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NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
3
UNIVERSIDAD DE CONCEPCION
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
Prof.: Juana Sanhueza Romero Prof.: Rubén Cruces Pereira Prof.: Rodrigo González-Fuente Rubilar
AÑO ACADEMICO 2007
( ACTUALIZADO EN SUS CITAS LEGALES AL AÑO 2015)
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
4
Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo satisfacer la
necesidad de que los alumnos cuenten con un texto guía para
comenzar sus primeros pasos en el estudio del Derecho Penal. Con esa
misión, se ha intentado compatibilizar la experiencia práctica y las
observaciones que los propios alumnos han formulado durante los
últimos años en la dictación de esta Cátedra en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.
Las materias analizadas corresponden a la primera parte
de la asignatura de Derecho Penal I, consideradas importantes y
esenciales previo ingreso al análisis de la denominada Teoría General
del Delito.
No obstante que el presente texto se ha dividido en
diversos temas, éste no constituye una sumatoria de ensayos, sino por
el contrario, una unidad, fruto del trabajo en conjunto de los docentes
autores que en cada sección se indican.
Es necesario, además, destacar que los docentes Rubén
Cruces y Rodrigo González-Fuente han iniciado sus actividades
académicas tan sólo hace algunos meses, siendo éste el primer trabajo
del cual son coautores junto a la Profesora Juana Sanhueza Romero.
Dejamos constancia que su contenido en caso alguno
pretende ser un estudio acabado de los diversos temas, sino que, como
ya se indicó anteriormente, se trata de un texto a partir del cual los
alumnos comenzarán a comprender aquella área del Derecho que
constituye el último instrumento con el que cuenta la sociedad para
reestablecer el orden quebrantado, es decir, el Derecho Penal.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
5
CAPITULO I
FUNDAMENTOS GENERALES DE DERECHO PENAL
1.- Generalidades
Para que una sociedad pueda sobrevivir como tal es
indispensable que existan normas que la regulen, por lo cual surge el
Derecho que, indiciariamente, se puede conceptuar como el conjunto
de reglas que regulan la convivencia humana encauzándola por una vía
pacífica.
La vida en sociedad, sobre todo en los tiempos actuales,
puede originar conflictos entre sus integrantes, quienes buscando
satisfacer sus necesidades pueden lesionar o poner en peligro los
derechos de otros ciudadanos, tales como la vida, la libertad, la
propiedad, etc. El Estado se encarga por ello de proteger estos
derechos de diversas formas:
a) Reconociéndolos y consagrándolos.
b) Regulando su ejercicio.
c) Imponiendo sanciones a su transgresión.
Respecto de lo señalado en la letra c), es necesario
aclarar que no toda transgresión es sancionada por el Derecho Penal,
puesto que éste es una parte del ordenamiento jurídico que interviene
sólo cuando las restantes sanciones establecidas por las otras ramas
del Derecho son insuficientes para restablecer el derecho quebrantado,
lo que ocurrirá en los casos en que se lesione o ponga en peligro un
derecho valioso para la convivencia pacífica de la sociedad y el ataque,
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6
de que es objeto, revista gravedad. Por esta razón se sostiene que el
Derecho Penal es de última ratio.
El Derecho Penal asegura el respeto al ordenamiento
jurídico por medio de la coacción estatal, valiéndose para ello del más
poderoso de los instrumentos de que dispone el Estado, la pena
pública.
Se puede advertir, de lo ya antes dicho, que el Derecho
Penal cumple una misión de gran trascendencia, una función muy
delicada que no puede ser utilizada indiscriminadamente, puesto que si
así fuera, podría llegar a transformar al Estado en el más temible de los
delincuentes.
El punto de partida de la necesidad de la pena se
encuentra en que la conducta que se sanciona sea lesiva para bienes
jurídicos, es decir, que dañen o al menos pongan en peligro un bien
jurídico considerado valioso para la convivencia pacífica de la sociedad
(principio de lesividad), debiendo esa amenaza penal ser proporcionada
a la conducta ejecutada por el sujeto (principio de proporcionalidad).
Así, el Derecho Penal debe contribuir a superar el caos en
la comunidad y a contener la arbitrariedad de los hombres, limitando, e
incluso suprimiendo, derechos importantes para los ciudadanos, como
por ejemplo, la libertad, la propiedad, etc. Sin embargo, estas
limitaciones pueden imponerse únicamente cuando resulten
estrictamente necesarias para la protección de la sociedad.
2.- Función del Derecho Penal
Sobre este punto, el autor alemán Hans Heinrich
JESCHECK señala que “la misión del Derecho Penal es proteger la
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7
convivencia humana en la comunidad”1, y agrega que “el Derecho
Penal únicamente puede imponer limitaciones cuando ello resulte
indispensable para la protección de la sociedad”.2
Básicamente, los autores dividen la función del Derecho
Penal en dos aspectos, los cuales deben ser conciliados, es decir,
considerados como una unidad. Éstos son:
a) Función Represiva.
b) Función Preventiva.
2.1.- Función represiva
A través de esta función, el Derecho Penal protege la
sociedad, castigando las infracciones ya cometidas. Este castigo se
lleva a cabo por medio de la imposición de la pena, la cual debe ser
proporcional a la infracción cometida.
Al imponer la pena se señala a los miembros de la
sociedad las pautas jurídicas para su comportamiento, persiguiendo a
través de ello un efecto preventivo general, denominado “prevención
general”.
Esta prevención general se logra estableciendo preceptos
penales claros, posibles de ser comprendidos por todos los miembros
de la comunidad, con una pena proporcionada a la gravedad del hecho
y basada en la culpabilidad, de tal manera que los ciudadanos sepan
que si ejecutan la conducta prohibida, serán sancionados, y por ende,
frente a la amenaza, se abstengan de lesionar o poner en peligro el
bien jurídico protegido. Además, la prevención general se logra a
1 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción de S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona, España. 1981. Pág. 3. 2 Ibídem. Pág. 5.
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8
través de la aplicación de una pena adecuada por medio de una
sentencia judicial, la que “pone de manifiesto de forma inequívoca, tanto
frente al autor como frente a la colectividad que, si bien a veces tarde,
el Derecho consigue imponerse y puede contarse con que lo hará
también en el futuro”3.
2.2.- Función preventiva
A través de esta función el Derecho Penal pretende que
los hombres no cometan en el futuro infracciones.
La pena que se imponga a quien ya delinquió debe tender
a su resocialización, de manera que esa persona no vuelva a cometer
un nuevo delito, por propio convencimiento. Este efecto de la pena, que
más adelante se estudiará en detalle, es el de la prevención especial.
Sin embargo, adelantando algunos tópicos relativos a este tipo de
prevención, podríamos citar a JESCHECK4, quien señala que el Derecho
Penal moderno, a través de su función preventiva especial, debe
preocuparse de los delincuentes precoces (principalmente menores de
edad), de los delincuentes reincidentes y de los delincuentes que
poseen defectos psíquicos.
En ocasiones, y cada vez con más frecuencia, el Derecho
Penal, para proteger a la sociedad, debe recurrir a otros medios,
distintos de la pena, y ello porque existen casos de sujetos que no
tienen capacidad para autodeterminarse conforme a las reglas
imperantes, lo que sucede, por ejemplo, con los enfermos mentales,
casos de criminalidad precoz, etc. En tales situaciones, no es posible
aplicar una pena, puesto que no puede castigarse a quien no tiene
3 Ibídem. Pág. 6. 4 Ibídem. Pág. 7.
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capacidad para conocer lo injusto del actuar y autodeterminarse
conforme a ello, debiendo la sociedad en estas circunstancias
protegerse a través de las llamadas medidas de seguridad y corrección.
Un ejemplo de ellas lo constituye la internación en establecimientos
especiales.
3.- Bien - bien jurídico - bien jurídico vital
Ya sabemos que el Derecho Penal es de última ratio, es
decir, sólo debe intervenir cuando las restantes sanciones
contempladas en el ordenamiento jurídico sean insuficientes para
restablecer el derecho quebrantado. En otros términos, el Derecho
Penal debe limitarse a la protección de los valores fundamentales sobre
los cuales descansa la convivencia humana, valores que están
constituidos por los bienes jurídicos de carácter vital. Para arribar al
concepto de bien jurídico vital es indispensable tener en cuenta los
siguientes aspectos:
a) Por bien debe entenderse “todo aquello que puede
satisfacer una necesidad del hombre, sea éste material o ideal,
individual o social”5.
b) Por su parte, algunos de estos bienes adquieren un
sentido social importante por la utilidad que ellos prestan al hombre y,
por esa razón, el Derecho les presta su protección, transformándolos en
bien jurídico.
Los bienes jurídicos son, en definitiva, valores que
emanan del ordenamiento jurídico impuesto por el Derecho.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
10
Así, BINDING señalaba: “En general todo aquello que es
importante para el orden jurídico y cuyo pacífico mantenimiento es
asegurado mediante normas jurídicas, aun cuando no constituya un
derecho, siempre que se considere valioso para la vida sana de la
comunidad jurídica, constituye un bien jurídico”6. Ejemplos de bienes
jurídicos son la vida, la libertad, la propiedad, etc.
La ley no nos señala detalladamente cuales son los bienes
jurídicos que protege o va a proteger, sino que ello se realiza a través
de una labor interpretativa.
No es el orden jurídico el que crea el interés, sino la
convivencia humana, pero aquél le otorga la categoría de bien jurídico.
Ahora bien, cada vez que el legislador quiera sancionar
con una pena una determinada conducta, debe en primer lugar tener en
cuenta qué es lo que pretende proteger y luego señalar expresamente
qué conductas son las que serán sancionadas penalmente, porque no
toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurídico debe ser
sancionada con una pena. Sólo debe aplicarse la sanción penal
cuando se trate de un bien jurídico vital, para lo cual, la conducta
atentatoria debe ser de tal magnitud, de manera que no existe otra
forma de restablecer el derecho, sino recurriendo a la sanción penal y,
ello, porque ésta es el castigo más grave que contempla el
ordenamiento jurídico, pues afecta los derechos fundamentales del ser
humano.
5 PETROCELLI, Biagio, citado por Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, parte general, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile. 1998. Pág. 26. 6 Citado por NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, parte general, Editorial Jurídica de Chile. 1960. Pág. 14.
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11
Así, por ejemplo, la propiedad es un bien jurídico, pero no
toda conducta que atente contra ella será sancionada penalmente. De
este modo, quien incumple un contrato, sin duda que lesiona el derecho
de propiedad, pero ello no es castigado penalmente porque es
suficiente con otras sanciones que contempla el ordenamiento jurídico,
como pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, en uno u otro
caso con indemnización de perjuicios.
En cambio, quien se apropia de un una cosa mueble
ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, sí es
sancionado penalmente, porque esta conducta es más grave que la
anterior (hurto). Será más grave aún si lo hace con fuerza en las cosas
o violencia o intimidación en las personas (robo). En estos casos, la
propiedad es un bien jurídico, pero con apellido, esto es, un bien
jurídico vital.
De acuerdo a lo anterior, tenemos tres conductas que
lesionan el derecho de propiedad, pero sólo dos de ellas -por su
gravedad- tienen sanción penal y la pena será distinta para cada una de
ellas, precisamente porque una es más grave que la otra. De este
modo, al hurto le corresponde una pena inferior a la del robo, y a su
vez, al robo con fuerza se le asigna (por regla general) una sanción
menor que al robo con violencia o intimidación en las personas.
4.- Denominación de la asignatura
Algunas discusiones doctrinarias se han suscitado en
torno a la denominación de esta asignatura. Así, actualmente en
Alemania se utiliza la expresión Strafrecht (Straf=pena;
Recht=derecho), dejándose en desuso las voces Kriminalrecht, o la
más antigua peinliches Recht. En Francia se utiliza indistintamente las
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expresiones Droit Pénal o Droit Criminel. Lo mismo sucede en los
países anglosajones, en los cuales se hace uso de las palabras Penal
Law o Criminal Law. La utilización de la denominación Derecho
Criminal ha sido usada por muchos autores italianos y franceses,
queriendo con ello abarcar, además de las penas, las medidas de
seguridad y corrección.
Otras denominaciones, que podríamos llamar curiosas, se
han utilizado tanto por la doctrina como por el derecho comparado. Así,
en Cuba se le denominó Derecho de Defensa Social, que es el nombre
del Código Penal de ese país de 1938. Por su parte, el autor español,
Pedro Dorado Montero, quiso llamarlo Derecho Protector de los
Criminales. Otros lo llamaron Derecho de Castigar, Derecho
Sancionador, etc.
En nuestro país, Alfredo ETCHEBERRY7 señala que la
denominación de la asignatura se trata sólo de un problema de énfasis.
Así, si lo primordial es la pena, se hablará de Derecho Penal; en cambio
si el énfasis recae sobre el crimen, se llamará Derecho Criminal. Sin
embargo, en su obra este autor da a entender que el nombre Derecho
Criminal le asienta mejor por una razón de tipo histórico.
Por su parte, Sergio POLITOFF señala que la voz Derecho
Penal es la correcta, puesto que al poner la atención en la pena se
indica que claramente sólo la ley del Estado, al declarar una conducta
sometida a una pena, lo convierte en delito. En cambio el crimen
“presupone el concepto de un hecho injusto y de una culpabilidad que
preceden a la atribución de una pena por la ley positiva”8.
En todo caso, en nuestro país se encuentra ampliamente
difundida la expresión Derecho Penal, término que se universalizó
7 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 23.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
13
gracias a la dictación del Código Penal francés de 1810.
5.- Definición de Derecho Penal
La doctrina ha dado numerosas definiciones relativas a
qué debe entenderse por Derecho Penal. A continuación veremos
algunas de ellas, distinguiendo entre las definiciones de autores
extranjeros y de autores nacionales.
Para Sebastián SOLER “el Derecho Penal es la parte del
Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva”9.
Hans-Heinrich JESCHECK señala que el Derecho Penal
“determina qué contravenciones del orden social constituyen delito, y
señala la pena que ha de aplicarse como consecuencia jurídica del
mismo. Prevé, asimismo, que el delito pueda ser presupuesto de
medidas de mejora y seguridad y de otra naturaleza”10.
Por su parte Hans WELZEL nos indica que el Derecho
Penal “es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de
seguridad”11.
En el ámbito nacional Alfredo ETCHEBERRY conceptúa al
Derecho Penal como “aquella parte del ordenamiento jurídico que
comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o
8 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica Conosur. 1997. Pág. 4-5. 9 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 4° Edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, Argentina. 1978. Pág. 3. 10 JESCHECK, op. cit. Pág. 15. 11 WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán, traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4° Edición, Editorial Jurídica de Chile. 1997. Pág. 11.
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impone determinadas acciones y establece penas para la contravención
de dichas ordenes”12.
Enrique CURY dice que “el Derecho Penal está constituido
por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección
como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto, por los
valores elementales sobre los que descansa la convivencia humana
pacífica”13.
Para Mario GARRIDO MONTT el Derecho Penal “es una
parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y
principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo que
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se
debe aplicar una medida de seguridad”14.
6.- Clasificación del Derecho Penal
En doctrina se distingue entre:
6.1.- Derecho Penal adjetivo o formal : Es aquel que
corresponde al estudio propio del Derecho Procesal Penal.
6.2.- Derecho Penal sustantivo o material: Es aquel que
corresponde al objeto de nuestro estudio y a las definiciones, tanto de
autores nacionales como extranjeros, señaladas precedentemente.
A su vez, dentro del Derecho Penal sustantivo,
encontramos:
12 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 21. 13 CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal, parte general, 7° Edición, Ediciones Universidad Católica de Chile. 2005. Pág. 37. 14 GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, parte general, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile. 1997. Pág. 13.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
15
6.2.1.- Derecho Penal objetivo o ius poenale : es aquel
que corresponde a la sistematización de las normas jurídico penales.
6.2.2.- Derecho Penal subjetivo o ius puniendi : es la
facultad que tiene el Estado para declarar punibles determinados
hechos a los que se imponen penas o medidas de seguridad o
corrección. A través de esa potestad crea el Derecho Penal objetivo.
El ius puniendi es expresión del poder único y excluyente
del Estado para ejercer la violencia en forma legítima.
En palabras de GARRIDO MONTT “el Derecho Penal ofrece
dos fases según sea el ángulo desde donde se observe. Desde el del
estado, como poder creador y como titular de la facultad de sancionar
(ius puniendi), o desde el del individuo particular, para quien se
presenta como un conjunto normativo que le impone una serie de
limitaciones (ius poenale)”15.
7.- Límites al ius puniendi
La potestad punitiva del Estado no puede ser absoluta,
sino que debe tener límites, tanto de carácter formal como materiales.
7.1.- Límite Formal: El principal límite formal es el
principio de Reserva o Legalidad, que es la piedra angular sobre el cual
está construido todo el Derecho Penal moderno.
7.1.1.- Principio de legalidad
15 Ibídem. Pág. 24.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
16
Estamos frente a uno de los límites de mayor importancia
al ius puniendi, otorgándosele rango constitucional en los
ordenamientos jurídicos modernos. Así, en nuestro país, la
Constitución Política de la República lo consagra en el artículo 19 n° 3
incisos 8 y 9
De acuerdo a los autores ROXIN, ARZT Y TIEDEMANN16 de
este principio se pueden extraer las siguientes prohibiciones:
a) La aplicación de una norma penal retroactivamente,
salvo que la nueva ley sea más favorable.
b) El uso de la analogía.
c) El uso de una fuente distinta a la ley.
d) El uso de leyes indeterminadas, esto es, vagas o
imprecisas.
Este principio se analizará detalladamente más adelante.
7.2.- Límites Materiales: son aquellos relacionados
directamente con sus bases de sustentación o legitimación. Al respecto
pueden citarse los siguientes principios:
a) Intervención penal como medio de protección.
b) Subsidiariedad o de Última Ratio.
c) Protección de bienes jurídicos.
d) Culpabilidad.
e) Proporcionalidad.
16 ROXIN, ARZT, TIEDEMANN, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, traducción de Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gómez Colomer, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España. 1989. Pág. 34-35.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
17
f) Humanidad.
g) Resocialización.
7.2.1.- Principio de la intervención penal como m edio
de protección
Principio planteado por Césare BECCARIA. Implica que la
intervención penal sólo se justifica cuando resulte necesaria para
mantener su organización política dentro de una concepción
democrática propia de un Estado de Derecho. Lo que excede a ello, es
propio del autoritarismo. Así, si “una determinada reacción penal es
inútil para cumplir su objetivo protector, debe desaparecer, aunque sea
para dejar lugar a otra reacción penal más leve”17. Como señalaba
BECCARIA “con frecuencia más importante que la gravedad del castigo
es la seguridad de que se impondrá alguna pena”18.
Una consecuencia importante de este principio es que el
Derecho Penal sea de última ratio, fragmentario y de mínima
intervención.
7.2.2.- Principio de la subsidiariedad o última ratio
El principio de la subsidiariedad no es más que una
exigencia de economía que exige buscar el mayor bien social al menor
costo, imponiendo así la obligación de utilizar el Derecho Penal como
medio de defensa sólo cuando los otros medios o controles,
consagrados en el ordenamiento jurídico, resulten estériles.
17 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, 4° Edición, Editorial Tecfoto S.L:. Barcelona, España. 1996. Pág. 88.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
18
Junto a este principio encontramos el carácter de
fragmentario del Derecho Penal. Así, esta rama jurídica es secundaria
o subsidiaria “en cuanto son las otras áreas del sistema normativo las
que determinan lo antijurídico, y además fragmentario, porque castiga
como delito sólo parte de aquello que se califica de antijurídico (o
ilícito)”19.
7.2.3.- Principio de protección de bienes jurídicos
Este principio se basa en la fórmula latina nullum crimen
sine injuria. Es necesario para tipificar una conducta como delito y
sancionarla con una pena que exista un bien jurídico objeto de
protección. No basta con señalar que aplicar una pena resulta
necesario en algunos casos, sino que debe precisarse que es lo
protegido, por cuanto el Derecho Penal sólo debe ser utilizado para
cautelar bienes jurídicos considerados vitales y cuando han sido
dañados o puestos en peligro por la conducta de un sujeto y no por su
pensamiento ni una determinada condición. Por bien jurídico debemos
entender “aquellos intereses socialmente relevantes a los que el Estado
acuerda tutela penal, esto es, la más intensa y drástica forma de
protección”20.
7.2.4.- Principio de la culpabilidad
Este principio ya se encontraba esbozado en la ley
romana de las doce tablas (450 a.c.), en el sentido que no existe pena
sin culpabilidad. A través de este principio no se trata sólo de castigar
la conducta del hombre, en cuanto lesione o ponga en peligro un bien
18 BECCARIA, Cesare, citado por Mir Puig, Santiago, op. cit. Pág. 89. 19 ROXIN-ARZT-TIEDEMANN, citado por Garrido Montt, Mario, op. cit. Pág. 42.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
19
jurídico produciendo un resultado típico, sino que es necesario además,
que la conducta le sea reprochable, es decir, el sujeto debe ser capaz
de “comprender la actividad que realiza y de determinarse conforme a
esa comprensión”21.
Del principio de culpabilidad podemos decir que:
a) Nadie debe responder por hecho ajeno.
b) Sólo se castiga en virtud del hecho cometido y no de las
características personales del individuo.
7.2.5.- Principio de la proporcionalidad
“La proporcionalidad se refiere a la reacción del Estado
frente al delincuente y a su hecho, y ofrece interés tanto para
determinar la naturaleza de la reacción como su forma”22.
Este principio es determinante de la pena y, como tal,
actúa en dos etapas:
a) En la etapa de formación de la ley, momento en el cual
se fija el marco punitivo que se le asignará a una conducta típica.
b) En la aplicación de la ley por el juez, debiendo éste
aplicar una pena justa, proporcional a la conducta del sujeto y al
reproche que se le formule.
7.2.6.- Principio de la humanidad
Entendiendo que la pena es la forma más violenta de
reacción que el Estado tiene frente a los atentados graves que afectan
20 POLITOFF, op. cit. Pág. 24. 21 GARRIDO op. cit. Pág. 47.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
20
a la sociedad, es del todo necesario que, con el objeto de evitar abusos,
se reconozcan límites al ius puniendi que permitan humanizar las
probables consecuencias que la aplicación de la pena pueda producir
en el delincuente. En definitiva, la dignidad del ser humano ha de ser
un límite frente a la reacción del Estado, dignidad que poseen todas las
personas, incluidos quienes han cometido actos delictivos.
Fruto del reconocimiento de este principio, las
legislaciones modernas han eliminado por ejemplo, la pena de muerte y
las penas infamantes. Hoy en día, el principio de la Humanidad, como
señala JESCHECK “se ha convertido en el principio rector del
cumplimiento de la pena privativa de libertad”23, pues es este tipo de
penas el que impera en la mayoría de las legislaciones, y por ende, en
el cumplimiento de tales penas se debe poner el máximo de atención a
fin de evitar abusos que atenten contra la dignidad humana.
7.2.7.- Principio de la resocialización
A través de este principio se busca conseguir que el
condenado, una vez que recupere su libertad, logre participar en la
actividad social de igual modo que el resto de la población. Para esto
se debe adoptar las medidas necesarias que apunten a dos aspectos:
a) Evitar que el condenado vuelva a cometer un nuevo
delito (prevención especial), para lo cual se debe reeducar al
delincuente a fin de que se aparte del camino de la reincidencia.
b) Lograr la integración del delincuente, para lo cual es
necesario evitar que éste se desconecte de su núcleo más cercano,
esto es, su familia y amigos. Así, GARRIDO señala que “en ese ámbito
22 Ibídem. Pág. 49. 23 JESCHECK, op. cit. Pág 35.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
21
ha de entenderse el concepto de resocialización, como forma de
integrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la comunidad”24.
Es necesario dejar en claro que las medidas que se
adopten para lograr la reeducación del delincuente no deben ser
adoptadas contra su voluntad, toda vez que, el imponer una
determinada conducta a quien ya ha sido condenado, contra su
voluntad, podría considerarse como un agravamiento de la pena
impuesta, toda vez que se está coartando la libertad de
autodeterminación.
8.- Características del Derecho Penal
Como características del Derecho Penal podemos
mencionar las siguientes:
a) Derecho público, cumple una función pública.
b) Regulador externo de las conductas humanas.
c) Valorativo.
d) Finalista.
e) Normativo.
f) De última ratio, (sistema discontinuo de ilicitudes).
g) Sancionatorio.
h) Personalísimo.
i) Derecho Penal de actos y no de autor.
24 GARRIDO, op. cit. Pág. 51.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
22
8.1.- Derecho público, cumple una función pública
Esta característica se puede apreciar en los siguientes
aspectos:
a) La función de determinar las conductas delictivas y las
penas que les son aplicables corresponde de manera exclusiva al
legislador, es decir al poder público.
b) Por otra parte, la función de aplicar las penas y de
hacer efectiva su ejecución, pertenece en forma privativa a los órganos
del poder público (Tribunales, Instituciones Penitenciarias, etc.).
A los particulares les está vedada la posibilidad de
imponer penas o aplicar justicia por sí mismos.
Esta característica no ha sido siempre reconocida por el
Derecho Penal. Se sabe que en el Derecho Germánico existía la
posibilidad de que las propias familias tomasen venganza en caso de
homicidio de alguno de los suyos contra el infractor, a través de la figura
llamada Blutrache (venganza de la sangre). En el caso de Roma, el
poder que ejercía el Paterfamilia era totalmente amplio y arbitrario,
careciendo de límites. Sólo con la llegada de la Época Moderna se logra
afianzar esta característica en los términos en que la conocemos
actualmente.
El Derecho Penal pertenece al llamado Derecho Público Interno.
Sin embargo, en la actualidad se ha abierto el Derecho Penal al ámbito
externo, creándose al efecto una jurisdicción internacional, cuyo
objetivo primordial es castigar delitos contra la humanidad, como por
ejemplo: Tribunal de la Haya.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
23
8.2.- Regulador externo de las conductas humanas
Esto significa que el Derecho Penal sólo sanciona las
actuaciones o movimientos corporales que se expresen en el mundo
externo, por cuanto el pensamiento del hombre no delinque. Esta
característica se expresa bajo la fórmula latina acuñada por el jurista
Ulpiano y consignada en el Digesto cogitationis poenam nemo patitur
(Nadie será castigado por su pensamiento).
Ésta es una característica propia de un Derecho Penal
liberal, no respetada por las legislaciones penales totalitarias que
tienden a sancionar el pensamiento político, como por ejemplo: Códigos
Penales de la Unión Soviética, Leyes penales dictadas durante el
régimen de Franco, etc. En Chile fue muy discutida la ley de defensa
permanente de la democracia, derogada durante el año 1958. También
se ha cuestionado la Ley de Seguridad del Estado Nº 12.927.
NOVOA señala que “las normas jurídicas están destinadas
a reglar la actividad de los hombres en cuanto trascienda al exterior de
ellos”25. Por su parte, CURY dice que “para cualquier totalitarismo es
fácil describir como tipo de autor el modo de vivir, y aun de pensar de
sus adversarios”26.
Sin embargo, se debe tener presente que una vez
exteriorizada la conducta, el contenido de la voluntad del sujeto resulta
trascendente para el Derecho Penal.
25 NOVOA, op. cit. Pág. 26. 26 CURY, op. cit. Pág. 93.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
24
8.3.- El Derecho Penal es valorativo
El Derecho Penal tiene esta característica porque valora
las conductas humanas en relación con el ordenamiento jurídico y, así
determina y pondera la conformidad o disconformidad de ella con dicho
orden, es decir, si ellas constituyen o no ese antijurídico.
Este juicio de valor se realiza en dos momentos:
a) Cuando se crea la ley penal, es decir, cuando se realiza
la labor de tipificación, puesto que no se debe incriminar conductas que
atenten contra intereses insignificantes. El determinar por el legislador
que conductas merecen ser sancionadas penalmente implica un juicio
de valor.
b) Cuando el juez aplica la ley penal.
8.4.- El Derecho Penal es finalista
El Derecho Penal tiene como objetivo establecer el
respeto de los bienes jurídicos considerados vitales para la convivencia
pacífica de la sociedad. Así mismo, encauza las conductas humanas
para el desarrollo de aquella.
Más específicamente podemos decir que el Derecho Penal
tiene por finalidad eliminar de la vida colectiva ciertos hechos
antijurídicos, de tan alta gravedad, que importan una categórica
perturbación o violación del ordenamiento jurídico.
Podemos agregar que el Derecho, en general, tiene como
finalidad la de regular la conducta humana, para que cada cual cuente
libremente con las condiciones más favorables para su desarrollo en la
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
25
sociedad. Sin embargo, hay autores como KELSEN, que niegan toda
característica finalista en el Derecho, y por ende, también la excluyen
del Derecho Penal, indicando que el finalismo es propio de la Política o
de la Sociología, pero que no tiene relación alguna con el Derecho27.
8.5.- El Derecho Penal es normativo
El carácter de normativo se debe a que esta disciplina se
expresa a través de normas jurídicas que mandan o prohíben.
Aquí se da una situación especial, la cual es aclarada por
BINDING. Contrariamente a lo que usualmente se cree, el delincuente
no quebranta la ley penal, sino que procede en conformidad a la
conducta descrita en ella, es decir, cumple la ley penal. Lo que
realmente quebranta o viola el delincuente es la norma, que está antes
y por encima del precepto y que se expresa como un imperativo
jurídico. Así por ejemplo, al decir el artículo 391 del Código Penal “el
que mate a otro” […] en realidad lo que hace es castigar a quien viola la
norma que indica no matar.
Es un Derecho de última ratio (sistema discontinuo de
ilicitudes).
El Derecho Penal no cubre todo el ámbito de lo ilícito, sino
que el legislador penal selecciona de entre los quebrantamientos de las
normas establecidas por otras ramas del Derecho aquellas que son
portadoras de un ataque a bienes jurídicos vitales, y los erige en delitos
asignándoles una pena.
Es importante tener en cuenta que no existe una ilicitud
penal propiamente tal, distinta de la ilicitud civil. Lo ilícito es un
27 NOVOA, op. cit. Pág. 28.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
26
concepto unitario en todo lo ancho del ordenamiento jurídico, aun
cuando sus consecuencias sean diferentes. Lo que ocurre es que el
Derecho Penal, toma, recoge algunos de estos actos ilícitos, a los
cuales, por ser atentatorios a bienes jurídicos vitales, les aplica una
sanción penal.
NOVOA28 sostiene que esta característica se puede
asemejar a un archipiélago, en el cual no todos los accidentes
geográficos de la plataforma marina sobrepasan el nivel del mar.
Cuando no sobresale el nivel del mar, el legislador estima innecesario
una sanción penal, (porque es de última ratio). Sin embargo, cuando
sobrepasa ese límite, es decir, el nivel del mar, tenemos una isla y esa
isla es un delito. Las islas tendrán mayor o menor altura, así también
los delitos serán de mayor o menor gravedad. Ejemplos: Homicidio,
lesiones, hurto, etc. Además, no hay continuidad entre las figuras
delictivas, porque son autónomas.
Se habla de sistema porque si bien no hay relación de
continuidad entre ellas, existen principios que les son comunes, como
por ejemplo: normas relativas a la participación criminal, iter criminis,
etc.
8.6.- Derecho sancionatorio
La función del Derecho Penal es proteger o amparar
aquellos bienes jurídicos de mayor jerarquía y significación social
(bienes jurídicos vitales).
Estos bienes jurídicos vitales emanan de otras ramas del
Derecho, tales como el Derecho Constitucional, Civil, Administrativo,
28 Ibídem. Pág. 28.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
27
etc. Esas ramas del Derecho que reconocen o establecen esos bienes
jurídicos que protege el Derecho Penal, se denominan Constitutivas.
El Derecho Penal, una vez dadas las normas por los
Derechos Constitutivos, se circunscribe a dar el respaldo de su eficaz
sanción, para procurar el respeto de aquellos.
Esta sanción se determina en forma proporcional, según la
importancia del bien jurídico transgredido y la gravedad del ataque.
La circunstancia de que el Derecho Penal no sea
constitutivo, no debe entenderse en el sentido que él cumpla una
función de segunda categoría en relación con las restantes ramas del
Derecho, por el contrario, su tarea es de una jerarquía sobresaliente,
puesto que a él le están confiados la preservación y el respeto de los
valores sobre los que descansa toda la convivencia humana.
“El Derecho Penal es autónomo en la determinación de los
hechos punibles sometidos a sus sanciones” […] […] “es soberano en la
acuñación de los tipos”.29
8.7.- Derecho personalísimo
Esta es la característica que más diferencia al Derecho
Penal de otras ramas del Derecho.
El que ha cometido un delito responde personalmente de
las consecuencias penales de su conducta. La sanción sólo debe
recaer sobre él, y no puede afectar a terceros, cualquiera sea su
vinculación con quien delinquió.
Consecuencia de esta característica es que:
29 Ibídem. Pág. 30.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
28
a) La pena sólo puede cumplirse por quien personalmente
delinquió, es decir, no pasa a otras personas.
b) No puede el delincuente obtener que otra persona
cumpla por él la pena impuesta. El Derecho Penal no admite
representación.
c) Con la muerte del delincuente, se extingue la
responsabilidad penal. (Art. 93 nº1 Código Penal).
d) La acción penal sea pública o privada, no puede
dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o
cuasidelito. (Art. 58 inc. 1° Código Procesal Penal).
e) La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva
en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare. (Art. 58 inc. 2° Código Procesal
Penal). ( Materia modificada por ley 20.393 que establece que dicha
disposición no es aplicable en los casos que en ella indica.)
8.8.- Derecho Penal de actos y no de autor
Que sea un Derecho Penal de actos, significa que la ley
penal castiga la perpetración de una acción ilícita y culpable, cualquiera
sea la personalidad de su autor, sin perjuicio de tomarla en cuenta para
determinados aspectos, como por ejemplo, para la aplicación de la
pena, para determinar la concurrencia de algunas circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, etc.
En una posición opuesta, se habla de Derecho Penal de
autor, en los casos en que se castiga a un sujeto únicamente por reunir
determinadas características personales que la propia ley describe y
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
29
frente a las cuales se les conecta una pena. En otros términos, se le
aplica una sanción al individuo porque su personalidad se encuadra en
uno de esos tipos de autor, aunque no haya ejecutado una conducta
ilícita y culpable. Se sanciona a las malas personas, pues respecto de
ellos existe una especie de presunción de peligrosidad. Así por
ejemplo: personas con vicios, malas costumbres, etc.
En nuestro país, apreciado el ordenamiento jurídico penal
en forma conjunta, se puede concluir que nuestro Derecho Penal es de
actos, aun cuando para algunos aspectos se tome en cuenta la
personalidad del sujeto, como por ejemplo: eximente del artículo 10 nº1,
edad en el nº2; agravante del artículo 12 nº16; atenuante del artículo 11
nº6, todas disposiciones del Código Penal.
Existieron algunos atentados a este principio en nuestro
país con los delitos de vagancia y mendicidad de los artículos 305 y 306
del Código Penal. Estas disposiciones se encuentran actualmente
derogadas.
9.- Elementos del Derecho Penal
Se puede decir que los elementos del Derecho Penal son
tres:
a) Delito.
b) Delincuente.
c) Medidas o tratamientos aplicables.
Analicemos ahora cada uno de ellos.
9.1.- Delito
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
30
De acuerdo a la definición legal establecida en el artículo
1º inciso 1º del Código Penal, delito es “toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”. Esta definición ha sido objeto de variadas
críticas, principalmente porque no contiene todos los elementos que
conforman el delito y, además, porque hace referencia a la pena, no
siendo ésta un elemento del delito, sino una consecuencia de aquel.
Es por ello que en doctrina prefiere definirse al delito como
toda conducta típica, antijurídica y culpable. Se trata de una definición
de tipo descriptiva, la cual comprende todos los elementos que integran
el delito.
9.2.- Delincuente
Delincuente es el individuo que ejecuta una conducta
considerada por la ley como delito y por lo mismo, quien será objeto de
la sanción penal.
Quedan comprendidos no sólo quienes directa e
inmediatamente realizan la conducta delictiva, sino que también,
quienes colaboran a ella o determinan su ejecución. Así, el título II del
Libro Primero del Código Penal habla de las Personas Responsables de
los Delitos, que de acuerdo a su artículo 14 son:
a) Los autores.
b) Los cómplices.
c) Los encubridores.
Un estudio más profundo sobre el tema y las críticas que
se pueden formular a este título del Código Penal se analizarán a
propósito de la autoría y la participación criminal.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
31
Es necesario agregar que “solamente pueden ser tenidos
por delincuentes aquellos individuos que hayan alcanzado un grado de
desarrollo psíquico que les permita comprender la naturaleza y el
alcance de sus actos y determinarse con esa comprensión y los que no
padezcan de una alteración en su psiquísmo que los prive de esas
posibilidades de comprensión y determinación”30.
Finalmente, es importante tener en cuenta que el Derecho
Penal no estudia la persona del delincuente, las razones por las cuales
éste delinque, ya que tal estudio es abordado por la Criminología.
9.3.- Penas y medidas de seguridad y co rrección
Actualmente el Derecho Penal, para cumplir su función, se
vale de dos instrumentos: las penas y las medidas de seguridad o
corrección. Por tal razón se sostiene que es de doble vía. Sin
embargo, como se podrá constatar al analizar estas materias, las penas
continúan siendo el recurso más importante con que cuenta el
ordenamiento jurídico penal para asegurar la convivencia pacífica de la
sociedad.
Sin perjuicio de la referencia que en la cátedra pueda
realizarse a las medidas de seguridad y corrección que el legislador ha
consagrado para casos particulares, ellas no serán objeto de un estudio
conjunto en este apunte, pues su examen se realizará al tratar las
materias respecto de las cuales han sido contempladas. Sólo
dedicaremos algunas líneas para una mayor diferenciación con la pena.
En efecto, para evitar la comisión de delitos no basta con
la vía represiva, sino que resulta indispensable la adopción de medidas
30 NOVOA, op. cit. Pág. 22.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
32
tendientes a prevenir la comisión de delitos, eliminando los factores que
favorecen la delincuencia, preocupándose de los sujetos que puedan
llegar a cometer actos delictivos o que tengan tendencia a ejecutarlos.
Por otro lado, existen sujetos que por ser inimputables no
pueden ser objetos de sanción penal, tales como los menores y los
enfermos mentales, aun cuando ellos puedan ejecutar conductas típicas
y antijurídicas lesionando bienes jurídicos de gran envergadura. En
tales casos se requiere de medidas de aseguramiento que impidan la
realización de actos dañosos.
Tomando en consideración lo antes expuesto, se puede
señalar que las medidas de seguridad y corrección, son instrumentos
preventivos, dispuestos por la ley, que tienen por objeto impedir que
ciertos sujetos cometan en el futuro hechos delictuosos, o bien, evitar
que algunos inimputables tengan comportamientos antijurídicos.
9.3.1.- Concepto de pena
Pena es la privación o disminución de determinados
bienes jurídicos, prevista en la ley, que se impone por los órganos
jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente un
injusto de aquéllos que la ley amenaza expresamente con ella.
Este concepto no incluye un pronunciamiento sobre las
distintas posturas relativas a sus fines las que se estudiarán en los
párrafos siguientes.
Se recalca, en su conceptualización, la circunstancia que
ella debe estar prevista en la ley y ser aplicada por el órgano
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
33
jurisdiccional competente, pues ello constituye una garantía inherente a
todo Estado de Derecho.
9.3.2.- Fines de la pena
En esta materia se han elaborado diversas teorías que
intentan proporcionar una respuesta frente a la interrogante de porqué
se castiga. Para algunos será porque se ha cometido un delito; para
otros, la pena se impone para que no se vuelva delinquir; y, existirán
también quienes son de opinión de unificar criterios.
Estas teorías se pueden ordenar en tres grupos:
a) Teorías absolutas. (retribución).
b) Teorías relativas. (prevención general y especial).
c) Teorías unitarias.
Teorías absolutas
De acuerdo a sus postulados, la pena se justifica por sí
misma. Se reconoce al Estado el papel de guardián de la justicia y se
sostiene que la pena se debe imponer por el sólo hecho de haberse
cometido un delito. Prescinden de todo fin utilitario de la misma y, aun
más, rechazan la búsqueda de fines fuera de la sanción penal.
La más importante de las teorías absolutas es la de la
retribución, la cual considera a la pena como un mal que se impone al
autor de un hecho injusto, que puede serle reprochado, por haberlo
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
34
ejecutado culpablemente; es decir, la pena es la consecuencia de su
conducta culpable. Según esta teoría, “la pena no sirve primordialmente
a fines sociales, sino a la idea de justicia. La pena ha de existir para que
la justicia domine la tierra”31
La retribución implica que la pena debe ser proporcionada
al injusto culpable. Entre los partidarios de esta teoría se pueden citar a
KANT y a HEGEL.
Esta teoría tiene como ventaja que limita la pena al grado
de culpabilidad del delincuente. Sin embargo, podemos mencionar, a
modo de crítica, que esta teoría exige necesariamente la libre voluntad
del individuo, lo cual no siempre existirá en el caso concreto. Por su
parte, el mal que acarrea la pena no necesariamente elimina el mal
producido por el delito, ya que la sanción penal en sí misma causa, a su
vez, un mal.
Teorías relativas
Estas teorías no se preocupan del fundamento de la pena,
sino de para qué sirve la pena. Postulan que la pena se debe emplear
como un medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación.
Existen dos variantes: la prevención general y la
prevención especial.
31 ROXIN, ARZT, TIEDEMANN, op. cit. Pág. 24.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
35
Prevención general
Esta variante ha sido sustentada, entre otros, por
BENTHAM, SCHOPENHÄUSER y FEUERBACH, siendo éste último quien logró
expresar con mayor nitidez sus postulados. El fin de la pena, para esta
teoría, es prevenir la comisión de delitos en la sociedad. Así, el Estado
se propone, a través de la amenaza de una pena y de la condena del
sujeto, que la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a fin de no
ser objeto de sanción penal. De acuerdo a las palabras de Antón
ONECA la prevención general implica “una advertencia a todos para que
se abstengan de delinquir, un escarmiento en cabeza ajena”32.
Actualmente, la doctrina distingue dentro de ella dos
corrientes. La prevención general negativa, que corresponde al
predicado más antiguo de ella, conforme a la cual la pena, a través de
su amenaza y ejecución, tiene por objeto disuadir a los integrantes de la
comunidad de cometer delitos. Por su parte, la prevención general
positiva busca estabilizar la confianza de la comunidad en el Derecho,
pues la amenaza de la imposición de la pena y la condena del culpable
busca recalcar la importancia de los valores en juego, motivando e
induciendo al grupo social para que los incorpore a su código de
conducta, respetando la prohibición de lesionarlos o ponerlos en
peligro. Esta última variante es seguida en la literatura nacional, por el
Profesor CURY, quien indica que “la pena tiene por finalidad primordial la
prevención general (positiva) mediante la amenaza de quien infrinja
determinados mandatos o prohibiciones del Derecho, lesionando o
poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no podrá
exceder del injusto culpable en que incurrió y cuya ejecución debe
procurar, en la medida de los posible, evitar perturbaciones accesorias
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
36
de su desarrollo personal y su capacidad de reinserción en la
convivencia pacífica”33.
El florecimiento de la prevención general coincide con la
época de la Ilustración, fines del siglo XVIII, y uno de los autores que
más contribuyó a su elaboración, como ya se dijo al comienzo, fue el
alemán Paulus Johans Anselm Ritter von FUERBACH, quien con su tesis
“la coacción psicológica”, estableció las bases teóricas del contenido
moderno de la prevención general.
La teoría de la prevención general busca uno de los fines
del Derecho Penal, cual es mantener la paz social. Sin embargo, esta
teoría instrumentaliza al delincuente, lo utiliza como un medio para
disuadir al resto de la población, lo que no debe ser admitido en un
Estado que respete los derechos de las personas, toda vez que el ser
humano jamás debe ser utilizado como un medio, por ser aquel un fin
en sí mismo. Además, no existen estudios empíricos que demuestren
que la imposición de las penas traiga consigo una disminución en los
índices de delincuencia.
Prevención especial
Para esta teoría, el fin de la pena es resocializar al
delincuente con el propósito que se adapte a las reglas de una
convivencia organizada y, si ello no es posible, neutralizarlo, a fin de
proteger a la sociedad. Así, la pena no es un castigo, sino un
tratamiento, y por ello se le reemplaza por una reeducación. Se trata,
32 ONECA, Antón, citado por Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, parte general, 3° Edición, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España. 1989. Pág. 23. 33 CURY, op. cit. Pág. 76.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
37
además, de prevenir la comisión de delitos en una persona en concreto
en una situación determinada.
Si bien es loable la intención de esta teoría de lograr la
reeducación del delincuente, no debemos olvidar que no se pueden
imponer medidas en contra de la voluntad de aquel, ya que si así fuera,
se estaría vulnerando la esfera de su personalidad. Además, si la pena
es un tratamiento que busca la reeducación del delincuente, la duración
de aquella va a depender del tiempo que demore el condenado en
recuperarse, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
Se cita como principal elaborador definitivo de esta teoría
al alemán Franz VON LISTZ, quien se basó para ello en los aportes del
positivismo.
Teorías unitarias
Frente a los inconvenientes que se advierten en la
aceptación de la retribución como único fin de la pena, se elaboraron
las teorías unitarias que pretenden la unión de los fines de retribución y
prevención en una relación equilibrada. Sin embargo, hay que tener
presente que en los casos en que se produzcan contradicciones
inevitables, se debe inclinar por uno u otro principio. Por esa razón se
sostiene que una teoría unitaria, será o básicamente retributiva, o
básicamente de prevención general o especial.
Así, en este contexto, algunos sostienen que la esencia de
la pena está constituida por la retribución y que, sobre la base de ésta,
la pena persigue objetivos preventivos.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
38
Como se puede constatar, las combinaciones son variadas
en función del fin concreto que se persigue, si de prevención general o
especial, o del punto de partida que se elija.
Estas materias han motivado desde su elaboración misma
las más grandes discusiones en la doctrina, respecto de las cuales
difícilmente podrá existir uniformidad de pareceres, porque, como bien
lo dice el Profesor CURY, “la decisión en favor de uno de ellos es, en
cierta medida, el resultado de convicciones personales sobre la
naturaleza del hombre, de la vida en sociedad y del Derecho, que
escapan a una racionalización rigurosa. Pero dependen también de las
condiciones históricas y culturales de cada época, las cuales explican la
preferencia de que goza uno u otro en períodos distintos.”34
9.4.- La relación entre los fines de prevención general
y especial en las distintas etapas o momentos de l a pena
Un sector importante de la doctrina sostiene que la pena
tiene una doble finalidad preventiva, es decir, prevención general y
especial. Al tener una doble finalidad debe precisarse las relaciones
entre ambos tópicos a objeto de evitar posibles conflictos.
Así, autores como MIR PUIG, MUÑOZ CONDE, entre otros,
siguiendo a ROXIN y SCHMIDHÄUSER, aceptan la distinción de los tres
momentos en la pena que son, la amenaza; la aplicación y el
cumplimiento, verificando en estas fases distintas exigencias para cada
uno de sus fines.
34 Ibídem. Pág. 76.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
39
9.4.1.- La amenaza
Al momento de crearse la ley, el fin que persigue la pena
es el de prevención general, pues con ella se trata de intimidar a los
miembros de la sociedad para que se abstengan de cometer delitos.
Las exigencias de prevención general conllevan al
establecimiento de un marco penal concreto para cada tipo, en el cual
debe existir un máximo y un mínimo a partir del cual se impondrá, en
su caso, la pena concreta.
9.4.2.- La aplicación
Esta etapa tiene lugar en el proceso penal y termina con la
sentencia, donde el juez concreta la pena en el respectivo caso.
El solo hecho de verse involucrado en un proceso penal
lleva implícito un efecto intimidatorio, pero la prevención general
cumplirá su efecto con la aplicación del precepto penal respectivo.
Para satisfacer las exigencias de prevención general, la
pena debe ser determinada por el juez dentro de los límites señalados
por la ley.
Si al sujeto culpable de cometer un delito se le aplica una
pena sin fundamento alguno, desaparecerá el efecto intimidatorio.
9.4.3.- La ejecución
En este último momento se sostiene que la finalidad
fundamental, es la de la prevención especial.
Las penas que implican la privación de libertad deben
encaminarse hacia la resocialización del condenado.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
40
Siendo en esta etapa la prevención especial lo primordial,
sin duda que también el cumplimiento de la pena tiene consecuencias
de prevención general, porque con ello se concreta finalmente el
objetivo buscado por el legislador, que era precisamente evitar la
comisión de nuevos actos delictivos.
Si no se cumplieran las penas previstas por el legislador
no existiría el efecto intimidatorio.
El Profesor CURY35, en esta materia, es de opinión que “la
pena es siempre, ante todo, prevención general”, lo es en el momento
de la amenaza abstracta, en el instante de su imposición al caso
concreto y también en el de su ejecución. En esta última etapa, para él,
sigue siendo la prevención general lo primordial “pues en ella se
materializa la irrupción en los derechos del condenado, cualquiera que
sea la forma que adopte, e incluso si se procura, con la mejor voluntad
del mundo, asemejarla en todo lo posible a un tratamiento
resocializador”.
10.- Principios de política criminal
La Política Criminal “se ocupa de cómo configurar el
Derecho Penal de la manera más eficaz posible, para que pueda
cumplir su rol de proteger a la sociedad”36. Son numerosas las
funciones que cumple este principio, tales como la comprobación del
grado de eficacia de las sanciones, la configuración correcta de los
tipos penales, estudiar las medidas conducentes para los fines de
prevención, ponderar los límites al ius puniendi, entre otras. Con ello se
concluye que la Política Criminal no sólo se preocupa de efectuar un
35 CURY, op. cit. Pág. 78.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
41
análisis jurídico teórico de las figuras penales, sino además, considera
la realidad social en la que el Derecho Penal será aplicado.
Por su parte, ella debe respetar ciertos límites con el
objeto de cumplir con las metas legislativas propuestas, por cuanto,
como indica JESCHECK “no todo lo que aparece como eficaz, es también
justo”37. Tales límites son:
a) Principio de la culpabilidad.
b) Principio del Estado de Derecho.
c) Principio de humanidad.
Estos límites ya han sido estudiados detalladamente, por
lo que nos remitimos a ello.
11.- Las ciencias penales
La expresión ciencias penales abarca tres ámbitos, a
saber, la dogmática jurídico-penal, la criminología y las técnicas de
asistencia a la justicia penal. 38
11.1.- La ciencia del Derecho Penal o dogmática
jurídico-penal
Esta ciencia “se ocupa de conocer las leyes penales, o
sea, el derecho positivo en el ámbito penal” 39. En palabras simples,
esta ciencia se preocupa de descubrir el sentido y alcance de las
disposiciones penales, lo cual se logra no sólo a través del estudio
36 JESCHECK, op. cit. Pág. 29. 37 Ibídem. Pág. 30. 38 GARRIDO, op. cit. Pág. 160. 39 Clasificación propuesta por POLITOFF, en op. cit. Pág. 10 y sig. Además se puede ver el cuadro esquemático elaborado por NOVOA, en op. cit. Pág. 50.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
42
exegético de la ley, sino también, determinado la finalidad que la norma
persigue. A través de la dogmática jurídico-penal se busca consolidar
un ordenamiento jurídico armónico y ordenado, abierto eso sí, a
constatar eventuales deficiencias, proponiendo posibles soluciones.
Además, esta ciencia, fuera de su importancia fáctica, tiene gran
relevancia en lo práctico, pues permite la unificación de criterios de
aplicación de las normas penales de todos quienes intervienen en la
administración de justicia.
La dogmática jurídico-penal se divide en parte general y
parte especial. A la primera de ellas pertenecen las disposiciones
aplicables a todo delito o pena (o a su gran mayoría), lo que
corresponde en nuestro Código Penal al Libro I. Por otro lado, en la
parte especial se ubican los delitos en particular y la pena que la ley les
asigna en cada caso concreto (Libros II y III del texto legal recién
mencionado).
Es importante tener siempre presente que la parte
especial debe integrarse con la parte general. Así, a vía de ejemplo,
para determinar si un delito de homicidio se encuentra en grado tentado
o frustrado, debe necesariamente relacionarse el artículo 391 del
Código Penal con el artículo 7° del mismo texto.
11.2.- La criminología
Si bien el Derecho Penal es una ciencia que pertenece a
la categoría del deber ser, el delito, que es su objeto de estudio, es
siempre el resultado de un hecho cometido por el hombre, y por esta
razón, pertenece al mundo del ser. De esta forma el delito también
puede ser considerado naturalísticamente y, por tratarse de un hecho
humano, resulta importante analizar los factores biológicos,
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
43
antropológicos, psicológicos y sociológicos que lo originan. Todo ello
pertenece a la criminología. De esta manera el delito es absorbido por
dos ciencias, el Derecho Penal y la criminología, contribuyendo además
a su estudio otras disciplinas auxiliares. La criminología puede definirse
como “una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con el
método de las ciencias naturales y sociales”40.
Actualmente, la criminología es concebida de manera
mucho más amplia que en un comienzo, pues no se limita sólo al
estudio de las causas de la criminalidad, sino que se ha extendido al
funcionamiento de todo el sistema de justicia penal, comprendiendo las
instancias del control social (policía, tribunales), la forma en que éste es
percibido por el grupo social, etc.
11.3.- Las técnicas de asistencia a la justicia penal
Esta área de la ciencia penal comprende a la criminalística
y a la medicina legal.
La criminalística “es la técnica científica para esclarecer
los hechos que puedan presentar las características de delitos y
descubrir a quienes participaron en ellos a través del análisis de huellas
dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.”41.
Por su parte, la medicina legal tiene por objeto el estudio
de los principios biológicos y físico-químicos, en cuanto tengan
relevancia jurídica.
40 POLITOFF, op. cit. Pág. 13. 41 Ibídem. Pág. 15.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
44
12.- Relación del Derecho Penal con otras ramas del
ordenamiento jurídico
El Derecho Penal pude ser relacionado con las siguientes
ramas jurídicas:
a) Con el Derecho Constitucional.
b) Con el Derecho Civil.
c) Con el Derecho Procesal.
d) Con el Derecho Administrativo.
e) Con el Derecho Internacional.
12.1.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Constitucional
En la carta fundamental se consagran los más
trascendentales bienes jurídicos tutelados por el orden jurídico penal
mediante el establecimiento de los derechos y garantías del hombre.
Así, a vía de ejemplo, podemos mencionar la consagración del derecho
a la vida, a la salud, propiedad, etc.
En la Constitución Política de la República de 1980 no sólo
se establecen derechos y garantías que guardan relación con el ámbito
penal, sino también, se expresan principios sobre los cuales descansa
todo el Derecho Penal moderno. Así, el artículo 19 N°3 en su inciso 8
contempla el principio de legalidad o reserva y en su inciso 9° contiene
el principio de lex certa o de tipicidad. Además, la Constitución
consagra también el principio nulla poena sine iudicio, en virtud del cual
nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
45
por un tribunal que le señale la ley y con un justo procedimiento
(artículo 19 N°3 incisos 2, 3, 4 5 y 6 )
12.2.- Relación del Derecho Penal con el
Derecho Civil
Existen diversos aspectos en los cuales ambas ramas del
ordenamiento jurídico encuentran semejanzas y también diferencias.
Así:
a) Ambos son derechos constitutivos, es decir, consagran
bienes jurídicos regulando su ejercicio. De este modo, el ordenamiento
civil reconoce derechos como el de propiedad, la familia, el estado civil,
etc. Por su parte, el Derecho Penal tipifica como delito la ejecución de
diversas conductas que lesionan o ponen en peligro tales bienes
jurídicos. Así, por ejemplo, se protege la propiedad con los delitos de
hurto y robo, la usurpación del estado civil, entre otros.
b) Existen numerosos conceptos del Derecho Civil que, en
algunos casos, se aplican en el Derecho Penal, como por ejemplo el
artículo 55 que define lo que se entiende por persona. Sin embargo, es
indispensable tener en cuenta que existen conceptos civiles que no
pueden ser aplicados estrictamente en materia penal, como sucede -por
ejemplo- con la distinción entre bienes muebles e inmuebles. Al
respecto, la regla debe ser que ambas ramas del Derecho son
autónomas, de manera que los conceptos elaborados por cada una de
ellas sólo tendrán aplicación en la otra en la medida que guarde
conformidad con la naturaleza y finalidad que persigue. Cualquiera de
los dos ordenamientos puede tomar del otro conceptos o definiciones
que le sean útiles, sin que haya una imposición de por medio.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
46
c) Por su parte, existen diferencias importantes entre
ambas ramas del Derecho. Así, el Derecho Civil forma parte del
Derecho Privado, y como tal, tutela principalmente intereses
individuales; en cambio, el Derecho Penal pertenece al Derecho
Público, y por ende, tutela intereses sociales.
Además, aunque en una y otra rama se hable de delitos y
cuasidelitos, se trata de conceptos cuyos contenidos son distintos en
ambos ordenamientos.
Finalmente, podemos decir que en lo que respecta a las
fuentes del Derecho, el Derecho Penal reconoce como fuente sólo a la
ley, mientras que el Derecho Civil contempla distintas fuentes.
12.3.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Procesal
Ambas ramas guardan estrecha relación, particularmente
con el Derecho Procesal Penal, pues éste tiene por finalidad permitir
que las disposiciones penales sustantivas puedan ser aplicadas. Al
respecto, el Código Procesal Penal reglamenta la tramitación de los
procesos criminales estableciendo normas que aseguren el respeto a
un debido proceso.
Por su parte, el Código Penal tipifica conductas
atentatorias al regular desarrollo tanto del procedimiento penal como
civil. Así se consagran delitos como el de prevaricación, falso
testimonio, entre otros.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
47
12.4.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Administrativo
El Derecho Penal, en su carácter sancionatorio, protege
bienes jurídicos que provienen del Derecho Administrativo, entre los
cuales se encuentran aquéllos derivados del principio de la probidad
administrativa y el regular funcionamiento de los servicios públicos. En
ese cometido, el Código Penal ha destinado un título (Título 5° del Libro
II) donde tipifica y sanciona diversas conductas que pueden lesionar o
poner en peligro esos bienes jurídicos como el tipo de malversación de
caudales públicos, fraude al fisco, cohecho, etc. Además, fuera de
dicho título, se consagran figuras delictivas en las cuales los
funcionarios públicos son los sujetos activos.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta
que la responsabilidad penal, por regla general, es absolutamente
independiente de la responsabilidad administrativa.
12.5.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Internacional
Existen puntos de unión entre ambas ramas jurídicas.
a) Todo lo referente a la aplicación de la ley penal en el
espacio, y particularmente, la extradición, que es una “institución
jurídica en virtud de la cual un Estado entrega a otro Estado una
persona que se encuentra en el territorio del primero y que es
reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para
el cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”42. En la
42 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 134.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
48
mayoría de los casos, la fuente de la extradición es un tratado
internacional, siendo el más importante el Código de Bustamante.
b) Tratados internacionales suscritos por los países para
reprimir delitos que lesionan bienes jurídicos que todos ellos desean
proteger. Ej.: tratados internacionales referentes a la trata de blancas,
drogas y estupefacientes, terrorismo, etc. En la mayoría de ellos se
sanciona al delincuente en el lugar donde se cometió el delito.
c) El Código Penal tipifica conductas atentatorias a bienes
jurídicos que son reconocidos por el Derecho Internacional como la
inmunidad diplomática (artículo 120 Código Penal).
Además, dicho cuerpo legal contiene disposiciones que
están integradas por conceptos propios del Derecho Internacional como
la expresión “tregua” o “armisticio” (artículos 113, 115).
13.- Desarrollo histórico del Derecho Penal
Básicamente podemos distinguir cuatro periodos:
a) Venganza privada.
b) Teleológico-Político. (de la venganza divina y pública).
c) Humanitario.
d) Científico contemporáneo.
13.1.- Periodo de la venganza privada
Durante este periodo no existe ley que reglamente la
sanción penal, de manera que el derecho a castigar le correspondía a la
propia víctima, o bien a sus parientes.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
49
Con el tiempo, la facultad de castigar se fue limitando con
el objeto de aminorar los excesos en que se incurría, incorporándose la
observancia de ciertos parámetros que debían ser respetados, entre los
cuales se encuentran los siguientes:
13.1.1.- Ley del talión
Esta premisa se traduce en la forma coloquial “ojo por ojo,
diente por diente”, cuyo objeto es impedir que al delincuente se le
aplique un mal más grave que el causado a la víctima.
La llamada ley del Talión constituye el primer esbozo del
principio de la proporcionalidad de la sanción respecto del hecho
cometido. Por su parte, esta ley sólo se aplicaba respecto de los delitos
de homicidio y de lesiones y rigió durante varios siglos en culturas tan
distintas como la babilónica (Código de Hamurabi), la indú (Código de
Manú) y la azteca (Código de Netzahualcóyotl).
13.1.2.- El abandono noxal
Éste consistía en que el ofensor era entregado por su tribu
o familia al grupo familiar de la víctima, con el objeto de evitar que éstos
atentaran contra alguno de aquellos.
13.1.3.- Las composiciones penales
Consistían en que el ofensor pagaba a la víctima o a su
familia una indemnización que podía consistir en dinero o especies
apreciables en dinero. Si el ofendido aceptaba la indemnización, se
entendía que se renunciaba a la venganza.
13.1.4.- Reglamentación de la venganza
A través de esta figura se trata de impedir que la venganza
se hiciera efectiva en alguno de los miembros de la familia del
victimario. Al respecto, el antiguo testamento señala que “Los padres no
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
50
morirán por los hijos, ni los hijos por los padres; cada uno morirá por su
pecado.” (Deuteronomio 24:16).
13.2.- Periodo teleológico-político o de la venganza
divina y pública
Este periodo se inserta dentro de la época medieval,
durante la cual, la autoridad era la encargada de organizar la represión,
pasando los afectados a un segundo plano.
En Roma comienza al término de la República con la
dictación de las leges judiciorum publicorum, las que, además de crear
delitos y establecer penas, instituyeron los tribunales que debían
conocer de los procesos. En el resto de Europa, las instituciones
penales del Derecho Romano fueron siendo paulatinamente
incorporadas, aunque coexistiendo con la venganza privada y la
composición.
Esta etapa se caracterizó por una excesiva crueldad de las
sanciones penales, destacándose la aplicación de penas infamantes y
corporales. Las penas privativas de libertad, que constituyen la base de
la represión del Derecho Penal actual, sólo adquirieron la preeminencia
a partir del siglo XVIII. Además, el medio probatorio por excelencia era
la confesión, la que se obtenía a través del uso de la tortura. Existía
una absoluta desigualdad social en el tratamiento penal, no
respetándose garantías procesales de ninguna especie, por el contrario,
los procesos conllevaban un alto grado de arbitrariedad judicial.
Por su parte, el Derecho Penal medieval estaba vinculado
a conceptos religiosos, de tal manera que las sanciones más severas
eran aplicadas a los delitos que tenían ese carácter. Así por ejemplo, la
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
51
Constitutio Criminalis Carolina del siglo XVI contemplaba como delitos
el sacrilegio, la herejía, la apostasía (abandonar la religión), el ateísmo,
entre otros, siendo en todos los casos aplicables la pena de muerte en
la hoguera.
Un hecho de importancia acaecido durante este periodo lo
constituye la fundación, en el año 1595, de la primera cárcel
correccional para hombres en la ciudad de Ámsterdam (Zuchthaus).
Dos años más tarde, se erige un recinto de iguales características para
mujeres. Con la creación de estos dos establecimientos penales,
comienza a implementarse la pena privativa de libertad.
13.3.- Periodo humanitario
Este periodo surge como reacción contra los excesos y
arbitrariedades cometidas en las etapas anteriores. Se plantea la
humanización del Derecho Penal basado fundamentalmente en
principios de orden filosóficos.
Fueron muchos quienes propugnaban una transformación
del Derecho Penal, entre los cuales se puede mencionar a Hugo de
GROTT (Hugo Grocio) y al filósofo Baruch SPINOZA.
Sin embargo, el mayor desarrollo del Derecho Penal vino
desde Francia. MONTESQUIEU, en el año 1721 en sus “cartas persas”,
había denunciado implacablemente la caótica situación de Francia
desde el punto de vista de las libertades políticas. En “El espíritu de las
leyes” de 1748 sostuvo la doctrina de la separación de los poderes y de
su equilibrio para evitar abusos. Propugnó que los juicios debían ser
públicos citando al efecto la frase: “denme el peor de los jueces, mi
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
52
enemigo si queréis, pero que todo acontezca ante los ojos del pueblo”43.
Señaló además la necesidad de graduar las penas atendida su
gravedad.
También es importante destacar la obra de VOLTAIRE
(1694-1778), quien había experimentado en carne propia a la
arbitrariedad del Derecho Penal de la época. Su lucha fundamental
estaba dirigida a sostener la libertad espiritual, política y religiosa,
contra la opresión estatal, judicial y eclesiástica.
Las opiniones de estos dos pensadores franceses no
lograron, lamentablemente, hacer eco en el derecho positivo, aunque sí
sirvieron de influencia para otros autores como el caso del Marqués de
BECCARIA (Cesare Bonesana), nacido en Milán en 1738, miembro de
una de las familias más importantes de la ciudad, y gran admirador de
MONTESQUIEU. A la edad de 26 años, Bonesana publicó su famoso libro
“Del delito y de la pena” (1764), el que se considera el punto de partida
del Derecho Penal, asignándose por esta razón a BECCARIA el nombre
de padre del Derecho Penal.
Es importante tener en cuenta que BECCARIA no fue un
penalista, sino más bien un filósofo, que escribió sobre diversas
materias, entre las cuales se puede destacar “Del desorden de la
moneda en el Estado de Milán”, “Elementos de economía política”, etc.
En su obra “Del delito y de la pena”, se dedica a combatir
la pena de muerte. Se trata de un manifiesto a la opinión pública escrito
después del impacto que causó en él dos casos de errores judiciales
que implicaron la muerte de dos inocentes. En su obra BECCARIA
esgrime los argumentos más convincentes que hasta ahora se han
43 POLITOFF, op. cit. Pág. 68.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
53
vertido para atacar la pena de muerte. Podemos, entre ellos señalar los
siguientes:
a) La pena de muerte no es ejemplarizadora, puesto que
jamás un delincuente ha retrocedido por el temor a ser ahorcado,
carece de eficacia intimidatoria porque los delincuentes son insensibles
moralmente.
b) Para la mayoría de las personas, el momento de la
ejecución constituye un espectáculo público.
c) Es irreparable, en caso de existir error judicial.
d) Es ilegítima de acuerdo a la teoría del pacto social. La
pena de muerte no puede ser legítima porque los hombres al crear el
Estado, le entregaron la mayoría de sus derechos a cambio de
seguridad, pero no el derecho a la vida, porque éste es irrenunciable.
e) Es una pena indivisible, porque siempre acarrea la
privación de la vida cualquiera sea la forma empleada para su
aplicación44.
Como se podrá constatar, BECCARIA fue el inspirador de la
Escuela Clásica del Derecho Penal. Formuló el principio básico de la
legalidad de los delitos y de las penas al indicar que “sólo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
únicamente en el legislador”45. Esa fórmula fue luego expresada en
latín por FEUERBACH (Nullum crimen nulla poena sine lege).
También es importante recordar que en este periodo se
desarrolló en Europa un movimiento de reforma carcelaria encabezada
por el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790), quien siendo sheriff
44 Para mayores detalles ver BECCARIA, Cesare, De los Delitos y de la Pena, Edición Latinoamericana, Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1992. Pág. 62-70. 45 Ibídem. Pág. 12.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
54
del condado de Bedford, constató el desastroso estado de las cárceles,
razón por la cual publicó en 1777 su obra “El estado de las prisiones en
Inglaterra y Gales”. Murió en Crimea (Rusia) contagiado por la fiebre
carcelaria.
13.4.- Periodo científico contemporáneo
Éste es el periodo en que el Derecho Penal adquiere el
carácter de ciencia. Se caracteriza por la denominada “lucha de las
escuelas”, especialmente la pugna existente entre quienes eran
partidarios de la Escuela Clásica y aquellos que defendían los
postulados de la Escuela Positiva. Actualmente esta discusión tiene un
valor histórico debido al surgimiento de otras corrientes de pensamiento
más moderno.
13.4.1.- Escuela clásica
El adjetivo que acompaña a esta escuela de “clásica” fue
utilizada por los positivistas para tratar despectivamente a quienes
cultivaban el conjunto de doctrinas enseñadas desde la época de
BECCARIA hasta la publicación de la notable obra de Francisco CARRARA
“Programa de Derecho Criminal”. Junto a CARRARA encontramos a otros
autores que destacan en esta corriente como FEUERBACH, FILANGIERI,
KANT y HEGEL.
Lo que unió a todos estos autores fue el fundamento
filosófico liberal de sus doctrinas y el sentido acentuado de la
humanidad de las penas.
Entre los principales fundamentos de la escuela clásica
encontramos los siguientes:
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
55
a) El delito es un ente jurídico. La esencia del delito radica
en la contradicción entre el hecho humano y el precepto legal, lo que
CARRARA denominaba como una disonancia armónica. El delito es la
violación de un derecho jurídicamente protegido, siendo el delito una
creación del legislador y no un suceso natural.
b) La responsabilidad penal se fundamenta en el libre
albedrío. El hombre tiene la facultad para elegir entre actuar conforme
a derecho o contra él. El libre albedrío implica la existencia de un
presupuesto, cual es, que el sujeto tenga inteligencia y libertad de
opción. Quienes carecen de esa libertad no estarían en condiciones de
elegir entre el bien y el mal, razón por la cual, los menores y los
dementes no pueden ser responsables de delito. En definitiva, los
clásicos estiman que la persona que comete un delito ha hecho un mal
uso de su libertad.
c) La pena es un mal, un castigo. La sanción penal se
justifica por sí sola, pues es necesaria para proteger el derecho
debiendo tener como requisito el de la proporcionalidad con el daño
ocasionado al orden jurídico.
d) Creen en la existencia de un derecho natural aplicable a
todos los tiempos y lugares y que se funda en la naturaleza racional del
hombre, es decir, anterior a las leyes naturales.
e) Postulan el método lógico abstracto como sistema de
estudio del Derecho Penal, es decir, la obtención de concepciones
jurídicas a través del razonamiento.
13.4.2.- Escuela positiva
El nombre de esta escuela se vincula al positivismo de
Augusto COMPTE (1798-1853) cuya concepción filosófica sitúa el saber
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
56
hasta el límite de aquello que pueda ser percibido por los sentidos, de
manera que el énfasis se pone aquí en la experiencia empírica y no en
lo racional y abstracto.
El positivismo surge como reacción a los postulados de la
Escuela Clásica. Tres son los autores a quienes se les considera los
fundadores de esta escuela.
César L OMBROSO (1835-1909). Médico cirujano. En 1876
escribió su obra “El hombre delincuente” resultado de sus diversas
investigaciones con las cuales logró crear el concepto del hombre
“criminal nato”. Sostuvo que el delincuente es un ser anormal,
perfectamente reconocible, por cuanto presenta características físicas y
psicológicas especiales como pómulos y mandíbula muy desarrolladas
y prominentes, fuerte pigmentación, poca pilosidad en el cuerpo,
capacidad craneana escasa, cabello espeso y rizado, insensibles al
dolor, gran fuerza corporal y, por regla general, son zurdos.
El aporte de LOMBROSO radica fundamentalmente en que
abordó el estudio del hombre delincuente con un criterio científico,
siendo por ello reconocido como el creador de la antropología criminal.
Enrique F ERRI (1851-1926). Abogado. Fue el
organizador de los principios de la Escuela Positiva. Su obra
fundamental fue publicada el año 1881 titulada “Sociología Criminal”.
Era partidario que la sociología criminal, que él descubrió,
abarcase todos los conocimientos sobre el delito y la pena, debiendo el
Derecho Penal ser sólo un capítulo de ella. Los principales postulados
de FERRI son los siguientes:
a) La etiología (estudio de los hechos que producen
determinados efectos) del delito debe encontrarse especialmente en los
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
57
factores sociales que lo determinan, de tipo económico, cultural,
político, etc.; sin desconocer, eso sí, otras causas, tales como
individuales, antropológicas o físicas.
b) La base de la sanción penal radica en la
responsabilidad social y no en la responsabilidad moral.
c) Enuncia la ley de la saturación criminal. Este autor
sostiene que en un ambiente social determinado, se deben cometer un
preciso número de delitos, ni uno más ni uno menos. Para llegar a esta
conclusión asimila el fenómeno del delito con fenómenos químicos.
d) Sostiene la insuficiencia de la pena para combatir el
delito, proponiendo los sustitutos penales. Estos tienen variada
naturaleza, tales como la regulación de la prostitución, restringir la venta
de bebidas alcohólicas, supresión de las casas de juego y en general
mejorar las condiciones de educación, familiar, etc.
Rafael GARÓFALO (1851-1934). Juez. Su principal obra
fue publicada en 1885 llamada “Criminología”. Los mayores aportes de
este autor a la corriente positivista son:
a) La elaboración del concepto de delito natural, al cual
definió como “la lesión de aquella parte de los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad o de probidad, en la medida media en que
son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la
adaptación del individuo a la sociedad”46.
b) Fundamenta la responsabilidad penal en la temibilidad o
peligrosidad del delincuente, y no en el libre albedrío. La temibilidad es
la cantidad de mal que hay que temer del delincuente.
46 Citado por NOVOA, op. cit. Pág. 88.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
58
Del análisis de los postulados de los autores antes vistos,
podemos concluir como fundamentos de la escuela positiva los
siguientes:
a) Los positivistas conciben el delito como un fenómeno
natural, a diferencia de la Escuela Clásica que lo consideraba un ente
jurídico. El delito es un hecho que se da en la naturaleza, y que ocurre
como consecuencia de fenómenos que pueden provenir del propio
individuo (factores psíquicos, físicos) o del medio en el que se
desenvuelve (factores económicos, geográficos, etc.).
b) No existe el libre albedrío. El individuo delinque porque
estaba predeterminado para ello, por factores individuales, sociales, o
antropológicos.
c) La pena no es un castigo. Incluso esta doctrina no
habla de pena, sino de sanción, la que constituye un medio de defensa
social. Las sanciones son defensivas y deben ser adecuadas a la
peligrosidad del delincuente y no proporcionales al daño, como lo
sostenían los clásicos. Por esa misma razón, las sanciones deben ser
indeterminadas y durar mientras subsista la peligrosidad del
delincuente.
d) El delincuente es un ser anormal, por lo que las
medidas que se adopten no están dirigidas en su contra, sino en
defensa de la sociedad. Postulan segregar al delincuente de la
sociedad impidiéndole que pueda causar daño, y si es posible,
readaptarlo a la vida social. Esta corriente no distingue entre
imputables e inimputables.
e) Para los positivistas es sólo la prevención especial el
fundamento del Derecho Penal y, la peligrosidad, el criterio para la
actuación del sistema penal.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
59
f) Niegan la existencia de un derecho natural.
g) El método de estudio es el experimental, propio de las
ciencias explicativas.
A la Escuela Positiva se le reconoce el mérito de extraer el
delito del mundo de las ideas, lugar al cual lo tenía relegado el
jusnaturalismo, para considerarlo también como un hecho natural y
social. Con ello dio origen a la Criminología como ciencia empírica y
crítica.
Para resaltar las diferencias entre ambas escuelas, es útil
citar la frase del penalista holandés VAN HAMEL quien señaló “La
Escuela Clásica exhorta a los hombres a conocer la justicia, la Escuela
Positiva exhorta a la justicia a conocer a los hombres”.47
13.4.3.- La terza scuola
Se trata de una corriente ecléctica, derivada de la escuela
positiva, entre cuyos exponentes se encuentran CARNEVALE, ALIMENA y
MANZINI. Eran partidarios de que, junto a la pena, se establecieran otras
medidas destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente.
Esta doctrina no creía en la tesis del delincuente nato de
LOMBROSO, pero tampoco aceptaba el libre albedrío propiciado por los
clásicos. También se diferenciaba de los positivistas porque negaban la
responsabilidad penal de los inimputables. Al efecto, la terza scuola
distinguía entre los sujetos dirigibles, para los cuales procedía aplicar la
pena, con fines aflictivos y de prevención general; y, por otro lado, a los
inimputables, para quienes estaban reservadas las medidas de
seguridad, fiel reflejo de la prevención especial.
47 Citado por NOVOA, op. cit. Pág. 90.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
60
14.- Antecedentes históricos del Código Penal ch ileno
La primera idea de recopilación y codificación de las leyes
penales surgió el año 1823 a través de una moción presentada en el
Congreso por don José EYZAGUIRRE, registrándose con posterioridad a
ella otras mociones con el mismo objetivo.
Una vez afianzada la necesidad de contar con un texto
que fijara las normas penales, se encargó la redacción de un proyecto,
el año 1852, a don Antonio GARCÍA REYES, quien falleció poco tiempo
después. Debido a lo anterior, en 1856 se encomendó igual función a
don Manuel CARVALLO, quien redactó un proyecto que contaba de dos
libros y de 555 artículos, proyecto que, no obstante ser publicado,
jamás llegó a ser ley de la República. Además, se le encomendó al
mismo Manuel CARVALLO que llevase a cabo la traducción del Código
Penal Belga, considerado a la época como el más moderno.
En 1870 se formó una comisión encargada de elaborar un
proyecto de Código Penal, la que fue integrada por don Alejandro
REYES, don Eulogio ALTAMIRANO, don Clemente FABRES, don José
Antonio GANDARILLAS, don José Vicente ÁVALOS, don Diego ARMSTRONG
y por don Manuel RENGIFO. Posteriormente don José Vicente ÁVALOS
fue reemplazado por don Adolfo IBÁÑEZ.
La integración de esta comisión fue muy discutida en su
época debido a que ninguno de sus miembros era especialista en
materia penal. A pesar de ello, la comisión sesionó 175 veces,
concluyendo sus reuniones el día 22 de octubre de 1873.
Las actas, que dan cuenta de las sesiones efectuadas por
la comisión redactora, se dividen en dos partes:
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
61
a) Desde la primera hasta la número 114, son actas que
corresponden a la composición del proyecto.
b) Desde la 115 hasta la 175, se encuentran las llamadas
Actas de Revisión.
El gobierno propuso a la comisión redactora que se
utilizare como modelo para la elaboración del Código Penal Chileno el
Código Penal Belga de 1867, por tratarse del código más moderno de la
época y al existir la traducción hecha por CARVALLO. Sin embargo, La
comisión optó por utilizar como guía al Código Penal Español de 1848,
con sus modificaciones de 1850 debido a que se estimó que dicho texto
contaba con una sistematización más lógica y por estar más acorde con
la idiosincrasia del pueblo chileno. Además, ya se había publicado la
obra de Joaquín Francisco PACHECO que contenía los comentarios de
cada una de las disposiciones de ese Código. En definitiva, la enorme
mayoría de las disposiciones fueron tomadas del Código Penal
Español, manteniendo en muchos casos, la misma redacción, con
pequeñas diferencias.
El 12 de noviembre de 1874 se dictó la ley que aprobó el
proyecto de Código Penal Chileno, el que comenzó a regir a partir del
1° de marzo de 1875.
15.- Estructura del Código Penal chileno
Este texto legal tiene 501 artículos y un título final. Se
divide en tres Libros, cada uno de los cuales se divide a su vez en
títulos y cada título en párrafos.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
62
Libro I. Innominado. Consta de cinco títulos:
Título 1° “De los delitos y de las circunstancias que eximen
de responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan.
Título 2° “De las personas responsables de los delitos”.
Título 3° “De las Penas”.
Título 4° “De las penas en que incurren los que
quebrantan las sentencias y los que durante una condena delinquen de
nuevo”.
Título 5° “De la extinción de la responsabilidad penal”.
Libro II. “Crímenes y simples delitos y sus penas”. Consta
de diez títulos.
Libro III. Innominado. Consta de dos títulos:
Título 1° “De las faltas”.
Título 2° “Disposiciones comunes a las faltas”.
Título Final. “De la observancia de este código”.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
63
CAPÍTULO II
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EN PARTICULAR DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA
1.- Generalidades
En el Derecho Penal moderno se reconocen algunos
principios que constituyen el límite a respetar por el ius puniendi (o
derecho a castigar) que monopoliza el Estado.
El Derecho Penal en su sentido subjetivo, ius puniendi,
consiste en la facultad privativa del Estado para crear y aplicar el
Derecho Penal objetivo.
Frente a este postulado cabe preguntarse ¿dentro de qué
límites el Estado puede ejercer legítimamente su potestad punitiva?
Los límites que el ius puniendi encontrará dependerán del
tipo de organización estatal que se adopte. No obstante lo anterior, la
mayoría de los Estados modernos son respetuosos del Estado de
derecho y por lo mismo su potestad punitiva queda subordinada a ello,
lo que da lugar al principal y más importante límite que encontrará el
derecho a castigar, esto es, el principio de legalidad o reserva.
2.- Principio de legalidad o reserva
El principio de legalidad, tradicionalmente, se expresa en
la frase latina NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, de autoría de
Anselmo VON FEUERBACH, que significa que no hay delito, ni pena sin
ley. De acuerdo a este principio un determinado hecho no puede
considerarse delito, ni puede imponérsele una pena, sino cuando exista
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
64
una ley que, previamente, lo haya descrito como tal y le imponga una
sanción.
Como se puede apreciar la formulación del principio
contiene una doble referencia, al delito y a la pena, de modo que no hay
delito sin ley ni tampoco pena sin ley.
Aun cuando, correctamente, se piense que ambos
principios se encuentran estrechamente vinculados es posible que
operen en forma independiente, como sería el caso en que una ley
describa el hecho y no indica con precisión la pena o viceversa, tal
como lo demuestra el profesor CURY48.
Claro está que el principio de legalidad constituye una
exigencia de seguridad jurídica, pues nos permite de antemano conocer
las conductas sancionadas como delitos y sus penas. Además,
constituye una garantía política, pues asegura al ciudadano que no se
verá sometido ni por el Estado, ni por autoridad o persona alguna, a
sanciones que no admita el colectivo social el cual ha sido representado
por los legisladores en la formación de la ley penal.
La formulación del principio de legalidad permite otorgarle
los siguientes alcances o aspectos:
a) Principio de legalidad en sentido estricto;
b) Irretroactividad de la ley penal; y
c) Principio de tipicidad.
48 CURY, op. cit. Pág. 165.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
65
2.1.- Principio de legalidad en sentido estricto
En su sentido estricto el principio de legalidad significa que
sólo la ley puede crear delitos y establecer penas. Esto es, sólo la ley
puede ser fuente directa del Derecho Penal, entendiendo por ley –para
estos efectos- aquel precepto legal que se ha dictado de acuerdo a las
normas constitucionales sobre la materia.
Como consecuencia de lo anterior, no pueden ser fuente
inmediata y directa del Derecho Penal, ni la costumbre, ni los actos
legislativos de rango inferior a la ley, como los Decretos Supremos, ni
mucho menos la analogía.
La analogía es la aplicación de un principio jurídico que
establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado,
pero jurídicamente semejante o similar al primero. Esto en materia
penal significaría encuadrar un hecho, que no está expresamente
descrito en la ley, en algún precepto relativo a otro hecho parecido, lo
cual, no resulta posible sin violar el principio en estudio. Por ello
conviene destacar, desde ya, que la analogía está proscrita en el
Derecho Penal, salvo en Estados totalitarios, pues en ellos el Derecho
Penal no se mira como una garantía, sino como una herramienta de
sumisión de los súbditos, según más adelante diremos.
2.2.- Principio de irretroactividad de la ley penal
En este aspecto el principio de legalidad enseña que
cometido un hecho, éste no puede ser sancionado por una ley que lo
incrimine con posterioridad a su comisión. En otras palabras, para que
una conducta resulte punible, es necesario que la ley así lo haya
establecido con anterioridad a la comisión del hecho.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
66
Esta regla básica o fundamental del Derecho Penal
conoce una sola gran excepción, que obliga a aplicar retroactivamente
una ley cuando esta resulta más favorable al afectado. Principio
consagrado en la Constitución Política de la República en el artículo 19
N° 3 inciso 8 y artículo 18 de Código Penal.
Si bien la ley no señala cuando se debe entender que la
ley posterior es más favorable al imputado, hay casos en que ello
resulta claro, por ejemplo, cuando la nueva ley deroga algún delito con
lo cual el hecho deviene impune. Sin embargo, en otros casos
determinar si la nueva ley es o no favorable al imputado resulta una
tarea mas ardua, según se estudiará con detención, más adelante, al
tratar de los efectos de la ley penal en el tiempo.
2.3.- Principio de tipicidad
Este postulado significa que la ley al tipificar o describir las
conductas que desea sancionar como delitos, debe indicar concreta y
expresamente los hechos que lo constituyen y establecer precisa y
determinadamente la pena que se impondrá al sujeto para el evento
que lo cometa.
Este principio fue esbozado en 1906, por Ernesto VON BELING, al
elaborar la teoría del tipo y la tipicidad.
2.4.- Función de garantía del principio de legalidad
El principio de legalidad cumple un rol garantizador que
puede apreciarse desde dos puntos de vistas:
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
67
2.4.1.- Función de garantía de tipo criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecución 49. Aquí encontramos:
a) La garantía criminal, exige que el delito se encuentre
determinado por la ley (nullum crimen sine lege). Así, constituye una
garantía para todos los ciudadanos, ya que al encontrarse establecida
en la ley que conductas son punibles las personas saben que si se
abstienen de ejecutarlas, nadie podrá sancionarlos.
De ahí lo trascendente de la función del legislador en esta
materia, en que al tipificar las conductas debe ser lo más claro y preciso
posible, a fin que los ciudadanos puedan comprenderlas y no incurrir
en hechos que encuadren en ese tipo penal.
Desde este punto de vista el principio de legalidad también
constituye garantía para el Estado, pues puede aplicar legítimamente
una sanción a los individuos que hayan ejecutado una conducta que la
ley califica de delito.
b) La garantía penal, requiere que sólo la ley pueda
determinar la pena que corresponde al hecho descrito como delito (nulla
poena sine lege). De modo que constituye una Garantía para los que
delinquen, pues éstos sólo podrán ser castigados por el hecho que
cometieron con la pena asignada con anterioridad a su perpetración,
excluyendo de esta manera la posibilidad de arbitrariedad judicial.
Es por lo anterior que VON LISZT llamó al forismo nullun
crimen nulla poena sine lege “La carta magna del delincuente”, porque
a éste le asiste el derecho a exigir que no se le sancione, sino por el
hecho que previamente la ley hubiere declarado delictuoso y solamente
con la pena asignada para tal caso, también con anterioridad a su
comisión.
49 MIR PUIG, op. cit. Pág. 76.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
68
En el mismo sentido MEZGER decía que “las puertas de la
cárcel sólo las abre la ley”, ya que ella y nadie más que ella, puede
decirnos que conductas humanas son constitutivas de delitos y objeto
de sanción para quienes las ejecuten.
c) La garantía jurisdiccional, exige que la existencia del
delito y la imposición de la pena se efectúe por medio de una sentencia
judicial, recaída en un procedimiento previo legalmente establecido y
tramitado.
d) Finalmente, la garantía de ejecución, impone la
necesidad de que ella se encuentre legalmente establecida.
2.4.2.- Función de garantía en relación con la norm a
jurídico penal. Ésta debe cumplir con una triple exigencia, a saber, lex
praevia, lex scripta y lex stricta50.
a) La exigencia de ley previa manifiesta la prohibición de
retroactividad de las leyes penales que castigan nuevos delitos o
aumentan su castigo. La ley penal debe ser aplicada retroactivamente
sólo cuando es favorable al imputado por expreso mandato
constitucional.
b) Por su parte, la exigencia de ley escrita deja desde ya
fuera a la costumbre como fuente de delitos y penas. Además, no basta
cualquier norma escrita, sino que esta debe tener el rango de ley y debe
haber emanado, consecuentemente, del poder legislativo del Estado.
c) Finalmente, la garantía de lex stricta o certa impone la
debida precisión en la norma jurídico penal, tanto en relación con la
50 MAURACH REINHART. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Barcelona, 1962. Pág 100.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
69
conducta que sanciona como con su pena. Demás esta decir que esta
garantía excluye la analogía en materia penal.
2.5.- Evolución histórica del principio de legalidad
El principio en estudio tiene un origen -aún cuando de
manera vaga- muy remoto.
En efecto, la Biblia, el Código de Hamurabi, el Corán, etc,
procuraban describir las conductas dignas de represión, es decir,
recogían el principio nullum crimen. Sin embargo, la exigencia que la
amenaza penal, su naturaleza y cuantía, es decir, nulla poena, debía
estar también determinada por la ley, no fue sino un logro de la
Ilustración producto de las doctrinas liberales.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, podemos
señalar que el principio en estudio comienza a adoptar su fisonomía
actual con la Magna Charta Libertatum de Juan Sin Tierra en 1215, que
en su artículo 39 prohíbe que se condene a los hombres, sino por el
juicio de sus iguales y por la ley del País51; y posteriormente con la
Constitutio Criminalis Carolina germánica del año 1532, aún cuando
todavía no se adoptaba el sentido moderno del principio.
Al respecto BECCARIA, escribía en 1764 en el anonimato:
[…] “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por el contrato social” […]52.
51 COUSIÑO MAC IVER, LUIS. Derecho Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1975. Pág. 81. 52 BECCARIA, op. cit. Pág 12.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
70
La formulación moderna del principio, cuya autoría latina
en la forma que hoy lo conocemos se le atribuye a FEUERBACH, según
ya dijimos, y su función de garantía, fue un triunfo de las ideas liberales
reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, específicamente en su
artículo 8°.
Con posterioridad, este principio alcanzó reconocimiento
expreso en La Constitución Política de los Estados Unidos de 1787, en
la Declaración de los Derechos del hombre y de los ciudadanos de
1789 y en la Convención sobre los Derechos del Hombre aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de
1948.
Paulatinamente se fue consagrando en la mayoría de los
Códigos Penales del Mundo.
A pesar de su trascendencia, no siempre a través de la
historia se le ha respetado, existiendo períodos en que, principalmente
en Estados totalitarios, se ha negado el principio en estudio, pues en
dicho tipo de organización estatal el Derecho Penal no cumple una
función garantista, sino que constituye una herramienta de
sometimiento del ciudadano al régimen.
Así, podemos citar como textos que han vulnerado el
principio de legalidad, el Código Penal de la Unión Soviética de 1926,
que en su artículo 16 señalaba: “Si un hecho socialmente peligroso no
estuviera expresamente previsto en el Código, el fundamento y los
límites de la responsabilidad en que por el se incurriere, se determinará
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
71
conforme a los preceptos que establezcan delitos que mas se
aproximen a aquel por su naturaleza”.53
Por su parte, en la Alemania Nazi, en 1935, se modificó el
Código Penal Alemán y se estableció que: “Será castigado quién
cometa un hecho que la ley declara punible que según el concepto
fundamental de una ley penal y según el sano sentimiento popular
merece castigo. Si ninguna ley penal determinada resulta aplicable
directamente al hecho, éste será castigado según la ley cuyo concepto
fundamental corresponda mejor a él”.54
2.6.- Consagración del principio de legalidad en el
ordenamiento jurídico chileno
En nuestro sistema jurídico podemos señalar que existe
pleno reconocimiento de este postulado, según el tenor de las
siguientes normas:
a) Artículo 19 N°3 inciso 8° y 9° de la Constitución Política
del República, los cuales disponen que: “Ningún delito se castigará con
otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
b) Artículo 1° del Código Penal, pues al definir lo que
entiende por delito señala que éste es toda acción u omisión voluntaria
“penada por la ley”, con lo cual reconoce que sólo la ley puede describir
conductas delictivas.
53 CUSIÑO, op. cit. I. Pág. 91. 54 Ibídem.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
72
c) Artículo 18 inciso 1° del Código Penal, que prescribe
que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, y
d) Artículo 80 inciso 1° del Código Penal, que prohíbe
ejecutar pena alguna en otra forma que la establecida por la ley.
3.- Leyes penales y normas
Si se observa la redacción de las normas penales, a la
inversa de lo que pudiera pensarse, en estricto rigor el delincuente no
quebranta la ley penal, sino que procede en conformidad a la conducta
que ella describe.
Esta particularidad fue correctamente observada por
BINDING, que lo llevó a sostener y con razón, que lo que viola el
delincuente no es la ley penal, sino algo que está antes y por encima de
ese precepto en particular, y que se expresa como un imperativo
jurídico de “no calumniar”, al cual denominó “norma”.
Las normas son emanación directa del orden jurídico
general que imponen reglas que deben ser observadas por los
individuos. El que infringe una norma penal, realiza una conducta
antijurídica, es decir, contraria a derecho, pero para que ella sea delito
es necesario que una ley penal la describa como tal y le asigne una
pena.
Las normas penales tienen su origen en otras ramas del
derecho, es decir, y como lo sostiene MAURACH “el derecho penal es
independiente en cuanto a sus consecuencias, pero condicionadamente
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
73
dependiente en sus presupuestos” 55. En efecto, el Derecho Penal tiene
libertad para fijar las sanciones que una determinada conducta recibirá
cuando se verifique, pero no es libre para determinar cuales serán
consideradas antijurídicas de modo previo y general, pues ello le
corresponde a las otras ramas del derecho. Así, el Derecho Penal sólo
recogerá algunas conductas infractoras de tales las normas -las que
atentan gravemente contra bienes jurídicos de especial significación
(principio de la subsidiariedad)- y le asignará una pena.
Sin embargo, la aplicación de esta teoría presenta
dificultades en muchos delitos en los cuales no se encuentra la norma
que fue quebrantada por el delincuente y que ha sido tipificada por el
Derecho Penal. Por ejemplo, el delito de traición a la patria de los
artículo 106 y 107 del Código Penal, ya que en nuestro ordenamiento
jurídico no existe una norma que ordene al chileno ser leal a la patria, lo
mismo ocurre en los delitos contra la fe pública.
Para buscar una solución a estos inconvenientes, se ha
recurrido al Derecho Natural y a las normas de cultura.
El Derecho Natural se entiende que: ”está constituido por
un conjunto de principios anteriores a toda ley positiva, fundamentales
en la naturaleza misma del hombre y, por consiguiente, universales e
inmutables. Dichos principios constituyen un verdadero Derecho, que
todo hombre puede conocer con su propio discernimiento y que es
obligatorio, porque se impone como exigencia ineludible de la razón”.56
Los preceptos fundamentales del Derecho Natural pueden
resumirse en una norma imperativa “debes dar a cada uno lo suyo” y en
55 MAURACH-ZIPF-GÖSSEL, citado por GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal, parte general, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997. Pág 41. 56 NOVOA, op. cit. I. Pág 20.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
74
otra negativa “no debes causar injuria a nadie”. De ahí emanan los
preceptos naturales de no matar, no robar, no engañar57. etc.
Por su parte Max Ernesto MAYER, en 1903, desarrolló la
teoría de las normas de cultura y señaló que bajo esta definición se
comprenden las normas de la religión y de la moral, las normas de las
relaciones humanas, en lo regional e intelectual, en lo económico y
pensamiento social, las normas de la cultura agraria, militar, técnica,
académica, etc. y naturalmente también las normas del derecho.
La norma de cultura es la sustancia de la norma jurídica y
mediante una hábil interpretación puede ser desentrañada de éste. En
definitiva de acuerdo a MAYER, lo que el delincuente viola es este
ordenamiento cultural, que serían aquellos principios o intereses que
una comunidad por su evolución política y social acepta como
generalmente válido.
4.- Fuentes del Derecho Penal
En esta materia se distingue entre las fuentes inmediatas
o directas y las mediatas o indirectas.
4.1.- Fuente inmediata o directa
La única fuente que tiene tal calidad, en el Derecho Penal,
es la ley, entendiendo por tal aquellas disposiciones de obligatoriedad
general que han sido dictadas en conformidad a las normas
constitucionales sobre la materia.
Desde este punto de vista en la creación de la ley
interviene el Congreso Nacional y el Presidente de la República, como
57 Ibídem.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
75
colegislador. Cuando así ocurre estamos frente a la denominada ley
propia. Pero, existen otras disposiciones que tienen la apariencia o se
atribuyen el carácter de ley, sin serlo en realidad, las que se denominan
leyes impropias. Dentro de este tipo de leyes encontramos las leyes
irregulares y las que tienen su origen en la potestad reglamentaria y
por ende no tienen la calidad de ley.
Son leyes irregulares aquellas que por su contenido
reúnen tal característica, pero no desde un punto de vista formal, pues
no han seguido en su formación los trámites señalados por la
Constitución. En esta categoría encontramos los DFL y los DL.
Los DFL son manifestaciones de la potestad normativa del
Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de sus facultades
realizadas por el Poder Legislativo, regula materias propias de una ley.
De acuerdo al texto primitivo de la Constitución Política de
1925, era sumamente discutida la validez de los DFL, pues la Carta
fundamental de ese entonces no se refería a la materia.
Sin embargo, en 1970 se modificó la Constitución, por la
Ley 17.284, la cual en su artículo 44 N° 15, permitió expresamente que
el Poder Legislativo hiciera delegación de sus facultades, sobre
determinadas materias, al Poder Ejecutivo, pero en la enumeración no
se incluyó las leyes de carácter penal.
Actualmente, los DFL son plenamente procedentes, con la
limitación que señala el artículo 64 del texto constitucional. La
mencionada disposición no permite realizar delegación de facultades
respecto de materias comprendidas en las garantías constitucionales,
con lo cual no se pueden dictar DFL que creen delitos y establezcan
penas, porque precisamente el art. 19 Nº3 inc. 8º se encuentra ubicado
dentro de ellas. Si en el hecho así ocurriese existen diversos medios de
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
76
control, tales como el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.
No obstante lo anterior, es necesario tener presente que a
través del tiempo se han dictado en nuestro país DFL que establecen
delitos, como por ejemplo la Ordenanza de Aduanas, contenida en el
DFL 213 de 1953.
El problema es que con posterioridad a la Constitución de
1980, también se han dictado DFL sobre materias penales, como por
ejemplo: el hurto de energía eléctrica, que se encuentra tipificado y
sancionado, actualmente, en el DFL N° 1 de 1982, que modificó el
DFL. N° 4 de 1959.
La Corte Suprema en los pocos casos en que se ha
pronunciado sobre la materia, los ha validado, estimándolos acorde con
las disposiciones Constitucionales58.
Su argumento principal ha sido que le está vedado
inmiscuirse en las facultades de otros poderes públicos y en que la
costumbre constitucional ha validado su legitimidad. No se puede
soslayar el hecho que, en el fondo, han existido razones prácticas para
proceder de esta forma, porque declararlos inaplicables por
inconstitucionales, traería como consecuencia dejar sin efecto
numerosas disposiciones económicas y administrativas, con el
consiguiente trastorno social.
En lo que se refiere a los DL, recordemos que ellos se
dictan cuando no hay Congreso, es decir, estamos en presencia –
generalmente- de un gobierno de facto, en donde no existe delegación
de facultades legislativas.
58 Sin embargo se debe tener presente el fallo de fecha 26/07/2006, dictado por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol Nº 5.398-2003, que considera inconstitucional el tipo penal contenido el artículo 137 del DFL Nº1 (Minería), que sanciona el hurto de energía eléctrica.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
77
Esto fue lo que ocurrió en Chile desde 1973 hasta 1990,
fecha en la que vuelve a entrar en funcionamiento el Congreso
Nacional.
Durante el período comprendido entre 1973 hasta 1980,
se dictaron numerosos DL, algunos de ellos referidos a materia penal.
Al respecto la Corte Suprema ha declarado la validez de
los DL tanto durante la vigencia del régimen de facto como una vez
retornada la normalidad constitucional, basándose en criterios
históricos, políticos, sociales y por supuesto prácticos a los que ya nos
hemos referido en líneas anteriores.
No obstante lo anterior, en doctrina se plantea el problema
de determinar que debe ocurrir con los DL cuando se restablece el
orden constitucional.
El profesor Enrique CURY, sostiene que reestablecido el
orden constitucional los DL “carecen de existencia en cuanto a normas
y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir todo
efecto cuando desaparece la autoridad de facto que le otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio”. 59
Drástica parece la solución del Profesor CURY, sobretodo
cuando una situación de hecho se ha prolongado por mucho tiempo. Es
por ello que el mismo autor sostiene que en tal situación, lo mas
aconsejable es realizar “un examen conjunto de los DL, descartando,
sin mas, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas,
y formalizando los restantes mediante un procedimiento jurídicamente
establecido”60, es decir, transformándolos en leyes. Agrega que,
59 CURY, op. cit. Pág. 171. 60 Ibídem.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
78
mientras ello no se realice, aquellos decretos leyes que han creado
delitos y establecido penas, “no deben recibir aplicación”.61
Sergio POLITOFF62 sostiene que esa revisión de conjunto
parece impracticable y ociosa, máxime si se tiene en cuenta que la
propia Constitución Política de 1980, fue promulgada a través de un DL.
Agrega, que en obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto
del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de
mantener esas regulaciones63, procurando a través de reformas y,
eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que
inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su
connotación original producto de un régimen de fuerza.
Respecto de la segunda categoría de ley impropia, se
comprenden en general las normas que emanan de la denominada
potestad reglamentaria del poder ejecutivo y de otras autoridades
administrativas. Dentro de este tipo de normas encontramos los
reglamentos, ordenanzas, instrucciones, decretos, etc. Su valor en el
campo penal como fuente, por regla general es prácticamente
inexistente, pero si pueden tener un valor mediato tratándose de la
leyes penales en blanco.
4.1.1.- Leyes penales en blanco
Con esta expresión se designan a aquellas leyes
incompletas que se limitan a fijar una determinada sanción dejando a
otra norma jurídica la misión de completarla, con la determinación del
precepto, o sea, la descripción específica de la conducta punible.
61 Ibídem. Pág. 172. 62 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2ª Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004. Pág. 96. 63 Ibídem.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
79
El profesor CURY las define señalando que: “es aquella
que determina la sanción aplicable y la acción u omisión a la que bajo
determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión
de estos últimos a una norma distinta”64.
La ley penal ordinaria supone primero la descripción de
una hipótesis de hecho, y en segundo término, el establecimiento de
una consecuencia jurídica para el evento que tal hipótesis se produzca
(El que mate a otro <presupuesto de hecho>, sufrirá tal o cual pena
<consecuencia jurídica>)65.
Sin embargo, excepcionalmente existen leyes penales que
no cumplen con tal exigencia, indicando solamente la sanción, dejando
la determinación precisa de la conducta punible a otra ley o las
autoridades administrativas.
Una de las disposiciones más representativa de este
grupo es el artículo 318 del Código Penal que establece: "El que
pusiere en peligro la salud pública por infracción de las leyes higiénicas
o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su
grado mínimo o multa de seis a veinte sueldos vitales".
El artículo en comento señala con precisión la pena, pero
la descripción de la conducta será determinada, en cada caso, por otras
normas de carácter administrativo.
Esta clase de leyes penales fueron denominadas por
BINDING como leyes penales en blanco y para graficarlas las asimiló a
“un cuerpo errante en busca de alma”66.
64 CURY, op. cit. Pag. 174. 65 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 83. 66 BINDING, citado por POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 96.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
80
MEZGER, amplió el concepto a aquellos casos en que el
complemento de la norma se encuentra en otra ley, lo que dio origen a
la siguiente clasificación:
Leyes penales en blanco propias, en que el
complemento se halla contenido en un acto legislativo de rango inferior
a la ley, por ejemplo: Decreto Supremo, Reglamento, Instrucciones,
Ordenanzas, emanadas de la autoridad administrativa.
Leyes penales en blanco impropias , que son aquellas
cuyo complemento se haya contenido en otra ley de igual (o superior)
jerarquía67.
El fundamento de las leyes penales en blanco, obedece a
que existen numerosas materias que resultaría inconveniente fijar en el
texto legal, pues están sujetas a cambios o requieren habitualmente de
precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que
poseen la información pertinente.
4.1.2.- Leyes penales en blanco y el principio de
legalidad
El problema fundamental que se suscita respecto de las
leyes penales en blanco es acerca de su constitucionalidad, es decir,
determinar si es conciliable con el texto del artículo 19 N° 3 inciso 9° de
la Constitución de la República.
La mayoría de la doctrina sostiene que el problema se
encuentra limitado a las leyes penales en blanco propias, porque
tratándose de las impropias su complemento se encuentra en otra ley,
67 Desde otro punto de vista, se hace referencia a las leyes penales en blanco al revés para referirse al caso en que la conducta la describe completamente la ley, pero la sanción se contiene en una norma de rango inferior.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
81
de manera que no se advierte vulneración al principio de reserva. En
cambio, en las leyes en blanco propias como su complemento está
entregado a un acto de inferior jerarquía que la ley, entonces es
discutible su constitucionalidad.
Para resolver este problema se debe tener presente lo
dispuesto en el Artículo 19 N° 3 inciso 9° de la Constitución Política de
la República, que señala que “ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Así, con una primera lectura de esta disposición, pareciera
indicar que se encuentra proscrito que una ley penal sea
complementada por una norma de jerarquía inferior.
Al respecto Enrique CURY sostiene que con esta
disposición pareciere que se quería negar la posibilidad de dictar leyes
penales en blanco. Sin embargo, agrega que “éste es uno de aquellos
casos en que la voluntad del autor de la ley no coincide con la de esta
última, pues la disposición constitucional no excluye la posibilidad de
sancionar una ley en blanco, sino tan sólo la limita, subrayando más
bien el principio de tipicidad” 68.
En todo caso, de acuerdo a este mismo autor, bajo este
precepto se debe ser muy cuidadoso para no incurrir en una
inconstitucionalidad. Por ello y en primer lugar se sostiene que el
núcleo de la conducta debe estar fijado por la ley, o como dice CURY “la
ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u
omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionado
con una pena, abandonando a la disposición complementaria sólo la
precisión de las condiciones en que ello ocurrirá” .69
68 CURY, op. cit. Pág. 178. 69 Ibídem. Pág. 179.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
82
Un ejemplo en que se cumple este predicado es el artículo
22 de la ley de bosques, que castiga la destrucción de bosques,
mieses, montes, cierros y plantíos, infringiendo los reglamentos del roce
a fuego. Este tipo penal describe la acción, que es destruir por medio
de fuego y señala el objeto material de la conducta, dejando entregado
al reglamento las demás exigencias relativas al roce a fuego.
El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre este tema, durante la tramitación de la Ley 18.403,
que hasta hace algunos años, tipificaba y sancionaba el tráfico ilegal de
estupefacientes, ya que después fue sustituida por la ley 19.366 y
actualmente rige sobre la materia la ley 20.000, cuyos artículos se
remiten a preceptos reglamentarios para determinar las sustancias
sujetas a control. El tribunal sostuvo que estas normas estaban dictadas
de acuerdo a la norma constitucional, porque el núcleo de la conducta
que se sancionaba estaba expresa y perfectamente definido en el
artículo 1° de la Ley y la circunstancia que el artículo 25 del proyecto
dejara entregado al reglamento la misión de pormenorizar las
substancias o drogas a que se refiere la norma rectora, en nada se
contrapone con la norma Constitucional.
Infringiría el principio de legalidad si los elementos
esenciales de la conducta antijurídica quedaran entregados a la norma
complementaria de rango inferior. Como efectivamente ocurrió con la
ley 15.192 de 8 de mayo de 1963, la cual sancionaba a […] “los que
infringieren las disposiciones establecidas por el Banco Central de Chile
en relación con las operaciones de cambios internacionales”. Esas
disposiciones eran sólo conocidas por personas que se encontraban
vinculadas con tales operaciones. Esta particular ley fue derogada por
el artículo 89 de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
83
En segundo lugar, se indica que la norma complementaria
debe recibir una publicidad semejante a la de la ley, es decir, deben
cumplir con las exigencias indicadas en los artículos 6°, 7° y 8° del
Código Civil, pues esta norma de rango inferior pasa a formar parte
integrante de la ley penal70.
En tercer lugar, el órgano que dicta el precepto
complementario debe tener una potestad extendida a todo el territorio
de la República.
En cuarto lugar, deben respetarse las reglas generales
sobre vigencia temporal de la ley penal.
Finalmente, la sanción debe estar señalada en la ley pues
-como lo dijimos- el principio de legalidad abarca ambos extremos,
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.
4.2.- Fuentes mediatas del Derecho Penal
Puede ocurrir que a veces actos legislativos de rango
inferior a la ley, en sentido estricto, puedan ser en algunos casos fuente
mediata o indirecta del Derecho Penal, lo que también puede suceder
con la costumbre en casos excepcionales.
Respecto de los actos legislativos de rango inferior a la
ley, su importancia como fuente mediata se pudo constatar al analizar
las leyes penales en blanco, materia a la cual nos remitimos, por lo que
nos corresponde sólo examinar la costumbre.
70 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 97.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
84
4.2.1.- La costumbre
De conformidad al artículo 2° del Código Civil, la
costumbre constituye derecho sólo cuando la ley se remite a ella.
En materia comercial es donde la costumbre recibe una
aplicación más amplia, ya que puede constituir derecho a falta de ley,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° del Código de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro Código Penal no hace
referencia a la costumbre y aun más, por el principio de legalidad, la
costumbre jamás podrá ser fuente inmediata del Derecho Penal.
En todo caso, excepcionalmente la costumbre puede
transformarse en fuente mediata del Derecho Penal, cuando la ley
penal se remite a otras ramas del derecho en las cuales se le reconoce
la categoría de fuente. Ello ocurre, por ejemplo, con el artículo 197 del
Código Penal, el cual tipifica el delito de falsificación de instrumento
privado mercantil, ya que la norma en su inciso 2° al referirse al objeto
material del delito, señala: […] “u otra clase de documentos mercantiles”
[…] Entonces, es posible que nuevos instrumentos creados por la
costumbre mercantil, pudieran ser objeto material de este delito.
En otros casos, la costumbre puede contribuir a la
determinación del sentido y alcance de algunos conceptos utilizados por
el legislador en la descripción de un delito, lo que ocurre por ejemplo
con el artículo 373 del Código Penal el que utiliza las expresiones: [...]
“hechos de grave escándalo o trascendencia” […] –elementos
normativos culturales- expresiones que se interpretarán según la
costumbre.
Uno de los casos más importante en que la ley se remite
explícitamente a la costumbre, también para efectos penales, lo
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
85
constituye el artículo 54 de la Ley N°19.253 de 28 de septiembre de
1993 (publicada en el Diario Oficial del 5 Octubre de 1993) que
establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. El
mencionado artículo dispone que: […] “en lo penal (la costumbre) se
considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”.
4.3.- Referencias a otras fuentes del derecho
Bajo esta denominación se estudia la posibilidad que otras
materias puedan constituir, en casos excepcionales, fuentes de esta
rama del ordenamiento jurídico. Tales como, la jurisprudencia, doctrina
y tratados internacionales.
4.3.1.- La jurisprudencia
Se sostiene que -como consecuencia del principio de
legalidad- ningún tribunal de la República puede crear delitos, ni
establecer penas. Esa función le corresponde de manera exclusiva al
poder legislativo, a través de la ley.
Lo anterior no se debe confundir con la tarea de interpretar
la ley, que sí corresponde a los tribunales de justicia, labor en la cual se
determinará el alcance y sentido de las expresiones que contienen los
distintos tipos penales.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
86
Cuando esta interpretación es constante y uniforme,
puede significar que ella se transforme en una fuente indirecta del
Derecho Penal71. No comparte esta opinión CURY72, para quien la
jurisprudencia jamás tendrá el carácter de fuente directa o indirecta.
4.3.2.- La doctrina
No obstante que muchas transformaciones del
ordenamiento jurídico penal y fallos jurisprudenciales han sido
motivados por la opinión de especialistas, ellas no tienen el carácter de
fuente del Derecho Penal, sino que sólo un complemento.73
4.3.3.- Los tratados internacionales
A diferencia de otros países, nuestra Constitución no
contempla una disposición que dé primacía a los preceptos vinculantes
de los tratados internacionales por sobre la legislación interna.
Tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional
han sostenido la primacía de la carta fundamental sobre las
disposiciones de los tratados internacionales. Sin embargo, la opinión
dominante es reconocer superior jerarquía a los tratados sobre la ley
común, de manera que si una ley penal, sea en lo sustantivo o adjetivo,
estuviera en contradicción con lo prescrito en un tratado vinculante para
Chile, tendría que aplicarse lo dispuesto en éste último.
Lo anterior no es aplicable si Chile ha establecido el
carácter puramente supletorio de las disposiciones del tratado, como
sucede con el Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por
71 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA,.op. cit. Pág. 104. 72 CURY, Op. cit. Pág. 174 73 Ibídem.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
87
la Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en la Habana,
Cuba, el 20 de febrero de 1928 (conocido como Código de
Bustamante), que fue ratificado por Chile con la reserva que en caso de
conflicto, entre las disposiciones de dicho tratado y la legislación
interna, primaría esta última.
Es importante tener en cuenta lo prescrito en el artículo 5°
inciso 2° de la Constitución de la República, agregado por la reforma de
1989, que incluye una especial mención a los tratados en materia de
derechos humanos, prescribiendo que […] “Es deber de los órganos de
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución así como por los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes”.
Con tal disposición queda en claro que los tratados
internacionales sobre materias de derechos humanos, tienen en nuestro
País, rango constitucional que los diferencia de otros tratados
internacionales. Y también deben ser utilizados directamente en la
interpretación de la ley penal.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
88
CAPÍTULO III
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
En esta materia se distinguen tres aspectos:
a) En cuanto a las personas;
b) En cuanto al tiempo; y
c) En cuanto al territorio.
1.- Aplicación de la ley penal en cuanto a las p ersonas
En principio y por regla general el Derecho Penal chileno
se aplica a todas las personas por igual, sin importar sexo condición
social, raza, nacionalidad, etc. La regla es, entonces, la igualdad frente
a la ley penal.
Esta es una característica del Derecho Penal liberal post
Revolución Francesa, que ha sido recogida por diversos instrumentos
Internacionales, dentro de los cuales podemos mencionar la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 30
de abril de 1948, así como La Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas de 10 de diciembre del mismo año.
Nuestra Carta Fundamental también hace recepción del
principio, así en su artículo 19 N° 2 consagra el principio de la igualdad
ante la ley penal. Del mismo modo se pronuncia el artículo 5° Código
Penal y el artículo 14 del Código Civil, aunque esta última norma lo
hace de manera general.
Sin embargo, tanto en el derecho interno como en el
derecho internacional se reconocen “excepciones” que dicen relación
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
89
con personas que, por las funciones que desempeñan o los cargos que
detentan, se someten a un régimen especial, sin que ellas constituyan
privilegios de carácter personal. En virtud de ellas resultan en definitiva
sustraídos de la persecución penal ya sea enteramente (inviolabilidad
absoluta) o con respecto algunos hechos (inviolabilidad relativa).
La inviolabilidad es definida por COUSIÑO como aquella
“prerrogativa en virtud de la cual los que gozan de ella quedan exentos
de toda responsabilidad penal y no pueden ser perseguidos
judicialmente en ningún momento, a lo menos en el país de comisión
del hecho”74 diferenciándola de la inmunidad y los privilegios
procesales.
La inviolabilidad puede tener un origen político –interno-
como ocurre en nuestro derecho con los diputados y senadores, o bien
internacional, cual sería el caso de los agentes diplomáticos, entre
otros.
Según dijimos anteriormente existen “excepciones” al
principio de igualdad frente a la ley penal, algunas de ellas del derecho
internacional y otras del derecho interno. A continuación entramos en
su análisis.
1.1.- Excepciones de Derecho Internacional
Aquí se pueden distinguir las siguientes situaciones:
a) Visita de los Jefes de Estado extranjeros.
b) Diplomáticos de Estados extranjeros
c) Funcionarios Consulares.
74 COUSIÑO, op. cit. Pág. 136.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
90
d) Funcionarios pertenecientes a organismos
internacionales.
1.1.1.- Visita de los jefes de Estado extranjeros
De conformidad a lo preceptuado por el artículo 297 del
Código de Bustamante, rector en la materia, la ley penal chilena no
resulta aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran
de visita en el territorio nacional (inviolabilidad absoluta).
La regla anterior viene de la costumbre internacional y es
mayoritariamente aceptada por la doctrina, señalándose que constituye
un reconocimiento a la soberanía del Estado que el primer mandatario
representa, pues es mirado como la encarnación de su soberanía y, en
consecuencia, no es lógico que quede sometido a la soberanía de otro
Estado.
En todo caso la doctrina suele limitar, por la razón
anotada, la inmunidad del Jefe de Estado extranjero sólo a la visita
oficial, mas no a las visitas de carácter privado que éste pueda efectuar.
Creemos que el criterio señalado es errado, pues el mencionado
artículo 297 del Código de Bustamante, no distingue entre visita oficial o
privada, razón por la cual debe entenderse que la norma comprende
ambos casos. Además, por el hecho de tener la visita el carácter de
privada no implica que el Jefe de Estado pierda por esa circunstancia
su calidad, que es en definitiva lo que determina el especial tratamiento
de que es objeto.
La inviolabilidad de los Jefes de Estado extranjeros asume
la forma de inmunidad de jurisdicción, lo que significa que la persona
que goza de tal prerrogativa queda al margen del imperio tanto de la ley
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
91
como del los jueces del lugar en que se cometió el hecho. Así, por lo
demás, se desprende del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales.
Comentario aparte merece la situación del “Soberano”.
Conocido es el aforismo princeps legibus solutus est, por medio del cual
se marginaba al Rey del imperio de la ley. El derecho anglosajón -hasta
el día de hoy- proclama the King cannot do wrong. Lo anterior viene de
Estados de tradición monárquica que poco a poco han ido atenuando el
principio hasta prácticamente hacerlo desparecer, ello producto del
derrumbe de las grandes monarquías, lo que ha llevado a la mutación
del principio a su formula actual: princeps legibus subjicio est.
1.1.2.- Diplomáticos de Estados extranjeros
Similar tratamiento reciben los agentes diplomáticos de
Estados extranjeros acreditados en Chile. El artículo 298 del Código de
Bustamante ordena que la ley penal chilena no resulta aplicable a los
representantes diplomáticos de Estados extranjeros, ni a las personas
de la familia que vivan en su compañía, ni a los empleados extranjeros
de dichos agentes (inviolabilidad absoluta).
Esta disposición se encuentra prácticamente reproducida
en la Convención de Viena, sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada
por Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968.
Por otra parte, el artículo 120 del Código Penal Chileno
castiga al que viola […] “la inmunidad personal o el domicilio del
representante de una potencia extranjera” […]
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
92
1.1.3.- Funcionarios consulares
El funcionario consular disfruta de una inviolabilidad
personal relativa respecto a infracciones comunes y de inmunidad de
jurisdicción en relación con actos ejecutados en el ejercicio de sus
funciones. Todo ello acuerdo a lo dispuesto en el art. 43 Nº1 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, promulgada por
Decreto 709, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 1968.
1.1.4.- Funcionarios pertenecientes a organismos
internacionales
Existen convenciones multilaterales que otorgan a un
grupo importante de funcionarios pertenecientes a organizaciones
internacionales, un régimen de inviolabilidad semejante al de los
representantes diplomáticos de Estados extranjeros. Así ocurre por
ejemplo con funcionarios de la ONU, FAO, OEA, UNESCO, FMI, OIT, CEPAL,
etc.
1.2.- Excepciones de Derecho Interno
Al respecto existen dos casos a analizar:
a) Inviolabilidad de los parlamentarios.
b) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema.
1.2.1.- La inviolabilidad de los parlamentarios
De conformidad a lo prescrito en el artículo 61 de la
Constitución Política de la República “Los Diputados y Senadores sólo
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
93
son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan
en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
Se trata de un caso de inviolabilidad relativa. Para el resto
de los casos se le reconocen a los parlamentarios ciertos privilegios de
carácter procesal (desafuero) los que una vez superados los dejan en
igual posición que el ciudadano común frente al Derecho Penal.
En lo que a la inviolabilidad se refiere, se señala que la
disposición transcrita desea “preservar la independencia de votos y
opiniones del representante, poniéndolo a salvo de cualquier amenaza
que pudiera coartarlo”.75 Esta prerrogativa sólo comprende los delitos
cometidos por medio de opiniones manifestadas o votos emitidos en el
desempeño de sus cargos, dentro de los cuales podríamos señalar los
siguientes: injuria, calumnia, desacato, amenazas, etc.
Claro aparece, entonces, el carácter de garantía de la
función pública que adopta la inviolabilidad.
Según POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ76 aquí estaríamos en
presencia de una causa de exclusión personal de la pena y no de la
antijuridicidad del hecho, de manera tal que de cometerse un acto ilícito
se mantendría la punibilidad de los demás participes a quienes no
beneficia la prerrogativa.
Comentario aparte merece la interpretación que se le ha
intentado dar a la expresión […] “en el desempeño de sus cargos”, pues
se ha tratado de ampliar al máximo la expresión, de manera de
comprender situaciones extremas que claramente parecen no estar
cubiertas por la inviolabilidad. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se
ha pronunciado por una interpretación restrictiva de la expresión,
75 CURY, op. cit. Pág. 238. 76 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA,.op. cit. Pág. 136.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
94
limitándola al caso en que el parlamentario actúa en el ejercicio de las
funciones encomendadas por la Constitución y las leyes.
1.2.2.- Inmunidad de los miembros de la Corte
Suprema
En esta materia resulta indispensable, previamente, tener
en cuenta el tenor del las disposiciones constitucionales y legales que
inciden en ella.
En efecto, el inciso 1° del artículo 79 de la Constitución
Política de la República establece que “Los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación
y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”.
Agrega el inciso 2°, refiriéndose de manera expresa a los
miembros de la Corte Suprema, que: […] “la ley determinará los casos y
el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.
Por su parte, el artículo 324 del Código Orgánico de
Tribunales agrega en su inciso 2° que: “Esta disposición no es
aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento, ni en cuanto a la
denegación ni a la torcida administración de justicia”.
A partir de estas disposiciones la Excelentísima Corte
Suprema ha realizado una particular interpretación en el sentido que
ellos gozan de una inviolabilidad relativa en lo que a dichos delitos se
refiere, dejando sólo subsistente la responsabilidad penal por el delito
de cohecho.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
95
Además, invocan una presunta inexistencia de tribunal
competente para perseguir la responsabilidad penal de sus miembros
en los delitos a que se refiere la Constitución y el Código Orgánico de
Tribunales.
El mencionado alcance implica, como muy bien lo expresa
CURY77, una “ficción de infalibilidad” a favor de los miembros del máximo
tribunal en virtud de la cual es legalmente imposible la existencia de los
delitos antes indicados, salvo el cohecho. Esto trae como consecuencia,
de acuerdo a POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ78, establecer una verdadera
presunción de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son
conformes a la ley.
En general, la doctrina no comparte la interpretación
esgrimida por la Corte Suprema, porque el artículo 324 inciso 2° del
Código Orgánico de Tribunales, no puede hacer inaplicable lo que
establece el artículo 79 de la Constitución; que en su inciso 2º entrega a
la ley una facultad para reglamentar los casos y modo de hacer efectiva
la responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema, por los
hechos a que se refiere el inciso 1°, pero en caso alguno autoriza a la
ley para eximirlos de ella. De modo que parece claro que la Voluntad de
la Constitución es de sujetarlos a una responsabilidad que a la ley sólo
le cabe regular.
Por otra parte, como lo señala el profesor ETCHEBERRY79,
no es efectivo que no exista tribunal competente para perseguir la
responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema, ya dicha
competencia se encuentra legalmente determinada en los artículos 51,
64 y 218 del Código Orgánico de Tribunales, pues no se trata de
77 CURY, op. cit. Pág. 238. 78 POLITOFF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE; RAMIREZ, MARIA CECILIA,.op. cit. Pág. 136. 79 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 155.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
96
perseguir penalmente a la Corte Suprema, sino a algunos de sus
miembros individualmente considerados.
2.- Aplicación de la ley penal en cuanto al tiem po
Las leyes rigen desde la fecha indicada en su texto, y si
nada dice al respecto, desde su publicación en el diario oficial;
extendiendo su vigencia hasta que, expresa o tácitamente, son
derogadas total o parcialmente.
Señalaba JIMÉNEZ DE ASÚA: “El ordenamiento jurídico no
permanece inmutable en el devenir del tiempo, y mientras unas leyes se
extinguen, otras nuevas surgen para servir a las transformaciones de
las exigencias de la Sociedad”80.
Las leyes penales no resultan ajenas a los criterios
anteriormente señalados, pero si presentan ciertos rasgos o
características que le son únicas y que desarrollaremos enseguida.
El principio general que rige la materia relativa a la
aplicación de la ley en el tiempo es el de la irretroactividad, contenido
en el artículo 9° del Código Civil, el cual dispone que: “la ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Esta
disposición constituye un consejo del legislador para las otras ramas
del derecho, pues siendo sólo un mandato legal otra ley puede disponer
lo contrario.
En materia penal la irretroactividad es obligatoria e
insoslayable, so pena de inconstitucionalidad de la norma que lo
quebrante, porque el mencionado principio tiene consagración
constitucional en el artículo 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución Política
80 JIMENEZ DE ASUA, LUIS. Tratado de Derecho Penal. , Buenos Aires, 1962-1971, Tomo II Pág 610.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
97
de la República. al disponer que: “Ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta
disposición se reproduce en el artículo 18 del Código Penal.
El principio de irretroactividad constituye un pilar
fundamental del Derecho Penal moderno, que a su vez emana del
principio de legalidad. Este postulado tiene una importancia política
excepcional, pues constituye un límite infranqueable al legislador para
penar o agravar la sanción de ciertos hechos a posteriori de su
ocurrencia so pretexto de su riesgo o nocividad.
Por lo expuesto anteriormente hoy se le considera un
derecho humano fundamental, siendo recogido en numerosos
instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas y Pacto de San José de Costa Rica.
PACHECO, comentarista del Código Penal Español, decía:
“la penalidad no puede aplicarse sin la previa conminación, y sin el
desprecio o quebrantamiento de esa previa conminación81.
El principio básico en esta materia es, entonces, que la ley
penal dispone solo para el futuro y no puede jamás tener efecto
retroactivo82, principio de la irretroactividad de la ley penal, al que
MAGGIORE se refiriera como la estrella polar de los caminos del
Derecho83.
81 PACHECO, JOAQUIN FRANCISCO. El Código Penal Concordado y Comentado, 6ª Edición corregida y aumentada, Madrid, 1888, Pág 84. 82 CURY, op cit. Pág. 227. 83 MAGGIORE, GIUSEPPE. Derecho Penal, Editorial Tamis, Bogota, 1954, Tomo I. Pág. 168.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
98
El principio de la irretroactividad de la ley penal se traduce,
en definitiva, en que los hechos acaecidos durante la vigencia de una
determinada ley penal deben ser sancionados exclusivamente de
acuerdo a ella, a menos que la nueva ley resulte más favorable para el
imputado. De manera que, si la ley derogada resulta más favorable que
la nueva ley, entonces aquella mantendrá su vigencia únicamente para
juzgar los hechos acaecidos durante dicho período, situación que se
denomina técnicamente ultra actividad de la ley penal.
Tradicionalmente la irretroactividad de la ley penal se ha
entendido a la luz de dos criterios o teorías, el criterio de la
irretroactividad absoluta, según el cual la ley penal siempre va a regir en
forma exclusiva los hechos acaecidos durante su vigencia y el criterio
de la irretroactividad relativa, que enseña que si bien la regla es la de
irretroactividad de la ley, se acepta la aplicación de una ley posterior,
cuando ésta le da un tratamiento más benigno al imputado y en tales
casos, a ella debe ajustarse la sanción. Siendo este último criterio el
que se recoge en nuestra Constitución Política de la República y
legislación penal, según se dijo.
Para que una ley penal pueda aplicarse a hechos
acaecidos antes de su entrada en vigencia e incluso promulgación, es
decir, para que pueda ser aplicada retroactivamente, es necesario que:
primero, después de cometido el hecho se promulgue una nueva ley,
luego se requiere que la nueva ley sea mas favorable para el imputado
y, por último, el hecho debió haberse cometido bajo el imperio de la
antigua ley84.
Analicemos los requisitos indicados para que la ley penal
pueda tener efecto retroactivo.
84 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 143 y sgtes.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
99
2.1.- Que con posterioridad al hecho se promulgu e una
nueva ley
Esta nueva ley puede ser una ley penal propiamente tal o
bien de otro carácter, pero debe integrar de algún modo la norma
jurídica a que se refiere la situación sub judice. Por ejemplo: se dicta
una ley de carácter civil que rebaja el límite de la mayoría de edad,
situación que incidirá necesariamente en aquel tipo penal que dentro de
sus elementos lo contemple.
2.2.- Que la nueva ley sea más favorable para el
imputado
Es ésta la razón o circunstancia por la cual se admite la
aplicación retroactiva de la ley penal .
De conformidad a lo señalado por el artículo 18 inciso 2°
del Código Penal dos son los casos en que la ley penal nueva resulta
más favorable o benigna. Tales son:
2.2.1.- Cuando la nueva ley exime el hecho de toda
pena
En esta situación no existe duda que resulta beneficiosa
aquella nueva ley que exime de toda pena al hecho imputado.
Pues bien, el hecho puede resultar eximido de pena por
los siguientes motivos:
a) La nueva ley despenaliza el hecho, por ejemplo: delito
de vagancia, mendicidad, rapto, adulterio, amancebamiento, sodomía
de varones mayores de 18 años, en privado y de mutuo consentimiento.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
100
Esos hechos actualmente no tienen el carácter de delito, como sucedía
antes de la dictación de las respectivas leyes que derogaron las
disposiciones que tipificaban dichas conductas.
b) La nueva ley incorpora una nueva causal de exención
de responsabilidad penal, distintas a las del artículo 10 del Código
Penal, conforme a la cual la conducta debe ser impune.
c) La nueva ley consagra una nueva excusa legal
absolutoria en virtud de la cual la conducta de que se trate resulta
impune no obstante ser un comportamiento típico, antijurídico y
culpable.
d) La nueva ley consagra una condición objetiva de
punibilidad que antes no existía, es decir, el legislador ha condicionado
la imposición de la pena de una conducta típica, antijurídica y culpable,
al cumplimiento de una circunstancia ajena al tipo penal y, que por la
misma razón, no dependen de la voluntad del sujeto activo. De manera
tal que de no concurrir determinan la impunidad de la conducta, no
obstante reunir todos los requisitos generales del delito. Por ejemplo: el
artículo 393 del Código Penal sanciona “Al que con conocimiento de
causa prestare auxilio a otro para que se suicide” […] […] “si se efectúa
la muerte”.
e) La nueva ley acorta los plazos de prescripción de la
acción penal, de manera tal que por aplicación de esta nueva ley deba
absolverse al imputado por cuanto la acción debe considerarse
prescrita.
En todos estos casos no se presentan mayores problemas
en su aplicación, por cuanto el carácter favorable de la nueva
disposición está fuera de toda duda desde el momento en que por
aplicación de la nueva ley la conducta sub judice resultará impune.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
101
2.2.2.- Cuando la nueva ley le aplica una pena m enos
rigorosa
A diferencia de lo que ocurría en el caso anterior, en esta
hipótesis la benignidad de ella puede resultar algo más difícil de
precisar en ciertos casos, según veremos, toda vez que no siempre
aparece claro lo favorable de la nueva ley.
Desde luego, que encontraremos situaciones en que no
habrá problema para concluir rápida, correctamente y en abstracto lo
favorable de la nueva ley penal, como por ejemplo sucedería si en
virtud de sus disposiciones se rebajara el marco penal aplicable al
hecho juzgado.
Pero existen situaciones en las cuales, prima facie y en
abstracto, no resulta fácil determinar si la nueva ley es o no más
favorable al imputado, por ejemplo, puede ser que la nueva ley aumente
la pena a aplicar, pero acorte el plazo de prescripción de la acción penal
y ello determina que el delito no puede ser perseguido; o bien, la
antigua ley sancionaba la conducta con una pequeña pena privativa de
libertad y ahora la sanciona con una cuantiosa multa o con una pena
restrictiva de libertad extremadamente prolongada.
En todas estas situaciones en que no aparece clara la
benignidad de la nueva ley, no existe una formula general y abstracta
para dilucidarlo sino que la decisión le corresponderá al juez, el cual
deberá resolver sobre la base de los efectos reales que la aplicación de
una u otra ley tengan para el afectado.
En la práctica para resolver el problema el juez tendrá que
hacer dos borradores de sentencia, aplicando en cada uno de ellas la
nueva y la antigua ley, optando por la aplicación de la ley que en el
caso concreto determine un tratamiento más favorable al imputado.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
102
En este punto, cuando la aplicación de la nueva ley no
parece ser tan favorable al imputado, se ha planteado la discusión
acerca de si éste tiene opinión válida, es decir, si el juez debe o no
consultar al imputado antes de resolver el punto. Algunos sostienen
que no se debe recabar su opinión85, pues se señala que el artículo 18
del Código Penal no lo prevé ni autoriza. Mientras que otros sostienen
que si bien no tendrá un papel resolutivo en el debate de técnica
jurídica, es difícil pensar que aquello que le resulta beneficioso o
perjudicial, se decida sin oírlo, pues en último término sólo a él atañe.
Agregan a su posición lo dispuesto por el artículo 338 del Código
Procesal Penal que pareciera reconocer el derecho del imputado a ser
oído86.
A este respecto, el Código Penal Español, contiene una
disposición que obliga a escuchar al imputado en caso de duda, lo que
parece razonable y de justicia.
Lo que no puede hacer el juez es tomar retazos de la ley
antigua y retazos de la ley nueva que más favorezcan al imputado, es
decir, mezclar las dos leyes, creando una tercera ley, lex tertia. Ello
porque el juez no está facultado para construir la lex tertia, ley que
nunca ha estado en vigor87.
2.3.- Que los hechos se hayan cometido bajo el
imperio de la antigua ley
Según lo disponen los incisos 2° y 3° del artículo 18 del
Código Penal, dos son los momentos en que el Tribunal puede aplicar
85 En este sentido se pronuncia CURY, op. cit. Pág 229; COUSIÑO, op. cit. Pág. 129 86 POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 131. 87 En todo caso el punto puede ser discutible, en España se han presentado y algunos estiman que se trataría de una interpretación integrativa de la ley penal, así lo considera Bustos en BUSTOS RAMIREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal, parte general. 3ª Edición. Editorial Ariel. Barcelona. 1989. Pág. 88.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
103
una ley con efecto retroactivo: primero, después de cometido el delito,
pero antes que se dicte sentencia de término y, segundo, después de
ejecutoriada la sentencia.
Esto no siempre fue así, pues el artículo 18 original del
Código de 1874 sólo constaba de los dos primeros incisos, permitiendo,
en consecuencia, la aplicación retroactiva de la nueva ley, sólo antes
de dictarse sentencia de término.
Es importante señalar que el miembro de la Comisión
Redactora, Sr. Fabres, en la sesión número 127, propuso que el
beneficio de la aplicación de las leyes más benignas se hiciera
extensiva aun a los reos ya condenados y que cumplían su condena.
Sin embargo, su iniciativa no prosperó, pues se consideró que no era
conveniente consignar en la ley un ataque directo que destruyera la
autoridad de cosa juzgada contenida en la sentencia, por cuanto ello
podría servir para que se dictaran leyes con el sólo objeto de salvar a
determinadas personas ya juzgadas y por sólo intereses políticos o
personales. Además, se dejó establecido que si se llegara a verificar el
caso propuesto de seguro se obtendría por medio del indulto al mismo
resultado, sin dejar establecido en la ley un antecedente de funesta
aplicación.
No obstante el parecer de la comisión redactora, por
medio de la Ley N° 17.727 del 27 de septiembre de 1972 se le
agregaron al artículo 18 sus 2 últimos actuales incisos, haciendo
extensivo el “beneficio” para los condenados por sentencia firme y
ejecutoriada.
En el mensaje de dicha ley modificatoria se deja
establecida que “La finalidad que se persigue está inspirada en la
equidad”. No parece ecuánime que un condenado rematado (es decir,
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
104
cuando no es posible interponer recurso alguno, excepto el de revisión)
pendiente el término de su condena deba cumplirla si una nueva ley
exime el hecho de toda pena o le asigna una menos rigurosa que la que
está sufriendo.
Se debe recordar, por lo demás, que hoy día la aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna, es un mandato constitucional
consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución Política de
la República.
2.3.1.- La nueva ley se promulga después de come tido
el delito, pero antes que se dicte sentencia de tér mino
De conformidad a lo preceptuado por el inciso 2° del
artículo 18 del Código Penal, el juez “debe” arreglar a la nueva ley –más
favorable- el juzgamiento de los hechos incriminados, siendo esta una
obligación y no una facultad del juez.
La ley ordena aplicar la nueva ley con efecto retroactivo
desde que ésta ha sido promulgada. Su aplicación no se subordina a la
publicación de la ley ni a su entrada en vigencia, así lo ha resuelto
últimamente la jurisprudencia. Ella debe aplicarse desde que se dicta el
decreto promulgatorio del Presidente de la República o la declaración
sustitutiva del Tribunal Constitucional88.
88 POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 130.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
105
Finalmente, la norma en esta hipótesis, alude al concepto
de “Sentencia de Término”, entendida ésta como aquella definitiva y
ejecutoriada respecto de la cual no se encuentra pendiente ni es posible
interponer recurso alguno, excepto el de revisión89.
2.3.2.- La nueva ley se promulga después de
ejecutoriada la sentencia
El artículo 18 inciso 3° del Código Penal ordena modificar
de oficio o a petición de parte aquella sentencia ejecutoriada –se haya
cumplido o no- que se ha dictado en base a una ley que,
posteriormente, ha sido modificada por otra que en definitiva otorga un
tratamiento más favorable al imputado, porque exime al hecho de toda
pena o lo sanciona con otra menos rigorosa.
Clara excepción al principio de la cosa juzgada que por su
vaguedad es calificada por la doctrina como excesiva ya que impone al
sentenciador la obligación de obrar de oficio sin establecer límite
temporal alguno, lo que -de acuerdo a la redacción de la norma- implica
que los Tribunales se encontrarían en la obligación de revisar y
modificar, si procediere, indefinidamente la totalidad de los fallos que
hubieren dictado aplicando el texto legal antiguo, cada vez que se
promulgue una nueva ley que, de una u otra manera, pudiere resultar
más beneficiosa para el imputado.
Naturalmente que lo anterior no resulta lógico, carece de
sentido obligar al juez a revisar y modificar un fallo que ya no produce
efectos por haber sido, por ejemplo, cumplida la condena. Por eso la
doctrina nacional sostiene que “será preciso interpretar la modificación
legal en el sentido de limitarla al menos a aquellos casos en que la
89 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 145.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
106
sentencia ejecutoriada esté produciendo algún efecto […]90,
excluyendo, en cambio, aquellos otros casos en los que no tendría
significación práctica alguna. Como por ejemplo: cuando el condenado
ha fallecido antes de la promulgación de la nueva ley91.
No obstante lo que se ha venido señalando, el mismo
artículo 18 del Código Penal en su inciso 3° parte final, establece una
contra excepción al principio de la irretroactividad de la Ley penal,
disponiendo que la aplicación retroactiva de ley más favorable en
ningún caso modificara las consecuencias de la sentencia dictada bajo
el imperio de la antigua ley en lo relativo a las indemnizaciones pagadas
o cumplidas92 y a las inhabilidades.
Se ha entendido que el concepto de indemnización que
utiliza la ley se refiere tanto a la indemnizaciones propiamente tales
como a las restituciones que la sentencia hubiese podido ordenar. Del
mismo modo, se considera que no se refiere a las multas que la
sentencia pudo haber ordenado pagar, pues éstas tienen el carácter de
pena y no tienden al reestablecimiento de una situación civil
determinada ni tienden a resarcir el daño ocasionado93. Por ello
algunos autores sostienen que las multas caen bajo la retroactividad de
la nueva ley y consecuentemente con ello si fueron pagadas debiesen
ser restituidas total o parcialmente, según correspondiere94.
Igualmente la mayor parte de la doctrina se encuentra de
acuerdo en que las costas personales y procesales debiesen ser
90 ETCHEBERRY, op. cit. Pág 146. 91 En este mismo sentido CURY, op. cit. Pág. 230. 92 A este respecto puede verse artículo del Prof. Artemio Llanos, en la Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 162 julio a diciembre de 1974. Pág 119. 93 CURY, op. cit. Pág 231. En este mismo sentido ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 147. 94 ETCHEBERRY, op. cit. Pág 147.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
107
consideradas dentro del concepto de indemnización, así pareciere
desprenderse de los artículos 24 y 47 del Código Penal95.
Idéntica regla que la anterior dispone la ley en lo que dice
relación con las inhabilidades impuestas en la sentencia definitiva96.
Se estima con el término “inhabilidades” se está haciendo
alusión a ciertas consecuencias civiles o administrativas que se siguen
de algunas condenas, por ejemplo para el ingreso a la Administración
Pública o Fuerzas Armadas97.
2.4.- Leyes intermedias
Hasta ahora el análisis que hemos venido efectuando ha
tomado como supuesto la sucesión de dos leyes penales en el tiempo,
pero bien puede suceder que en el problema intervengan,
sucesivamente, tres o más leyes referidas a la misma materia, situación
que nos lleva a analizar las denominadas leyes intermedias.
CURY define las leyes intermedias diciendo que: “son
aquellas que se han promulgado después de ejecutado el hecho y han
cesado de regir antes de que se pronuncie sentencia de término”.98
ETCHEBERRY lo explica señalando que “cuando un hecho
delictivo se ha cometido bajo la vigencia de una ley determinada; con
posterioridad, pero antes de la sentencia de término, se promulga una
nueva ley mas benigna, y finalmente, al momento de dictarse sentencia,
95 En este mismo sentido ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 147; y CURY. op. cit. Pág 231. 96 Tal disposición es considerada por algunos como inconstitucional. En este sentido POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 130. 97 Sobre el tema puede consultarse a ETCHEBERRY, op. cit. Pág 147. 98 CURY, op. cit. Pág. 231.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
108
se ha derogado también la segunda ley, y rige una tercera, que
restablece la penalidad primitiva o impone una más severa aún”. 99
Como ya se puede apreciar el problema aquí es
determinar si esa ley –la intermedia- debe ser aplicada al hecho sub
judice en el evento que resulte más benigna o favorable al imputado, a
pesar que carece de vigencia tanto al momento de la perpetración del
delito como al momento de dictarse el fallo.
La opinión dominante se inclina por la aplicación de la ley
intermedia para el evento en que resulte más favorable, fundándose en
que el artículo 18 del Código Punitivo, sólo exige para la aplicación
retroactiva que ésta haya sido promulgada con posterioridad a la
comisión del delito, sin exigir que mantenga su vigencia al momento
de pronunciarse sentencia de término. Se agrega, que no puede
perjudicarse al imputado por la lentitud en la tramitación de su proceso
judicial, ya que con una mayor celeridad, probablemente la sentencia en
su caso se habría pronunciado bajo la vigencia de la ley más
favorable100.
2.5.- Leyes transitorias (temporales y excepcionales)
Otro problema de interesante análisis es el que se
presenta cuando la ley fija su propia duración. Cuando así ocurre se
habla de ley transitoria, la cual puede presentarse como una regulación
legal que fija un período de tiempo preciso para su vigencia, por
ejemplo, desde el 1° de enero de 2006 al 31 de agosto del mismo año,
hablándose en este caso de ley temporal. O bien, la ley señala que su
período de vigencia se sujeta a la subsistencia de determinadas
99 ETCHEBERRY, op. cit. Pág 147. 100 En este sentido CURY, op. cit. Pág 232; ETCHEBERRY, op. cit. Pág 148; y COUSIÑO, op. cit. Pág 124.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
109
circunstancias que –precisamente- motivan su promulgación, por
ejemplo, durante el período de epidemia. En este último caso se habla
de ley excepcional o contingente101.
En ambos casos, terminado el período de vigencia de la
ley, recobra su imperio la legislación común, bajo la cual el hecho
incriminado puede ser impune; o bien, siendo punible tiene una sanción,
más benigna que la señalada en la ley transitoria.
Un ejemplo de esta clase de leyes lo encontramos en la
ley 7.401 de 31 de Diciembre de 1942, llamada de “Seguridad Exterior
del Estado”, dictada durante la Segunda Guerra Mundial, para reprimir
principalmente el espionaje y el sabotaje, y que con arreglo a su artículo
10 debía regir “Hasta que termine la participación de países americanos
en la actual guerra mundial”.
El problema que presentan las leyes transitorias es de
determinar si les resulta aplicable el artículo 18 del Código Penal.
El punto ha sido discutido, pero la mayor parte de la
doctrina estima que la ley transitoria debe ser aplicada a los hechos
cometidos durante su vigencia, no obstante dictarse sentencia de
término cuando dicha ley ya no rige y ha recobrado imperio la ley
anterior. En apoyo de su posición esta parte de la doctrina señala que
de no ser así la prohibición penal aparecería como ineficaz en cuanto
conociéndose con anterioridad su próximo término, podría ser violada
con la seguridad de no sufrir la sanción penal.
A lo anterior se agrega que el artículo 18 inciso 2° del
Código Penal exige para la aplicación retroactiva de la ley más
favorable, que esta haya sido promulgada, lo que no sucede cuando
deja de regir la ley transitoria porque en realidad sólo recobra la
101 POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op, cit, Pág. 133.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
110
legislación común. En otros términos no se cumpliría con el requisito de
promulgación de una nueva ley.
2.6.- Momento de comisión del delito (o tempus delicti)
Como ya se puede haber advertido, la aplicación de la ley
penal en el tiempo hace indispensable precisar el momento en que se
cometió el delito, pues esta circunstancia determinará la aplicación de
una u otra ley cuando esta ha variado.
Sin embargo, la ley no regula de manera expresa los
distintos casos que se pueden presentar, los cuales exponemos, a
continuación, de manera sintética:
2.6.1.- En cuanto a los delitos formales o de me ra
actividad . Son aquellos que se consuman con la sola actuación del
sujeto activo, sin que sea necesario que se produzca una modificación
en el mundo externo; el tiempo del delito tiene lugar en el momento de
ejecución de la acción prohibida- si se trata de un delito de acción- o
aquel en que el sujeto activo debía ejecutar la acción debida -si es un
delito de omisión propia.
2.6.2.- En cuanto a los delitos permanentes , es decir,
aquellos en que el delito crea un estado antijurídico que se hace
subsistir en el tiempo por el sujeto activo, de tal manera que el delito se
sigue cometiendo ininterrumpidamente; el tempus delicti se extiende
hasta la terminación del hecho. De manera que habrá que determinar si
la nueva ley entró en vigor antes o después de terminado el estado
antijurídico.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
111
2.6.3.- En cuanto a los delitos continuados , es decir,
aquella reunión de pluralidad de actos individuales que se consideran
una sola acción por la homogeneidad en sus propósitos, forma de
comisión y bien jurídico afectado; el delito se comete desde el primer
acto hasta el termino de la serie.
2.6.4.- En los delitos habituales , entendiendo por tales
aquellos en que la conducta se vuelve delictiva por la repetición de ella,
pues el hecho aislado no es típico; el delito se comete desde el primer
acto hasta el termino de la serie, o como dice ETCHEBERRY desde que
se puede decir que hay habitualidad102, que es lo que en definitiva
tipifica la conducta.
2.6.5.- En lo que dice relación con los delitos de
resultado externo , es decir, aquellos que para su consumación
requieren que se produzca un resultado en el mundo externo distinta de
la actuación del sujeto activo, no existe ley que regule esta materia. Ha
sido la doctrina la que ha intentado proporcionar una respuesta a través
de diversos criterios o teorías:
Teoría de la acción , según la cual hay que tomar en
cuenta el tiempo en que se llevó a cabo la acción o la omisión;
Teoría del resultado , que atiende al momento en que se
verificó el efecto exterior de la conducta;
Teoría mixta , que sostiene que el delito se cometió tanto
en el momento en que se llevó a cabo la acción, como cuando se
verificó el resultado.
102 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 70.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
112
Para algunos autores la expresión “cometer” que utilizan
tanto el artículo 18 como el artículo 95 del Código Penal, debe
entenderse como equivalente a consumar. De lo anterior concluyen
que si la acción se encuentra separada- cronológicamente- de la
consumación, el tiempo del delito será aquel en que tuvo lugar la
realización total del hecho punible por el delincuente103 (teoría del
resultado).
Sin embargo, la opinión dominante considera que hay que
atender al momento de la acción o de la omisión, en su caso, aun
cuando sea otro el tiempo del resultado. Para dicho planteamiento se
esgrimen razones dogmáticas, en especial el hecho de que las
descripciones típicas, así como la teoría del iter crimen, de la
participación criminal y las causales eximentes de responsabilidad
penal, contempladas en el artículo 10 del Código Penal, se cimientan en
la “ejecución de hechos” y no en la producción de resultados.
3.- Aplicación de la ley penal en cuanto al ter ritorio
La ley penal de un Estado, por regla general, sólo es
eficaz y resulta aplicable dentro de su territorio. El principio de la
territorialidad es, entonces, la regla general en esta materia.
Este principio se contiene en el articulo 5° del Código
Penal, el cual en su primera parte dispone: “La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros”. De modo que la ley penal chilena resultará aplicable a
todo aquel que cometa delito dentro del territorio de la República, sin
importar la nacionalidad del sujeto activo o la víctima, o de los derechos
o bienes afectados.
103 NOVOA, op. cit. Pág. 140.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
113
De lo anterior se desprende lo importante que resulta el
concepto de territorio para determinar la aplicación de la ley penal
patria.
Eduardo NOVOA señala que por territorio se debe
entender: “Todo espacio de tierra, mar o aire, sujeto a la soberanía
chilena”104, agregando el Profesor Enrique CURY al concepto anterior
“aquellos lugares que en virtud de una pura ficción jurídica más o
menos internacionalmente aceptada, se consideran también
pertenecientes a él.”105
El concepto anterior distingue entre un territorio, que se ha
denominado, natural o real y, otro, denominado ficto.
3.1.- Territorio natural
Se entiende por tal, aquel espacio de tierra, mar o aire
sujeto a la soberanía chilena.
El territorio natural se encuentra conformado por:
3.1.1.- El casco terrestre continental e insular sobre el
cual Chile ejerce soberanía
Se comprende tanto el suelo, como el subsuelo, los ríos,
lagos y mares interiores, ubicados dentro de las fronteras de la
República.
104 Ibídem. Pág. 167. 105 CURY, op. cit. Pág. 209.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
114
3.1.2.- Lugares ocupados por agencias diplomátic as
extranjeras
Se discute si estos lugares deben ser considerados como
territorio extranjero, o bien, como territorio nacional. La opinión
dominante estima que los lugares ocupados por agencias diplomáticas
extranjeras forman parte del territorio natural, pues lo contrario
significaría una renuncia a determinadas partes del territorio nacional y
consecuentemente a la soberanía.
Por lo anterior, se busca explicar instituciones como asilo y
la inviolabilidad, no en la extraterritorialidad de la ley penal extranjera,
sino que por la vía de considerarla como una extensión de la inmunidad
personal de los agentes diplomáticos correspondientes, por razones de
cortesía internacional, sin que ello implique una ficción de
extraterritorialidad de la ley penal del Estado representado.
3.1.3.- El mar territorial o adyacente
También forma parte del territorio natural el mar territorial
o adyacente.
El artículo 5° del Código Penal, en su segunda parte
dispone expresamente que: “los delitos cometidos en el mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este código”.
En todo caso, son las normas civiles las que nos permiten
determinar lo que se debe entender por mar adyacente. En efecto, el
artículo 593 del Código Civil distingue entre:
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
115
Mar adyacente propiamente tal
Que es aquella franja de mar que se extiende hasta la
distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base. Comúnmente se le denomina, también, “mar territorial”, el cual es
de dominio nacional; y
La Zona contigua
Que es aquella franja de mar que se extiende hasta la
distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de
base. Sobre esta porción de mar el Estado ejerce jurisdicción para
objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o
sanitarios.
El artículo 5° del Código Penal se refiere al mar adyacente
propiamente tal o mar territorial, así por lo demás lo cree también la
doctrina mayoritaria. De manera que en la zona contigua la ley penal
chilena no impera de modo general y absoluto, sino que sólo se aplicará
cuando se trate de hechos que revistan el carácter de delito relativo a
materias aduaneras, fiscales, de inmigración o sanitarias.
3.1.4.- Espacio aéreo
El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio
aéreo sobre su territorio, así lo prescribe el artículo 1° del Código
Aeronáutico.
El espacio aéreo chileno se encuentra determinado por el
territorio terrestre y marítimo del Estado y desde allí se proyecta hacia
el espacio, hasta el límite superior de la atmósfera.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
116
En la práctica la reclamación de soberanía sobre el
espacio aéreo tiene importancia hasta la altura en que las aeronaves
pueden volar106.
3.2.- Territorio ficticio
Según, ya dijimos, el territorio ficto se compone de lugares
que en virtud de una pura ficción jurídica más o menos
internacionalmente aceptada, se consideran también pertenecientes a
él. De modo que este territorio está integrado por lugares que se
encuentran fuera de los límites geográficos de Chile, no obstante lo cual
la ley chilena tendrá aplicación para conocer de los delitos cometidos en
ellos107.
Dentro de los lugares que componen el territorio ficto
encontramos los siguientes:
3.2. 1.- Naves
Para decidir si la ley penal chilena se aplica o no a los
hechos ocurridos abordo de una nave, es menester, primero, distinguir
si se trata de un nave privada o pública.
Conviene señalar que el artículo 6 N° 4 del Código
Orgánico de Tribunales distingue entre naves mercantes y naves de
guerra. Sin embargo, tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales más modernos, hacen las distinción entre naves
privadas y naves públicas.
106 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 120. 107 CURY, op. cit. Pag 211
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
117
Naves privadas
Quedan comprendidas dentro este concepto, las naves
mercantes y los navíos exploradores o en misiones científicas.
El principio en esta materia es que las naves siguen la
bandera del buque, lo que se conoce como principio de la bandera o del
pabellón.
En efecto, el artículo 6 N° 4 del Código Orgánico de
Tribunales sujeta a la jurisdicción de tribunales chilenos los delitos
cometidos por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en
alta mar. Si el buque se encuentra en aguas territoriales extranjeras o
surto en algún puerto extranjero, entonces la ley penal chilena ya no
resulta aplicable, salvo que se infringiere la legislación nacional y esa
infracción pudiera quedar sin sanción (artículo 3 D.L. 2.222)108.
Por su parte, el Tratado relativo a la Alta mar, suscrito en
Ginebra, el 28 de abril de 1958, dispone en su artículo 6° que un buque
en alta mar está sometido a la jurisdicción del Estado bajo cuyo
pabellón navega. Su fundamento radica en el hecho de que de otra
manera, los delitos que se cometieran en esas “islas flotantes109”
estarían necesariamente impunes.
En consecuencia, se rigen por la ley chilena, todos los
delitos cometidos a bordo de un buque chileno que navegue en alta
mar, cualquiera sea la nacionalidad de la persona que lo cometa o
cuando se verifique la excepción del artículo 3 del D.L. 2.222
108 POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 117. 109 ETCHEBERRY, Alfredo, citado al píe por POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, op. cit. Pág. 117.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
118
Naves públicas
En este concepto quedan comprendidas los buques de
guerra, los hospitales, los barcos del Estado en misión científica,
diplomática o cultural y las embarcaciones cisternas del Estado.
Respecto de las naves públicas, rige la ley del Estado al
cual pertenecen las naves -cualquiera sea el lugar en que esta se
encuentre- (artículo 6 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales). De
modo que los hechos ocurridos a bordo de un buque chileno de guerra
surto en aguas de otra potencia, quedan sometidos a la jurisdicción de
los tribunales chilenos.
3.2.2.- Aeronaves
Si se trata de aeronaves privadas chilenas, ellas quedan
sometidas a la ficción de la ley de la bandera cuando sobrevuelan alta
mar y también cuando sobrevuelan la denominada “tierra de nadie”.
(Artículo 5 inciso 1° Código Aeronáutico).
En cuanto a las aeronaves privadas que sobrevuelan el
espacio aéreo de otro Estado, el ejercicio de la jurisdicción penal de
dicho Estado es sólo una facultad, no encontrándose obligado a juzgar
los hechos cometidos a bordo cuando sobrevolaba su territorio. En
virtud de ello la doctrina es de opinión de mantener en estos casos la
ley de la bandera, salvo cuando el delito lesiona los intereses del país
que sobrevuela o afecta su tranquilidad pública.
A este respecto el artículo 5° en sus incisos 2° y 3° del
Código Aeronáutico dispone que las aeronaves chilenas están
sometidas a las leyes penales chilenas, aunque se encuentren en vuelo
en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado extranjero,
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
119
respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no hubiesen sido
juzgados en otro país.
En lo que dice relación con las aeronaves militares, de
acuerdo con un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo,
celebrada en París, en octubre de 1919. Ningún aeromóvil militar de
uno de los Estados contratantes podrá volar por encima de otro de
dichos Estados ni aterrizar en él, sin autorización especial. En tal
situación el aparato militar gozará, en principio, a falta de estipulaciones
especiales, de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves de
guerra extranjeras.
Lo anterior significa que la ley chilena no sería aplicable a
hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio
permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno.
3.2.3.- Territorio ocupado por Fuerzas Armadas
chilenas
Por ficción se considera territorio nacional, de manera que
en el rige la ley penal chilena.
El artículo 3 N° 1 del Código de Justicia Militar dispone
que en el territorio extranjero ocupado fuerzas armadas chilenas, rige la
ley nacional para los delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a
estos últimos las leyes penales correspondientes, aunque la
competencia pertenezca a los tribunales militares.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
120
3.3. Locus delicti o lugar de comisión del delito
Tratándose de la territorialidad o extraterritorialidad en la
aplicación de la ley penal, el lugar de comisión del delito resulta de vital
importancia para determinar la ley penal aplicable.
En ocasiones este aspecto puede tener algún grado de
complejidad, por ejemplo: “cuando A dispara a través de la frontera
sobre B, el cual cae muerto en el país vecino”110 o si una persona le
envía a otra unos chocolates envenenados, que son consumidos por su
destinataria en otro país, falleciendo ¿dónde se han cometido los
delitos?
Nuestra ley patria no resuelve el problema, pues nada dice
al respecto y ha sido la doctrina la que ha elaborado diversos criterios
de solución.
Tres teorías intentan solucionar el problema, a
continuación las exponemos brevemente:
3.3.1.- Teoría del resultado
Plantea que debe estarse al lugar donde se consumó el
delito.
110 CURY, op. cit. Pág. 212.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
121
3.3.2.- Teoría de la actividad
Sostiene que debe estarse al lugar en que el sujeto activo
dio comienzo a la ejecución de la conducta.
3.3.3.- Teoría de la ubicuidad
Según esta teoría puede conocer del hecho tanto el país en que
se dio principio de ejecución a la conducta como aquel en que se
produjo el resultado.
La doctrina discute cuál sería la solución en la legislación
chilena, por cuanto y como se dijo, no existe una regulación expresa.
NOVOA111 sostiene que rige el principio de la ubicuidad,
criterio que es compartido por POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ112, el cual
además cita a su favor una Sentencia de la Corte Suprema del año
1964, que afirma que “procede considerar cometido el delito en el lugar
donde se dio comienzo a su ejecución (estafa) y, por consiguiente, no
sólo puede ser perseguido en el país en que se produjo su total
acabamiento o consumación, sino también en aquel en que se
realizaron actos iniciales de ejecución”. Comparte esta opinión el
Profesor Enrique CURY113.
En contra se manifiesta ETCHEBERRY114, quien aplica
extensivamente el artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales,
bogando por la aplicación de la teoría de la actividad. La norma citada
reza: “El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio
comienzo a su ejecución”.
111 NOVOA, op. cit. Pág 167 y siguientes. 112 POLITOF, SERGIO; MATUS, JEAN PIERRE y RAMIREZ, MARIA CECILIA, op. cit. Pág. 118. 113 CURY, op. cit. Pág. 213. 114 ETCHEBERRY, op. cit. T. II. Pág. 72.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
122
En lo que dice relación con aquellos países signatarios del
Código de Bustamante, se aplica el artículo 302 que dispone que:
“Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en
Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto
realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible.
De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la
soberanía local en que el delito se haya consumado”.
3.4.- Excepciones a la territorialidad de la ley penal
La regla general es la territorialidad de la aplicación de la
ley penal. Sin embargo, esta regla presenta excepciones que se
traducen en la aplicación de la ley chilena a hechos cometidos en el
extranjero, por chilenos e incluso extranjeros, en atención a criterios
especiales. Estos principios o criterios son los de personalidad, real,
de defensa o de protección y el de la universalidad.
3.4.1.- Principio de la personalidad o nacionali dad
Este principio enseña que la ley penal de un Estado debe
aplicarse a sus nacionales, cualquiera sea el lugar en que el delito se
haya cometido, es decir, la ley penal sigue al nacional donde quiera que
éste se encuentre.
Su fundamento se encuentra en la negativa de ciertos
países de entregar a sus nacionales a otro país donde el delito se
cometió, lo que le genera la obligación de juzgarlo por el hecho.
En esta materia se distingue la personalidad activa y la
pasiva.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
123
La activa, implica una prohibición absoluta, mientras que la
pasiva, exige para someter al ciudadano a su ley nacional, que la
víctima o el bien jurídico transgredido sea también de la misma
nacionalidad.
La doctrina critica la aplicación de este principio y no le
encuentra mayor fundamento jurídico internacional, pues contradice la
idea de colaboración jurídica entre los Estados.
Se indican como manifestaciones del principio de
personalidad los siguientes casos:
a) El artículo 1° de la Ley N° 5.478, de 14 de Septiembre
de 1934, prescribe que “El chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se
encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile, se
hubiese declarado neutral, sufrirá las penas de” […] Esta ley estuvo
motivada por la guerra del Chaco, entre Bolivia y Paraguay, pero nunca
fue derogada y está todavía vigente)
b) El artículo 4° letra g) de la Ley 12.927, de 6 de agosto
de 1958, sobre Seguridad del Estado, castiga a […] “los chilenos que,
encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen
republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden
constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario,
la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos
públicos y el abastecimiento de las poblaciones”.
c) El artículo 6 N° 6 del Código Orgánico de Tribunales
señala que la ley penal chilena es aplicable respecto de los crímenes y
simples delitos cometidos en el exterior […] “por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
124
autoridad del país en que delinquió”. Aquí existe una combinación de la
personalidad activa, con la pasiva.
La expresión chilenos, contra chilenos, aunque revela que
ha de tratarse de ataques contra particulares, no significa que el bien
jurídico lesionado deba tener un carácter personal (vida, integridad
corporal, honor etc.) pues la ley no ha previsto una limitación al
respecto115.
Según ETCHEBERRY116, el principio de la personalidad
encuentra sólo amplia aplicación cuando rige lo dispuesto en el artículo
345 del Código de Bustamante, que prescribe que ningún Estado está
obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea
solicitada por otro Estado, pero aquel que deniegue la extradición está
obligado a juzgarlo.
3.4.2.- Principio real, de defensa o de protección
Según este principio la ley aplicable se determina por la
nacionalidad del bien jurídico vulnerado, sin que tenga trascendencia el
lugar en que se cometió el hecho dañoso, ni la nacionalidad de la
persona que lo ejecutó.
El fundamento de este principio radica en que la conducta
ejecutada compromete intereses o valores del Estado considerados
como primordiales. Por ejemplo: la falsificación de moneda de un país,
que se comete en el territorio de otro Estado, evidentemente que
compromete los intereses de aquel al cual pertenece la moneda.
115 NOVOA, op. cit. Pág. 169 116 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 126.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
125
Este principio es el que provee de la mayor cantidad de
excepciones al principio de la territorialidad, a saber:
a) El artículo 6 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales
somete al conocimiento de los tribunales chilenos los delitos perpetrado
en el extranjero cuando es cometido por un agente diplomático o
consular de la República, en el ejercicio de sus funciones.
b) El artículo 6 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales
somete al conocimiento de los tribunales chilenos los delitos perpetrado
en el extranjero cuando se trate de malversación de caudales públicos,
fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de
documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por
funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la
República.
c) El artículo 6 N° 5 del Código Orgánico de Tribunales
somete al conocimiento de los tribunales chilenos los delitos perpetrado
en el extranjero cuando se trate de la falsificación del sello del Estado,
de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las
Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos,
o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República.
d) El artículo 3 N° 2 del Código de Justicia Militar somete a
la jurisdicción de los tribunales militares chilenos los hechos ocurridos
en el exterior cuando se trate de delitos cometidos por militares en el
ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio.
e) El artículo 3 N° 3 del Código de Justicia Militar somete a
la jurisdicción de los tribunales militares chilenos los hechos ocurridos
en el exterior cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado
y su seguridad exterior o interior contemplados en este Código.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
126
3.4.3.- Principio de la universalidad
Este principio parte de la base que existe una Comunidad
Jurídica Internacional, a la que le interesa proteger ciertos bienes
jurídicos que consideran de gran relevancia para todos. En virtud de ello
se estima que el Estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente
tiene el derecho y la obligación de conocer el delito y de juzgarlo,
cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, la víctima o los bienes
afectados, así como el lugar en que se cometió el delito.
Este principio, tiene un doble fundamento. Por un lado, se
dice que el objeto del derecho penal es proteger, mas que la soberanía
del Estado, los derechos humanos, circunstancia que hace nacer, por si
sola, el derecho de cada Estado para juzgar al delincuente que se
encuentra en su jurisdicción, siempre que no hubiese sido juzgado en
otra parte117. Por otro lado, se dice que con la aplicación de este
principio se evita que los delincuentes busquen refugio en otros países.
El postulado de la universalidad se encuentra reconocido
en las siguientes disposiciones de nuestro derecho interno:
a) Artículo 6 N° 7 del Código Orgánico de Tribunales, el
cual hace de competencia de nuestros tribunales los hechos
constitutivos del delito de piratería, aunque ellos se hayan ejecutado
fuera del territorio chileno.
b) Artículo 6 N° 8 del Código Orgánico de Tribunales, el
cual ordena igual tratamiento respecto de los crímenes y simples delitos
comprendidos en tratados internacionales celebrados con otros países.
117 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 127.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
127
Es en virtud de esta disposición legal que en Chile reciben
aplicación las Convenciones Internacionales que nuestro país ha
suscrito sobre trata de blancas, genocidio, etc.
En este mismo sentido apuntan los artículos 307 y 308 del
Código de Bustamante, que prescriben que: “también estarán sujetos a
las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser
aprehendidos y juzgados los que cometan fuera del territorio un delito,
como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado
a reprimir por un acuerdo internacional” […]
En esta materia es importante tener en cuenta la
Convención sobre Prevención y Sanción del delito de Genocidio,
aprobada en la Tercera Asamblea general de las Naciones Unidas, en
París, el 3 de junio de 1953; pues ella dispone que si, por cualquier
razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se
hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción
para perseguirlos y castigarlos conforme a la ley chilena.
En este mismo sentido, la Convención de las Naciones
Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o
degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984,
también ratificado por Chile, establecen la obligación de todos los
Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al
rechazo de una solicitud de extradición.
4.- La extradición
La extradición es una institución de colaboración jurídica
internacional, en virtud de la cual a un Estado extranjero, que acredita
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
128
títulos para perseguir criminalmente a un individuo o para hacer efectiva
una condena, se le coloca en la oportunidad de hacerlo.
4.1.- Concepto, clasificación y fundamento
“Es una institución jurídica en virtud de la cual un Estado
entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del
primero y que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en
materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de éste carácter
ya dictada”118.
Si esta institución se mira desde el punto de vista del
Estado que la solicita –Estado requirente- se le llama extradición activa.
Si se considera desde el punto de vista del Estado al que se le pide la
entrega –Estado requerido- se le denomina extradición pasiva.
Según el concepto transcrito, la extradición puede
perseguir dos objetivos distintos: primero, puede perseguir la entrega de
un sujeto con el objeto de juzgarlo penalmente; o bien, obtener la
entrega de un individuo para aplicarle una sentencia de carácter penal,
que ya se encuentra firme.
En lo que dice relación con los fundamentos de la
extradición, el punto ha sido discutido y aún es controvertido, sin
embargo la doctrina concuerda en los siguientes:
a) La extradición debe tener su origen en una norma
jurídica, es decir, un tratado, sea éste bilateral o multilateral, en el cual
los países que lo suscriben la reglamenten.
b) Para el caso que no exista tratado entre los Estados
involucrados, se sostiene que de todas formas debe ser concedida en
118 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 134.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
129
virtud del principio de cooperación internacional y reciprocidad que debe
existir entre los Estados.
c) También puede suceder que el delito que motiva la
extradición, se refiera a un hecho que afecta intereses comunes a todas
las naciones, o bien que su autor constituya un peligro para el
ordenamiento jurídico de todos los Estados. En estos casos aun
cuando no haya convenciones especiales entre los Estados, es decir,
normas jurídicas que lo obliguen en esta materia, la extradición debe
ser concedida, pues es una medida de conveniencia política para el
Estado donde se encuentra el delincuente.
Resulta interesante tener presente que la Ley N° 20.000,
de 2 de febrero de 2005, que sustituye a la Ley N° 19.366 que
sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas;
establece en su artículo 48 que: “Los delitos de esta ley serán
susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva, aun en ausencia
de reciprocidad o de tratado sobre la materia”.
4.2.- Fuentes de la extradición
En nuestro derecho la extradición puede encontrar como
fuente directa diversos cuerpos legales, entre ellos los siguientes:
4.2.1.- Tratados internacionales
a) Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en la
Habana el 20 de febrero de 1928, llamado comúnmente Código de
Bustamante, ratificado por Chile el 14 de junio de 1933. Este cuerpo
legal ha sido suscrito por casi todos los países Americanos, excepto
Estados Unidos.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
130
b) Convención sobre Extradición de Montevideo, suscrita
durante la verificación de la 7ª Conferencia Internacional Americana y
ratificada por Chile el 2 de julio de 1935.
c) Tratados bilaterales sobre extradición, como por
ejemplo con España; Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, Ecuador,
Bélgica, Estados Unidos, etc.
4.2.2.- Código de Procedimiento Penal y Código
Procesal Penal
A la materia se refieren los artículos 635 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal y 431 y siguientes del Código Procesal
Penal.
4.2.3.- Código Orgánico de Tribunales
Que nos permite determinar el organismo encargado de
conocer de la extradición y de resolverla, que en Chile corresponde,
según lo prescribe el artículo 52 Nº 3, a un ministro de la Corte
Suprema en el caso de la extradición pasiva y las Cortes de
Apelaciones en el caso de la activa, ya que así lo ordena el artículo 63
Nº 1 letra d).
Respecto de los países con los cuales no existe Tratado
de Extradición, en numerosas oportunidades el criterio de los Tribunales
ha sido el de aplicar también las disposiciones del Código de
Bustamante y la Convención de Montevideo, por cuanto se ha estimado
que sus normas constituyen principios de Derecho Internacional.
También se ha recurrido al principio de reciprocidad.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
131
4.3.- Requisitos de fondo de la extradición
La extradición por sus características propias, presenta
aspectos sustantivos, adjetivos y de derecho internacional.
Atendido al objeto de nuestro estudio sólo nos referiremos
a los requisitos de fondo o sustantivos de la extradición, estos son:
a) Existencia de determinadas relaciones entre los
Estados.
b) Requisitos referidos a la calidad del hecho.
c) Requisitos relativos a la calidad del delincuente.
d) Requisitos referentes a la punibilidad del hecho
incriminado.
4.3.1.- Existencia de relaciones entre los Estados
Lo normal es que en materia de extradición existan
Tratados bilaterales o multilaterales que regulen el tema. Sin embargo,
la circunstancia de no existir un Tratado, no obsta para que esta
igualmente se conceda, pues puede ser otorgada en virtud de principios
de cortesía internacional, o bien en virtud del principio de reciprocidad,
es decir, como una especie de promesa de que el requirente la otorgue
a su vez, si más adelante le es solicitada.
La ley 20.000, ya citada, no exige tratado, ni reciprocidad
para conceder la extradición por los delitos que ella tipifica.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
132
4.3.2.- Requisitos relativos a la calidad del hecho
En esta materia se exigen los siguientes requisitos:
Principio de la identidad de la norma o de la doble
incriminación
En virtud de este principio, para que proceda la extradición
es menester que el hecho de su materia, sea delictivo tanto en la
legislación del país requirente, como en la del país requerido.
La doble incriminación debe ser apreciada en abstracto, el
país requerido no debe entrar a examinar posibles causales de
justificación o de exculpación. En otras palabras, en el fondo sólo se
debe examinar a nivel de tipicidad objetiva.
Esta materia se regula por el artículos 647 N° 2 del Código
de Procedimiento Penal o, en su caso, por el artículo 431 del Código
Procesal Penal, y el artículo 353 del Código de Derecho Internacional
Privado.
Principio de la mínima gravedad
La extradición sólo es admisible cuando se trata de delitos
de cierta gravedad y no en caso de infracciones de poca importancia.
En teoría existen dos sistemas:
a) Que los respectivos tratados enumeren los delitos por
los cuales se concederá la extradición.
b) Que se señale la penalidad mínima que debe tener
asignada el delito para ésta proceda.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
133
Este último sistema es el más moderno y es el que sigue
tanto el Código de Bustamante, como el tratado de Montevideo, los
cuales exigen que el delito debe tener asignada una pena mínima de un
año de privación de libertad.
La jurisprudencia ha entendido que se cumple este
requisito si dentro de una pena variable, el máximo de la misma
sobrepasa el año, aun cuando el mínimo esté por debajo de éste.
Consecuencia de este principio es que la extradición no
resulte procedente por infracciones que sean constitutivas de faltas.
El examen de la penalidad aplicable debe hacerse en
abstracto cuando se solicita la extradición para juzgar al delincuente.
Mientras que si se solicita para hacerlo cumplir una pena ya impuesta,
entonces se debe atender a la pena que se le aplicó concretamente en
la sentencia respectiva.
Principio de la exclusión de delitos políticos
La extradición sólo procede por delitos comunes nunca por
delitos de carácter político. (Artículo 355 del Código de Bustamante y
artículo 23 del Tratado de Montevideo).
Usualmente los tratados de extradición contemplan una
cláusula en la cual se excluyen expresamente los delitos políticos. Se
sostiene que aún cuando no estuviera señalado expresamente la regla
debe ser la misma, pues la no extradición de los delitos políticos es un
principio obligatorio de jus cogens.
Discutido resulta determinar qué se entiende por delito
político, existiendo fundamentalmente dos criterios:
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
134
a) Criterio subjetivo, según el cual delito político es todo
aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la
institucionalidad política de un Estado119;
b) Criterio objetivo, según el cual delito político es aquel
que lesiona fundamentalmente la Organización institucional del Estado
o los derechos políticos de los ciudadanos.
Este último criterio es el que tiene mayor aceptación en la
doctrina moderna.
Para los efectos de determinar si procede o no la
extradición, se distingue entre: delitos políticos puros, delitos políticos
complejos o relativos y los delitos conexos a delitos políticos.
Delitos políticos puros o propiamente tales
Son aquellos que sólo atentan contra la organización
política del Estado o contra los derechos políticos de los ciudadanos.
Por ejemplo: la rebelión, en que el bien jurídico protegido es la
normalidad constitucional del Estado.
Respecto de estos delitos la no extradición es absoluta.
Delitos políticos complejos o relativos
Son aquellos que lesionan a la vez el orden político y el
derecho común. Por ejemplo: el asesinato del jefe de Estado, cometido
por móviles políticos.
Respecto de éste clase de delito político la regla general
dice que no procede la extradición, a menos que se trate de un
119 CURY, op. cit. Pág. 221.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
135
atentado contra la vida de un jefe de Estado cometido por motivaciones
políticas, pues no obstante ser el magnicidio un delito político complejo,
el artículo 357 del Código de Bustamante, hace la excepción a la regla.
Esta excepción se encuentra consagrada en la mayoría de
los tratados y la disposición que lo contempla se denomina “cláusula
Belga del atentado”. Lo cual tiene su origen en la Convención de
Extradición Franco-Belga de 1856, celebrada como consecuencia de un
atentado cometido en contra de Napoleón III.
Delitos conexos a delitos políticos
Son hechos punibles comunes, pero que se cometen en el
curso o en momentos de una insurrección, para favorecer a ésta. Por
ejemplo: el robo de armas para promover una rebelión o para mantener
una ya iniciada.
Según el artículo 355 del Código de Bustamante, por regla
general esta categoría de delito político no resulta extraditable, pues en
principio mantiene el móvil político. Sin embargo, actualmente se
tiende a aceptar su procedencia "cuando el hecho punible común de
que se trata, constituye una expresión grave de vandalismo o
inhumanidad”120, o bien cuando consiste en atentados contra la vida o
la integridad corporal, a menos que se trate de hechos ocurridos en
lucha abierta. Así por ejemplo, nuestra jurisprudencia ha considerado
que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no
políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política121.
120 CURY, op. cit. Pág. 222. 121 POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, op. cit. Pág. 149 y CURY, op. cit. Pág. 222.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
136
Según el artículo 356 del Código de Bustamante, al
Estado requerido le corresponderá hacer la calificación acerca de si los
hechos constituyen delito común o político.
La exclusión de los delitos políticos de la extradición se
funda en el hecho que ellos, al menos en su forma pura, se rigen por
propósitos altruistas y motivaciones ideológicas que chocan contra las
valoraciones del orden establecido en el Estado.122
4.3.3.- Requisitos relativos a la calidad del delincuente
Existen algunos Estados –cuando son requeridos- que
resisten la entrega de sus nacionales para los efectos propios de la
extradición. La negativa se fundamenta, principalmente, en el temor de
que su nacional no sea tratado con la imparcialidad, llegándose a
sostener, incluso, que la entrega de uno de sus ciudadanos es contraria
a la dignidad nacional. Fundamento de carácter puramente sentimental
y por ende sin valor jurídico.
En nuestro ordenamiento Jurídico, en principio, no existen
mayores requisitos sobre este punto.
El Tratado de Montevideo sobre extradición establece, en
su articulo 20, que la nacionalidad del reo no altera el principio
territorial, en otros términos procede la extradición aun cuando se trate
de un nacional del Estado requerido.
Por su parte el Código de Bustamante, en su artículo 345,
establece una regla optativa que prescribe que los Estados partes no
están obligados a entregar a sus nacionales, pero, en dicho caso,
deben juzgarlo.
122 CURY, op. cit. Pág. 221. En el mismo sentido POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ, op. cit. Pág. 148.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
137
Se ha planteado la discusión en nuestra doctrina acerca
de si el artículo 345, recién citado, puede recibir aplicación o no en
nuestro País. Es decir, si pueden nuestros tribunales juzgar a un
ciudadano Chileno que ha delinquido en el extranjero y respecto del
cual nuestro Estado ha denegado su extradición.
Al respecto hay dos opiniones antagónicas. Por una parte
Eduardo NOVOA123 sostiene que el artículo 345 carecería de aplicación
en nuestro país. La razón sería que en tales casos los tribunales
chilenos no tendrían competencia para juzgar delitos cometidos en el
extranjero por un nacional, debido a que la única excepción en este
sentido está en el artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales, al que
ya nos hemos referido anteriormente. De manera que, si la conducta
no está contemplada en esta disposición no podría ser juzgado.
En contrario se manifiestan ETCHEBERRY124 y CURY
125,
quienes sostienen que la facultad de juzgar los delitos está dada por el
artículo 345 del Código de Bustamante y, además, por el artículo 341
del mismo cuerpo legal. Esta última disposición confiere competencia
a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de todos los
delitos y faltas a los cuales debe aplicarse la ley penal del respectivo
Estado.
4.3.4.- Requisitos relativos a la punibilidad de l hecho
Para que la extradición sea procedente se requiere que
concurran los siguientes requisitos:
123 NOVOA, op. cit. T. I. Pág. 128. 124 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 138. 125 CURY, op. cit. Pág. 223.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
138
a) De conformidad al artículo 359 del Código de
Bustamante es necesario que ni la acción penal ni la pena se
encuentren prescritas. Esto de acuerdo a la legislación del Estado
requirente y requerido.
Por su parte el artículo 19 del Tratado de Montevideo,
establece que este aspecto debe mirarse desde el punto de vista del
país requirente, pues será el quien va a perseguir y sancionar, en
definitiva, al individuo.
En el evento que se trate de delitos “imprescriptibles”,
como el genocidio, obviamente no se aplica este requisito.
b) La extradición procede no obstante la amnistía
pronunciada en el país requerido con posterioridad a la comisión del
delito. Así lo dispone el artículo 360 Código de Bustamante.
c) No procede la extradición cuando el sujeto ya ha
cumplido una condena por el mismo delito en el Estado requerido. Esto
constituye manifestación del principio Non bis in idem.
d) Igual que en el caso anterior, es improcedente la
extradición si el sujeto fue absuelto en el Estado requerido, por el
mismo delito por el cual se solicita la extradición. (Artículo 358 del
Código de Bustamante).
e) El artículo 358 del Código de Bustamante establece que
no se concederá la extradición, cuando el sujeto se encuentra sometido
a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido, siempre que se
trate del mismo delito que ha motivado la petición extradición.
f) Finalmente, el artículo 378 del Código de Derecho
Internacional Privado señala que concedida la extradición, la entrega
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
139
queda condicionada a que no se imponga o ejecute la pena de muerte
por el delito por el cual se otorgó.
4.4.- Efectos de la extradición
La extradición, según la doctrina, produce dos efectos
principales, ellos son:
4.4.1.- Aplicación del principio de la especialidad
En virtud de este principio el país requirente sólo puede
juzgar al extraditado por él o los delitos que motivaron la extradición, o
en su caso, imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria
que fundó la solicitud de extradición.
Por esta razón es que el Estado requirente debe indicar en
su solicitud de extradición -con toda precisión- los hechos atribuidos o
imputados al reo, o determinar la condena pendiente en su contra. De
manera entonces, que le está prohibido al país requirente someter al
extraditado a procesos por delitos cometidos anteriormente o hacerle
cumplir condenas diferentes de aquella que se esgrimió como
fundamento para solicitar la entrega. Salvo, evidentemente, que se
solicite una nueva extradición en razón de esos otros delitos o
condenas y que el Estado requerido la acoja.
La regla antes indicada tiene una excepción, que consiste
en que el Estado requirente puede proceder libremente contra el sujeto
extraditado. Ello tiene lugar cuando absuelto por el Estado requirente
respecto del delito que fundamentó la extradición o cumplida la pena
que se le impuso en el juicio respectivo, permanece en forma voluntaria
en el territorio del Estado requirente. Esto sucede porque se entiende
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
140
que en tal caso está renunciando de manera tácita a la protección que
le otorgaba el requerido. Para aplicar la excepción se necesita que la
permanencia debe prolongarse por tres meses, a lo menos. (Artículo
377 inciso final del Código de Bustamante).
4.4.2.- Efecto de cosa juzgada
La sentencia que deniega la extradición produce el efecto
de cosa juzgada, de modo que ella no puede volver a solicitarse por el
mismo delito. (Artículo 381 del Código de Bustamante).
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
141
CAPÍTULO IV
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
1.- Generalidades
Para que exista tipicidad es necesario que la conducta
ejecutada por el sujeto se encuadre exactamente en un tipo penal. Por
esa razón, fijar el sentido y alcance del contenido de la descripción
legal, que es una regla abstracta, resulta indispensable para aplicar la
ley a un caso concreto.
Por su parte, es imposible pretender que el legislador, por
muy cuidadoso que sea, pueda traspasar su pensamiento en cada
palabra utilizada; motivo por el cual, por regla general, le corresponde al
juez interpretar y aplicar el derecho al caso concreto (excepcionalmente
la interpretación la hace la propia ley, lo que se denomina interpretación
auténtica).
Así, basta citar sólo un tipo penal para constatar que
tendremos que enfrentar enormes problemas de interpretación, como
por ejemplo, el artículo 432 del Código Penal, que define tanto las
figuras de hurto como las de robo. En dicho artículo, el verbo rector es
“apropiarse” concepto que a través del tiempo ha dado lugar a
numerosas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de cuál
es el alcance de su contenido.
Se discute si el proceso de interpretación es siempre
necesario, esto es, si el análisis mental destinado a obtener el
significado de una ley es aplicable tanto a las layes claras como a las
obscuras. Sobre el punto, Eduardo NOVOA126 señala que cuando las
126 NOVOA, op. cit. Pág. 134.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
142
normas sean suficientemente claras basta simplemente aplicarlas. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria es de opinión contraria. Así, Alfredo
ETCHEBERRY señala que “La ley sólo puede cobrar vida, o sea, aplicarse
a la realidad social, a través de un juicio formulado por un individuo
(juez), quien aplica una voluntad abstracta (la ley) a un caso concreto.
Como la ley se expresa en forma de juicio, el juez necesita
indispensablemente, en todos los casos sin excepción, interpretar la
ley”127. En el mismo sentido opinan Mario GARRIDO MONTT128 y Enrique
CURY URZÚA129.
Ésta última parece ser la doctrina correcta, toda vez que
para determinar si un precepto legal es claro, es necesaria su
interpretación. Si a través de la interpretación de una norma se llega a
la conclusión que el precepto es claro, entonces debe aplicarse, en
caso contrario, si la disposición es oscura o dudosa, debe determinarse
su real sentido a través de las herramientas que el proceso de
interpretación otorga.
2.- Concepto
Se puede definir la interpretación como “la operación
mental cuyo objeto es la captación íntegra, exacta y fiel de un juicio, a
través de la proposición que lo enuncia”130.
Otra definición nos señala que “Interpretar es un proceso
espiritual mediante el cual un espíritu pensante responde al mensaje de
otro espíritu, que le habla a través de formas representativas”.131
127 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 97. 128 GARRIDO MONTT, op. cit. Pág. 91. 129 CURY, op. cit. Pág. 185. 130 MOLINARIO, Alfredo, citado por ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 97. 131 BETTI, Emilio, citado por CURY, op. cit. Pág. 183.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
143
3.- Clasificación
La interpretación puede ser clasificada sobre la base de
dos criterios distintos:
a) Según la fuente interpretativa, en la que encontramos la
interpretación auténtica, interpretación doctrinaria e interpretación
judicial.
b) Según el resultado interpretativo, pudiendo ser una
interpretación declarativa, restrictiva o extensiva.
3.1.- Interpretación según la fuente interpretativa
Se puede clasificar en:
3.1.1.- Interpretación auténtica
Es la que efectúa el legislador a través de un pasaje de la
misma ley interpretada o de otra ley distinta.
Esta interpretación es la única que tiene una aplicación
obligatoria, de carácter general, ello de conformidad a lo prescrito en el
artículo 3° del Código Civil que señala que “Sólo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.
En cuanto a si la ley interpretativa debe indicar que tiene
ese carácter, CURY señala que “una disposición puede ser considerada
interpretativa, aunque formalmente no se atribuya ese carácter, cuando
sea patente que su única finalidad radica en esclarecer y fijar el sentido
de otra norma. Al contrario, la ley no es interpretativa, aunque se titule
como tal, si resulta que en realidad altera, extiende o hasta contradice
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
144
el alcance de aquélla a la que supuestamente tenía el propósito de
interpretar”.132
Un problema doctrinario se ha generado en torno al efecto
retroactivo de la ley interpretativa, consagrado en el artículo 9° inciso 2°
del Código Civil que establece que “Sin embargo, las leyes que se
limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Según
ETCHEBERRY133, esta ficción legal no operaría en materia penal por
violarse el principio de legalidad, salvo que se cumplan los
presupuestos del artículo 18 del Código Penal, esto es, que la nueva ley
favorezca al afectado, situación en la cual sería el único caso en que
pudiera admitirse la retroactividad de la ley interpretativa. En un sentido
opuesto opina CURY134, para quien la disposición en comento tiene
plena aplicación, esto es, la retroactividad de la ley interpretativa, por la
sencilla razón de que ésta sólo fija uno de los varios sentidos que tiene
una norma legal. Si la ley interpretativa pretende hacer más favorable o
más gravosa a la ley interpretada, entonces no se está frente a una
verdadera ley interpretativa.
Por su parte, la existencia de una ley interpretativa no
significa que se excluye la posibilidad de una interpretación judicial o
doctrinal, porque aquella puede, a su vez, ser objeto de interpretación.
Como ejemplos de interpretación auténtica contemplados
en el Código Penal podemos señalar el artículo 12 n°1° que define la
alevosía, el articulo 132 que define las armas, entre otros.
132 CURY, op. cit. Pág. 192. 133 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 102. 134 CURY, op. cit. Pág. 193.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
145
3.1.2.- Interpretación doctrinaria
Es la que hacen los juristas y estudiosos de la ley. Los
autores tienen plena libertad para interpretar las normas, razón por la
cual los resultados del proceso interpretativo carecen de fuerza
vinculante. Sin embargo, pese a lo antes dicho, tiene una gran
trascendencia, sobre todo por lo dispuesto en el artículo 342 letra d) del
Código Procesal Penal que establece que la sentencia definitiva
contendrá “Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo”.
Ahora bien, cuando la interpretación doctrinaria se efectúa
respecto del texto vigente de la ley, se está en presencia de un análisis
de lege lata; por el contrario, si el análisis interpretativo tiene por objeto
reformar el texto legal vigente, la interpretación es de lege ferenda.
3.1.3.- Interpretación judicial
Es aquella que efectúan los jueces en sus fallos al
solucionar un asunto puesto en su conocimiento. Esta interpretación,
según CURY, no sólo se encuentra en “la parte dispositiva de los fallos,
sino también, de manera más explícita, en las consideraciones de los
mismos”135. Agrega el citado autor que en caso de contradicción entre
ambas partes, la interpretación se encuentra “asilada” en la parte
resolutiva de la sentencia, siendo los considerandos contradictorios
meras opiniones doctrinales136.
135 Ibídem. Pág. 193. 136 Ibídem. Pág. 193.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
146
La interpretación judicial tiene efecto relativo, es decir, sólo
obliga a las partes que han intervenido en el respectivo proceso, ello de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 3° inciso 2° del Código Civil que
señala que “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
3.2.- Interpretación según el resultado
La interpretación se puede clasificar de acuerdo al
resultado que ella genere, fruto de la relación existente entre el tenor
literal de la ley y su sentido. De este modo existe:
3.2.1.- Interpretación declarativa
Es aquella en que el sentido de la ley coincide con el tenor
literal de la misma.
3.2.2.- Interpretación restrictiva
Es aquella cuyo genuino sentido es más restringido que lo
que hace suponer el tenor literal.
3.2.3.- Interpretación extensiva
Es aquella cuyo sentido o alcance es más amplio que el
que se desprende de su texto.
Lo ideal es que el sentido de una norma coincida con su
tenor literal. Sin embargo, por diversos motivos, como una mala técnica
del lenguaje utilizado por el legislador, se debe necesariamente hacer
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
147
uso de la interpretaciones extensiva o restrictiva, las que de acuerdo a
ETCHEBERRY137 son aplicables en el campo penal. Eso sí, es necesario
dejar en claro que esta clasificación no tiene relación con una
interpretación de tipo más favorable o desfavorable al afectado, ello
porque el artículo 23 del Código Civil lo prohíbe al prescribir que “Lo
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación”.
4.- Reglas generales de interpretación
Si bien es cierto, no existen en materia penal reglas de
interpretación, como las contenidas en el artículo 19 a 24 del Código
Civil, éstas sí son aplicables en materia penal por ser consideradas de
aplicación general.
Sobre la materia don Andrés Bello, en nota al artículo 20
del Código Civil, escribió que “en las leyes penales se adopta siempre
la interpretación restrictiva, si falta la razón de la ley, no se aplica la
pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición”138,
de manera que el tenor literal es concebido como una garantía y
excluye una interpretación extensiva fundada en el espíritu de la ley.
Podemos decir que existen dos tipos de interpretación que
se complementan. Una interpretación de tipo gramatical, que trata de
buscar el sentido de la ley a través de sus palabras, y una interpretación
de tipo teleológico, cuya misión es lograr fijar el sentido de la ley a
través de su finalidad.
137 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 110. 138 POLITOFF, op. cit. Pág. 127.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
148
4.1.- Interpretación gramatical
La interpretación gramatical se encuentra contemplada, en
su esencia, en el artículo 19 inciso 1° del Código Civil que señala que
“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal
a pretexto de consultar su espíritu”. En este caso, si a través del
análisis interpretativo, se logra concluir que la ley es clara, no debe
hacerse otra cosa que aplicarla al caso concreto.
Ahora bien, para determinar si el sentido de la ley es claro,
el propio Código Civil nos da algunas reglas:
a) El artículo 20, primera parte, señala que “Las palabras
de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras”. Se acostumbra a recurrir en este
punto a las definiciones ofrecidas por la Real Academia Española. Sin
embargo, la doctrina penal hace presente que algunas expresiones,
sacadas pura y simplemente del diccionario, conducen a conclusiones
objetables, razón por la cual se sostiene que el sentido natural y obvio
de las palabras debe entenderse como aquel que se les concede en el
uso común de las mismas. POLITOFF139, en su obra, cita varios ejemplos
en los cuales la jurisprudencia ha incurrido en errores por hacer uso de
manera rígida al Diccionario de la Real Academia.
b) La segunda parte del artículo 20 establece una
excepción al indicar que “Cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal”. Esta disposición no hace otra cosa que reafirmar la
obligatoriedad de la interpretación auténtica consagrada en el artículo
3° inciso 1° del Código Civil.
139 Ibídem. Pág. 128.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
149
c) Tratándose de palabras técnicas de una ciencia o arte,
el artículo 21 señala que aquellas […] “se tomarán en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”.
d) El artículo 22 señala que […] “el contexto de la ley
servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre rodas ellas la debida correspondencia y armonía”. Las
herramientas anteriores nos sirven para determinar básicamente el
sentido semántico de las palabras, pero para establecer su sentido
jurídico debe interpretarse la disposición en relación con el contexto de
la ley. Por ello, GARRIDO MONTT señala que “cuando se habla de
interpretación jurídica, no interesa tanto el significado gramatical de las
palabras empleadas por el precepto, sino su alcance normativo, que es
diverso a los aspectos meramente idiomáticos”140.
4.2.- Interpretación teleológica
En los casos en que la ley no sea clara, es decir,
situaciones en las cuales a través de las herramientas que otorga el
elemento gramatical no se logra determinar el sentido de la norma, el
propio artículo 19 del Código Civil, en su inciso 2°, autoriza el uso de la
interpretación teleológica al señalar que “Pero bien se puede, para
interpretar una expresión obscura la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento”.
Si bien es cierto ha existido sobre el punto una polémica
en orden a preferir una interpretación que atienda a la voluntad del
140 GARRIDO MONTT, op. cit. Pág. 99.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
150
legislador histórico (teoría subjetiva), o bien, a la voluntad de la ley
(teoría objetiva); lo cierto es que parece ser que el legislador chileno
recogió los dos criterios en el artículo 19, siendo ésta la solución más
apropiada según el alemán Hans-Heinrich JESCHECK141.
De este modo la finalidad de la ley (telos) que el intérprete
debe buscar (sólo cuando la expresión es oscura), se encuentra por dos
vías: la objetiva, es decir, tratando de desentrañar la intención o espíritu
de la ley en ella misma y la subjetiva, o sea, acudiendo a la historia
fidedigna de su establecimiento.
Se pueden considerar herramientas de orden teleológico
las siguientes:
a) La ley misma, lo que se expresa en la significación del
bien jurídico tutelado como elemento esencial para la comprensión del
contenido de las distintas figuras legales.
Los tipos penales no pueden ser determinados con
prescindencia del bien jurídico que tutelan, siendo la regla primordial el
hecho de que “de las distintas posibilidades de interpretación de un
elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquéllas de las
que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere
amparar”142.
“Para el intérprete rige la regla que los tipos legales no
pueden ser determinados con prescindencia del bien jurídico para cuya
tutela han sido formulados por la ley”143.
141 JESCHECK, op. cit. Pág. 211. 142 POLITOFF, op. cit. Pág. 132. 143 Ibídem. Pág. 134.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
151
A vía de ejemplo144, el artículo 382 del Código Penal,
tipifica y sanciona el delito de bigamia. Imaginemos que dos personas
contraen matrimonio de acuerdo a la ley, en que por no contar con el
consentimiento de los familiares, deciden mantenerlo en secreto, pero
al pasar el tiempo y lograr la venia de las familias optan por contraer
nuevamente matrimonio porque les interesa que el grupo social ahora sí
sepa que se han casado. Esa conducta encuadraría formalmente en el
tipo penal en cuestión, pero el bien jurídico tutelado, que es el
matrimonio monogámico, no ha sido afectado. El intérprete debe
concluir que el hecho no es materialmente antijurídico en el sentido de
esa determinada descripción legal.
No se debe olvidar que la conducta sólo puede ser un
injusto punible si lesiona bienes jurídicos.
b) La historia fidedigna de la ley. Bajo esta herramienta
hermenéutica se deberán analizar los trabajos preparatorios de la ley,
las circunstancias socio-políticas por las cuales se dictó, las discusiones
y observaciones formuladas por los legisladores, etc.
c) Recurso analógico. Este consiste en “dar a una
disposición aquel sentido, entre los distintos que fluyen de su tenor, que
también tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a
la que es objeto de análisis”145.
El recurso analógico se encontraría consagrado en el
artículo 22 inciso 2° del código Civil, al señalar que “Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”. Se debe dejar en
claro que el recurso analógico es un medio válido de interpretación que
144 Ejemplo tomado de POLITOFF, op. cit. Pág. 132. 145 GARRIDO, op. cit. Pág. 101.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
152
no debe ser confundido con la analogía, pues ésta opera como medio
de integración del Derecho.
4.3.- Otros criterios de interpretación
En materia penal encontramos criterios especiales de
interpretación, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:
4.3.1.- La proporcionalidad y la subsidiariedad
El criterio de proporcionalidad implica la necesaria relación
entre medio y fin. La pena debe ser adecuada a la gravedad de la
conducta delictiva.
Por su parte, la subsidiariedad se refiere a que si como
resultado del proceso interpretativo surgen distintas interpretaciones,
debe preferirse a la menos dañosa; y además, a que si hay forma de
resolver al problema a través de la vía civil o administrativa, debe
preferirse estos mecanismos.
4.3.2.- El principio pro reo
En virtud de este principio se ha pretendido establecer que
los tipos penales deben siempre interpretarse restrictivamente en favor
del imputado, lo que sería contrario al artículo 23 del Código Civil que
establece que “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará
en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”.
A pesar de que este principio es de carácter procesal, y
por ende, no debiese influir en las normas relativas a la interpretación
de la ley, en la práctica ha sido acogido por los tribunales de justicia en
sus fallos, apoyándose para ello en diversas disposiciones, entre las
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
153
cuales se encuentra el mandato constitucional de aplicación de la ley
más benigna consagrado en artículo 19 N°3 inciso 8° y en el artículo 18
del Código Penal.
4.3.3.- Principio non bis in ídem
Este principio significa que cuando un hecho fue tomado
en cuenta para fundar una incriminación, no puede volver a
considerarse para agravarla. (No se puede castigar a un sujeto dos
veces por el mismo hecho). El reconocimiento positivo de este principio
se encuentra en el artículo 63 del Código Penal.
4.3.4.- Máximas de interpretación
POLITOFF146 agrega otros tres principios en materia
interpretativa. Así:
a) Imposibilium nulla obligatio: Nadie está obligado a hacer
lo que es imposible.
b) Infelicitas fati excusat: El destino desgraciado excusa.
Esto puede servir para indicar que al sujeto activo ha sido castigado a
través de la llamada “pena natural”.
c) In poenis strictissima est interpretatio: Al imponer penas
se impone una interpretación muy estricta.
146 POLITOFF, op. cit. Págs. 135-136.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
154
5.- El problema de la analogía
Trataremos el tema de la analogía, separadamente, por su
particular relación con la interpretación extensiva.
Hay que dejar en claro que no se deben confundir ambos
términos. A través de la interpretación extensiva llegamos a la
conclusión de que el resultado, la situación en concreto, está
comprendido en la norma interpretada, el cual no apreciamos a primera
vista por la oscuridad en la redacción de la ley. En la analogía en
cambio, el caso en concreto no está comprendido en la norma. Por su
parte, la interpretación extensiva, como su nombre lo indica, es un tipo
de interpretación; en cambio la analogía, es una forma de llenar lagunas
legales, es integración de normas y no interpretación de las mismas.
GARRIDO MONTT señala que “la analogía crea judicialmente una norma
jurídica inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al
que se pretende aplicar, en virtud de que es análogo al reglado por esa
ley”147.
Podemos definir la analogía como “la aplicación de la
norma que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho
que la ley no contempló, pero que guarda semejanza con el primero”148.
El problema que surge con la analogía es si ésta procede
o no en materia penal. A primera vista, en virtud del principio de
legalidad deberíamos concluir que no tiene cabida en esta rama
jurídica. Sin embargo, es necesario aclarar que la prohibición de la
analogía puede tener el carácter de relativa, es decir, su no procedencia
respecto de la creación de figuras penales y agravación de las penas; o
bien, por otro lado, puede ser absoluta, en el sentido que se prohíbe su
147 GARRIDO MONTT, op. cit. Pág. 101. 148 NOVOA, op. cit. Pág. 146.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
155
aplicación en todo el orden jurídico penal. Sobre el respecto se pueden
indicar las siguientes opiniones:
a) Hay autores que sostienen que la analogía puede tener
cabida en materia penal, en los casos que se trate de una analogía in
bonam partem, es decir, de una integración que beneficie al autor. Al
respecto CURY señala que esta conclusión se deduce “de los textos
legales imperantes, pues tanto los incisos octavo y noveno del N° 3° del
artículo 19 de la Constitución Política de la República de 1980 como el
18 del Código Penal disponen solamente que lo que no puede hacerse
si no lo autoriza una ley expresa es establecer penas o castigar. Por
consiguiente, nada obsta a la construcción analógica de eximentes,
cuya consecuencia será excluir el castigo. Y si eso es posible, a fortiori
debe serlo también la elaboración analógica de atenuantes”149.
GARRIDO MONTT no se pronuncia sobre la admisibilidad de la analogía in
bonam partem, pero señala que “la analogía está prohibida en materia
penal cuando va en perjuicio del imputado (in malam partem)”150, por lo
que se concluye que está a favor de la analogía en beneficio del
imputado. En la misma postura se encuentra JESCHECK, para quien la
analogía en el Derecho Penal está prohibida “cuando se hace en
perjuicio del reo”.151
b) Por otro lado, un sector de la doctrina señala que tanto
la analogía in bonam partem como la in malam partem se encuentran
prohibidas en materia penal.
En efecto, ETCHEBERRY152 indica que el Derecho Penal se
pronuncia sobre todos los actos del hombre, en el sentido de establecer
149 CURY, op. cit. Pág. 202. 150 GARRIDO MONTT, op. cit. Pág. 101. 151 JESCHECK, op. cit. Pág. 213. 152 ETCHEBERRY, op. cit. Pág. 114.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
156
si éstos deben ser castigados o no. No hay, por así decirlo, lagunas
legales en materia penal, siendo innecesario el uso de la analogía en
esta rama jurídica. Agrega este autor que “el juez que por analogía
absuelva un individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha
establecido, no violará el principio constitucional, pero sí violará la
ley”153. JIMÉNEZ DE ASÚA reafirma esta tesis señalando que “los casos
ausentes no lo están tan solo porqueno se hayan previsto como delitos,
sino porque se supone que la ley no quiere castigarlos”.154
6.- Concurso aparente de leyes penales
El concurso aparente de leyes penales, pese a su nombre,
es un problema de interpretación penal. Su nombre se debe a que el
injusto contenido en el tipo aparece también como parte de uno o varios
que se encuentran en una relación particular, ya sea de especialidad o
de consunción.
ETCHEBERRY define el concurso como “una situación en la
cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero
que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras
totalmente desplazadas”155.
El concurso aparente de leyes penales se resuelve sobre
la base de principios. Los dos más aceptados por parte de la doctrina
son los siguientes:
153 Ibídem. 154 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La Ley y el Delito, 6° Ed., Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1973, Pág. 127. 155 ETCHEBERRY, op. cit. T.2. Pág. 122.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
157
6.1.- Principio de la especialidad
Hay relación de especialidad entre dos normas cuando
una de ellas describe el mismo hecho que la otra, pero en forma más
particularizada. En este caso la norma especial prefiere a la general.
Ejemplo: La figura de parricidio prefiere a la de homicidio.
Este principio se encuentra consagrado en normas civiles como
los artículos 4, 13 y 20 del Código Civil.
6.2.- Principio de la consunción
Este principio se basa en que la ley, al establecer una
figura penal, toma en consideración la gravedad o desvalor de otras
conductas también punibles que le acompañan generalmente como
medio de comisión, o como etapa de desarrollo del delito, o bien como
una consecuencia del mismo. En tales situaciones debe aplicarse la ley
que contempla la infracción principal, siendo las accesorias absorbidas
o consumidas por aquélla. Este principio se aplica en casos como:
a) Etapas de ejecución de un delito, en que las etapas
más desarrolladas absorben a las menos desarrolladas. Así, lo
consumado absorbe a la frustración y a la tentativa, y la frustración
absorbe a la tentativa.
b) En la participación criminal, la autoría absorbe a la
complicidad y ésta al encubrimiento.
c) Las formas más graves del delito consumen a las
menos graves si se atenta contra el mismo titular de un bien jurídico.
d) El delito de lesión o daño consuma al de peligro que le
haya precedido.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
158
El detalle de esta materia y el estudio de otros principios
que la regulan será analizado posteriormente según el orden del
programa del curso.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
159
Bibliografía
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Luis Gómez Colomer, Editorial Ariel S.A., Barcelona, España. 1989.
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Concepción, N° 162, julio-diciembre 1974.
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
161
Indice Pág.
Introducción 3
Capítulo I Fundamentos Generales de Derecho Penal
Prof.: Juana Sanhueza Romero Prof.: Rodrigo González-Fuente Rubilar
1.- Generalidades 4
2.- Función del Derecho Penal 5
2.1.- Función represiva 6
2.2.- Función preventiva 7
3.- Bien - bien jurídico - bien jurídico vital 8
4.- Denominación de la asignatura 10
5.- Definición de Derecho Penal 12
6.- Clasificación del Derecho Penal 13
6.1.- Derecho Penal adjetivo o formal 13
6.2.- Derecho Penal sustantivo o material: 13
6.2.1.- Derecho Penal objetivo o ius poenale 13
6.2.1.- Derecho Penal subjetivo o ius puniendi 13
7.- Límites al ius puniendi 14
7.1.- Límite Formal 14
7.1.1.- Principio de legalidad 14
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
162
7.2.- Límites Materiales: 15
7.2.1.-Principio de la intervención penal como
medio de protección 16
7.2.2.- Principio de la subsidiariedad o última ratio 16
7.2.3.- Principio de protección de bienes jurídicos 17
7.2.4.- Principio de la Culpabilidad 17
7.2.5.- Principio de la Proporcionalidad 18
7.2.6.- Principio de la Humanidad 18
7.2.7.- Principio de la Resocialización 19
8.- Características del Derecho Penal 20
8.1.- Derecho público, cumple una función pública 21
8.2.- Regulador externo de las conductas humanas 22
8.3.- El Derecho Penal es valorativo 23
8.4.- El Derecho Penal es finalista 23
8.5.- El Derecho Penal es normativo 24
8.6.- Derecho sancionatorio 25
8.7.- Derecho Personalísimo 26
8.8.- Derecho Penal de actos y no de autor 27
9.- Elementos del Derecho Penal 28
9.1.- Delito 28
9.2.- Delincuente 29
9.3.- Penas y medidas de seguridad y corrección 30
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
163
9.3.1.- Concepto de pena 31
9.3.2.- Fines de la pena 32
Teorías absolutas 32
Teorías relativas 33
Prevención general 33
Prevención especial 35
Teorías unitarias 36
9.4.- La relación entre los fines de prevención general y
especial en las distintas etapas o momentos de la pena 37
9.4.1.- La amenaza 37
9.4.2.- La aplicación 38
9.4.3.- La ejecución 38
10.- Principios de política criminal 39
11.- Las ciencias penales 40
11.1.- La ciencia del Derecho Penal o dogmática 40
jurídico-penal
11.2.- La criminología 41
11.3.- Las técnicas de asistencia a la justicia penal 42
12.- Relación del Derecho Penal con otras ramas
del ordenamiento jurídico 42
12.1.- Relación del Derecho Penal con el
Derecho Constitucional 43
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
164
12.2.- Relación del Derecho Penal con el Derecho Civil 44
12.3.- Relación del Derecho Penal con el
Derecho Procesal 45
12.4.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Administrativo 45
12.5.- Relación del Derecho Penal con el Derecho
Internacional 46
13.- Desarrollo histórico del Derecho Penal 47
13.1.- Periodo de la venganza privada 47
13.1.1.- Ley del talión 48
13.1.2.- El abandono noxal 48
13.1.3.- Las composiciones penales 48
13.1.4.- Reglamentación de la venganza 48
13.2.- Periodo teleológico-político o de la venganza
divina y pública 49
13.3.- Periodo humanitario 50
13.4.- Periodo científico contemporáneo 53
13.4.1.- Escuela clásica 53
13.4.2.- Escuela positiva 54
César Lombroso 55
Enrique Ferri 55
Rafael Garófalo 56
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
165
13.4.3.- La terza scuola 58
14.- Antecedentes históricos del Código Penal chileno 59
15.- Estructura del Código Penal chileno 60
Capítulo II Fuentes del derecho Penal y en Particular del Princ ipio de
Legalidad o Reserva Prof.: Juana Sanhueza Romero
Prof.: Rubén Cruces Pereira
1.- Generalidades 62
2.- Principio de legalidad o reserva 62
2.1.- Principio de legalidad en sentido estricto 64
2.2.- Principio de irretroactividad de la ley penal 64
2.3.- Principio de tipicidad 65
2.4.- Función de garantía del principio de legalidad 65
2.4.1.- Función de garantía de tipo criminal,
penal, jurisdiccional y de ejecución 66
2.4.2.- Función de garantía en relación
con la norma jurídico penal 67
2.5.- Evolución histórica del principio de legalidad 68
2.6.- Consagración del principio de legalidad en el
ordenamiento jurídico chileno 70
3.- Leyes penales y normas 71
4- Fuentes del Derecho Penal 73
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
166
4.1.- Fuente inmediata o directa 73
4.1.1.- Leyes penales en blanco 77
Leyes penales en blanco propias 79
Leyes penales en blanco impropias 79
4.1.2.- Leyes penales en blanco y el principio
de legalidad 79
4.2.- Fuentes mediatas del Derecho Penal 82
4.2.1.- La costumbre 83
4.3.- Referencias a otras fuentes del Derecho 84
4.3.1.- La jurisprudencia 84
4.3.2.- La doctrina 85
4.3.3.- Los tratados internacionales 85
Capítulo III Aplicación de la Ley Penal
Prof.: Juana Sanhueza Romero Prof.: Rubén Cruces Pereira
1.- Aplicación de la ley penal en cuanto a las personas 87
1.1.- Excepciones de Derecho Internacional 88
1.1.1.- Visita de los jefes de Estado extranjeros 89
1.1.2.- Diplomáticos de Estados extranjeros 90
1.1.3.- Funcionarios consulares 91
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
167
1.1.4.- Funcionarios pertenecientes a organismo
internacionales 91
1.2.- Excepciones de Derecho Interno 91
1.2.1.- La inviolabilidad de los parlamentarios 91
1.2.2.- Inmunidad miembros de la Corte Suprema 93
2.- Aplicación de la ley penal en cuanto al tiempo 95
2.1.- Que con posterioridad al hecho se promulgue
una nueva ley 98
2.2.- Que la nueva ley sea más favorable para el
imputado 98
2.2.1.- Cuando la nueva ley exime el hecho de
toda pena 98
2.2.2.- Cuando la nueva ley le aplica una pena
menos rigorosa 100
2.3.- Que los hechos se hayan cometido bajo el
imperio de la antigua ley 101
2.3.1.- La nueva ley se promulga después
de cometido el delito, pero antes que se dicte
sentencia de término 103
2.3.2.- La nueva ley se promulga después
de ejecutoriada la sentencia 104
2.4.- Leyes intermedias 106
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
168
2.5.- Leyes transitorias 107
2.6.- Momento de comisión del delito 109
2.6.1.- En cuanto a los delitos formales
o de mera actividad 109
2.6.2.- En cuanto a los delitos permanentes 109
2.6.3.- En cuanto a los delitos continuados 110
2.6.4.- En los delitos habituales 110
2.6.5.- En lo que dice relación con los delitos
de resultado externo 110
Teoría de la acción 110
Teoría del resultado 110
Teoría mixta 110
3.- Aplicación de la ley penal en cuanto al territorio 111
3.1.- Territorio natural 112
3.1.1.- El casco terrestre continental e insular
sobre el cual Chile ejerce soberanía 112
3.1.2.- Los lugares ocupados por agencias
diplomáticas extranjeras 113
3.1.3.- El mar territorial o adyacente 113
Mar adyacente propiamente tal 114
La zona contigua 114
3.1.4.- Espacio aéreo 114
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
169
3.2.- Territorio ficticio 115
3.2.1.- Naves 115
Naves privadas 116
Naves públicas 117
3.2.2.- Aeronaves 117
3.2.3.- Territorio ocupado por Fuerzas
Armadas chilenas 118
3.3.- Locus delicti o lugar de comisión del delito 119
3.3.1.- Teoría del resultado 119
3.3.2.- Teoría de la actividad 120
3.3.3.- Teoría de la ubicuidad 120
3.4.- Excepciones a la territorialidad de la ley penal 121
3.4.1.- Principio de la personalidad o nacionalidad 121
3.4.2.- Principio real o de defensa o protección 123
3.4.3.- Principio de la universalidad 125
4.- La Extradición 126
4.1.- Concepto, clasificación y fundamento 127
4.2.- Fuentes de la extradición 128
4.2.1.- Tratados internacionales 128
4.2.1.- Código de Procedimiento
Penal y Código Procesal Penal 129
4.2.3.- Código Orgánico de Tribunales 129
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
170
4.3.- Requisitos de fondo de la extradición 130
4.3.1.- Existencia de relaciones
entre los Estados 130
4.3.2.- Requisitos relativos a la
calidad del hecho 131
Principio de la identidad de
la norma o de la doble incriminación 131
Principio de la mínima gravedad 131
Principio de la exclusión
de delitos políticos 132
Delitos políticos puros 133
Delitos políticos complejos 133
Delitos conexos a los delitos políticos 134
4.3.3.- Requisitos relativos a la calidad del
delincuente 135
4.3.4.- Requisitos relativos a la punibilidad
del hecho 136
4.4.- Efectos de la extradición 138
4.4.1.- Aplicación del principio de la especialidad 138
4.4.2.- Efecto de cosa juzgada 139
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
171
Capítulo IV Interpretación de la Ley Penal Prof.: Juana Sanhueza Romero
Prof.: Rodrigo González-Fuente Rubilar
1.- Generalidades 140
2.- Concepto 141
3.- Clasificación 142
3.1.- Interpretación según la fuente interpretativa 142
3.1.1.- Interpretación auténtica 142
3.1.2.- Interpretación doctrinaria 144
3.1.3.- Interpretación judicial 144
3.2.- Interpretación según el resultado 145
3.2.1.- Interpretación declarativa 145
3.2.2.- Interpretación restrictiva 145
3.2.3.- Interpretación extensiva 145
4.- Reglas generales de interpretación 146
4.1.- Interpretación gramatical 147
4.2.- Interpretación teleológica 148
4.3.- Otros criterios de interpretación 151
4.3.1.- La proporcionalidad y la subsidiariedad 151
4.3.2.- El principio pro reo 151
4.3.3.- Principio non bis in ídem 152
4.3.4.- Máximas de interpretación 152
NOCIONES FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
172
5.- El problema de la analogía 153
6.- Concurso aparente de leyes penales 155
6.1.- Principio de la especialidad 156
6.2.- Principio de la consunción 156
Bibliografía 158