Propiedad horizontal. Restricciones y prohibiciones. Innovaciones y obras nuevas. Legitimación para solicitar la demolición. Prueba del perjuicio. Demolición

Cons. de Prop. Juan Francisco Seguí 3963/67/69/71 v. Martínez, Silvina L.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de mayo de 2010, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “Cons. de Prop. Juan Francisco Segui 3963/67/69/71 c/Martinez Silvina Leonor s/cumplimiento de reglamento de copropiedad” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Mayo dijo:

Contra la sentencia de fs. 321/328 que admitió la demanda promovida y ordenó demoler la construcción de un ambiente edificado sobre la superficie descubierta ubicada dentro del perímetro de la unidad funcional de la cual la demandada es titular dominial (más precisamente sobre el patio o terraza de propiedad común y uso exclusivo) en el plazo de veinte días bajo apercibimiento de multa con más las costas del juicio, apela la demandada y expresa agravios a fs. 351/355, cuyo traslado fue contestado a fs. 357/361.-

A fs. 362 se ordenó la elevación de los autos al Acuerdo de Sala a fin de dictar sentencia, encontrándose las actuaciones en estado de dictar un pronunciamiento definitivo.-

Es un hecho no controvertido que la demandada ha edificado sobre el patio solar o azotea contigua a su departamento, parte común conforme al art. 2º del Reglamento de Copropiedad, de uso exclusivo de la requerida, un nuevo ambiente que no posee aberturas al exterior, al que se accede por el dormitorio principal -que es la habitación contigua- que se destinó a “vestidor”.- Cubre una superficie de 13,64 m2, por lo que la superficie total cubierta de la unidad, que originalmente era de 124.80 m2, actualmente es de 138.44 mientras que la descubierta que era de 110.24 m2 ahora es de 96.60 m2.- Esta nueva construcción tiene una altura de 2.60 metros y si bien se halla desplazada unos metros de la línea de edificación frontal del edificio, es observable desde la vereda de enfrente.-

Ahora bien, entrando al estudio de los agravios, adelanto que la pretensión de la apelante no será acogida por esta Alzada.-

Acerca de la alegada ausencia de una decisión asamblearia que autorizara al administrador del consorcio a promover esta demanda, cabe señalar que el art. 15 de la ley 13.512 dice: "En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes, de las normas del art. 6, el representante o los propietarios afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente...".

Al respecto ha resuelto esta Sala en autos “Bianchi, Norma Herminia y otros c/Intile, Daniel Ricardo y otro s/daños y perjuicios derivados de la propiedad horizontal” (recurso 541.715 del 30/4/10) que el citado artículo faculta al representante o a los propietarios afectados a formular la denuncia ante el juez competente.- No es necesario que el representante del consorcio cuente con una autorización especial y expresamente otorgada por sus integrantes para entablar las acciones tendientes a hacer cesar la infracción, porque si bien no contar con ella demostraría que los propietarios no tienen interés en resolver la transgresión, esa falta no podría ser invocada en su defensa por quien ha violado las prohibiciones establecidas.- En esto es decisivo el hecho de que sea la propia ley la que legitima al representante del consorcio para accionar, actividad que integra el cúmulo de las que le vienen impuestas a fin de lograr que todos observen las normas legales y reglamentarias aplicables.- Por esto mismo tampoco será necesario que este representante demuestre el perjuicio que la infracción le ha irrogado al consorcio.-

Por lo que, los agravios sobre el punto deben ser desestimados.-

También se queja la accionada de que el sentenciante hubiera considerado que la construcción constituyó una obra nueva encuadrándola en las previsiones del art. 7º de la ley 13.512, alegando que el caso debió regirse por lo previsto en el art. 8º de dicha ley no requiriéndose la aprobación por unanimidad de votos sino por simple mayoría.-

Más allá de que, en el caso, la demandada no ha solicitado antes de comenzar la construcción la autorización de la mayoría de los co-propietarios que, según alega, era necesaria para el sublite, no comparto su opinión sobre el particular.-

Señala Higthton (“Propiedad horizontal y prehorizontalidad -derechos reales volumen 4-” 2º edición renovada y ampliada, ed. Hammurabi, Bs. As., 2000), que aún cuando no comprometan la seguridad ni la estética del edificio la realización de mejoras en partes comunes en beneficio de un propietario se encuentran prohibidas por el art. 7º.- Las mejoras a que se refiere esta norma puede denominarse “obra nueva” y se distinguen de las del art. 8 que en la ley se designan como “innovaciones”.- Aunque estos términos no se excluyen sino que significan algo similar, según el art. 7º se necesita la unanimidad de voluntades para realizarlas, mientras que en el art. 8º solamente se requiere una mayoría, lo que demuestra que en la ley la distinción es específica.-

En consecuencia -continúa- debe otorgarse un ámbito de aplicación distinto a cada norma, y es así que se entiende que el art. 7º referido a obras nuevas que deben resolverse por unanimidad se relaciona con las mejoras que se ejecutan en interés particular de alguno o algunos propietarios sobre cosas o partes comunes, sea en todo o en parte del edificio, mientras que el art. 8 referido a innovaciones que deben resolverse por mayoría, se relaciona con mejoras, también en partes comunes pero en beneficio de todos los copropietarios.-

Las mejoras del art. 7º constituyen un acto individual de disposición de bienes comunes, que pueden, además de perjudicar la solidez, seguridad o estética del edificio, o su uso o destino, implicar una modificación del reglamento en cuanto a discriminación de partes comunes y propias o de uso exclusivo, porcentuales de valor y de pago de expensas, superficies propias y comunes; así pueden incluirse en este artículo no sólo los casos extremos de sobreelevación y excavación en espacio aéreo y terreno común, sino también cerramientos de balcones, patios, azoteas o construcciones en los mismos, aperturas o clausuras de ventanas, puertas, etc. en pasillos y escaleras.-

En sentido análogo, en la obra dirigida por mi distinguido colega de Sala (Propiedad Horizontal, Claudio Kiper director, Ed. Rubinzal Culzoni, 200, pág. 227) se ha dicho que a los fines de la distinción entre los conceptos de “obra nueva” a las que se refiere el art. 7º de la ley 13.512 e “innovaciones” que enuncia el art. 8º, que cuando se afectan partes comunes -ya sea por medio de construcciones, transformaciones, edificaciones, modificaciones o alteraciones materiales- se está frente a una obra nueva para lo cual se necesitará unanimidad, pero cuando dichas acciones tienden a obtener su mejoramiento, o uso o goce más cómodo o una mayor renta del bien afectado, se trata de una innovación, supuesto en el que bastará con la mayoría.-

Se ha resuelto que las normas del art. 7º de la ley 13.512, en cuanto alude a la elevación de nuevos pisos y a la realización de construcciones en el plano superior del edificio es aplicable también a las obras que se pretendan efectuar en otros espacios libres o superficies descubiertas, tales como jardines o terrazas de uso exclusivo.- Ello es así, pues la construcción sobre un patio de uso exclusivo invade el espacio aéreo común y contraría, cuando es efectuada sin autorización de todos los copropietarios, la prohibición legal dispuesta en el citado artículo (CNCiv. Sala E 13/3/95, LL 1996-B-115, citado en Higton, ob.cit., pág. 289).-

Bajo tales pautas, teniéndose en cuenta que la nueva edificación ha sido en un sector de propiedad común y en beneficio exclusivo de la demandada, no cabe más que colegir que el caso se rige por las previsiones del art. 8º ya citado.-

En otro orden de ideas, y en atención a los planteos que la recurrente trae ante esta alzada, cabe apuntar que cuando la acción es promovida por el consorcio de copropietarios a través de su representante legal, su procedencia no está sujeta a la acreditación de perjuicio alguno, ya que la sola violación del reglamento legitima para obrar en defensa del interés común que implica el mantenimiento de las normas que regulan la vida consorcial (cfr. Claudio Kiper, “Propiedad Horizontal” ed. Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 233), por lo que, los agravios referidos a si la obra en cuestión afecta la fachada o solidez del edificio, carecen de virtualidad para revertir la decisión de grado.-

No obstante ello, se ha acreditado que la construcción afecta la fachada del edificio y no puede aseverarse con absoluta certeza que no ocasionará, a futuro, inconvenientes edilicios.-

En efecto, si bien el experto informó que por ser una edificación muy pequeña en relación con el volumen general del edificio no modifica la fachada, luego sostuvo que sí se verifica una alteración de la fachada pues lo edificado es un elemento agregado que no encuentra equilibrio en el extremo izquierdo del frente del edificio, donde se encuentra una azotea de similares características a la ocupada por la nueva construcción.- Recuerdo que la obra nueva es observable a simple vista de la vereda de enfrente.- También el perito oficial consideró improbable que la sobrecarga a la cual se somete la estructura resistente traiga aparejados inconvenientes severo, no obstante al responder las explicaciones pedidas por la accionante contestó que no era posible asegurar de manera contundente que la obra realizada no traerá inconvenientes.-

La remoción o demolición de lo construido en infracción a las normas legales y reglamentarias, podrá parecer severa, pero está impuesta por la necesidad de preservar la pacífica convivencia de los comuneros, la cual se tornaría intolerable si cada uno decidiera, por su cuenta, realizar innovaciones u obras nuevas en el edificio levantando construcciones en patios, terrazas o azoteas (CNCiv., Sala D, 28/12/67, ED 22-758, ED 39-897).-

Adviértase que, en el caso, las obras comenzaron a fines de noviembre del año 2006 y el 7 de diciembre de ese año, la demandada fue intimada por el representante del consorcio a fin de que cesaran las construcciones que en forma ilegítima y antirreglamentaria estaba llevando a cabo en la terraza de la unidad de propiedad común aunque de uso exclusivo, solicitándole restituir todo a su estado original conforme planos del edificio, pese a lo cual, la Sra. Martinez continuó tozudamente con su postura.-

Se ha señalado al respecto, que el copropietario incurre en una grave infracción a la ley y al reglamento de copropiedad si amplía su vivienda sin la debida autorización, utilizando un espacio del edificio de propiedad común.- Tanto más grave si fue advertido oportunamente por el consorcio sobre su proceder irregular, intimándosele por telegrama colacionado la paralización de las obras, no obstante lo cual hizo caso omiso de esa prevención y prosiguió los trabajos.- Frente a esta situación no cabe otra solución que el restablecimiento de las

cosas a su estado anterior, ordenándose la demolición de lo construido (CNCiv., Sala B, 28/8/68, LL 134-1028, ED 39-902).-

Por lo demás, el Sr. Juez “a-quo” en su meticuloso fallo se ha extendido en diversos fundamentos para desestimar el pretendido abuso del derecho invocado por la requerida -los que comparto en su totalidad- que no han sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la apelante conforme lo exige el art. 265 del CPCC.-

Por último debo señalar que tampoco son admisibles los agravios que expone la apelante acerca de las dificultades que ocasiona lograr la unanimidad de todos los integrantes del consorcio, la que puede tornarse imposible cuando se trata de varias unidades componentes del consorcio.-

Se ha sostenido que “es difícil obtener una reunión de copropietarios a la que concurran o en la que estén representados los titulares de todas las unidades.- Aunque no sea por oposición activa, la simple negligencia o desinterés juega para que no concurran algunos a la reunión.- Por ello, la regla de unanimidad es dura y casi paraliza toda posibilidad de mejoras del art. 7º, especialmente en edificios de muchos departamentos (Elena Highton, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad -derechos reales volumen 4-” 2º edición renovada y ampliada, ed. Hammurabi, Bs. As., 2000).- Estima la autora, que el juez podría autorizar la obra, previa averiguación de la posibilidad de su realización frente a las reglamentaciones municipales de edificación, en caso de que sea necesario porque la obra lleve aparejada una reforma del reglamento, la acción debe incluir esta petición.-

No obstante, no es este el caso.- Lo cierto es que, previo a la edificación de la obra antirreglamentaria, la actora no sólo no acudió a la jurisdicción sino que no hizo nada según lo que marca el reglamento (instar para que el tema se trate en asamblea, etc.).- Por el contrario, pese a la intimación cursada por el consorcio para que depusiera su actitud, continúo ejecutando la construcción y esperó a ser demandada en este proceso para plantear la cuestión.- Considero que el tema debe ser valorado con criterio estricto, pues lo contrario implicaría alentar conductas antijurídicas.- Es que, por otra parte, la convalidación judicial de la obra ya realizada en infracción a normas legales y reglamentarias implicaría premiar a quien presenta los hechos consumados (Racciatti, Hernán “Propiedad por pisos o departamentos, Depalma, Buenos Aires, 1982, pag. 350 y 391, citado en Kiper “Propiedad Horizontal...”, op. cit.).-.

Propongo entonces, y por las razones expuestas, confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravios, con costas de alzada a cargo de la actora vencida en los términos del art. 68 del CPCC.-

Así lo voto.-

Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede.

Buenos Aires, de mayo de 2010.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravios, con costas de alzada a cargo de la actora vencida en los términos del art. 68 del CPCC.-.

I. Para conocer en los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de fs. 327 vta/328, se tendrá en cuenta la naturaleza del proceso, las etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 9, 10, 37, 38 y ccs. de la ley 21.839 (t.o. ley 24.432), artículo 478 del Código Procesal -modificado por la ley 24.432- por resultar razonables se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de la parte actora Dr. Rodrigo Sebastian Bustingorry.

II. Teniendo en cuenta que los honorarios de los expertos deben guardar adecuada proporción respecto de los correspondientes a los demás profesionales que intervienen en el pleito por no ser bajos se confirman los honorarios regulados al perito arquitecto Jorge Cesar Moreno por su informe de fs. 284/286 y escrito de fs. 292.

III. Por las tareas realizadas en esta instancia que culminaron en la presente sentencia regúlanse los honorarios del Dr. Rodrigo Sebastian Bustingorry letrado apoderado de la parte actora en la suma de pesos … y los del Dr. Mauricio Longin D´Alessandro letrado patrocinante de la parte demandada en la suma de pesos … (art. 14 del Arancel).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-