1. Origen y Función de la SA y de la SRL: Sociedad Anónima:

• S XVI-XVII aparición de las primeras formas de participación privada en la financiación de las grandes empresas de la mercantilización;

• vínculos con la creación de las Bolsas como instrumento destinado a facilitar la liquidez de las inversiones

• evolución del régimen jurídico (concesión, prohibición y régimen liberal de disposiciones normativas) en conexión con los escándalos bursátiles (Gondra)

• función económica del tipo: gran empresa y sociedad bursátil• Modelo estadounidense de public company y modelos europeos

de sociedad anónima (germánica y latina, española)• La LSA 1951 y 1989• Limitado papel de la autonomía privada (art. 10 LSA): protección

de terceros, protección de los socios: régimen del capital y estructura orgánica.

– Sociedad de Responsabilidad Limitada• aparición en la práctica notarial alemana (fines del S. XIX) y en

España (principios S. XX)• Originaria función tipológica: sociedades pequeñas de estructura

cerrada familiar• Consolidación (limitada) de la figura en la LSRL 1953• la LSRL 1996• Polivalencia funcional: pequeña y mediana empresa unipersonal o

familiar, grandes empresas, cabeceras de grupo.• Resultado:

– El amplio papel asignado a la autonomía privada; límites (art. 12.3 LSRL); exigencia forzosa del “carácter cerrado” de la SRL (no cabe apertura total)

– “Pequeña sociedad anónima” (dice diga que no la Exp. de mot.) o sociedad personalista con responsabilidad limitada (reciente reforma italiana del régimen de la SRL)

2. Principios reguladores del capital: integridad• Capital mínimo: art. 4 LSRL y arts. 4 y 12 LSA• Desembolso patrimonial:

– En la SRL capital absolutamente desembolsado art. 4 )– En la SA posibilidad de dividendos pasivos (arts. 9.f y 42 y ss.)

• Diferencias en el régimen de las aportaciones no dinerarias (fundamental)

– Valoración a través de expertos independientes (art. 38 LSA); la valoración del experto no vinculaba salvo discrepancias mayores al 20% (art. 133 RRM); tras la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales el valor de la aportación en la escritura no puede ser superior a la valoración de los expertos (art. 38.3 LSA)

– Responsabilidad solidaria de socios y administradores o verificación de expertos independientes (art. 21 LSRL)

3. Otras aportaciones de los socios: las prestaciones accesorias

– Función: instrumento reforzamiento de recursos (no capital) y de personalización

– SA: art. 9.l y 65 LSA– SRL: art. 22 a 25 LSRL.

4. Objetivación de las posiciones de socio: acciones y participaciones

• Similitudes: • Acciones y participaciones sociales son

indivisibles y acumulables que expresan (con su valor nominal) la división del capital social y atribuyen a su titular los derechos –proporcionales-

• posibilidad de establecer diferencias en el valor nominal de acciones y participaciones

• Diferencias entre acciones y participaciones sociales:

– Diferencias en el contenido de derechos de socio que atribuyen:

• Acciones: sólo caben diferencias en derechos económicos (art. 49 y 50 LSA)

• Participaciones: posibilidad de diferenciar los derechos económicos y políticos (art. 5 LSRL); derecho de voto

– Diferencias en la forma de representación:• Las acciones son valores mobiliarios si se representan en títulos

o anotaciones en cuenta (art. 1 y 51 LSA); Acciones nominativas o al portador. Significación de la calificación como valor mobiliario y diferencias con valor negociable.

• Las participaciones sociales no pueden ser valores ni representarse en títulos o anotaciones en cuenta (arts. 1 y 5 LSRL)

– Régimen de la transmisión• Acciones:

– cesión de derechos, sistemas de transmisión de títulos (al portador o endosables) o anotaciones en cuenta (art. 56 LSA);

– significación de la inscripción en los libros de socios y del libro registro de acciones nominativas (art. 55 LSA): legitimatoria pero no necesaria (ni constitutiva) para adquirir la condición de socio.

• Participaciones: – cesión por contrato reflejado en documento público (art. 26

LSRL);

– inscripción legitimatoria en el libro de socios (art. 27 LSRL)

– Límites a la transmisión de la posición de socio• Acciones:

– regla natural, libre transmisión de las acciones: – Prohibición de transmitir acciones antes de la inscripción de la

escritura de constitución de la sociedad o de la de aumento (art. 62 LSA)

– Necesidad de que las restricciones a la transmisión se establezcan en acciones nominativas,

– Límites: pero que no hagan prácticamente intransmisibles las acciones (art. 63 LSA, salvo por dos años, ex art. 123.3 RRM);

– prohibición de restricciones estatutarias en las sociedades cotizadas

• Participaciones SRL– Regla natural: régimen legal supletorio, que puede

desplazarse por pactos estatutarios sobre transmisión; – Límites a los pactos: libertad absoluta, cierre absoluto (salvo

5 años o derecho de separación).

5. Negocios sobre la “autocartera”: • Prohibición en ambos casos de adquisición originaria• Adquisición derivativa de las posiciones de socio

– Admisión, con restricciones, de la adquisición derivativa de las propias acciones (art. 75 y ss.)

– Prohibición, salvo casos muy limitados, de la adquisición derivativa de participaciones propias (art. 40 LSRL)

• Asistencia financiera– Prohibición con excepciones en art. 81 LSA; afecta a la asistencia para

adquirir acciones de la sociedad o de la sociedad dominante– Prohibición general art. 40.5 LSRL; afecta a la asistencia para adquirir

participaciones de todas las sociedades del mismo grupo

6. Órganos sociales. Similitudes: – estructura orgánica propia de una “corporación” (y no

de una sociedad personalista); – caracterización (más en la SA, menos en la SRL)

imperativa del régimen orgánico; p. ej. siempre es necesaria la junta general

– Conclusión: la SRL es una “pequeña sociedad anónima” (contra la exp. de mot.)

• Diferencias en el régimen de la Junta general entre la SA y la SRL– Forma de la convocatoria:

• SA: régimen legal ineludible de convocatoria mediante anuncios en BORME y prensa amplias referencias al orden del día y a los derechos de los socios en caso de previsión de ejercicio telemático de los derechos de asistencia y voto (art. 97 LSA); condición de validez de la constitución; posibilidad de complemento de la convocatoria (art. 97.3 LSA)

• SRL: posibilidad de desviarse a través de los estatutos del régimen legal de convocatoria: admisión de una convocatoria mediante cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios (art. 46.2 LSRL).

– Plazo de antelación de la convocatoria: 15 días SRL (art. 46.3) o un mes SA (art. 97.1)

• Constitución de la junta– Se prevén requisitos para la validez de la constitución en la

LSA (art. 102 y 103) – no se establecen estos requisitos expresamente en la LSRL

(aunque indirectamente sí, a través de las exigencias de voto calculadas sobre el total de derechos de voto que se pueden emitir, del art. 53 LSRL)

• Acta notarial de la junta, – a solicitud del 5% del capital en SRL (art. 55) – del 1% en la SA (art. 114.LSA)

• Derecho de asistencia: – Se puede limitar en la SA con límites (art. 105.1) – no caben restricciones en la SRL (art. 49.1)

• Asistencia por medio de representante– La LSA parte de la libertad para designar representante con

varios regímenes en la LSA (arts. 106 a 108 LSA), requiriéndose poder especial para cada junta (art. 106.2)

– En la LSRL régimen legal restrictivo respecto de las personas del representante y forma (documento público) que sólo estatutariamente puede modificarse (art. 49.2) y que, si es notarial, puede servir para varias juntas (49.3)

• Derecho de información del socio: – posibilidad de limitarlo Por el órgano de administración (art. 51.

LSRL) o por presidente de la junta (art. 112.3 LSA)• Derecho de voto

– En la LSRL se prevén todo tipo de modificaciones a la proporción entre participación en el capital y en el voto, o también de participaciones sin voto (art. 42.bis)

– En la SA sólo cabe una ruptura de aquella regla a través de las acciones sin voto (art. 90 y ss.) o de las limitaciones al número máximo de votos (art. 105.2 LSA)

• Prohibiciones de voto:– En la SRL previsión de una prohibición de voto en los

supuestos de conflicto de intereses específicamente tipificados (art. 52.1 LSRL),

– en la SA sanciones civiles para el ejercicio del derecho de voto abusivo o contrario al interés social (escasa eficacia)

• Adopción de acuerdos:– En la SA necesidad de una mayoría absoluta

(cuestión debatida) de votos sobre el capital presente en la junta (art. 93)

– En la SRL se requieren mayorías calculadas en consideración al capital total de la sociedad (art. 53 LSRL):

• Acuerdos ordinarios: al menos 1/3 del total de votos• Modificaciones de estatutos: necesidad de más de ½ de los

votos totales (art. 53.2.1º)• Modificaciones estructurales y otros: más de 2/3 de los votos

totales (art. 53.2.2º)

• Diferencias en el régimen de los administradores– Estructura:

• SA: es necesaria la elección estatutaria de uno de los cuatro modelos (art. 124 RRM);

• SRL: los estatutos pueden optar por varios modelos alternativos, a elección de la Junta (art. 57.2)

– El consejo de administración • SRL: un máximo de 12 miembros (art. 57.1); previsión de suplentes

(art. 58) y no de cooptación; TS contrario a pactos parasociales sobre representación proporcional de la minoría (6.3.2009 )

• SA: la Ley nada dice (sólo para las cotizadas CUBG) se recomienda que tenga “tenga la dimensión precisa para lograr un funcionamiento eficaz y participativo, lo que hace aconsejable que su tamaño no sea inferior a cinco ni superior a quince miembros”; cooptación (art. 138) y representación proporcional de la minoría (art. 137)

– Duración del cargo: • SRL: duración indefinida, salvo que los estatutos prevean

plazo, en cuyo caso pueden reelegirse (art. 60.1); • SA: duración máxima 6 años, aunque los estatutos pueden

optar por la reelección (art. 126).

– Régimen de conflictos de intereses: • SRL: prohibición general de desarrollar la misma actividad

salvo autorización expresa de la junta (art. 65);• SA: régimen complejo de deberes de fidelidad con discutido

deber de comunicación y/o abstención (art. 127.ter) y causas de separación (arts. 131 y 132)

• Remuneración:– SA: Presunción de que es retribuida y límites no muy

eficaces en los sistemas variables (art. 130): reforma en marcha Ley sostenible y CUBG

– SRL: presunción de que es gratuita, con límites aparentemente mayores a las retribuciones variables (art. 66); acuerdos de prestación de servicios o de obra con la sociedad requieren acuerdo de la junta (art. 67)

7. Modificación de estatutos– Cambio de domicilio, denominación y de objeto

social: publicación • SA (art. 150)• SRL: no hay previsión

– Aumento de capital:• El aumento incompleto:

– SA: posibilidad sólo si se hubiera previsto esta posibilidad se prevé la suscripción incompleta (art. 161);

– SRL: como regla general el aumento es incompleto si hay suscripción parcial y no se excluyo la posibilidad (art. 77)

• Derecho de suscripción preferente: art. 159 LSA y 76 LSR; fundamentalmente las diferencias afectan a la transmisión de los derechos de suscripción: libre en la LSA y restringida en la LSRL

• Reducción del capital: derecho de oposición de los acreedores:

• SA: si (art. 166)• SRL: no, pero responsabilidad de los socios en

caso de reducción con devolución de aportaciones por 5 años (art. 80)

8. Disolución– La SA se disuelve cuando concurre una

causa de disolución; sólo hay “exclusión” por impago de dividendos pasivos (art. 45.1 in fine)

– Especialidades de la SRL en disolución parcial: separación y exclusión de socios

• La exclusión y separación como herramientas de personalización de la sociedad y de solución de conflictos internos entre los socios

Fernando Gómez en De la Ley al Derecho