EL DERECHO Y SUS RELACIONES FUNDAMENTALES CON LA BASE ECONMICA Y CON LA SUPERESTRUCTURA SOCIAL

Living is easy with eyes closed

Misunderstanding all you see.

[Vivir es fcil con los ojos cerrados; malinterpretando todo lo que ves]

John Lennon

Strawberry Fields Forever (John Lennon-Paul McCartney)

1967 Northern Songs.

ALGUNOS ASPECTOS DE SOBRE LOS CONCEPTOS DE PERSONA E IGUALDAD Y DE LOS ORGENES DEL DERECHO, EL ESTADO, LA ECONOMA Y LA POLTICA.Y EL ESTADO

MIGUEL E. CABAL RODRIGUEZ 1[footnoteRef:2] [2: 1 Abogado, Universidad Santiago de Cali, Cali, Colombia (1982). Bogot, Distrito capital, Colombia, Sur Amrica.Correo electrnico:cabalmigu@yahoo.fr cabalmigu@gmail.com]

Participante del proyecto CONCEJO PARA EL DESARROLLO DE LA CIENCIA-CON/CIENCIA,Bogot, D. C., Colombia, S. Am.

Octubre de 2006

Sumario:

Propsito.

Tesis.

Justificacin.

1.- La escritura.

2.- Sobre el concepto de persona.

3.- Derecho natural?

4.- Breve examen de la Teora pura del Derecho- Introduccin a la problemtica cientfica del Derecho, de Hans KELSEN (teora normativista, opuesta al Realismo jurdico de Alf ROSS).

5.- Algunos conceptos histricos sobre el Estado y las regulaciones jurdicas.

5.1.- Ramas genricas del derecho: Romana, germnica y anglosajona.

5.2. - El derecho romano.

5.3.- El derecho germano.

5.4.- El derecho anglosajn.

5.5. - Otros cdigos antiguos.

6.- La modernidad.

6. 1. - Influencia del Derecho francs.

6. 2. - El sistema federal norteamericano (y breve referencia al rgimen ingls).

6.3.- El derecho como parte de la cultura (superestructura) social):

6.4.- El derecho procesal moderno y la filosofa.

6.5.- Acercamiento entre las ramas sustancial y procesal del derecho.

7. Conclusiones.

PROPSINTRODUCCIN:

Este escrito es relativamente breve (su extensin media entre la del libro y la del artculo) pero me propongo mostrar en alguna medida que el derecho vigente en las sociedades occidentales, cuyo tronco original es fundamentalmente el derecho romano, deriv con la ILUSTRACIN (iniciada por Francia) a Europa y, con diferencias, al resto del mundo. En parte, nuestra intencin es similar a la de ARISTTELES, quien, con gran sentido de realismo y de cierta razn de Estado moderada por su costumbre de preferir el justo medio, buscando la certidumbre, ms que la exactitud, cuando se refiri al sistema de Repblica sugerido por PLATN (de lo cual hablaremos en la crisis de la polis griega, - ver inicio del tema nmero 5):

Recordemos que no hay que despreciar la experiencia de las edades; en la multitud de los aos, estas cosas [la comunidad o unidad en la ciudad, de PLATN] , si fuesen buenas, no hubiesen sido desconocidas; porque casi todas las cosas han sido ya encontradas, aunque algunas veces no son juntadas y otras los hombres no hacen uso de su conocimiento. (Utopas del Renacimiento, Fondo de Cultura Econmica, Bogot, 1941, p. 26]. 2

Esperamos que estas reflexiones (en especial, las referentes a la Teora pura del Derecho), aporten a la controversia sobre el carcter y el papel del Derecho en la cultura y en la sociedad actual. Para ello, proponemos respuestas (no nicas ni definitivas, pues esperamos que quien nos lea aporte las propias) a las siguientes preguntas:

1.- Qu origin el concepto de persona? Es el concepto al uso una institucin jurdica basada en la IGUALDAD formal, o cuenta en ella la diversa situacin social de los individuos?

2 - Es el derecho natural, o es un concepto abstracto para que funcione la economa, el Estado y la poltica?

3.- Tienen el Derecho moderno y el Estado de Derecho,- designado en COLOMBIA como social de Derecho -, un tronco originario y qu influencia en el mundo tienen las ramas genricas del derecho romano, germano y anglosajn?

Finalmente, estaremos abiertos a la crtica, pues la ciencia y la filosofa, junto con la tica (que es la base del Derecho), son campos abiertos y en desarrollo, no verdades acabadas para siempre y se basan en proposiciones (hiptesis, en el caso de la ciencia) que requieren verificacin y anlisis: el antiguo mito de que los terremotos se deban a que se mova la tortuga que sostena el mundo hace legtimo preguntar Sobre qu se apoyaba la tortuga? As, pueden aflorar nociones que se tienen ya (al menos, en parte), sin estar conscientes de ello;

TESIS:

El concepto en boga de persona es una abstraccin contradictoria, a imagen del teatro latino, donde la mscara - persona.- del actor se tom por el personaje mismo representado. Su significado jurdico se origin en GRECIA y, sobre todo, en ROMA antigua y fue retomado en la Modernidad como base del ideario liberal de la REVOLUCION FRANCESA y es la base de los modernos conceptos de DERECHO (objetivo y subjetivo), CONTRATO, ASOCIATIVIDAD, ESTADO y POLTICA (Derecho, economa y poltica son, por decirlo as, escenas de la actividad social representadas en un mismo escenario, simultneamente). Hoy, como en ROMA antigua, predominan el concepto (abstracto) de persona y la propiedad privada y el dinero como medio de cambio (tambin abstractos), debido a la separacin creciente del productor, del comprador o vendedor del producto o servicio; el derecho tiende a adoptar reglas jurdicas de carcter general y ms o menos uniforme (ordenes y regulaciones), a pesar de la mayor especializacin del ordenamiento jurdico en ramas (civil, penal, laboral, administrativo, constitucional y las diversas subdivisiones del derecho civil debidas a la tecnologa y la ciencia modernas). Esto hace que las normas modernas (ya sean mandatos o regulaciones) resulten, en cierto grado, previsibles, un rasgo que posibilita, en cierta medida, la certeza econmica, pues no deja todo sujeto a aspectos ticos o a la arbitrariedad (seguridad jurdica).

De otra parte, si hablamos de libertad, IGUALDAD o tica (llamada a resolver contradicciones jurdicas y polticas), abundan las definiciones en diversas pocas histricas (parte de las cuales mencionaremos sin pretender, en modo alguno, agotar un tema tan complejo y vigente). Al regir en ESPAA, la influencia del Derecho romano lleg a AMRICA, mediante el Derecho indiano.

Por dems (y es slo de mencionar aqu), el Derecho tiene aspectos pocas veces conocidos, como el del humor 3.

DJEUSTIFICARROLLOCIN:

Debido a que considero al derecho como una resultante cultural histrica y a que los temas tratados se relacionan, intentaremos integrar las partes y el todo, efectuando un anlisis histrico (no historiogrfico, que separara el contexto de los hechos) evitando la unilateralidad y el subjetivismo: se examinan diversos aspectos (tanto positivos como negativos) de los temas, sin dar mucha preponderancia a la opinin propia. Para ello, seguiremos, cuando sea posible y aconsejable, como mtodo general, el de exposicin histrica cronolgica y de las partes simples que conforman el todo,- sugerido, entre otros, por ARISTTELES, genio griego por excelencia 4[footnoteRef:3] - aunque pasaremos a lo reciente cuando sea oportuno. La razn es que, si bien iniciaremos con lo antiguo (la escritura y su incidencia social y algunas pinceladas al origen y al uso actual del concepto de "persona, uno de los centros de muchas partes dell escrito, y al DERECHO NATURAL), abordaremos pronto un tema moderno: la TEORA PURA DEL DERECHO de Hans KELSEN. Esto, porque dicho autor se manifest (a pesar de la aparente superacin del mismo), en contra del Derecho natural (creyendo vlido slo el Derecho positivo, por razones que se vern) y porque muchos lo creen, erradamente, sostenedor de la tesis del sometimiento del Estado al Derecho (tesis del Estado de Derecho, generalmente aceptada sin distinciones). Luego, continuaremos con un somero recuento del surgimiento del Derecho, inicialmente ligado a lo mgico y a la propiedad de objetos de uso personal, antes de estarlo a los bienes de consumo y a los bienes productivos (raz de la complejidad jurdica y contractual modernas). Respecto al origen del derecho, es til la obra (87 pginas en tamao de bolsillo) de FRANCESCO CARNELUTTI, (1994), COMO NACE EL DERECHO, MONOGRAFAS JURDICAS N 54, Editorial Temis, S. A, Santa fe de Bogot, D. C. [3: 3 PEREZ SILVA VICENTE, (1999), LA PICARESCA JUDICIAL EN COLOMBIA, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, Ltda, Bogot, D. C.4 ARISTTELES, LA POLTICA, Libro 1, cap. 1, p. 23.]

Mencionaremos luego la modernidad y el CODIGO DE NAPOLEN (prototipo del derecho privado actual) y la influencia de las ramas del derecho (romano, germano y anglosajn); tocaremos brevemente el sistema federal norteamericano (de lado, una leve referencia a la monarqua constitucional inglesa) y, finalmente, el derecho como parte de la cultura y sus relaciones con la filosofa y el acercamiento entre el derecho sustancial y procesal y de las ramas civil y penal. Por ltimo, sealados ya ciertos rasgos generales relevantes de los temas y planteado algunas respuestas a las preguntas iniciales, daremos conclusiones breves vinculadas a cada una de ellas (para que resulten lgicas y razonables.- legtimas,- procuraremos evitar el exceso de definiciones, usualmente ligadas a escuelas, a veces encontradas, algunas de las cuales slo sern mencionadas).

1.- LA ESCRITURA:(La escritura es la pintura de la voz- Voltaire).

PUn papel esencial en la cultura humana representa la escritura, que ha permitido que generacin tras generacin conserve y mejore el conocimiento adquirido y el progreso, igual que el derecho, inconcebibles sin ella; menos an en sociedades complejas y modernas, en las cuales el individuo pierde el control directo sobre numerosos aspectos de la vida social, como la produccin altamente especializada y el comercio. Pasada la prehistoria (etapa carente de escritura), la centralizacin social (econmica, poltica y cultural) produjo el asentamiento sedentario y la posterior forma de imperios: el Inca y los de los Olmecas, Mayas y otros de AMRICA; los mediterrneos - GRECIA, ROMA, CARTAGO Y EGIPTO (que ya en 4.236 a. c. contaba con papiros escritos) y los de ORIENTE (tetrarqua Hebrea e imperios BABILONIO, CHINO y de INDIA, INDOCHINA, etc. JAPN, por su aislamiento geogrfico fue la excepcin, pero cont con una teocracia, hoy modernizada). Estos imperios eran posibles slo si el registro de las cuentas ganaba certeza, lo cual slo puede garantizarse mediante la escritura (hasta hoy, se requiere para las cosechas, los impuestos, los presupuestos de gasto y de ahorro colectivos, obras, etc.). Antes de la escritura, y an luego, cuando esta no era tan popular, domin la oralidad: mucho antes del nacimiento de CRISTO los profetas hebreos repetan de lugar en lugar su mensaje moral de salvacin, respondiendo al deseo (carente de explicacin terica) de superar la crisis social y la corrupcin de la monarqua juda, debidas a la disolucin de los lazos comunitarios primitivos por la apropiacin econmica privada y el patriarcado; la BIBLIA alude frecuentemente a la prdica verbal, como en el libro 5 de Moiss - DEUTERONOMIO,- en la parte atinente a la proclamacin de los mandamientos hebreos: Oye Israel, los estatutos y decretos que yo pronuncio hoy en vuestros odos; aprendedlos y guardadlos para ponerlos por obra (...) cara a cara habl Jehov [dios] con vosotros en el monte en medio del fuego. Posteriormente, se cre la ley escrita (lo escrito conserva y concentra el pensamiento, como el dinero lo hace con el valor, que es trabajo humano materializado). La ausencia de mmica (tan necesaria en la era primitiva para defenderse y atacar), que significa el uso de escritos (inscripciones en cuevas, tablas, papiros y rollos, sucesivamente) y la expansin centralizada del poder y de los mitos, as como el dominio econmico de un sector de la sociedad se generalizaron en las sociedades antiguas, dando pie al nacimiento del derecho: inicialmente vinculado a lo mgico (el ttem mgico, el hacha, la flecha o el escudo o el canto de guerra relativo a estos objetos), y, gradualmente, ligado a derechos personales, deriv en un derecho objetivo (un deber ser impersonal). Pero la palanca que principalmente catapult el individualismo moderno, aparte del Renacimiento post medieval, fueron los smbolos mviles de IMPRENTA de Johannes GTTEMBERG, que a mediados del siglo XV revolucionaron el efecto social de la escritura y reemplazaron los rollos impresos por el libro actual. Este, por ms de quinientos aos ha conservado su diseo (igual que la cuchara, la rueda, las tijeras y el espejo), experimentando mejoras en el papel y la rapidez, calidad y forma de la impresin; as, disminuy la preponderancia de la escritura manual: sus consecuencias ms notables fueron el cese del monopolio de la escritura por reyes, funcionarios y monjes y el que la ciencia dejara de estar recluida en monasterios; la economa tuvo un gran desarrollo, en parte por la facilidad y rapidez para imprimir en masa y el mayor intercambio (comercio); esto trajo no slo el desempleo de amanuenses y copistas, sino el aumento de la alfabetizacin y de la ciencia y sus aplicaciones (tecnologa); tambin, impuls los Estados nacionales, que el idioma latn, con limitada influencia como lengua oficial de cortesanos y clrigos, no alcanzaba a formar 5[footnoteRef:4]; asimismo, ayud a acumular trabajo social (capital) y a crear el mercado mundial con conquistas imperiales entonces desconocidas por su envergadura. Igualmente, la actual variedad de empleos, originada cuando en la edad media desaparecieron los oficios medievales estticos (gremios casi inamovibles de maestros y artesanos) y esto permiti y aceler el individualismo moderno; al acrecentar el nmero y disminuir el costo de las publicaciones, el libro actual, producto de la modernidad, posibilit el predominio del sentido lineal del pensamiento: la visin newtoniana y cartesiana del universo hicieron posible ubicar los sucesos a la vez en el tiempo y en el espacio; en el arte, la perspectiva y, en la literatura, la narracin cronolgica; todo esto contribuy, adems, a consolidar la educacin, la era de la ilustracin que KANT, el ms notable filsofo de esa poca, la defini como salida de la minora de edad de la que uno mismo es culpable; para entonces, la ciencia basada en el mtodo experimental o emprico actuaba sobre un mundo por conquistar, en cuyo lugar central antes se haba puesto la doctrina de la salvacin religiosa y la preparacin para la otra vida (a semejanza de la polis griega y romana, donde el poder se ejerca en sus dos aspectos, seglar y religioso, sin distincin); tambin facilit la reforma protestante de Martn LUTERO en ALEMANIA: se tradujo la Biblia del latn al alemn y otros idiomas, se cuestion el poder del papado y sus indulgencias (que MAQUIAVELO impugnaba ya en el renacimiento florentino, proponiendo a los prncipes reformar a ITALIA). En cuanto al derecho, la mejora en la impresin y la uniformidad y la baja del costo de las codificaciones jurdicas (incluido el CODIGO DE NAPOLEON) ayudaron a difundir y aplicar reglamentaciones legales y a desarrollar ms el Estado y a dejar atrs la antigua economa comunitaria por el atesoramiento privado. A pesar de que en la edad media hubo casos de individualidad intensa (un ejemplo fueron las ardientes cartas de ELOSA y ABELARDO en la FRANCIA del siglo XI), el molde social feudal se rompi slo con la poca moderna, con la continua revolucin de la ciencia, la tecnologa, la industria y los hbitos de consumo (hoy, Internet; tecnologas de comprar y de venta; las encuestas, tanto de mercado como polticas; el diseo a pedido del cliente o reingeniera, etc.), todo lo cual exige un centro gobernante estable aunque difuso y con cierta flexibilidad. Una vez desaparecidos los estamentos medievales feudales del estado teocrtico (unin de monarqua e iglesia), la sociedad moderna consta de individuos libres e iguales formalmente, que han dejado de tener sentido de comunidad (una de cuyas expresiones fue el intrincado arte del barroco, donde cada figura est inserta en la totalidad de la obra) [ver ensayo de Vctor FRANKL, profesor de la Universidad Nacional de Colombia en los aos 50, DESCARTES E HISPANOAMRICA, Ministerio de Educacin Nacional, Biblioteca de autores colombianos, ediciones de la Revista Bolvar, en ESPIRITU Y CAMINO DE HISPANOAMRICA- t. I, La cultura hispanoamericana y la filosofa europea, 1953, Bogot, pp. 167 182] donde cada figura est inserta en la totalidad de la obra) y el ahorro de tiempo se ha hecho norma casi general (este proceso se inici en el siglo XIII en los monasterios, con el conteo de las horas.)s). [footnoteRef:5] [4: 5 TERENCE GORDON, W. y WILLMAERT, Susan (2004), McLUHAN PARA PRINCIPIANTES, Buenos Aires, Era Naciente. All, se mencionan THE GTTEMBERG GALAXY, THE MAKING OF TYPOGRPHIC MAN, Toronto (Canad), 1962 y otras obras, como UNDERSTANDING MEDIA- THE EXTENSIONS OF MAN [ENTENDIENDO LOS MEDIOS DE COMUNICACIN: LAS EXTENSIONES DEL HOMBRE], Nueva York y Londres, reeditada por Massachusetts Institute of Technology- MIT,- 1995 (hay versin espaola de PAIDS).] [5: Al respecto, ver Vctor FRANKL (profesor de la Universidad Nacional de Colombia en los aos 50), en el ensayo DESCARTES E HISPANOAMRICA (Ministerio de Educacin Nacional, Biblioteca de autores colombianos, ediciones de la Revista Bolvar, en ESPIRITU Y CAMINO DE HISPANOAMRICA- t. I, La cultura hispanoamericana y la filosofa europea, 1953, Bogot, pp. 167 - 182).]

2. - SOBRE EL CONCEPTO DE PERSONA:

Nuestras primeras preguntas son: Qu origin el concepto de persona? Es el concepto al uso una institucin jurdica basada en la IGUALDAD formal, o cuenta en ella la diversa situacin social de los individuos? Aunque parecen sencillas, sus respuestas no lo son. Por eso, sern respondidas en el conjunto del escrito, no en un solo aparte cada una, aunque en algunas partes se haga nfasis en ellas.

El origen del concepto de persona, se encuentra entre los griegos antiguos, especialmente, en ARISTTELES (zoon politikon = animal poltico o ciudadano, aunque l le daba el sentido de integrante de una asociacin o comunidad poltica con diversos sectores sociales, - polis o ciudad- estado). Pero el sentido ms moderno, prctico y jurdico, del trmino se origin en el IUS GENTIUM romano (derecho vlido en varios pases), impulsado por la expansin econmica y el comercio exterior del imperium, que creci secundado por la guerra: al comerciar, los romanos observaban otras sociedades y, si eran ms dbiles, los atacaban para sojuzgarlas, como hicieran antes los etruscos con ellos.

El estudio del concepto de persona se debe al filsofo alemn Immanuel KANT: para l era una forma individual abstracta separada de sus caractersticas fsicas y situacin social, acorde con la razn como centro de su teora (separada de la naturaleza). En forma similar, el artculo 74 del cdigo civil colombiano:, que la aborda como Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe y condicin; As, el sujeto de derechos y obligaciones es la persona (diferente al concepto concreto hombre, el cual existente en la naturaleza) es sujeto de derechos y obligaciones. Concepto contradictorio, de por s: se confieren derechos a una abstraccin (la persona), pero, al tratar de concretarlos en la prctica, se tiene ante s al individuo real: caso de una persona enajenada mental, que no pierde sus derechos por tal hecho; su voluntad se considera separada de su ser corpreo y puede ser ejercida por un tutor o curador, ( guardador, de la mism arta; art. 1504, cdigo civil colombiano). Igual sucede con los nios an por nacer (arts. 90 y 93 Ibdem). Veremos, cuando se hable del aborto y del feto viable, que en FRANCIA estos conceptos cambian.

Ejemplos de voluntad personal separada del ser biolgico los encontramos seguidamente:

Cdigo civil colombiano: Art. 1494: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos (...), ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

(dem) Art. 1602: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

Otro ejemplo, eson esteos apartes de una sentencias judiciales colombianas:

El error in negotio implica una discordancia no solamente entre la voluntad declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes, sino tambin entre la voluntad de la una y la voluntad de la otra, que, por lo mismo, no se han encontrado y no han podido confluir para formar un acuerdo. (.....) Si la ley, as en el caso de error sobre la especie del acto o contrato como en el caso de error sobre la identidad del objeto, desconoce el respectivo acto jurdico por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que el contratante no habra contratado si se hubiera equivocado sobre la naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa equivocacin neutraliz su voluntad, la cual no pudo, por ello mismo, crear un acto jurdico vlido. (Corte Suprema de Justicia, casacin 28 de febrero de 1936, XLIII, 534).

Dentro del derecho, el consentimiento se define como el acuerdo de dos o ms voluntades, sobre un mismo objeto jurdico. Intgrase por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y la aceptacin. "(Corte Suprema de Justicia, sentencia 25 de junio de 1951, LXX, 24).

[Itlicas y negritas no originales].

Se relacionan estrechamente con el concepto de persona, el Derecho y las concepciones de justicia y, sobre todo, el contrato (del latn stipulatiocontractus= trato), esencial en para la vida moderna, centrada en el intercambio de bienes y servicios: la certeza econmica exige no dejar todo sujeto a aspectos ticos o a la arbitrariedad, una exigencia de seguridad jurdica.

Si justicia fuese La voluntad constante y perpetua de brindarle a cada individuo lo que merece (definicin de JUSTINIANO), preguntar qu es lo que cada uno merece iniciara una torre de Babel de opiniones en diversas pocas (an ms, si hablamos de libertad, IGUALDAD o de tica, llamada a resolver contradicciones jurdicas y polticas). Otras definiciones de JUSTICIA son:

- Segn PLATN, La justicia consiste en hacer cada uno lo suyo (en la polis): Podemos decir, GLAUCN, que un hombre es justo en la manera en que, segn lo hemos visto, lo es la ciudad. En la polis (ciudad de los hombres libres), para que establecer la justicia era necesario cumplir con tres virtudes del alma representadas por las funciones que cumplen algunos sectores o tipos de hombres: los sabios, los guerreros y los trabajadores. Los sabios, segn PLATN, eran destinados a gobernar: consideraba que una ciudad justa es gobernada por sabios (al final de su vida, se dio cuenta que eran escasos); por otra parte, los guerreros, con la virtud de la voluntad, representada por la valenta; y por ltimo los artesanos o trabajadores, quienes deberan tener la virtud de la templanza, para que pudieran cumplir sus funciones plenamente.

- ARISTTELES, se basa en la idea de PLATN: seala que la justicia radica en dar a cada quien lo que merece: si una persona es trabajador, debe cumplir bien sus funciones y aceptar lo que se le design y, conforme lo cumpla, ser merecedor de su forma de vida.

Las similitudes entre ambos filsofos griegos son claras delineadas: uUna de las ms marcadas es que ARISTTELES retoma las ideas de PLATN en el sentido de dar un papel preponderante a la educacin (de los mejor educados saldrn gobernantes ptimos). Loa propuestao por de PLATN sirvi decomo justicia fue el fundamento a ARISTTELES, como se observa en la constitucin de la justicia del alma en el hombre y en los ciudadanos como un enorme cuerpo que ser constituido por las tres virtudes platnicas que deber cada quien deber cumplir dependiendo de su naturaleza, y recibiendo lo que les corresponde por su desempeo. (La Repblica, IV).

Las diferencias no son tan marcadas: ARISTTELES, opuesto a PLATN, seala que para que haya un hombre justo es necesario que exista un punto medio que no deje llevar al ser hacia la irracionalidad de las pasiones o a una irracionalidad extrema; es decir, la capacidad de dominar las pasiones. Para l la virtud racional y voluntaria debe radicar en el justo medio entre los extremos irracionales. (Ramn XIRAU, Introduccin a la historia de la filosofa, p.81). Es necesario un comportamiento basado en la razn, que requiere la armona de las tres virtudes sealadas por PLATN y no dejarse llevar por pasiones, sino, por lo contrario, ejercer el difcil control sobre las emociones; Para ARISTTELES, a diferencia de PLATN, el ESTADO est condicionado por las circunstancias en que se desarrolla la comunidad en ese momento, de tal manera que no cree que pueda haber un Estado ideal. Tambin, seala que todo Estado debe ser dirigido y normado mediante leyes para de esta manera evitar los abusos de los gobernantes, a diferencia de PLATN, quien crea que, una vez establecido un rey sabio, no habra necesidad de leyes (aunque, al final de su vida, se percat de la escasez de sabios).

- Para TOMS de AQUINO y los escolsticos, JUSTICIA es el bien comn, espejo y parte del orden divino del mundo: el prncipe de la escolstica hizo planteamientos radicales (los telogos tenan mucho qu decir en una sociedad en la cual la ciencia incipiente ayudaba a la fe; su mayor obra, Summa Teolgica, es una muestra). Para l, igual que para JUSTINIANO, justicia era La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho, y el derecho, el objeto de la justicia (su contenido, que no podra ms que constituir lo justo).

- En John RAWLS, JUSTICIA es equidad o imparcialidad (favorecimiento al dbil, sin variar su condicin esencial);

- Segn Chaim PERELMAN, Norberto BOBBIO, etc. la justicia es IGUALDAD (en cierta forma).

- En cuanto a propuestas procesales y correccin del procedimiento jurdico [tcnica del Derecho, techn [footnoteRef:6] o metodologa, - del gr. Meta = ms all, ods= camino y logos= tratado] las propuestas modernas (siglo XIX) fueron, entre otros, de SAVIGNY, para quien el Derecho positivo era un puro producto histrico dictado por el espritu del pueblo (Volkgeist), las tradiciones nacionales en que se inspir el Romanticismo alemn, que se ligaban al pas y eran opuestas al iluminismo francs, que era abstracto y careca de ellas. Esas tradiciones formaron la ESCUELA HISTRICA u OBJETIVA; tambin, postularon teoras Rudolph Von IHERING y Bernhard WINSCHEID (Prncipe de la dogmtica y autor de la Parte general del Cdigo civil alemn, 1896 a 1900), y las polmicas con Oscar Von BULLOW y otros; [6: Techn es produccin consciente, basada en el conocimiento; su rasgo principal es la capacidad intelectual, no su resultado. As, puede ser tanto artesana como arte, que realiza lo que la naturaleza parece no acabar, o las artes imitativas, que imitan a aquella (pintura, escultura, poesa). ARISTTELES las clasifica diferente a PLATN y, adems, concibe en forma distinta la mmesis, - imitacin,- proponiendo un equilibrio entre las concepciones de PITGORAS (libre expresin) y PLATN (representacin de la realidad). Aquel genial griego sostuvo, diferente a PLATN, que el arte no tiene por qu ser una copia mecnica: el artista puede embellecer o afear la realidad al imitarla; la imitacin es un instrumento de conocimiento y, a la vez, juega un papel placentero (hedonista). El artista puede no slo embellecer o afear la realidad, sino que el arte y la obra surgen al sintetizar la experiencia particular en algo universal. El artista materializa una idea que estaba en su mente (alma). Otra novedad de ARISTTELES respecto a PLATN es la catarsis (purificacin, liberacin), especialmente mediante la tragedia en el teatro, que suprime el exceso emocional del pblico [antecedente del pan y circo utilizados para manipular a los ciudadanos desde el imperio romano?]. En El Sofista, PLATN clasifica las "techns" as: Adquisitivas (poltica, comercio); Productivas; De objetos reales; De imgenes; Eidola [de eidos = imagen]: pintura, escultura; Eikon (representacin genuina) y Phantasma (representacin aparente). En su modelo, no hay un "sistema esttico", sino que deduce la esttica de su obra general [asimilando lo bueno a lo bello y a la verdad, ADLER hace expresa referencia a PLATN,- v. nota 51]. Al contrario, el estagirita revela un sentido muy moderno tambin en esto y en la ciencia, en la cual fue prcticamente el primer sistematizador ordenado (de una verdadera enciclopedia, aunque no conocemos unas partes de su obra): para l, el arte (sobre todo la poesa), es autnomo con respecto a las leyes morales, la verdad y la virtud y no debe relacionarse siempre con mostrar la moral. El sentido del poema es autnomo respecto a la moral y no ha de describir el estado de cosas real. Cada arte est sometido a sus propias leyes y no slo eso, sino que lo bello es un fin en s mismo, adems de que la finalidad del arte es la felicidad o eudaimona, que no se logra sin actividad propia encaminada hacia ello. ]

- Al referirse a la JUSTICIA y al DERECHO NATURAL (tema el cual que en brevedentro de poco traeremos) KELSEN en el s. XX, afirm lo siguiente, en una cita con evidentes trazos de filosofa platnica (la cual l mismo menciona) y que deja implcito un punto de vista casi igual al de KANT (menciona la cosa en s trascendente ms all de los fenmenos, separada del conocimiento cientfico):

(......) Como categora moral, el derecho equivale a la justicia." Es esta la expresin para el orden social absolutamente justo; un orden que logra perfectamente su objetivo en cuanto satisface a todos. El anhelo de justicia es, psicolgicamente considerado, el eterno anhelo del hombre por la felicidad que, como ser individual, no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llmase justicia a la felicidad social.

A decir verdad, la palabra es a veces empleada en el sentido de conformidad positiva con el Derecho (Rechtmszigkeit), especialmente, en el de legalidad. Entonces parece injusto que una norma general sea aplicada en un caso, pero no en otro que es, sin embargo, semejante; y esto parece injusto sin consideracin al valor de la norma general misma. Con arreglo a este uso lingstico, el juicio de justicia slo expresa el valor relativo de conformidad con la norma (Norngemszheit). Justo es aqu slo otra palabra para jurdico.

En su autntico sentido, diverso del de derecho, Justicia significa un valor absoluto. Su contenido no puede ser determinado por la Teora pura del Derecho. Es ms, en ningn caso es asequible al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espritu humano, que desde hace siglos se afana en vano por la solucin de este problema. Pues la Justicia, que ha de representarse como un orden superior, diverso y frente al Derecho positivo, est en su validez absoluta ms all de toda experiencia, as como la idea platnica ms all de la realidad, o como la cosa en s trascendente ms all de los fenmenos. Tiene el mismo carcter metafsico de este dualismo ontolgico, el dualismo de Justicia y Derecho. Y como aquel, tambin este tiene, segn la tendencia optimista o pesimista, conservadora o revolucionaria con que aparezca, una doble funcin: afirmar unas veces lo dado (die gegebenheit), esto es, el orden del Estado o de la sociedad, en tanto concuerda con el ideal, o negarlo otras veces, en tanto lo contradice. Y as como es imposible - segn puede ya presumirse- precisar la esencia de la idea o de la cosa en s, en conocimiento cientfico, es decir, en conocimiento racional, orientado hacia la experiencia, tambin es imposible responder por igual camino a la pregunta sobre aquello en que la justicia consista. Toda tentativa de esa ndole solo ha conducido a frmulas completamente vacas como: haz el bien y evita el mal, a cada uno lo suyo, guarda el justo medio, etc. Tambin el imperativo categrico est totalmente desprovisto de contenido. Si para la determinacin del deber ser como valor absoluto de la Ciencia, no sabe ella decir otra cosa que: t debes lo que debes; tautologa sta detrs de la cual se oculta esta - en forma variada y con esmerado disfraz- el principio lgico de identidad, la evidencia de que lo bueno es bueno y no malo, de que lo justo es justo y no injusto, de que a es igual a a y no a no a. Convertida la Justicia, ideal del querer y del obrar, en objeto del conocimiento, tiene que transformarse inadvertidamente en la idea de verdad que encuentra su expresin- negativa- en el principio de identidad. Esta desnaturalizacin del problema es la consecuencia inevitable de la logificacin de un objeto de antemano extra- lgico.

Desde el punto de vista del conocimiento racional solo hay intereses y, por tanto, conflictos de intereses cuya solucin es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un inters contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensacin, un compromiso entre intereses contrapuestos. Mas por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo uno de los rdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el justo. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el Derecho positivo y del todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la Naturaleza, de la razn, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sera la insensata tentativa de una iluminacin artificial a la luz solar. Pero la objecin corriente: hay sin duda una Justicia, slo que no se deja determinar - o, lo que es lo mismo, determinar unvocamente- es en s misma una contradiccin, y en esta contradiccin est el encubrimiento tpicamente ideolgico del verdadero estado de cosas, asaz doloroso. La Justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea al querer y al obrar del hombre, no es accesible al conocimiento. A este slo se le da el Derecho positivo, o ms correctamente: solo el Derecho positivo se le plantea como problema. Cuando menos se esfuerza por separar claramente a este de aquella, cuanto ms complaciente se es con el empeo del poder que establece el Derecho, en aceptarlo a todo trance como justo, tanto ms se favorece aquella tendencia ideolgica que caracteriza a la teora conservadora clsica del DERECHO NATURAL. No le interes a esta tanto un conocimiento del Derecho valedero, sino, ms bien, una justificacin del mismo, una glorificacin lograda por la comprobacin de que el Derecho positivo es solo emanacin de un orden natural, divino o racional, es decir, de un orden absoluto, recto y justo. En cambio, la teora revolucionaria del DERECHO NATURAL, que juega un papel relativamente modesto en la historia de la Ciencia jurdica, persigue la mira opuesta: poner en tela de juicio la validez del Derecho positivo al afirmar su contradiccin con un orden absoluto supuesto en alguna forma; y por eso representa a veces la realidad jurdica con una luz ms desfavorable de la que corresponde a la verdad. 6[footnoteRef:7] [7: 6 KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.7 HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, p. 245. KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.]

[Maysculas, negritas e itlicas no originales].

En otro aparte, escribi KELSEN:

Si tomamos la paz social como fin ltimo, slo entonces la solucin del compromiso puede ser justa, pero la justicia de la paz es una justicia nicamente relativa y no absoluta.

- John RAWLS restaur en EUROPA central el debate sobre la tradicin, reviviendo, tambin, el contrato social de ROUSSEAU. Su moral es formal, similar a la de KANT, genial filsofo del derecho, la poltica y la paz, iusnaturalista racional de la poca de la ilustracin) y su teora de la justicia se dirige hacia el ordenamiento bsico de la sociedad, en lugar de a las personas concretas. Sin embargo, apenas toca las grandes DESIGUALDADES sociales. Su teora se basa en dos breves principios:

1.- Todas las personas tienen el mismo derecho al sistema general ms amplio posible de libertades bsicas idnticas para ellas.

2.- Las DESIGUALDADES sociales y econmicas deben: a) Dar la mxima ventaja posible al menos favorecido, limitando el principio justo de ahorro y b) Estar vinculadas a cargos y puestos que deben hallarse al alcance de todos en funcin de una IGUALDAD de oportunidades equitativa 7

Y, en otro aparte, escribi KELSEN:

Si tomamos la paz social como fin ltimo, slo entonces la solucin del compromiso puede ser justa, pero la justicia de la paz es una justicia nicamente relativa y no absoluta.

- John RAWLS restaur en EUROPA central el debate sobre la tradicin, al revivir, tambin, el contrato social de ROUSSEAU. Su moral es formal, similar a la de KANT, y su teora de la justicia se dirige hacia el ordenamiento bsico de la sociedad, en lugar de a las personas concretas. Sin embargo, apenas si toca las grandes DESIGUALDADES sociales. Esta teora se basa en dos breves principios:

1.- Todas las personas tienen el mismo derecho al sistema general ms amplio posible de libertades bsicas idnticas para ellas. 2.- Las DESIGUALDADES sociales y econmicas deben: a) Dar la mxima ventaja posible al menos favorecido, limitando el principio justo de ahorro y b) Estar vinculadas a cargos y puestos que deben hallarse al alcance de todos en funcin de una IGUALDAD de oportunidades equitativa [footnoteRef:8] [8: HFFE, Otfried, (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, Barcelona, Ed. Pennsula, pp. 343- 357. En cuanto a tica poltica, dicho autor indica la parte I de Teora de la Justicia (1971), de John RAWLS. ]

- Actualmente, el valor de la Justicia es relativo: en especial, es dado en funcin de intereses de gobierno. El ms extremo ejemplo es el de HAYEK, quien propuso reducir el ESTADO (orden construido), para aumentar la sociedad civil (orden espontneo e independiente): su catalaxia [juego catalctico, del griego Katallatein = traficar; orden espontneo de los individuos, tomados como tomos iguales, engendrado por el ajuste mutuo de numerosas economas individuales en el mercado,- casi una vuelta a la mano invisible del mercado, de Adam SMITH] anula la justicia distributiva en la sociedad, susceptible de obtenerse, en parte al menos, mediante gestin estatal Las ms actuales concepciones jurdicas son ANALTICAS (KELSEN, HART, ALCHOURRON y Eugenio BULYGIN) y, las opuestas, las REALISTAS (las norteamericanas y el REALISMO JURDICO ESCANDINAVO - Alf ROSS); tambin, concepciones DIALCTICAS y teoras sobre la ARGUMENTACION (Chaim PERELMAN, Theodor VIEHWEG, Michel VILLEY, Robert ALEXY, etc., quienes, a comienzos de los aos 50, rescataron la retrica; PERELMAN, la retrica clsica de ARISTTELES: segn l, el Derecho no pretende demostrar verdades empricas mediante la lgica formal restrictiva, la cual no puede comprender la tica y otras ciencias humanas, sino argumentar y convencer, mejor entre ms universalmente se logre interpretar la sociedad y recoger el sentido social de la justicia y proyectarlo en la interpretacin y aplicacin del derecho; Para VIEHWEG, lo apremiante es saber qu es lo justo aqu y ahora, en casos reales,- Tpica y jurisprudencia, 1953);

- Tambin, son propuestas jurdicas recientes el ALTERNATIVISMO, el NEO- INSTITUCIONALISMO y la TEORA DE SISTEMAS.

3.- DERECHO NATURAL?

En bBusqueda cando de respuestass a la segunda pregunta (Es el derecho natural, o es un concepto abstracto para que funcione la economa, el Estado y la poltica?), abordaremos parte de su historia para definir criterios esenciales relacionados con aquel.

Es oportuno mencionar al argentino Francisco ROMERO: (...) esclarece el sentido genuino de la historia de la filosofa si en cada caso retrocedemos desde cada teora o solucin profunda de la cual brota, hasta el problema vivo al cual procura dar respuesta. 8 Esclarecer el problema vivo nos dirige, tambin, al concepto de persona. Abordaremos en parte la historia del DERECHO NATURAL: definido desde la antigedad clsica como individual y social derivado de la razn y de la naturaleza del hombre, el cual le resultara particularmente entendible sin definicin previa por estar en su interior y por ser la base de cualquier Derecho positivo (por costumbre o legislado); aquel, tuvo importancia en las doctrinas econmicas posteriores y fue por mucho tiempo (y an es) considerado como ley eterna de carcter divino (trascendente al mundo natural o inmanente) y fuente de las leyes humanas:

Sucede con el DERECHO NATURAL (como con el derecho objetivo y subjetivo, que aquel separa tradicionalmente) lo que con los conceptos Justicia y persona: el intento de dar una definicin origina una Torre de Babel. El Cdigo civil colombiano, sin definirlos, menciona (en el ttulo III de la constitucin poltica de 1886, incorporado como parte del cdigo civil por la Ley 153 de 1887, arts. 4 y 7) los principios del derecho natural y la jurisprudencia como medios para ilustrar la constitucin en casos dudosos. Creemos oportuno citar al Argentino Francisco ROMERO: (...) esclarece el sentido genuino de la historia de la filosofa si en cada caso retrocedemos desde cada teora o solucin profunda de la cual brota, hasta el problema vivo al cual procura dar respuesta. [footnoteRef:9] Esclarecer cul es ese problema vivo nos redirige, tambin, al concepto de persona. Abordaremos en parte la historia del DERECHO NATURAL: definido desde la antigedad clsica como individual y social derivado de la razn y de la naturaleza del hombre, el cual le resultara particularmente entendible sin definicin previa por estar en su interior y por ser la base de cualquier Derecho positivo (dado por costumbre o legislado); tuvo importancia en las doctrinas econmicas posteriores y fue por mucho tiempo (y an es) considerado como ley eterna de carcter divino (trascendente al mundo natural o inmanente) y fuente de las leyes humanas. Citaremos a algunas eminencias que se ocuparon del tema y las razones del escepticismo de KELSEN respecto a cualquier abordaje del derecho diferente al derecho positivo. : [9: 8 ROMERO, F., (1944), FILOSOFA DE LA PERSONA, Buenos Aires, Ed. Losada, p. 8.]

- Segn PLATN, maestro de ARISTTELES, el DERECHO NATURAL parta de que cada persona nace con ciertas funciones por cumplir, y, dependiendo del cumplimiento de ellas, debera tener o no derecho a ubicarse en el lugar correspondiente: si alguien fuera hijo de un sabio, tendra que mostrarse merecedor de ser considerado sabio; si no, no tendra el derecho de aspirar a cargos pblicos.

- Para ARISTTELES, (alumno de PLATN, quien, a su vez, lo era de SCRATES y; a quien HEGEL calific como uno de los genios cientficos ms ricos y de mayor alcance, - profundidad,- que hayan existido, el DERECHO NATURAL se fundaba principalmente en los lazos consanguneos, determinantes de las cualidades de los miembros de la polis (ciudad- Estado): el hijo de un artesano tendra que tomar su lugar; el hijo de un sabio, el del sabio, etc.; el genial griego lo defini como derecho no escrito y comn a todas las gentes, conforme con su naturaleza, la cual, segn el, y no la guerra o la Ley, haca a unos amos a unos y a otros esclavos a otros. Para ARISTTELES era casi ley que todo hijo cumpliera las mismas funciones del padre (para l, la madre era un ser pasivo sexualmente; los; las caractersticas del padre eran las que los hijos reciban las caractersticas del padre. EEste genio griego fue de los primeros, si no el primero, en clasificar los muy escasos conocimientos de su poca y los aumentarlos enormemente, creando bases para la ciencia actual;, por lo cual no podemos ms que admirar su enorme capacidad, a pesar de sus deficiencias, a la luz de los conocimientos actuales, luego de casi mil quinientos aos de sucesivo progreso histrico, con casi mil aos de casi completo estancamiento en la edad media, slo podemos admirar su enorme capacidad, demostrada en la cuarta parte de sus obras que nos han llegado)).

- Peter SINGER, (de la tendencia de la tica aplicada alemana, - que coexiste con elementos del utilitarismo, criticado en el debate mundial sobre los principios, surgido por las dificultades de la civilizacin tcnico - cientfica y su dinmica econmica: : caso de proponerse gastar menos en inversiones como mejoras de infraestructuras urbanas y en educacin y ms en asistencia pblica, pensiones, salud, etc., en que parece no hacerse justicia a generaciones futuras, - la conocida sostenibilidad social y ambiental), menciona que en TICA A NICMACO, clsico de tica de ARISTTELES, l distingue dos tipos de justicia: justicia legal (convencional) y justicia natural (que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello), la cual sera independiente de leyes positivas particulares y se aplicara a las personas en todos los lugares. Sin embargo, en contra de lo de esperar, el genio griego no distingui los dos tipos de justicia en trminos de mutabilidad porque, aunque las leyes positivas (y la justicia legal o convencional) sean realmente cambiantes, considera que las leyes naturales no estn del todo libres de cambioar. Esto, lo expres ARISTTELES expres esto en forma compleja:

Algunos imaginan que toda justicia es convencional, porque lo que es natural es inmutable y tiene, en todas partes, el mismo efecto (por ejemplo, el fuego, que quema tan bien aqu como en la tierra de los persas); por el contrario, comprueban que las cosas consideradas justas cambian siempre. Esto no es exactamente as y no es verdad ms que en parte; si, entre los dioses, las cosas ocurren de otra manera, entre nosotros, los hombres, hay cosas naturales, susceptibles todas de cambio, lo cual no impide que algunas estn fundadas en la naturaleza y otras no. Es fcil, por tanto, distinguir lo que pertenece a la naturaleza, entre lo que es susceptible de cambiar y lo que no lo es y se apoya en la ley y lo convencional, aun cuando estas dos categoras de cosas serian igualmente cambiantes. Esa misma distincin podr aplicarse en los dems casos. Por ejemplo, aunque por naturaleza la mano derecha sea ms fuerte que la mano izquierda, se comprueba que todo el mundo puede ser igualmente hbil con las dos manos, como si fuesen ambidextros.

Segn SINGER, ese fragmento resulta ms claro al tener en cuenta la nocin general de la naturaleza y del cambio en ARISTTELES, que expone en la Physica (que trata de las cosas de la naturaleza). La verdadera enciclopedia de la ciencia y la filosofa que el gran griego nos leg (pese a lo ya dicho, que slo conocemos una cuarta parte de su obra), tiene una muy moderna divisin en ciencias tericas, prcticas y poticas [la ciencia potica, tcnica o constructiva, - del griego poiesis, produccin, incluye las obras de arte, de donde deriva la palabra, - (v. nota 6 antesobre s Techn, v. nota 40] porque liga el conocimiento terico con la actividad personal y poltica.

Condensamos, (tomado de SINGER), esto:

(...) es preciso reconocer su gran inters por los fenmenos biolgicos, por lo cual adopt un modelo biolgico de explicacin de los procesos naturales: para Aristteles, la naturaleza de una cosa es su principio interior de cambio, y un cambio ser natural si es la obra de este principio interior. Pensemos en el crecimiento orgnico de las plantas: cambian con el tiempo, desde la semilla al plantn y a la planta madura, para secarse luego. Estos cambios, que son naturales porque se deben a la obra de principios internos que rigen su desarrollo y eventual degeneracin, deben distinguirse de otros cambios resultantes de factores externos, tanto si estos son beneficiosos como si son perjudiciales; por ejemplo, los numerosos efectos posibles de la intervencin humana. As, a diferencia de PLATN, ARISTTELES no implica en lo natural (lo real) que deba ser inmutable; slo requiere que los cambios tengan lugar a resultas de la dinmica interior natural de un ser (DARWIN, autor de la teora de la seleccin natural por evolucin de las especies, manifest, ms de dos mil aos despus, que ARISTTELES era uno de los grandes observadores que hayan existido, si no el mayor). Igual que otros seres vivos, los seres humanos crecen y maduran con el tiempo, pero, lo que es ms importante, adems son seres activos y pueden ordenar sus acciones mediante la comprensin racional. Para ARISTTELES, este rasgo suplementario es la marca distintiva del ser humano: su definicin del ser humano como animal racional destaca a la racionalidad como la caracterstica ms humana. As, para definir la naturaleza humana, lo que habramos de indagar es el principio interior que rige la vida caractersticamente humana y esto es la razn. De esta forma, l aport la materia prima a partir de la cual los estoicos, - en particular su exponente romano, el gran jurisconsulto CICERN, - formularon los primeros principios explcitos del DERECHO NATURAL. Los estoicos rechazaron la postura aristotlica de los procesos naturales de carcter biolgico y formularon una concepcin del cosmos explcitamente determinista, cuyo tema central era la unidad - y por lo tanto la interconexin de todas las cosas. Este tema dio lugar a un enfoque variado: frente a ARISTTELES, que haba expuesto el elemento diferencial (racional) del ser humano o de otros seres para caracterizarlos - mtodo que subrayaba las diferencias entre las cosas- los estoicos concibieron a la naturaleza humana como una parte del orden natural. No obstante, mantuvieron el nfasis de aquel griego en la importancia de la razn en el ser humano, porque su cosmologa situaba el orden racional en el corazn de las cosas. La razn humana para ellos era una chispa del fuego creador, el logos, que ordenaba y unificaba el cosmos (mundo), que, desde HERCLITO, se crea envuelto en la contradiccin y el antagonismo. Con esa vinculacin realizaron su formulacin caracterstica de la tica iusnaturalista: la ley natural, la ley de la naturaleza, es la ley de la naturaleza humana, y esta ley es la razn. Como la razn poda pervertirse por servir intereses especiales en vez de a sus propios fines, lleg a concretarse ms la formula: la ley natural era la ley de la recta o sana razn. 10[footnoteRef:10] [10: 10 SINGER, P. (1995), COMPENDIO DE TICA, Madrid, Alianza Editorial, cap. 13, pp. 235-252.]

[Hay aqu una Nnotable equivalencia con el principio de sana crtica o apreciacin racional para la interpretarcin de hechos y pruebas por el Juez, - artculo 187, del cdigo de procedimiento civil colombiano.]

- Poco antes de CRISTO, el DERECHO NATURAL recibi expresin clsica en la obra de CICERN, jurista romano eclctico (moderado), que pag con su vida el oponerse a la solucin dictatorial poltica del imperio romano (como SCRATES, en GRECIA, haba sido condenado a morir; pero NIETSZCHE aduce en EL CREPSCULO DE LOS IDOLOS que aquel ya estaba harto de la vida): Hemos nacido para la justicia; El derecho no lo establece la opinin, sino la naturaleza. Para CICERN, conocedor de las obras de los griegos (y, presumiblemente, de ARISTTELES, con quien no est de acuerdo en muchos aspectos) el DERECHO NATURAL lo es por el hecho de fundamentar el derecho civil: la normatividad jurdica deba establecer los parmetros con los cuales se valoraran las funciones a desempear por la gente.

Nuevamente, traeremos una citamos a de SINGER:

Es claro que el romano [Cicern] poda aceptar pragmticamente, sin el ornato de la metafsica estoica ([footnoteRef:11]) la exigencia de que las leyes que rigen la conducta humana estaban fundadas en la naturaleza. Todo lo que necesitaba era reconocer que la naturaleza humana proporciona los elementos esenciales para ello y que estos elementos, por regla general, son comunes por igual a todos. CICERN resume as estas caractersticas: posicin erguida (necesaria para una visin amplia y a lo lejos de las cosas), lenguaje y actos expresivos (para la comunicacin), un sentido natural de sociabilidad (para permitir la vida social) y, por supuesto, el pensamiento racional (Leyes, I. VII-XIII). La posesin ms o menos universal e igual de estos rasgos por parte de los seres humanos muestra el sentido en que, para CICERN y sus herederos intelectuales, el DERECHO NATURAL se conceba como algo natural. [11: ( )del gr. stoa= galera porticada de la escuela de ZENN de Zitio (Grecia).]

Una cita de CICERN que, segn SINGER es, quizs, la ms famosa presentacin del DERECHO NATURAL, leemos:

La ley verdadera es la recta razn de conformidad con la naturaleza; tiene una aplicacin universal, inmutable y perenne; mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal. Y no es en vano que establece sus mandamientos o prohibiciones sobre los hombres buenos, aunque aquellos carezcan de efecto alguno sobre los malos - ni el senado ni el pueblo pueden liberarnos de sus obligaciones, y no tenemos que mirar fuera de nosotros mismos para encontrar su expositor o intrprete. No habr as diferentes leyes en ROMA y en ATENAS, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y sern pocas; y habr un solo maestro y rector, es decir, Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su promulgador y su juez aplicador. Quien desobedece huye de s mismo y niega su naturaleza humana, y en razn de este mismo hecho sufrir las peores penas, aun si escapa a lo que comnmente se considera castigo... (De Re Publica, III, XXII).

- En la edad media se consider, en forma similar, al DERECHO NATURAL manifestacin de la ley eterna divina en el hombre, compatible con la Ley humana: Aurelio AGUSTN, Obispo de HIPONA (s. V) y TOMS de AQUINO (s. XIII), compaginaron las creencias del CRISTIANISMO con PLATN y a ARISTTELES, respectivamente (en esa poca, el ltimo era estudiado como lgico y metafsico antes que como pensador tico y poltico). La relacin de TOMAS de AQUINO con el DERECHO NATURAL, asunto por dems complejo, la ilustra otra cita de SINGER:

Tan pronto aadimos a esto el sentido en que para ellos haba de entenderse el DERECHO NATURAL como derecho, estamos en situacin de eliminar un equvoco comn. CICERN contrasta la concepcin correcta de la ley con la concepcin de la multitud. Para sta, la ley es aquello que en forma escrita decreta lo que desea, bien por mandamientos o prohibiciones, pero para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya funcin natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -, es la mente y la razn del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia. (Leges, 1.VI)

Este es el ncleo del DERECHO NATURAL de CICERN, pues est libre de cualquier compromiso importante con la metafsica estoica o platnica; y por ello no supone un compromiso importante a la existencia de un orden natural normativo, al menos en un sentido que implique ms que los hechos de la naturaleza humana ya citados. Esta conclusin contrasta de manera considerable con algunas interpretaciones del DERECHO NATURAL, que la interpretan como la creencia desiderativa de que existe un cdigo moral inscrito en algn lugar del cielo. El problema de semejantes concepciones es que equivocan el significado central de la tesis de que la ley humana y la moral estn fundadas en la naturaleza (un error que no es sorprendente pues, para un lector moderno, esta es una curiosa expresin). Sin embargo, CICERN tiene muy claro que la creencia en la ley natural es la creencia en que, tanto a nivel individual como social, los asuntos humanos estn adecuadamente regidos por la razn, y que este gobierno (sic) ofrece respuestas claras y terminantes para organizar la vida de seres sociales racionales.

A pesar de las discrepancias sobre el contenido del DERECHO NATURAL, las formulaciones estndar de la idea bsica de DERECHO NATURAL en la EUROPA medieval coincidan con la ciceroniana. La teora de TOMS de AQUINO (incluida en su imponente Summa Theologiae, y a menudo identificada como la teora del DERECHO NATURAL) no es una excepcin: aunque los intereses de Santo TOMS son principalmente metafsicos y religiosos, su exposicin de la ley natural no apela a doctrinas metafsicas ni religiosas. Ms bien explica tanto el carcter natural como legal de la ley natural en trminos de la razn.

Para Santo TOMS, la ley natural es natural porque est de acuerdo con la naturaleza humana, y esta naturaleza es una naturaleza racional:

Lo que es contrario al orden de la razn es contrario a la naturaleza de los seres humanos como tales; y lo que es razonable est de acuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien del ser humano es ser de acuerdo con la razn, y el mal humano es estar fuera del orden de lo razonable... As pues, la virtud humana, que hace buenas tanto a la persona como a sus obras, est de acuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto est de acuerdo con la razn; y el vicio es contrario a la naturaleza humana en tanto en cuanto es contrario al orden de lo razonable. (Summa Theologiae, 1-II, Q.71, A.2C).

De forma similar, el carcter legal de la ley natural est en funcin de su racionalidad: la ley -dice- es una ordenacin de la razn para el bien comn; es una norma y medida de los actos, por la que el hombre se mueve a obrar o se abstiene de obrar, y la norma y medida de los actos humanos es la razn. (S. T., 1- II, Q. 90, A. I, 4). Tambin aade que, para ser una ley, ha de promulgarse una norma, porque slo las normas conocidas pueden ser una medida de accin. Este aadido parece indicar una mayor preocupacin por la situacin de la multitud que el aristocrtico rechazo de CICERN de las meras creencias populares; pero en los dems sentidos, la concepcin de Santo TOMS es fiel a la formulacin de CICERN.

Sin embargo Santo TOMS va mucho ms all de CICERN, al ofrecer una explicacin de la relacin entre la ley natural y la ley eterna (divina) por un lado, y las leyes humanas comunes por otro. Su principal inters estuvo siempre orientado a demostrar que, aun cuando son formas de ley distintas, no entran en conflicto. Dado que Santo TOMS comparte la concepcin medieval comn de que existe una ley eterna, de carcter inmutable, mientras que la ley humana es ostensiblemente cambiante, su intento de armonizacin puede parecer condenado desde el principio.

Su solucin es dividir la ley natural en principios primarios y secundarios, los ltimos de los cuales son mutables, pero no los primeros. As enunciado en trminos abstractos, esto puede parecerse ms a desplazar el problema que a resolverlo, pero para nuestros actuales propsitos contiene dos aspectos importantes: en primer lugar la solucin depende de reanimar la concepcin aristotlica de los cambios naturales; y en segundo lugar, el posterior xito de las concepciones de Santo TOMS en la EUROPA medieval posterior signific una amplia aceptacin de la capacidad de la ley natural para incorporar el cambio. As pues, a pesar de la extendida creencia actual en sentido contrario, la ley natural no ha de entenderse en general como un conjunto de normas fijas e inalterables que pudiesen aplicarse de forma sencilla a la conducta humana o a la sociedad independientemente de las circunstancias.

Sin embargo, la flexibilidad as conseguida no es totalmente una ventaja: evita un tipo de problemas pero acenta otro. Un problema comn de las teoras del DERECHO NATURAL es el de cmo traducir las nociones abstractas sobre la existencia de soluciones naturales y racionales a las cuestiones del recto gobierno de la conducta humana en normas prcticas o mximas especficas de utilidad. El aumentar la flexibilidad de la idea de DERECHO NATURAL acenta este problema porque debilita la conexin entre los principios generales y las mximas prcticas reales. Impide as una respuesta directa a este interrogante: qu implica en la prctica el DERECHO NATURAL?.

Siempre que se tenga presente la idea inicial de las teoras del DERECHO NATURAL, no ha de considerarse demasiado grave el problema. No es raro que los modernos crticos del DERECHO NATURAL lo consideren como una teora entre varias propuestas para explicar los fundamentos y la naturaleza de nuestras obligaciones morales. Sin embargo, en sus formulaciones clsicas el DERECHO NATURAL se concibe como la alternativa al escepticismo moral: es decir, como la alternativa a la concepcin (con expresiones diversas) de que no existen respuestas correctas a las cuestiones morales (y de que) slo hay respuestas aceptadas, meras convenciones. En este sentido, el escepticismo moral se refiere tanto a tesis fuertes como el nihilismo como a otras ms dbiles, como el relativismo. Todas las posiciones semejantes niegan que las creencias morales tengan un fundamento objetivo o (intemporalmente) real, que puedan discernirse conclusiones morales sub specie aeternitatis (estas posiciones se exponen en los artculos 35, El realismo, 38, El subjetivismo, y 39, El relativismo). As pues, entendido como negacin del escepticismo moral, no es sorprendente el irreductible carcter abstracto de la doctrina del DERECHO NATURAL.

3. Una teora de los derechos humanos

Al igual que sus precursores antiguos y medievales, el DERECHO NATURAL de comienzos de la modernidad tambin se interes de manera destacada por refutar el escepticismo. Por ello, tambin tendi a tener conclusiones muy generales, no siendo siempre muy til como gua prctica. Sin embargo, la variante moderna ha proporcionado la base de la teora secular de los derechos humanos. Los elementos bsicos de semejante teora se exponen con claridad en los escritos de Hugo VAN GROOT (llamado GROCIO), por lo que ste ha pasado a ser considerado el padre del DERECHO NATURAL moderno.

En su obra principal, Sobre el derecho de la paz y la guerra (publicada en 1625, en medio de la Guerra de los Treinta Aos), GROCIO considera con detalle las fuentes comunes de disputa que causan conflicto entre las naciones. GROCIO espera proporcionar un marco moral para las naciones que pudiese servir para garantizar la paz. En los Prolegmenos y en el primer captulo de la obra tambin hace una breve exposicin de los principios generales que deberan regir semejante indagacin. Estos principios proporcionan la base del DERECHO NATURAL moderno.

El inters de GROCIO por rechazar el escepticismo se comprende con facilidad: en las relaciones internacionales se da ms crdito que en la conduccin de la vida individual al escepticismo moral, concebido como la creencia de que no existen normas morales para regir los conflictos entre las naciones o incluso, en sentido ms fuerte, como que las razones de Estado invalidan las consideraciones morales ordinarias; en este mbito, semejante concepcin tiene una capacidad de dao considerablemente mayor. Sin embargo, su enfoque del problema est influido por los precursores de la tradicin iusnaturalista. Al igual que CICERN, considera las concepciones escpticas de CARNEADES, el ms famoso crtico del DERECHO NATURAL de la antigedad; las respuestas que ofrece tambin son claramente ciceronianas. CARNEADES haba afirmado que las leyes y la moralidad humana no estaban fundadas en la naturaleza, sino que eran meras convenciones, simplemente adoptadas por su utilidad. Al igual que CICERN antes de l, GROCIO niega la oposicin entre naturaleza humana y utilidad, afirmando que slo poda servirse a la utilidad interpretando las leyes de conformidad con la naturaleza humana (este argumento general, el de que no puede utilizarse el criterio de utilidad como medida de la conducta humana porque depende de un conocimiento previo de la constitucin de la naturaleza humana- es un rasgo estndar de los argumentos iusnaturalistas). Parece situar la teora del DERECHO NATURAL en contraposicin al utilitarismo moderno. Sin embargo, la verdad es algo ms compleja de lo que sugieren las apariencias iniciales: ms adelante abordaremos la cuestin). 11.

Posteriormente, SINGER daformula la siguiente conclusin:

El DERECHO NATURAL es una concepcin moral muy general creada, ante todo, para refutar al escepticismo moral. Su premisa bsica es que las creencias morales humanas tienen un fundamento racional, en la forma de principios generales de conducta recta que reflejan una naturaleza humana determinada y racional. Su punto dbil ha sido la dificultad de mostrar cmo pueden traducirse estas exigencias tan generales en mximas prcticas fiables y especficas. En el contexto de las teoras ticas actuales, el DERECHO NATURAL difiere de sus rivales en que se resiste a la tendencia de aceptar que la realizacin del ser humano admita una inmensa variedad de formas, que pueden alcanzarse por formas de vida igualmente diversas. Esto no debe causarle engorro, pero su tarea actual es proporcionar una explicacin plausible de los bienes humanos bsicos y sus implicaciones y con ello proporcionar una alternativa al fcil pluralismo de gran parte del pensamiento moral contemporneo. 12[footnoteRef:12] [12: 11 SINGER, P. , Ibdem, cap. 13, pp. 235-252.12 SINGER, P., Ibdem. SINGER, P. (1995), COMPENDIO DE TICA, Madrid, Alianza Editorial, cap. 13, pp. 235-252.]

[Negritas no originales].

En los siglos XVII y XVIII, el DERECHO NATURAL sirvi de apoyo a las corrientes anti feudales lideradas por la clase burguesa naciente contra la nobleza y origin el actual ideario liberal y el Estado de Derecho (tema que veremos parcialmente). Al respecto, KELSEN escribi (y esta vez lo acogemos):

Para ciertos tericos, un estado slo est fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de legalidad de los actos estatales y asegura la formacin de normas jurdicas segn los mtodos democrticos. Ver en estos sistemas normativos los nicos ordenes jurdicos verdaderos, constituye, sin embargo, un prejuicio de DERECHO NATURAL. [footnoteRef:13] [13: KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 197.]

(...) el dualismo de la persona estatal y el orden jurdico recuerda el dualismo, tambin contradictorio, de dios y el mundo. La ideologa poltico- jurdica coincide en todos los puntos esenciales con la ideologa teolgico- religiosa, de la cual emana y de la cual constituye un sucedneo.

(....)El Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coaccin. De aqu resulta la completa imposibilidad de legitimar el estado por el Derecho, pues no es posible legitimar el Derecho por s mismo. 13[footnoteRef:14] [14: 13 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 197. KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 196.]

Y, eEn otro aparte, KELSEN aparece contradictorio con su TEORA PURA DEL DERECHO, (que supone separada de cualquier conflicto social), pues afirm:

Desde el punto de vista del conocimiento racional solo hay intereses y, por tanto, conflictos de intereses cuya solucin es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un inters contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensacin, un compromiso entre intereses contrapuestos. Ms por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo uno de los rdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el justo. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el Derecho positivo y del todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la Naturaleza, de la razn, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sera la insensata tentativa de una iluminacin artificial a la luz solar. Pero la objecin corriente: hay sin duda una Justicia, slo que no se deja determinar - o, lo que es lo mismo, determinar unvocamente- es en s misma una contradiccin, y en esta contradiccin est el encubrimiento tpicamente ideolgico del verdadero estado de cosas, asaz doloroso. La Justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea al querer y al obrar del hombre, no es accesible al conocimiento. A este slo se le da el Derecho positivo, o ms correctamente: solo el Derecho positivo se le plantea como problema. Cuando menos se esfuerza por separar claramente a este de aquella, cuanto ms complaciente se es con el empeo del poder que establece el Derecho, en aceptarlo a todo trance como justo, tanto ms se favorece aquella tendencia ideolgica que caracteriza a la teora conservadora clsica del DERECHO NATURAL. No le interes a esta tanto un conocimiento del Derecho valedero, sino, ms bien, una justificacin del mismo, una glorificacin lograda por la comprobacin de que el Derecho positivo es solo emanacin de un orden natural, divino o racional, es decir, de un orden absoluto, recto y justo. En cambio, la teora revolucionaria del DERECHO NATURAL, que juega un papel relativamente modesto en la historia de la Ciencia jurdica, persigue la mira opuesta: poner en tela de juicio la validez del Derecho positivo al afirmar su contradiccin con un orden absoluto supuesto en alguna forma; y por eso representa a veces la realidad jurdica con una luz ms desfavorable de la que corresponde a la verdad. 14[footnoteRef:15] [15: 14 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 196. KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, Buenos Aires, ed. Losada, p. 37-42.]

Nos preguntamos si KELSEN anticip la CORTE PENAL INTERNACIONAL. No parece, pero, muy seguramente influenciado por KANT, justo poco antes de la conferencia de San Francisco en la cual se fund la ONU (junio 26 de 1945), tuvo el mrito de disear un amplio programa de organizacin mundial para formar una jurisdiccin obligatoria para arreglar diferencias internacionales entre Estados (lo cual, por lo visto, an no ha sido posible, pese al intento anterior de la SOCIEDAD DE NACIONES, fracasada por los violentos nacionalismos posteriores a la primera guerra mundial y que KANT impulsara con su tica del Derecho internacional basado en el presupuesto de la naturaleza racional del ser humano (no ingenua, como la de ROUSSEAU, que lo supone bueno por naturaleza y degradado pro la sociedad y que debe asumir un pacto social para superar dicho estado salvaje de todos contra todos y formar el Estado; sin embargo, este pacto social s es claro que lo acept KANT).

NAhora, nuestra opinin es la siguiente: S:i pueden manifestarse parcialmente rasgos generales morales en la sociedad humana, en forma de una serie de principios fundamentales mnimos que moldeen el Derecho en diferentes pocas y civilizaciones (una en forma similar especie de teln de fondo similar al al mnimo comn denominador de las matemticas), si seguimos la cita de CICERN referente a la ley verdadera (tomada de SINGER). Pero no sonean naturales en el sentido corriente ligado con la ley celestial (concepto del derecho natural que en Occidente ha hecho carrera), de naturaleza; siempre el Derecho siempre es una compleja construccin (creacin) social, no principalmente natural yni dada de una vez para siempre en o para una instancia externa (trascendente) al discurrir social. Tal hecho histrico lo muestran claramente, entre otros hechos, los cambios que tuvo el del Derecho romano y sula recepcin de este en en el derecho moderno: no fue por ser un Derecho natural que el Derecho romano pervive hasta hoy en la moderna sociedad capitalista, sino por resultarle til a la estructura econmica mercantil, como veremos cuando al trataremos su historia y las leges abstractas del imperium romano.

4.- BREVE EXMEN DE LA TEORA PURA DEL DERECHO- INTRODUCCIN A LA PROBLEMTICA CIENTFICA DEL DERECHO, DE HANS KELSEN (TEORA NORMATIVISTA, opuesta al REALISMO JURDICO ESCANDINAVO, de Alf ROSS).

Antes, daremos algunos datos biogrficos de Hans KELSEN: jurista austraco nacido en 1881, en Praga, Checoslovaquia, donde la antigua URSS antes tuvo influencia (hoy, dividida en Repblica Checa y Eslovaquia, donde la antigua URSS antes tuvo influencia). Ha sido equiparado al gran filsofo idealista alemn Wilhelm. Frederick. HEGEL y considerado creador de la constitucin poltica de la REPUBLICA DE AUSTRIA y de la JUSTICIA CONSTITUCIONAL. En EUROPA occidental tuvo fama sobre todo entre las guerras mundiales (1918-1939): dict ctedras en Universidades de Viena y Praga y, desde 1940, fij su residencia en Estados Unidos (fue profesor en HARVARD, donde, pese a su gran prestigio personal, no encontr igual acogida). Influy en COLOMBIA al final de los aos 80, en especial en los crculos de acadmicos del derecho. La obra que, segn los editores del INSTITUTO HANS KELSEN, recoge su pensamiento ms decantado (Weltanschauung-equivalente alemn a una opinin general, es decir, sobre el mundo), de gran erudicin y en la cual incluye a los griegos, la escolstica, HUME, KANT, SCHOPENHAUER y NIESTZCHE es la llamada TEORA GENERAL DE LAS NORMAS (Allegemeine theorie der norme).

En relacin con KELSEN, se han editado varias obras, entre otras (adems de KELSEN EN COLOMBIA, de Luis Villar Borda, que an no hemos tenido a la vista):

- Teora impura del Derecho- la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Diego Eduardo Lpez Medina, Legis (2004).

- Problemas centrales de la teora pura del Derecho, Robert Water, editorial Universidad externado de COLOMBIA, (2001) y

La teora marxista del Derecho y la teora normativista de Hans KELSEN, Hernn Seplveda Pino, Bogot, Ecoe (1989).

KELSEN inici su TEORA PURA DEL DERECHO hacia 1906 y fue expuesta de inicio en Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Problemas fundamentales de la doctrina jurdica del estado, 1911). El derecho no deba tener otro fundamento de validez y ordenacin de la propia teora del derecho, entendida como pura en cuanto a que habra de sostenerse por s misma y no depender de valores extralegales. No existira, pues, un derecho natural, sino que toda norma se basara en otra anterior aceptada por una proposicin sustantiva de la comunidad. En este sentido, admita el importante papel de la sociologa y de la tica en el proceso de elaboracin del derecho y en el contenido de las leyes. Para 1934 (ao del prlogo que citamos luego) la TEORA PURA DEL DERECHO a su obra), estaba ms o menos acabada: su primera edicin, segn conocemos, es de 1941; para 1960, ao de la ltima publicacin de Teora pura del Derecho, no eran ya tan marcados los rasgos de Neokantismo. SuEsta teora es llamada Normativista, y es opuesta al REALISMO JURDICO, entre ellos el del escandinavo - norteamericano Alf ROSS, que en parte coincide con BULYGIN en cuanto a la creacin del Derecho por los jueces, a los cuales considera no slo como tales, sino como ciudadanos de launa sociedad y piensa en las opciones de aplicacin de la ley o de la interpretacin (hermenutica) de esta, dependiendo de la anterior escogencia por los jueces o no de ellas.

Inicialmente, el Derecho para KELSEN era apriorstico,: l buscaba una ciencia pura del Derecho, como deber ser cuya validez no deriva de los hechos (verdades asertricas que afirman o niegan algo), sino de la razn (verdad apodctica, independiente de aquellos). Comentaremos sobre todo, la versin inicial de su teora (Neokantiana):

Hace ya ms de dos dcadas [escribi KELSEN en Ginebra, Suiza, en mayo/ 1934] que emprend la tarea de desarrollar una teora pura del derecho, esto es, una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento cientfico- natural, y consciente de su peculiaridad en razn de la legalidad propia de su objeto. Desde un principio tuve por mira elevar a la jurisprudencia, que abierta u ocultamente disolvase casi por completo en el razonamiento jurdico- poltico, a la altura de una ciencia autntica, de una ciencia del espritu. Tratbase de dar despliegue a sus tendencias dirigidas, no a la creacin, sino exclusivamente al conocimiento del derecho y de acercar lo ms posible sus resultados al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud.

La teora combatida en modo alguno es tan inusitadamente nueva ni contradice todo lo que hasta aqu ha tenido existencia. Puede comprendrsela como el desarrollo posterior de acometidas que ya se anuncian en la ciencia jurdica positiva del siglo XIX.

La cuestin sobre si es ciencia de la Naturaleza o del Espritu no puede caldear as los nimos, pues el desligamiento de la una respecto de la otra se ha efectuado casi sin resistencia. Aqu slo puede tratarse de imprimir un movimiento un tanto rpido por contacto inmediato con la Teora General de la Ciencia, a la Ciencia jurdica, a esta PROVINCIA APARTADA DEL CENTRO DEL ESPRITU, que slo lentamente suele venir claudicando en pos del progreso. La disputa no gira, en verdad, en torno a la posicin de la Jurisprudencia dentro de la Ciencia y a las consecuencias que de ello se siguen, como ciertamente pareciera; sino en torno a la relacin de la Ciencia Jurdica con la Poltica, acerca de LA PULCRA SEPARACIN DE LA UNA RESPECTO DE LA OTRA; en torno a la renuncia, en nombre de la Ciencia del Derecho e INVOCANDO POR TANTO UNA INSTANCIA OBJETIVA, a la INVETERADA COSTUMBRE DE REPRESENTAR EXIGENCIAS POLTICAS QUE SLO PUEDEN TENER UN CARCTER ALTAMENTE SUBJETIVO, aunque ellas aparezcan, con la mejor buena fe, como ideal de una religin, de una nacin o de una clase. 15[footnoteRef:16] [16: 15 KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 25- 27. KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, pp. 25- 27.]

[Itlicas y maysculas no originales]

KELSEN, continuador del positivismo jurdico del s. XIX (el cual llev al extremo la ESCUELA HISTRICA de SAVIGNY): de forma similar a como el positivismo aplicado a la ciencia supone una ciencia pura, sujeta a comprobaciones experimentales sin relacin con ideologa o inters social alguno, es decir, una ciencia jurdica autnoma, que se basa en un poder autorizado 16 (anotamos que lo consideramos como la admisin pura de lo existente o el cerebro como pizarra en blanco), KELSEN presenta el Derecho como ciencia espiritual, en forma abstracta, desligado de la naturaleza y del DERECHO NATURAL y de la moral. Esto, pese a su propia crtica a la corriente sociolgica del Derecho: coloc como Derecho en sentido objetivo (positivo) cualquier indicacin que pueda exigirse coactivamente, no slo el Derecho legislado o normas generales, sino las normas individuales (rdenes, reglamentos, directivas y circulares de funcionarios locales del Estado; sentencias judiciales, acuerdos entre las partes, como contratos, etc.). El Neokantismo, (dominante en EUROPA central de 1879 a 1920), busca fundamentar la ciencia, natural y humanstica en la crtica de KANT a la metafsica y en su teora del conocimiento (epistemologa moderna, que LOCKE ya haba tratado). Segn KELSEN, la norma fundamental no depende de ideologas, intereses contingentes y cambiantes o de intereses personales del jurista; es una mera condicin (lgica y epistemolgica) del Derecho [footnoteRef:17]. [17: 16 HFFE, Otfried (2003), BREVE HISTORIA ILUSTRADA DE LA FILOSOFA, PP. 289 y 352. KELSEN, H. (1941), TEORA PURA DEL DERECHO, p.. 25. ]

Trat de enfrentar KELSEN una crisis similar a la que KANT pretenda poner fin con su Revolucin copernicana de la filosofa (que [centr el conocimiento, ms que en el objeto cognoscible, en el sujeto cognoscente)]? Veamos: KANT, como uno de los ms grandes que ha habido en filosofa, quiso crear, no un sistema que reflejara el mundo, sino un sistema filosfico confiable, equivalente a la fsica de NEWTON y a la biologa de LINNEO, botnico Sueco que clasific las especies segn un sencillo sistema de afinidades sexuales, el cual facilit el actual; Para KANT, los juicios son de dos clases, analticos y sintticos; los primeros, seran verdaderos antes de la experiencia,- ejemplo, La circunferencia es curva; segn KANT, estos son universales y necesarios, es decir, a priori: el sujeto ya contiene al predicado y este no le agrega nada. En cambio, los juicios sintticos haran progresar el conocimiento, - el sujeto es modificado por el predicado, que le proporciona la garanta de la experiencia emprica, de los sentidos, por lo cual seran juicios a posteriori, particulares y contingentes, igual que los hechos que los confirman. Ejemplo: este tringulo no es issceles -, con dos lados iguales, - sino escaleno (con sus tres lados desiguales}. Esto parece similar al espritu absoluto de HEGEL, fantasma activo de la historia, tomada esta dialcticamente (en desarrollo) que, incluso, jugara malas pasadas 17[footnoteRef:18] (vemos oportuno mencionar, por ejemplo, que Karl SCHMITT se apart tempranamente del positivismo jurdico, argumentando la oposicin de la verdadera democracia contra el liberalismo burgus, al que, principalmente, ataca en su obra ms conocida, TEORA DE LA CONSTITUCIN, propugnando una supuesta guarda constitucional por parte de la fuerte autoridad del ReichPrsidenten del imperio alemn, para dar unidad al estado totalitario fascista y atacando el constitucionalismo Kantiano, que consagraba derechos a la libertad y la propiedad, conforme con la declaracin de 1789 de la REVOLUCIN FRANCESA, en los DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO). KELSEN incluy entre los factores a eliminar del Derecho los motivos del legislador, el propio proceso legislativo originario de las normas e, incluso, el efecto social de la norma y, en especial, la interpretacin econmica y la valoracin poltica del Derecho; Antes, exista la escuela de la dogmtica jurdica (legalidad pura), de Bernhard WINSCHEID, la parece que fue (al menos en parte) aceptada por KELSEN, al concebir la separacin entre la naturaleza (sujeta a leyes deterministas y causales) y la vida social y poltica. Su TEORA PURA parece algo similar al mito de la caverna o parbola de la cueva de PLATN, segn la cual la trascendencia, -ideas verdaderas,- estaba desconectada del mundo fsico y se enlazara a ste slo mediante el recuerdo de una vida anterior del alma; dicha trascendencia platnica sera la base de la tica y la poltica, que no son causales, es decir, no seran manejadas por el ser humano. [18: 17 El demiurgo de lo real [del griego demiurgs: artesano, maestro; figuradamente, creador]. En PLATN, es quien ordena el caos en el mundo que percibimos. Cita de MARX: EL CAPITAL, T. I, p. XXIII, prlogo de la 2 ed. El demiurgo de lo real [del griego demiurgs: artesano, maestro; figuradamente, creador]. Cita de MARX, K,. EL CAPITAL, T. I, p. XXIII, prlogo de la 2 edicin. En PLATN, es quien ordena el caos en el mundo que percibimos..]

Adems, elEl anlisis de KELSEN es formalista: hablar de teora inspirada por el entendimiento podra sersignificar algo similar al conocimiento puro o teora de las ideas de PLATON, al espritu absoluto de HEGEL (cuyo autoconocimiento sera la historia universal misma) o al entendimiento a priori, de KANT?. La norma jurdica, segn l, es determinada en su contenido por un deber ser y una validez abstractos y contrarios al Realismo jurdico escandinavo de Alf ROSS; KELSEN no relaciona el anlisis comparativo y sistemtico de normas de derecho positivo con intereses e ideas existentes en la sociedad: las normas jurdicas son explicadas por normas jurdicas superiores, de las cuales derivaran, culminando en una norma fundamental: el obedecimiento al constituyente primario, un supuesto previo a la expedicin de la norma; pese a su crtica al DERECHO NATURAL, nos parece un limbo jurdico( [footnoteRef:19]) , fuera del tiempo y del espacio, similar al Iusnaturalismo que TOMS de AQUINO represent en la alta edad media [19: Limbo: creencia de la escolstica tarda (siglo XIII), en la cual se consideraba el lugar a donde iban las almas de los no bautizados, en especial de nios. ]

Segn dice, KELSEN pretende respuesta a (...): lo siguiente:

Qu es y cmo es el derecho, pero no a la cuestin de cmo debe ser o cmo debe elaborrselo. ES CIENCIA DEL DERECHO Y NO POLITICA DEL DERECHO. (....) pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho: (...) eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente sealado como Derecho. Es decir, QUIERE LIBRAR A LA CIENCIA JURIDICA DE TODOS LOS ELEMENTOS EXTRAOS. Tal es su PRINCIPIO METDICO FUNDAMENTAL, que parece de por s bien comprensible. 18

[Maysculas y subrayado no originales].

Tambin, se lamenta KELSEN deKELSEN que se hayan mezclado la Psicologa, la Biologa, la tica y la teologa con la Jurisprudencia [footnoteRef:20]; pero es contradictorio que afirmara que oponerse a su teora sera interesado e, incluso, mal intencionado, pues pregona el alejamiento del derecho de los conflictos sociales (recordemos que, segn l, la teora pura del Derecho no tratara con motivaciones o pugnas sociales) . Preguntamos: ser adecuado interpretar como realista o como contradictoria con su teora, esta cita suya?: [20: KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 26]

Esta es la razn de esa oposicin, ya lindante con el odio, contra la Teora pura del Derecho; ese es el fondo oculto dirigido contra ella por todos los medios. Pues ESA LUCHA ALCANZA A LOS MS VITALES INTERESES DE LA SOCIEDAD, y por eso, no en ltimo trmino, a los intereses profesionales del jurista. Como es natural, slo de mal grado renuncia l a creer y a hacer creer a los otros que, con su ciencia, posee la respuesta a la pregunta de cmo hayan de ser justamente resueltos los conflictos de intereses dentro de la ciencia; que porque conoce el Derecho est llamado a estructurarlo en cuanto al contenido, que en su afn de ejercer influjo en la produccin del Derecho tenga, frente a otros polticos, ms ventajas que la de mero tcnico de la sociedad. 19

[Maysculas no originales].

Quizs una de las ms francas crticas al objetivismo jurdico extremo pretendido por contra KELSEN es la siguiente, de Lino RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, (y que acogera, seguramente, el argentino ROMERO (antes citado):que acogera, seguramente, el argentino ROMERO, ya citado), es esta:[footnoteRef:21] [21: 19 KELSEN, H. (1960), TEORA PURA DEL DERECHO, p. 26 RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. (1986), ABOGACA Y DERECHO, Madrid, Ed. Reus, p. 27.]

Estas dos ltimas formas del pensamiento,- formalismo, estructuralismo,- implican el gusto por la organizacin racional, producto de una sociedad industrial desarrollada que contempla el mundo organizado racionalmente y, por tanto, apartado de contenidos filosficos, moralistas, polticos,...., dominado por la forma pura, expresin de una construccin conceptual eminentemente depurada. Esto significa la pirmide de KELSEN: UN SISTEMA COHERENTE, HOMOGNEO, CON LMITES SIN FALLAS; SE TRATA DE UNA PIRMIDE PERFECTAMENTE JERARQUIZADA DONDE CADA NORMA SUPERIOR ES GRVIDA [esta preada] DE LA NORMA INFERIOR. Igualmente que le ocurre al ESTRUCTURALISMO, CUYA FUNCIONALIDAD ES PERFECTA Y NADA, POR ENDE, PUEDE HACERLE CAMBIAR AL ORDENAMIENTO JURDICO. SE TRATA, PUES, DE UNA SOCIEDAD FRA O SIN HISTORIA ESTO ES, DE UNA SOCIEDAD QUE PUEDE DURAR SIN CAMBIOS NOTABLES. VIVIMOS EN LA EPOCA DEL ORDENAMIENTO CERRADO SIN APERTURA AL HUMANISMO. EST VISTO QUE KELSEN, A FUER[za] DE ESFORZARSE POR DESCUBRIR EL OBJETO DEL DERECHO, PERDI LA PERSPECTIVA DEL HOMBRE Y EL ESTRUCTURALISMO TERMIN PROCLAMANDO SU MUERTE. En consecuencia, la tesis de KELSEN, MS QUE DESCUBRIRNOS EL DERECHO QUE ES, - que es lo que l pretenda,- SE IMAGINA EL QUE DEBE SER, HACIENDO DECIR AL PROFESOR J. CARBONNIER que lo que los juristas ven en los libros de Derecho es una decoracin teatral, es decir, algo totalmente artificial obra del engao de los ojos ms que de una cuestin de la realidad misma, la cual nos aparece con sus contradicciones y antagonismos, como ha puesto de manifiesto el Marxismo, un tanto exageradamente, pero como reaccin propia a unas posiciones formalistas que han conducido a una concepcin caricaturesca del Derecho. As, movindose los juristas por esta va, que tiene sus inicios en la escuela de la exgesis, su constructor en SAVIGNY y sus mximas expresiones en HEGEL y KELSEN, acabamos por enfrentarnos a un jurisconsulto que, por auto titularse jurista apoltico es un fiel servidor del Derecho positivo y, en ltima instancia, del Estado y de la clase social hegemnica que es la burguesa racionalista. [footnoteRef:22] [22: ]

(...) el sentido asptico que propugnaba HANS KELSEN, (...) aconsejaba que se contemplase la norma solamente en su estructura lgica, desprovista de todo ropaje que pudiese manifestarnos su rico contenido (moral, poltico, sociolgico, psicolgico,...) que pudiera incitarle a salir de su estado de inhibicin y de su fro neutralismo ideolgico a ultranza. No; nuestro temperamento meridional tropicalizado (sic) exige que los ojos de jurista que se posen en la experiencia lo hagan con toda la intencin, la vivacidad y la malicia que deben darse cuando se busca llegar al fondo de la intimidad de la vida social ordenada (lase experiencia jurdica) segn un prisma de valores.

(......)

La creacin jurdica

: Cmo se efecta esta creacin jurdica? PUCHTA llama la atencin de su tiempo sobre el camino del sistema lgico, en el sentido de una pirmide de conceptos, figura geomtrica que pondr despus en boga HANS KELSEN al poner en circulacin la TEORA PURA DEL DERECHO. [footnoteRef:23][footnoteRef:24] [23: Nota bibliogrfica, cita original: MAILLE, Michel (1977), UNE INTRODUCTION CRITIQUE AU DROIT, Pars, pp. 370- 376.] [24: Nota bibliogrfica, cita original: LARENZ, Karl (1966), METODOLOGIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO, Barcelona, ed. Ariel, pp. 34- 35 y 39.20 RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino (1986), ABOGACA Y DERECHO, Madrid, Ed. Reus, p. 27.]

[Maysculas, , negritas, itlicas y parntesis cuadrados no originales] 20

Una explicacin posible de esto, es que las dictaduras europeas llev