combativamente respecto de de
dos sluetos que atacan grave y reiteradamente
sor;i21:es
fundamentales, sin tener que respetar la
tías
y
e,l principios del Estado de Derecho (67), e
el regreso de aquello que antes
11emos
señala
lado negativo de Von Liszt no es para celebrar,
bien para llorar: el Derecho Penal noes, ent
