PLANTEA NULIDAD

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ORAL CRIMINAL RESISTENCIA A CARGO DE LA CAUSA “MEZA Ramón Esteban y otros....”

LUIS ALBERTO PATETTA, desde mi lugar de detención en el Complejo Penal Federal Nº 2 de Marcos Paz por derecho propio en mi carácter de imputado en los autos caratulados:MEZA, Ramón Esteban y otros s/ tormento Agravado en Concurso Real con Privación Ilegítima de la Libertad Agravada – Desaparición Forzada de Personas” Expte. Nº 25/2010, comparezco ante V.S. y como mejor proceda en derecho DIGO:

Que vengo por este acto a pedir la nulidad ABSOLUTA E INSALVABLEde todo lo actuado en este expediente con fundamentos en las graves de violaciones a la Constitución Nacional, Tratados, Pactos, Convenios y Protocolos Internacionales con rango constitucional, omisiones e irregularidades, que de acuerdo a nuestro Código Procesal lo hacen insanablemente nuloy por sobre todas las cosas la violación del principio de legalidad a partir de la SENTENCIAÍRRITAen la causa Arancibia Clavel, aceptada y convalidad por todos los jueces.

I.- INTRODUCCIÓN

I-Para comprender en su exacta magnitud, las violaciones debo hacer una ajustada síntesis de los hechos y deformación de la información que llevo a configurar el carácter de sentencia írrita a la sentencia Arancibia Clavel y por consiguiente las causas Mazzeo y Simón, y que me mantiene arbitrariamente encarcelado, cuya situación es hábilmente encubierta por un gobierno que pretende estar aplicando los principios de la justicia transicional, propuesta por la ONU, disfrazando, así, las violaciones del principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la ley penal.

II.- LOS HECHOS

VIOLACIÓN DE LA NORMA FUNDAMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL

La imposición de la jurisprudencia de la Corte Suprema en los llamados “juicios de lesa humanidad”, implicó la violación manifiesta de principios y garantías reconocidos tanto en el derecho interno, como en normas internacionales de derechos humanos. Tal es el caso, entre otros, de la violación al principio de legalidad cuya condición de norma fundamental de derecho internacional ya se ha desarrollado supra.

La plena vigencia del principio de legalidad es una característica del sistema jurídico moderno y piedra angular del debido proceso. Su violación ─parafraseando al fundador del primer partido político de los EE.UU. Alexander Hamilton[footnoteRef:2]─ supone la ruptura de la principal herramienta de protección contra una tiranía. [2: Hamilton, Alexander, The Federalist, N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.]

Resulta repudiable la violación de este principio en pleno siglo XXI por parte del Estado argentino, cuyo gobierno se autopostuló a la vanguardia del respeto por los derechos humanos, pues es inevitable asociar esta conducta estatal con las prácticas que gobiernos totalitarios emplearon para la persecución de opositores políticos.

El más difundido es el caso del nazismo, pero también el principio de legalidad fue violado por la revolución de octubre de 1917 en Rusia, práctica profundizada por Stalin cuando los jueces despreciaban este principio por burgués y creaban derecho aplicando retroactivamente la ley penal y la analogía penal prohibida según las previsiones del código penal de 1922.

También el código penal italiano de 1930 conocido como Código Rocco, permitía al régimen de Benito Mussolini ─Duce de la República Social Italiana─, mantener a los imputados en prisión preventiva indeterminada. Asimismo la analogía penal y la retroactividad de la ley penal fueron aplicadas por el Estado Novo durante la dictadura constitucionalista de Antonio de Oliveira Salazar en Portugal [1933-1974].

Por su parte, el régimen de Vichy en Francia creó en 1941 tribunales de excepción que aplicaban retroactivamente la ley penal y limitaban el derecho de defensa. Criterios que se fueron revirtiendo ante la consolidación del derecho internacional de los derechos humanos.

Como ya se dijo, el Estado argentino se encuentra obligado a respetar el principio de legalidad por nueve instrumentos internacionales, cuatro de los cuales tienen jerarquía constitucional:

· Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [DADDH];

· Declaración Universal de los Derechos del Hombre [DUDH], ambas incorporados al Art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional;

· Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [PIDCP] aprobado por ley 23.313 e incorporado al referido artículo constitucional;

· Convenciones de Ginebra aprobadas por ley 14.442/56;

· Convención Americana sobre los Derechos Humanos [CADH], aprobada por ley 23.054 e incorporada al Art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional;

· Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [CVDT], aprobada por ley 19.865;

· Protocolos I y II a las Convenciones de Ginebra aprobadas por ley 23.379;

· Estatuto de Roma [ER] aprobado por ley 25.390;

· Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y Organismos Internacionales [CVDTOI], firmada por la Argentina y aún sin ratificar.

Todo lo cual puede graficarse conforme la Fig. -1- donde también, a los fines de analizar la costumbre internacional positivizada en esos tratados, se consigna la aquiescencia estatal.

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO ARGENTINO CON RELACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

AÑO DE

CELEBRACIÓN

DEL TRATADO

TRATADO

FECHA DE RATIFICACIÓN

DE LA ARGENTINA

INSTRUMENTO

LEGAL INTERNO

AQUIESCENCIA INTERNACIONAL

[Ratificaciones]

al 2014

1948

DADDH [OEA]

1994

-Art. 75 inc. 22 CN

─ ─

1948

DUDH [ONU]

1994

-Art. 75 inc. 22 CN

─ ─

1949

Convenciones de Ginebra

I a IV

1956

-Decreto Ley 14.442/56

· 194

1966

PIDCP

1986

-Ley 23.313

-Art. 75 inc. 22

· 193

1969

CADH

1984

-Ley 23.054

-Art. 75 inc. 22 CN.

· 25 de un total de 34

1969

CVDT

1972

-Ley 19.865

· 111

1977

Protocolos

I y II.

1986

-Ley 23.379

· 171 y 166 respectivamente

1986

CVDTOI

1987

─ ─

Firmada sin ratificar

1998

Estatuto de Roma.

2001

-Ley 25.390

· 120

Fig. Nº 1

Como enseña el reconocido jurista Claus Roxín, del principio de legalidad, como ningún otro, devienen cuatro consecuencias:

a] La prohibición de la analogía [nullum crimen, nulla poena sine lege stricta]. Se prohíbe la aplicación de la ley penal a casos que no están expresamente contemplados.

b] La prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena [nullum crimen, nulla poena sine lege scripta]. La ley debe ser sancionada por el Poder Legislativo, es decir debe ser formal, en consecuencia se prohíbe el castigo por delitos establecidos por otro tipo de normas que no sean leyes.

c] La prohibición de retroactividad [nullum crimen, nulla poena sine lege praevia]. La ley debe ser anterior al hecho juzgado.

d] La prohibición de leyes y penas indeterminadas [nullum crimen, nulla poena sine lege certa]. Los tipos penales deben ser precisos y claros, no pueden ser indeterminados. En este sentido la Corte IDH en el caso Kímel vs. Argentina, insistió en la necesidad de redactar tipos penales entérminos estrictos y unívocos[footnoteRef:3] y ha cuestionado los tipos penales indeterminados en el caso Cantoral Benavides vs Perú del 3 de septiembre de 1998[footnoteRef:4]. [3: Caso Kimel vs Argentina, del 2 de julio de 2004 par. 63.] [4: Párr. 155.]

Este principio es además reconocido y positivizado en tratados de Derecho Internacional Humanitario, de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Público Internacional y de Derecho Penal Internacional, y ha sido incorporado a la mayoría de la constituciones del mundo.

La aquiescencia estatal [Fig.-1-] revela que el principio de legalidad es una práctica estatal generalizada reconocida por la comunidad internacional en su conjunto [Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ─CVDT─] y es una norma consuetudinaria internacional de carácter general con naturaleza de ius cogen, de cumplimiento obligatorio para los estados.

AUSENCIA DEL TIPO PENAL Y APLICACIÓN DE ANALOGÍA PENAL PROHIBIDA:

La Corte legisló creando una tipicidad especial amañada de delitos de lesa humanidad para su aplicación a la década del ‘70

Para satisfacer la decisión política de Kirchner de llevar a juicio a civiles y militares de los años ’70, la Corte se encontró con el problema de que los delitos por los que habían sido juzgados las Juntas Militares estaban prescriptos.

El máximo tribunal entonces decidió recategorizar arbitrariamente esos mismos hechos, como delitos de lesa humanidad de naturaleza imprescriptible, pero aun así el tipo penal que pretendían enrostrar, no estaba legislado en el derecho interno.

La Corte entonces, afirmó en la sentencia del caso “Arancibia Clavel” la vigencia de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de lesa humanidad, y se apeló a la costumbre internacional.

De esta manera se recategorizaron arbitrariamente los hechos de los años ’70 como delitos de lesa humanidad ─previamente juzgados como delitos comunes por la Cámara Federal y la Corte Suprema en la causa 13/84 en el juicio a las Juntas Militares─, lo que dio lugar, además, a una marcada violación al principio de igualdad ante la ley, pues los máximos responsables de los hechos de los años ‘70 fueron juzgados por delitos comunes habiéndose reconocido la prescripción de los mismos, en cambio las personas de menor jerarquía y responsabilidad fueron acusadas por delitos de lesa humanidad declarados imprescriptibles, en juicios celebrados, por exclusiva decisión del Estado, treinta años después.

Si la igualdad ante la ley y la no discriminación son principios de la justicia, ¿cómo se explica, sin caer en la vía de lo “absurdo”, que los máximos responsables integrantes de las Juntas Militares, fueron sentenciados por los mismos delitos con condenas mucho más leves que las de sus subordinados de menor jerarquía y responsabilidad?

Por caso vale recordar que el Brigadier Agosti, integrante junto al Gral. Videla y el Almirante Massera de la primera Junta Militar, fue absuelto de algunos delitos por prescripción PRUEBA N° 1. La segunda Junta Militar tuvo condenas menores a las de la primera, la tercera fue absuelta y la cuarta Junta no fue juzgada.

Hoy sus subordinados, que en la época de los hechos eran oficiales y suboficiales veinteañeros, enfrentan acusaciones por delitos imprescriptibles y sentencias de prisión perpetua.

El presidente de la Corte Suprema en funciones, Dr. Ricardo Lorenzetti, en su libro El arte de hacer justicia, no sólo evidenció la arbitrariedad de encuadrar los hechos de los ’70 como delitos de lesa humanidad, sino también la ausencia de su tipo penal: [en la Corte Suprema]…se optó por enmarcar los delitos ocurridos en ese período dentro del concepto de delitos de lesa humanidad, de carácter excepcionalísimo dentro del sistema jurídico… Más adelante distorsionando la realidad, pues hay ministros que votaron en disidencia, agrega: Todos los ministros coincidimos en que se trataba de una medida excepcional, similar a la que se había adoptado en otros países en los que se padeció el terrorismo de Estado y aplicable únicamente a ese caso [pág.233]

Seguidamente afirma: La Corte Suprema definió los delitos de lesa humanidad. Tres precedentes importantes dieron el marco jurídico a esa definición: en 2001, 2002, y 2003[footnoteRef:5]… [pág. 237] [5: CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia del 14 de mayo de 2001, serie C n° 75; caso “Trujillo Oroza vs Bolivia" -reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, serie C n° 92; caso "Benavides Cevallos"-cumplimiento de sentencia, resoluci6n del 9 de septiembre de 2003.]

Más adelante bajo el título: Quedan configurados los delitos de lesa humanidad, dijo: Mediante las sentencias mencionadas quedaron configurados los delitos de lesa humanidad, como una figura excepcionalísima dentro del derecho internacional y nacional [pág. 242].

Las afirmaciones del presidente de la Corte Suprema permiten economizar esfuerzos para probar por otros medios aquello que tan clara y sintéticamente reconoce el autor: los delitos de lesa humanidad fueron una creación de la Corte Suprema de la Argentina, vulnerando con ello una función reservada exclusivamente al Poder Legislativo.

A mayor abundamiento, el 24 de agosto de 2015 durante la reunión de la Comisión Interpoderes Lorenzetti remarcó una vez más que la conducta típica aplicada a los militares fue definida en el derecho interno por la Corte Suprema confirmando la ausencia del tipo penal en la legislación vigente: la definición de Juicios de “Lesa Humanidad” ha sido dada por la jurisprudencia y esta definición no hace distinciones respecto al tipo de actividades que realizan las personas, por eso es que hay una estadística que queremos consensuar en la cual hay condenados militares, hay procesos en las cuales hay sacerdotes, civiles, jueces, es decir es importante que esto quede claro, esto está definido “jurisprudencialmente”. PRUEBA N° 2

La imprescriptibilidad ─característica de la perseguibilidad de un determinado delito─ y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad ingresaron al derecho interno recién con la aprobación del Estatuto de Roma por ley 25.390 [BO 23/1/2001] y la promulgación de la ley 26.200 en 2007 [BO 9/1/07] que establece la competencia, las penas y todas aquellas previsiones para la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma [que no es de aplicación a hechos de los años ‘70].

DESCONOCIMIENTO ESTATAL DE LA INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD DE LA ONU

Al recurrir a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, se materializó una nueva violación: la norma invocada para condenar a los justiciables no estaba vigente en el derecho interno en el momento de los hechos.

La sentencia en la causa ESMA 1270, del 26 de octubre de 2011, del registro del Tribunal Oral Federal N°5 CABA, tiene la particularidad de ser concisa al momento de calificar los delitos, en su considerando XX, expresa: “que los hechos objeto de este proceso resultan constitutivos de crímenes de lesa humanidad, y así deben ser calificados (art. 118 de la Constitución Nacional y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aprobada por ley n° 24.584)”. PRUEBA N° 3.

No obstante, la referida Convención, fue incorporada ex post facto a la legislación argentina mediante la promulgación de la ley 24.584 con fecha 23 de noviembre de 1995[footnoteRef:6], y ocho años después, mediante decreto 579/2003 de fecha 8 de agosto del 2003, el presidente Kirchner ordenó cumplir con el depósito del instrumento de adhesión por parte del Gobierno Argentino, sin el cual carece de validez[footnoteRef:7]. Recién con fecha 2 de septiembre de 2003 se otorgó jerarquía constitucional a la Convención aprobada por Naciones Unidas, mediante la promulgación de la ley 25.778[footnoteRef:8]. [6: Decreto 810 /95 firmado por el ex Presidente de la Nación Argentina, Dr. Carlos Saúl Menem.] [7: Artículo VI de la Convención establece: “La presente Convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. ] [8: Decreto 688/2003 firmado por Kirchner.]

Queda claro entonces que a partir del mes de septiembre de 2003[footnoteRef:9] las normas previstas en la Convención podrían aplicarse en nuestro país. Si bien habían sido aprobadas en 1995, recién en 2003 fueron ratificadas. En este sentido: [9: En el peor de los casos a partir del mes de noviembre de 1995.]

1. El propio texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad establece que entra en vigencia según el art. VIII inc. 2, nueve días después de su ratificación por parte del Estado signatario.

2. Así también lo consignó el telegrama del Secretario General de la ONU[footnoteRef:10] dirigido a las autoridades nacionales luego de haber depositado el instrumento de ratificación de la Convención de “imprescriptibilidad”, fechado el 27 de agosto de 2003. Refiere expresamente la fecha de entrada en vigor del tratado en función del Art.8 inc. 2. [10: [C.N.874.2003. Treaties].]

La Convención entrará en vigor para Argentina el 24 de noviembre de 2003, de acuerdo con su Artículo VIII (2) que dice: Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o deadhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión [footnoteRef:11]PRUEBA N° 4 [11: The above action was effected on 26 August 2003. The Convention will enter into force for Argentina on 24 November 2003 in accordance with its Article VIII (2) which reads as follows: "For each State ratifying this Convention, or acceding to it after the deposit of the tenth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of the deposit of its own instrument of ratification." 27 August 2003. ]

3. Por otra parte la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por la Argentina el 5 de diciembre de 1972, que entró en vigencia internacional el 27 de enero de 1980, en lo referente a la entrada en vigor de los instrumentos que obligan a los Estados establece en el Art. 24:

a. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. (…)

b. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

4. En esta misma dirección el Art. 102 de la Carta de Naciones Unidas expresa:

a. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualquier Miembro de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.

b. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme alas disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podráinvocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

El antecedente de este artículo de la Carta de la ONU, explica el profesor Gómez Robledo en su libro El ius cogens internacional [pág., 120], es el Art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que privaba de toda obligatoriedad a los tratados [concluidos, se entiende, por un miembro de la Sociedad] que no hubiesen sido registrados en el secretariado.

5. Por otra parte la Corte IDH en el caso Gomes Lund y otros [guerrilla do Araguai] vs. Brasil sentencia del 24 de noviembre de 2010, expresó:

15- A efectos de determinar si tiene o no competencia para reconocer un caso o un aspecto del mismo, de acuerdo con el Art. 62.1 de la Convención Americana[footnoteRef:12], el Tribunal debe tomar en consideración la fecha de reconocimiento de la competencia, por parte del Estado, los términos en que el mismo se ha dado el principio de irretroactividad, dispuesto en el Art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[footnoteRef:13].PRUEBA Nº 5 [12: Esta nota pertenece al texto original transcripto:El Art. 62 establece: Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.] [13: Esta nota pertenece al texto original transcripto: Dicha norma establece que "[l]as disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni en ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo".]

6. A mayor abundamiento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 29 de enero 2015, trató el caso Natalio Kejner, Ramón WaltonRamis y otros vs Argentina, informe N° 3/15, petición 610-01. El mismo Estado que aplica derecho penal retroactivo a hechos ocurridos en los años ‘70 arguyó en el caso Kejner:…que los hechos denunciados ocurrieron en 1977, cuando Argentina no era Estado Parte de la Convención Americana. Alega que ni siquiera la Convención misma había entrado en vigor sino hasta el 18 de julio de 1978, por lo que la Comisión no cuenta con competencia temporal respecto de la petición, [cons. B 36 del informe]. PRUEBA Nº 6

7. Por último el Art. 3 de la ley 24.080 establece para losActos y Hechos referidos a Tratados o Convenciones Internacionales en los que la Nación sea parte, que: “Los tratados y Convenciones internacionalesque establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea elEstado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en elBoletín oficial observándose al respecto lo prescripto por el artículo 2° del Código Civil”.

El Art. 2 del Código Civil dice:“Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. Texto que fue derogado y sustituido por Art. 5° de la ley N° 26.994 que dice: “las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen” como se advierte el criterio es idéntico

En consecuencia por ningún motivo dichas normas sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad pueden ser aplicadas a hechos ocurridos con muchos años de anterioridad a su vigencia en el derecho interno sin violar el principio de legalidad. Así obra también regulado en el actual Código Civil cuando en el artículo 7° reza: “…la retroactividad establecida por ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Por lo tanto los Tribunales Orales Federales de todo el país que condenaron por hechos obrados en los años ‘70, arbitrariamente recategorizados como delitos de lesa humanidad por la Corte Suprema, establecidos en un tratado que entró en vigencia en 2003 como afirma la sentencia de dicho tribunal [punto XX], lo hizo violando el principio de legalidad pese a la naturaleza de ius cogens de esta norma fundamental que en la Argentina está consagrada en el Art. 18 de la Constitución Nacional, y el Estado se obligó a su cumplimiento en 9 tratados internacionales.

Puedo concluir que todo lo dicho pone en evidencia que un Estado miembro de la ONU y de la OEA como la Argentina, no puede invocar en su orden interno la aplicación de la Convención sobre la imprescriptibilidad para hechos ocurridos con anterioridad a la ratificación y registro de la misma ante la secretaría de la ONU.

Consecuentemente su invocación es un acto que se reduce a la nada jurídica, nulo, nihil, nullus, nul, y el encarcelamiento obrado por el Estado con base a ese fundamento es arbitrario [Art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre].

En este sentido el 14 marzo de 2008, en el marco de la OEA, se aprobaron los Principios y Buenas Prácticas Sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, estableciendo en el principio VI: “Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez que sean compatibles con las normas del derecho internacional de los derechos humanos”.PRUEBA Nº 7

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA CORTE SUPREMA Y LOS TRIBUNALES FEDERALES INFERIORES PARA SOSTENER QUE NO SE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La tardía ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad [2003] pone en evidencia la violación al principio de legalidad, no obstante la Corte Suprema desarrolló argumentos de dudosa certeza para afirmar que dicho principio no se viola.

Tres son los argumentos principales sostenidos por la Corte Suprema y adoptados por los tribunales inferiores, para recategorizar arbitrariamente los hechos de los años ‘70 como delitos de lesa humanidad, establecer que la imprescriptibilidad de esos delitos es norma de ius cogens vigente desde tiempos inmemoriales, sostener que el principio de legalidad no se viola, y que no hay ausencia del tipo penal:

1- La imprescriptibilidad es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo, anterior a la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, [considerandos 28 y 29 del caso “Arancibia Clavel”]. Consecuentemente el Estado se encuentra obligado por el carácter de ius cogens de la norma internacional independientemente de su aprobación por el derecho interno.

2- La Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad debe aplicarse retroactivamente.

3- Los delitos de lesa humanidad eran punibles en la época de los hechos porque violaban los derechos humanos constitucionalizados.

PRIMER ARGUMENTO ESGRIMIDO POR LA CORTE

La imprescriptibilidad ¿es costumbre internacional imperativa vigente desde tiempo inmemorial, anterior a la convención sobre la imprescriptibilidad?

Para soslayar la falta de vigencia de la Convención sobre la imprescriptibilidad en la época de los hechos, la Corte Suprema ─en la causa “Arancibia Clavel” considerandos 28, 29 y 33 del voto de la mayoría, al que se subordinan por “leal acatamiento” los tribunales inferiores─ sostuvo:

“28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos”.

“29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor)”.

“Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al derecho interno”.

“33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del '60, a la cual adhería el Estado argentino”.

También en el considerando 46 del caso “Simón” el ministro Boggiano expresó: “De los trabajos preparatorios de la Convención surge que se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar", a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo [Informes de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 XXII, aprobada por el Consejo Económico y Social por resolución 1158 [XLI] del 5 de agosto de1966 yResolución 2338 [XXII] de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967]”.

Como se puede observar, según la opinión de la Corte, la Convención sobre la imprescriptibilidad no impone este "principio", sino afirma que el mismo estaba vigente en la costumbre internacional con naturaleza de ius cogens, mucho antes de celebrarse dicha Convención.

En consecuencia no se estaría violando el principio de legalidad, pues el Estado está imperativamente obligado desde el momento en que dicho principio se encuentra consagrado en la costumbre internacional como norma de ius cogens, independientemente del momento en que haya operado la positivización de la Convención de la ONU.

Era evidente que perseguir los DLH en virtud de la vigencia de la Convención, implicaba una violación manifiesta al principio de legalidad, pues los tratados se aplican hacia el futuro y en el derecho interno toda ley penal debe cumplir con los requisitos de ser cierta, estricta, escrita y previa, previsiones que no satisface la Convención de la ONU ratificada en 2003 para ser aplicada por tribunales nacionales.

La Corte desplazó entonces el eje de discusión. El problema dejó de ser si el tipo penal de los delitos de lesa humanidad estaba vigente en la época de los hechos en el derecho interno o en la costumbre internacional, y el esfuerzo argumental del máximo tribunal argentino se concentró en afirmar la vigencia de las características de la perseguibilidad del delito [“Obiter dictum”], eso es: la imprescriptibilidad, soslayando la inaplicabilidad de los delitos que se enrostraban.

El argumento de la gravedad de los delitos y la “existencia de un plan de Estado”, fueron suficientes para alegar en la mayoría de las causas que los delitos eran de lesa humanidad. Los agentes estatales no sintieron la obligación de demostrar, los fundamentos por los cuales los hechos eran efectivamente DLH, la existencia de los elementos constitutivos de la conducta típica de este tipo de delitos, la mens rea, etc.

Los tribunales, sin más, asumieron que los delitos enrostrados eran DLH, tal como hemos visto en el punto XX de la sentencia del TOF N°5. PRUEBA N° 3

A mayor abundamiento la Corte expresó en el caso del etarra Lariz Iriondo: 30] Que, en síntesis, esta Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptarigual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención[voto de Maqueda y Zaffaroni]. Pese a la cantidad de tratados y documentos antiterroristas[footnoteRef:14] que existen en el ámbito de la ONU y la Unión Europea, la Corte Suprema no alcanza a distinguir una costumbre internacional de carácter general que obligue al Estado, como sí lo hizo con los ahora categorizados como delitos de lesa humanidad. [14: Convención para la Prevención y Penalización del Terrorismo [Ginebra 16 de noviembre de 1937], Convenio Internacional de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la ONU A/RES/52/164 del 15 de diciembre de 1997, Convención Interamericana Contra el Terrorismo[Barbados 6/03/2002]. Convención Internacional para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo, adoptada por la ONU por RES 54/109 del 9 de diciembre de 1999, Convención Europea para la Represión del Terrorismo 16 de mayo de 1976, Declaración del Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativo al asilo territorial, de 1977, Posición Común del Consejo de Europa del 27 de diciembre de 2001, sobre la aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo, entre otras.]

Por otra parte, si la imprescriptibilidad era ─según afirma esta Corte─ una norma imperativa [de ius cogens] antes de 1968, es evidente que los delitos de lesa humanidad también lo eran, porque no puede subsistir la imprescriptibilidad que, como se dijo, es una característica de la perseguibilidad del delito, sin la tipificación del delito que afecta.

En consecuencia, el Estado quedaba obligado a perseguir este tipo de delitos, independientemente de la aprobación o no de la Convención de la ONU, debido al carácter imperativo de toda norma del ius cogensinternacional. Razonamiento que la Corte Suprema avala al afirmar que la Convención sólo positivizaba la costumbre preexistente.

Pero no puede dejar de recordarse, que la Corte en su anterior integración no aplicó la categoría de DLH en el juicio a los máximosresponsables de las Juntas Militares en 1987. El argumento esgrimido por la Corte resultó muy efectivo, a punto tal que todas las sentencias que rechazan los reclamos de las defensas ante los tribunales inferiores, por la violación al principio de legalidad, recurren por “leal acatamiento” a este fundamento, expresado como hemos visto en el considerando 28 y ss del caso “Arancibia Clavel”.

Al elegir este argumento como más convincente, los tribunales inferiores optaron por dejar de lado otros ensayados por la Corte Suprema para justificar la aplicación retroactiva de la Convención sobre la imprescriptibilidad.

¿ES LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD NORMA DE IUS COGENS INTERNACIONAL PREEXISTENTE A LOS HECHOS?, COMO AFIRMAN LOS TRIBUNALES FEDERALES Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Para que una norma consuetudinaria de carácter general alcance naturaleza de ius cogens tal como lo establece el Art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, que obliga a la Argentina, deben darse dos condiciones:

a] debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto,

b] no admite acuerdo en contrario.

Algunos autores interpretan que la expresión “los estados en su conjunto” no significa la totalidad de los estados, sino aquellos componentes esenciales de la comunidad internacional o aquellos estados cuya presencia en el mundo sea “importante e influyente”.

Lo cierto es que el texto de la Convención de Viena [CVDT] no habilita esta interpretación y el Art. 31 y ss establecen las reglas de interpretación de los tratados a partir de la interpretación de buena fe del texto.

Además, la Convención sobre la imprescriptibilidad, que positiviza la costumbre vigente, no fue firmada ni ratificada, entre otros, por EE.UU., Francia, Canadá, Alemania, Italia, Reino Unido, España, China, Japón, Brasil, Colombia, Chile, Suiza, Holanda, Australia e Israel, por mencionar sólo algunos de los países susceptibles de ser categorizados como "influyentes" es decir, no dieron su aquiescencia a la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad anulando la posibilidad de que esta condición pueda ser reconocida como norma de ius cogens.

Por delegación de la comunidad internacional, el Art. 38[footnoteRef:15] del estatuto de la Corte Internacional de Justicia –CIJ– le otorga a este Tribunalcompetencia para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional, y la Convención de Viena –CVDT– las referidas al ius cogens [Art. 66 inc. a.]. [15: En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens. El Art. 1 Establece: LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.Art. 36 dispone:1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:a. La interpretación de un tratado;b. Cualquier cuestión de derecho internacional;c. La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;d. La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.Art. 38- Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a. Las convenciones internacionales […]b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens:a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:]

Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del proyecto sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, publicado en dos volúmenes por Cambridge UniversityPress[footnoteRef:16], señala que en lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados para comprobar la aquiescencia estatal e identificar la costumbre internacional y en ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de evaluación de la costumbre y de los tratados. [16: Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados", Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.]

Con relación a estos últimos, refiere el autor que “en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

En el caso de las plataformas, la Corte [Internacional de Justicia] al analizar el tratado pertinente declaró que el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea respetable, apenas es suficiente, [pág. 75 del sumario] especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria[footnoteRef:17]. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al evaluar el status consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas[footnoteRef:18]”. [17: ] [18: Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerningMilitary and ParamilitaryActivities in and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.]

Podrían entonces resumirse las características más relevantes de la costumbre internacional en el siguiente cuadro:

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

DE CARÁCTER GENERAL

COMPETENCIA DE LA CIJ

Por voluntad de la comunidad internacional, la Corte Internacional de Justicia es el tribunal competente para resolver las cuestiones de derecho internacional y la interpretación de los tratados.

Art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

Una costumbre internacional es una práctica generalmente aceptada como derecho.

Art. 38 inc. 2 del Estatuto de la CIJ

Para resolver las controversias presentadas ante la Corte, el tribunal aplica a] las convenciones internacionales, b] la costumbre internacional ...

Art. 38 del Estatuto de la CIJ

La Corte también es competente para entender en casos vinculados a la costumbre internacional de carácter general con naturaleza de ius cogens.

Art. 66 de la CVDT

Para que una norma alcance naturaleza de ius cogens debe ser reconocida como una práctica generalizada por la comunidad de estados en su conjunto, sin oposición.

Art. 53 de la CVDT.

JURISPRUDENCIA DE LA CIJ

Para identificar la costumbre internacional la Corte en primer lugar verifica la aquiescencia de los estados a partir de las ratificaciones de los tratados. El grado de ratificación de los tratados es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

Sentencia en el caso North Sea Continental Shelf”, “Nicaragua−Contras”.

La costumbre debe ser probada.

Sentencia en el caso “Derecho de asilo” entre Colombia y Perú.

FUNDAMENTOS QUE EVIDENCIAN LA AUSENCIA DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD PARA DELITOS DE LESA HUMANIDAD ANTERIOR A SU POSITIVIZACIÓN E INCLUSO DE IUS COGENS

En el Derecho Internacional

1. Sorprende que la imprescriptibilidad de los DLH sea considerada por la Corte norma consuetudinaria de carácter general y naturaleza imperativa con anterioridad a 1968, cuando el estudio de las ratificaciones de la Convención de la ONU que la positiviza al momento de celebrarse su votación señala que 7 (siete) estados votaron en contra ─con lo cual hubo oposición manifiesta─, 36 (treinta y seis) se abstuvieronPRUEBA N° 8 [Cfr. también aprobación de la Convención Res. 2391-XXIII- de la ONU] PRUEBA N° 9, y 3 (tres) interpusieron una reserva en protección al principio de legalidad. Es decir, las ratificaciones indican que no hay aquiescencia estatal generalizada como para identificar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como una norma con naturaleza de ius cogens.

La Convención fue votada y aprobada en 1968 por 58 de los 126 estados habilitados, y cuarenta y cinco años después de abierta a la firma, sólo cuenta con 54 ratificaciones de los 193 estados actualmente habilitados para votar. Es decir al 2016 ha sido ratificada por sólo el 27,46% de los estados que integran la ONU. lo que jamás permitirá afirmar de buena fe la existencia de una norma consuetudinaria internacional de carácter general con naturaleza de ius cogens.

El cuadro siguiente permite comparar la aquiescencia estatal de diferentes tratados vinculada a la materia en estudio:

GRADO DE ACEPTACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL DE LOS TRATADOS VINCULADOS A LA MATERIA QUE OBLIGAN A LA ARGENTINA

AÑO DE APROBACIÓN

TRATADOS

CANTIDAD DE

RATIFICACIONES AL 2014

[Total de estados acreditados

ante la ONU al 2014: 193]

1945

Estatuto de Nüremberg [Potencias vencedoras de la II ͣ GM]

· 4 estados beligerantes acordaron este estatuto para ser aplicado por el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg a los vencidos.

· 19 estados adhirieron posteriormente, sin poder interferir en los procesos.

· Total: 23

1948

Convención sobre la prevención y castigo del crimen de genocidio [ONU].

142

1949

Convenciones de Ginebra I a IV [ONU-CICR].

194 [según CICR-2012]

1966

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [ONU].

167

1968

Convención sobre la Imprescriptibilidad sobre los CG y DLH [ONU].

54

1969

CVDT [ONU].

111

1973

Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid [ONU].

107

1977

Protocolos I y II a las Convenciones de Ginebra.

171 y 166 respectivamente

1984

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [ONU].

150

1998

Estatuto de Roma [ONU-CPI]

120

Consecuentemente las ratificaciones de un tratado identifican la costumbre internacional vigente que se positiviza en dicho tratado. Ello señala con claridad que la imprescriptibilidad de los DLH no era norma de ius cogens anterior a la celebración de la misma, pues si así hubiese sido, debería observarse la aprobación generalizada de los estados, tal como ocurre con el Estatuto de Roma que trata la misma materia que la Convención sobre la imprescriptibilidad y tiene 120 ratificaciones, por lo tanto puede identificarse su tendencia universal.

Además:

a. Los países de la Unión Europea en oposición a la Convención de la ONU una vez conocida la misma[footnoteRef:19] decidieron celebrar su propia Convención sobre la imprescriptibilidad en 1974. [19: Boletín de informaciones, Ministerio de Justicia N° 655 año XIX, Madrid, 5 de marzo de 1965, pág. 3, Cuando el comité de ministros se abocó a la redacción de la Convención europea decidieron que era preferible esperar la finalización del trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Informe E/CN.4/96 pág. 50, nota pie de página.]

b. Cuatro tratados internacionales reconocen que los delitos de lesa humanidad pueden prescribir: 1) Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra-1974 [Art. 2 inc. 2]; 2) Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas [Art. 7], ratificada por la Argentina en 1997; 3) Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas, ratificada en 2007, [Art. 5 y 8]; y 4) el preámbulo de la propia Convención sobre imprescriptibilidad de la ONU ratificada en 2003.

Lo expresado permite concluir que si la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad hubiese alcanzado naturaleza de ius cogens, con anterioridad a la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad, e incluso mucho antes de la década del ‘70, ninguna de las convenciones posteriores mencionadas podrían haberse celebrado como tampoco los actos jurídicos previamente referidos, porque serían nulos al oponerse a una norma de ius cogens como la imprescriptibilidad y consecuentemente al principio de legalidad [Art. 53[footnoteRef:20] de la CVDT]. [20: Art. 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, unanorma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.]

Consecuentemente la Corte Suprema al sustentar una “Política de Estado” impuesta por el poder político, creó una doctrina falsa para justificar la violación al principio de legalidad, que por leal acatamiento fue pacíficamente aceptada por los tribunales inferiores violándose, en perjuicio de los derechos de los imputados, una norma imperativa ─el principio de legalidad─ que los magistrados como agentes del estado, sí se encuentran internacionalmente obligados a respetar.

ESTADOS QUE SE OPUSIERON A LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DLH AL MOMENTO DE SU APROBACIÓN

I

Australia

Res. 2391 [XXIII] ONU.

II

El Salvador

Res. 2391 [XXIII] ONU.

III

Estados Unidos

Res. 2391 [XXIII] ONU.

IV

Honduras

Res. 2391 [XXIII] ONU.

V

Portugal

Res. 2391 [XXIII] ONU.

VI

Reino Unido

Res. 2391 [XXIII] ONU.

VII

Sudáfrica

Res. 2391 [XXIII] ONU.

En este sentido el Dr. Zaffaroni, criticó la situación de sumisión de los tribunales por el poder político antes asumir como ministro de la Corte y formar parte del sistema que desdeñó, actuando de la manera que había repudiado: “Toda sentencia que confronte con el discurso único corre el riesgode ser estigmatizada, y el magistrado, según las circunstancias, puede hallarse en serias dificultades e incluso resultar destituido, procesado o condenado, como ha sucedido en varios países de la región.

Poco importa lo que dispongan las constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos, si los jueces no pueden aplicar sus disposiciones so pena de ser denunciados y perseguidos por la presión de los medios de comunicación, por los cuerpos colegiados de las propias estructuras judiciales, por los políticos que aprovechan para eliminar a los magistrados molestos y para hacer publicidad o, simplemente, por sus propios colegas para desprestigiar a un posible competidor en un ascenso o en rencillas palaciegas[footnoteRef:21]”. [21: ZAFFARONI, El enemigo el Derecho Penal,Ediar, Buenos Aires 2006, pág. 79.]

c. Poco después de la firma de la Convención, el Consejo de Europa reunido en la 26ª Asamblea Parlamentaria dio la resolución 401 relativa a la prescripción de los crímenes contra la humanidad, que en el considerando 7 PRUEBA 10 establece:

7-. Considerando que la Convención de las Naciones Unidas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad fue considerada inaceptable por la casi totalidad de los miembros del Consejo de Europa que forman parte de las Naciones Unidas, en particular porque su falta de precisión[footnoteRef:22]…. [22: 7. Considérant que la Convention des NationsUnies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimescontrel'humanité a étéjugéeinacceptablepar la quasi-totalité des Etatsmembres du Conseil de l'Europequifontpartie des NationsUnies, en raisonnotamment de son manque de précision.]

Esto revela la falta de acuerdo de los estados europeos con el texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, a lo que se debe agregar la decisión de éstos de celebrar su propia Convención sobre laimprescriptibilidad [Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y los Crímenes de Guerra].

d. En la reunión del 17 de marzo de 1967 celebrada en el marco de la 23ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, [E/CN.4/SR.931] la Sra. Zaefferer de Goyeneche, luego de referir que el gobierno argentino no ignoraba los crímenes cometidos por el régimen nazi, dijo: En la mayoría de países de Latinoamérica, el derecho penal no puede aplicarse con carácter retroactivo, y esos países tienen dificultades para aplicar la convención retroactivamente. PRUEBA N° 11

e. El representante dela República de Chile, Sr. Ducci, en oportunidad de celebrarse la 25ª sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU celebrada en Nueva York el 8 de diciembre de 1970, dijo: “…cuando su delegación votó a favor de la resolución 2391 [XXIII] PRUEBA N° 12, por la cual la Asamblea aprobó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, ésta había hecho la reserva de que las disposiciones de la Convención se aplicarían en el caso de Chile, sólo a partir de la fecha en que se depositara su instrumento de ratificación”.

“Esa reserva se había hecho porque el artículo I de la Convención contiene una premisa que es contraria a las disposiciones constitucionales de Chile que establece la absoluta no retroactividad de la ley penal[footnoteRef:23]”. Chile no ratificó la Convención. [23: …when his delegation had voted in favour of General Assembly resolution 2391 [XXIII], by which the Assembly adopted the Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, it had made the reservation that the provisions of the Convention would apply in the case of Chile only as from the date on which it deposited its instrument of ratification. That reservation had been made because article I of the Convention embodied a premise which was contrary to those constitutional provisions of Chile which established the absolute non retroactivity of criminal law.]

f. Es evidente que la falta de consenso internacional –que se refleja en la escasa ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU–, no alcanza a satisfacer los requisitos previstos en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para adquirir naturaleza de ius cogens, y por la misma razón no puede ser categorizada como costumbre internacional general vigente en la época de los hechos, en particular porque el 25 de enero de 1974 se abrió a la firma la Convención Europea Sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes Contra la Humanidad y los Crímenes de Guerra, que mantiene con la Convención de la ONU una sustancial diferencia: reconoce el principio de legalidad de manera expresa aplicable a los DLH, así como su prescripción, cuando ésta ya hubiera operado.

ESTADOS QUE RECONOCIERON LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SI SE APLICA LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

I

Argentina-1967

E/CN.4/SR.931 [ONU]

II

Consejo de Europa-1969

Resolución 401 [UE]

III

Chile

25ᵃ Sesión de la Asamblea General [ONU]. Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad. Res. 2391 [XXIII] ONU

IV

Noruega

25ᵃ Sesión de la Asamblea General [ONU]

V

México

Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad.15 marzo 2002.

VI

Perú

Interpuso una reserva en protección del principio de legalidad.11 Jun 2003.

En su artículo 2 la Convención Europea prescribe:

1. En cada Estado contratante, la presente Convención se aplicará a las infracciones después de su entrada en vigor con respecto a este Estado.

2. Se aplicará igualmente a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor en los casos en los que el plazo de prescripción no haya llegado todavía a su término en dicha fecha. PRUEBA Nº 13

Como se puede observar, el tratado europeo reconoce la prescripción de los crímenes internacionales en el inc. 2, mientras que el inc. 1 establece la irretroactividad de su aplicación. La redacción de la primera parte del inc. 2 determina la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, por lo tanto a primera vista parecería que los delitos de lesa humanidad del nazismo se encuentran comprendidos, sin embargo éste no es el espíritu de la Convención Europea. En el caso de ésta convención, según el Art. 3, fueron necesarias las ratificaciones de tres estados, requisito que se formalizó recién el 27 de junio 2003, es decir 58 años después de la finalización de la II ͣ GM, enconsecuenciaresultó inaplicable al nazismo. Situación que ya se planteaba al abrirse a la firmala Convención, en 1974, veintinueve años después de la finalización de la guerra, cuando los delitos de los nazis estaban prescriptos por aplicación de la legislación interna de los estados donde se estaban juzgando[footnoteRef:24]. [24: La declaración de las atrocidades alemanas, firmada por Roosevelt, Churchill y Stalin, dada en Moscú el 1 de noviembre de 1943, establecía que los oficiales alemanes y miembros del partido nazi responsables por masacres, atrocidades y ejecuciones serían enviados a los países donde hubiesen cometidos esos delitos para su juzgamiento por las leyes nacionales de esos países..]

Por otra parte, a diferencia de la Convención de la ONU, cuyo confuso carácter retroactivo estaba dirigido a sancionar las conductas del nazismo –al remitir a la "definición" de los delitos de lesa humanidad dada en el Estatuto de Nüremberg–, el Art. 1 de la Convención europea sobre la imprescriptibilidad remite, en cambio, a la definición de genocidio establecida en el texto de ésta Convención, celebrada ex post facto [1948] para prevenir conductas análogas a las del nazismo con los judíos obradas antes y durante la IIᵃ GM. En efecto, el artículo 1 de la Convención europea establece:

“Todo Estado contratante se compromete a tomar las medidas necesarias para que la prescripción sea inaplicable a la persecución de las infracciones siguientes y a la ejecución de las penas previstas para tales infracciones, supuesto que sean punibles en su legislación nacional:[Adviértase que subordina la punibilidad a las normas internas de cada Estado].

1. Los crímenes contra la humanidadprevistos por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.

g. Ahora bien, si como afirma la Corte Suprema de la Argentina, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad fuese una norma consuetudinaria con naturaleza de ius cogens anterior a la Convención de la ONU, con mayor razón lo debería ser con posterioridad a su reconocimiento convencional, en ese caso:

No se podría haber establecido el Art. VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que en la Argentina goza de jerarquía constitucional en virtud de la ley 24.820 [BO 29/05/ 97], pues cabe la posibilidad de prescripción para acciones derivadas de este tipo de delitos en oposición a una norma de ius cogens identificada por la Corte Suprema argentina.

Dicho artículo establece: “La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.

Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte”.

h. Por los motivos alegados, tampoco podría haberse establecido el artículo 8 de la Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas de la ONU, ratificado por la Argentina el 14 de diciembre de 2007, en cuanto establece, en relación con la prescripción:

Art.5: La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

El artículo 8 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5,

1.Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal:

a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito;

b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito.

2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción.

Como se observa, el Estado argentino aceptó que pueden existir otros estados con un régimen de prescripción ya no sólo de los delitos comunes, sino de los delitos de lesa humanidad y en ese caso la Convención pide sólo razonabilidad en el plazo de la misma.

En consecuencia, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no puede ser una norma de ius cogens, porque si así fuese, la comunidad internacional no podría haber aprobado tales convenciones, pues serían nulas por oposición a una norma de carácter imperativo como el principio de legalidad -Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, primera parte.

i. El 28 de enero de 1965 se celebró la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, reunida en Estrasburgo, en su sesión N° 23 aprobó la Resolución 415 expresando en el considerando N° 4: “Que en la legislación de varios estados miembros hay en vigor disposiciones relativas a la prescripción que harán pronto imposible toda persecución de los que hubiesen cometido crímenes contra la Humanidad”. PRUEBA N° 14

El Consejo de Europa tres años antes de celebrarse la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU [1968], reconoce la vigencia de la prescripción de los delitos de lesa humanidad en varios estados europeos.

j. La organización Amnesty International revela en un documento preparado para Uruguay en 2011, cómo fue la génesis de la Convención sobre la imprescriptibilidad PRUEBA N° 15: En 1965 la delegación de Polonia[footnoteRef:25] ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU planteó la urgente necesidad de discutir el tema de la represión de los crímenes del nazismo, habida cuenta entonces de la pronta prescripción de tales crímenes en Alemania[footnoteRef:26]. La Comisión hizo suya esta preocupación y solicitó alsecretario general de la organización la redacción de un informe sobre el asunto, con miras a declarar su imprescriptibilidad. El secretario general presentó, tiempo después, un meticuloso informe1[footnoteRef:27]. [25: E/CN.4/885.] [26: En 1968 entró en vigor la ley Dreher que canceló la pretensión punitiva del Estado alemán.] [27: E/CN.4/906.]

Por su parte el Consejo Económico y Social de la ONU encomendó a la Comisión de Derechos Humanos que redactara un proyecto de convención donde se consagrara la imprescriptibilidad de aquellos crímenes.

Sobre la base de dicha tarea la Asamblea General, en su vigésimo segunda sesión, determinó la creación de un Grupo de Trabajo conformado por su Tercera Comisión [Asuntos Sociales, Humanitarios yCulturales] y SextaComisión [Jurídica], las que finalmente elaboraron el texto definitivo. El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Como hemos dicho, la elaboración de este instrumento convencionalrespondió en su origen a la circunstancia de que los plazos de prescripción establecidos para la persecución de las personas responsables de haber cometido crímenes de guerra ycrímenes de lesa humanidad durante la era del nazismo, en Alemania y en otros países, se hallaban pronto a cumplirse[footnoteRef:28]. [28: Amnistía Internacional, Uruguay, los crímenes de derecho internacional no están sujetos a prescripción, 2011 p.17. [Nota de los autores: En la actualidad está vigente la llamada "ley de caducidad"].]

Por otra parte numerosos documentos de la Organización de las Naciones Unidas evidencian que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad se comenzó a discutir en los prolegómenos de la celebración de la Convención sobre la imprescriptibilidad, veamos algunos ejemplos:

k. El considerando 126 del estudio remitido por el Secretario General de la ONU, el 15 de febrero de 1966, [E/CN.4/906] PRUEBA N° 16sobre la “Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, expresa:

“126. Por lo tanto, será más fácil entender por qué desde el punto de vista de la mayoría de las autoridades el principio nulla poena sine lege no puede, al menos por el momento, ser transferido a la esfera del derecho penal internacional.

Para poder ser desarrollada, esta nueva ley debe echar raíces en la vida real de los pueblos, en su orden jurídico vigente.”

En el punto “Propósitos y límites de este estudio” del documento [E/CN.4/906] se consigna: “Considerando que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas planteados por los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, que constituyen violaciones serias a la ley de las naciones, y que se debe, en particular, estudiar mejores caminos y medios de establecer el principio de que nohay plazo de prescripción para tales delitos en el derecho internacional…[footnoteRef:29]. [29: Considering that the United Nation must contribute to the solution of the problems raised by war crimes and crimes against humanity, which are serious violations of the law of nations, and that it must, in particular, study possible ways and means of establishing the principle that there is no period of limitation for such crimes in international law…]

Es claro entonces, que en 1968 en el ámbito de la ONU se sugería que en el derecho internacional no debería reconocerse el principio de legalidad, con la finalidad de que la “nueva ley” sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, pueda “echar raíces”, situación que pone en evidencia la ausencia de una norma consuetudinaria con naturaleza de ius cogens de esas características.

l. En el párrafo 150 del informe de la 23ᵃ sesión de la Comisión de Derechos Humanos celebrada, entre el 20 febrero y el 23 de marzo de 1967 [E/CN.4/940] PRUEBA N° 17 , un año antes aprobarse la Convención sobre la imprescriptibilidad, punto III se lee: Sobre el asunto de la penalización de criminales de guerra y de personas que hayan cometido delitos contra la humanidad se expresa: Un delegado señaló que en lo que concierne a los delitos contra la humanidad, hasta el momento no existe un instrumento en el derecho internacional que refiera a la imprescriptibilidad. Aún en legislación local, la institución de la imprescriptibilidad, que ha sido comparativamente de reciente data, no ha sido en ninguna manera universalmente aceptada.

Por tanto, el instituirla no podría, a fortiori, dar por sentado que ya existe en el derecho internacional[footnoteRef:30], E/CN.4/940. [30: 150. One representative pointed out that there had hitherto been no instrument of international law referring to statutory limitation in respect of any crimes against international law. Even in municipal law, the institution of statutory limitation, which was of comparatively recent origin, was not by any means universally accepted. Hence, that institution could not, a fortiori, be presumed to exist in international law.]

La imprescriptibilidad o su antónimo la prescripción como característica de la perseguibilidad de un determinado delito era propia del derecho interno y no del derecho internacional. En el sumario de la 931ᵃ reunión de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU celebrada en 2 de octubre de 1967 el Sr SPERDUTI representante de Italia dio los fundamentos por los cuales no era posible reconocer la imprescriptibilidad de los DLH en la costumbre internacional: El hecho de que el derecho internacional no hizo referencia a laimprescriptibilidad no significó que haya reconocido tal principio. En la práctica, las regulaciones que gobiernan la imprescriptibilidad estaban en íntima correlación con aquellas que gobiernan las sanciones, ej.: donde lasanción eramenor, el período de imprescriptibilidad era correspondientemente más corto. Desde que las sanciones fueron impuestas por la ley nacional y no por el derecho internacional, era normal que al derecho internacional no lepreocupase la cuestión de la imprescriptibilidad[footnoteRef:31], E/CN.4/SR.931. PRUEBA Nº 11 [31: The fact that international law made no reference to statutory limitation did not mean that it already recognized that principle. In practice, the rules governing statutory limitation were in close correlation with those governing penalties;where the penalty was less, the period of statutory limitation was correspondingly shorter. Since penalties were laid down by national, not by international, law, it was normal that international law should not concern itself with statutory limitation either.]

m. No obstante, debe recordarse el antecedente del Art. 2 inc. 5 del bando militar firmado por Bernard B. Montgomery, Field Marshall, Louis Koeltz, General de Cuerpo del Ejército, Pieirr Koenig General del Ejército, y Georgi Zhukov, de la Unión Soviética, todos militares que integraban el Consejo de Control de las Potencias Aliadas que ocuparon Alemania luego de la II Guerra Mundial, conocida como ley 10 del Consejo de Control que establecía la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad entre el 30 de enero de 1933, fecha en la que Hitler asumió el poder, y el 1 de julio de 1945, luego de la rendición de Alemania y el comienzo de la ocupación de Berlín por las potencias vencedoras PRUEBA N° 18.

Obsérvese que este antecedente, no alcanza para considerar la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad como norma de ius cogens [en los términos del Art. 53 de la CVDT], pues la ley 10 no tiene carácter universal, no obliga a la Argentina, está acotada a un determinado período de tiempo, y el tipo penal de los delitos de lesa humanidad que establece difiere de la conducta típica del Estatuto de Nüremberg reconocido en la Convención sobre la imprescriptibilidad; por cuanto los delitos de lesa humanidad definidos en dicho estatuto deben tener un nexo con la II Guerra Mundial.

En efecto, el Estatuto de Nüremberg define los delitos de lesa humanidad como...otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competenciadel Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron[footnoteRef:32]. [32: A mayor abundamiento del nexo con la guerra del tipo penal de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Nüremberg y tomados por la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU, el Secretario General de la ONU en un informe de 1949 [A/CN.4/5] [PRUEBA N° 50], en relación al juicio de Nüremberg expresó:d. Requisito de que crímenes contra la humanidad estén conectados con crímenes contra la paz o crímenes de guerra.A la luz de los cambios en los textos inglés y francés en el Artículo 6 [c] efectuado por el Protocolo de Berlín, está muy claro que ambos tipos de crímenes de lesa humanidad se caracterizan por la exigencia de que se han cometido "en ejecución o en conexión con cualquier crimen de competencia del Tribunal".Esta fue también la interpretación aceptada por la Corte, como se desprende de su declaración general citada anteriormente.Tal como se define en el Estatuto y en la sentencia, los crímenes de lesa humanidad son, en consecuencia, una categoría de crímenes accesorios a los crímenes contra la paz y crímenes de guerra. El concepto se destina a cubrir los actos inhumanos, en relación con la planificación o la guerra de agresión, que no están cubiertos por las leyes y costumbres de la guerra. Los actos que se hayan cometido, como dice el Artículo 6 [c], "antes o durante la guerra", pero, obviamente, su relación con los crímenes contra la paz o con crímenes de guerra será más difícil de probar si los hechos han tenido lugar antes de la guerra.La Corte refirió en su declaración general que todos los actos inhumanos imputados en la acusación, y cometidos después del comienzo de la guerra, eran o bien los crímenes de guerra o cometidos en la ejecución de, o en relación con, las guerras de agresión y, consecuentemente, crímenes de lesa la humanidad.Sin embargo, se negó a hacer la declaración correspondiente en cuanto a los actos cometidos antes de la guerra. Esto no significa, sin embargo, que ningún acto crimen contra la humanidad.]

Dicho nexo también fue reconocido en 1950 durante la formulación de los principios de Nüremberg por parte de la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU, al momento de analizar la definición de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Nüremberg; a fin de desvincularlo de la IIᵃ GM y darle un carácter universal, se omitió la expresión “antes o durante la guerra”, contenida en el Art. 6 c] del Estatuto del Tribunal de Nüremberg porque esta frase refería a una guerra particular, la guerra de 1939 [cfr. Report of the International Law Comission 5 june-29 july 1950. General Assambly, Official Records: Fifth sesión pág. 11].

Es claro entonces que la conducta típica definida en el Estatuto de Nüremberg era de aplicación para delitos cometidos en una jurisdicción determinada, por un tribunal militar internacional competente, exclusivo y vinculado a un contexto específico de guerra. Estos principios no reconocen el carácter imprescriptible que se le otorga en la actualidad a los delitos de lesa humanidad.

n. En la 931ᵃ reunión de la CDH [E/CN.4/SR.931] PRUEBA N° 11 el secretario Mr. SCHKEIBER expresó: “En su 22° período de sesiones, la Comisión ha tenido por primera vez ante sí el estudio confeccionado por el Secretario General sobre la cuestión de la no aplicabilidad de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad.

En el mismo se han efectuado ciertas recomendaciones al Consejo Económico y Social, quien las ha adoptado en su Resolución 1158 (XLI). Esa Resolución provee un marco de referencia mediante el cual se espera que la Comisión y el Secretario General continúen su tarea sobre el asunto.

Por él se urge a los Estados a tomar todas las medidas necesarias para prevenir la aplicación de la imprescriptibilidad a los crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y a que continúen en sus esfuerzos para asegurar el arresto, extradición y penalización de las personas responsables de crímenes de guerra y delitos contra la humanidad, y poner a disposición de otros Estados la información que posean relacionada con dichos delitos. Invita asimismo a informar al Secretario General de las medidas adoptadas para ello.

Treinta y nueve Estados han respondido a dicha invitación, y sus informes constan en el informe del Secretario General sobre la cuestión[footnoteRef:33]”. [33: At its twenty-second session, the Commission had had before it for the first time the study by the Secretary-General on the question of the non-applicability of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity. It had made certain recommendations to the Economic and Social Council, which the Council had adopted as resolution 1158 (XLI). That resolution provided the frame of reference within which the Commission and the Secretary-General were expected to continue their work on the item. It urged States to take any measures necessary to prevent the application of statutory limitation to war crimes and crimes against humanity, and to continue their efforts to ensure the arrest, extradition and punishment of persons responsible for war crimes and crimes against humanity, and to make available to other States information in their possession relating to such crimes. It also invited them to inform the Secretary-General of the measures they had adopted in pursuance of that appeal- Thirty-nine States had responded to that invitation, and their reports appeared in the report of the Secretary-General on that question.]

o. El estudio remitido por el Secretario General de la ONU [E/CN.4/906] PRUEBA N° 16 del 15 feb. 1966, sobre la “Cuestión de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y DLH” [según resolución 3 [XXI] de la Comisión de Derechos Humanos], contribuyente con las discusiones de los estados para la elaboración del texto definitivo de la Convención sobre la imprescriptibilidad, previamente referido establece en el punto 7.1: Propósito y límites del estudio.

1. El 9 de abril de 1965, la Comisión de Derechos Humanos, actuando sobre la base de una propuesta presentada por la delegación de Polonia [E/CN.4/L 733/Rev1] aprobó en su 844ª sesiónla resolución 3 [XXI]1[footnoteRef:34], "Cuestiones de castigo de los crímenes de guerra y de las personas que han cometido crímenes contra la humanidad "... [34: La propuesta original de Polonia: La Cuestión del Castigo de los Criminales de Guerra, se amplió luego a los delitos de lesa humanidad por pedido de Francia.]

Profundamente preocupada porque nadie culpable de crímenes de guerra contra la humanidad del período nazi pueda escapar al estrado de la justicia donde sea que pueda estar, o cuando se le pueda detectar. […][footnoteRef:35] [35: Introduction: I Porpouse and limits of the study1. On 9 April 1965, the Commission on human Rights, acting on the basis of a proposal submitted by the delegation of Poland [E/CN.4/L 733/Rev1] adopted its 844th meeting resolution 3[XXI],”Questions of punishment of war crimes and of persons who have committed crimes against humanity”…Deeply concerned that no one guilty of war crimes against humanity of the Nazi period shall escape the bar of justice whenever he may be, whenever he may be detected. […]]

Inquietud trasladada al texto del preámbulo de la Convención sobre la imprescriptibilidad,…las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes…

Es evidente que si el principio de imprescriptibilidad era una norma vigente consuetudinaria de carácter general con naturaleza de ius cogens y preexistente a su positivización, tal como sostiene la Corte Suprema, la prescripción de los delitos no debería dar lugar a preocupación alguna, en todo caso hubiese sido necesario reclamar que los Estados cumpliesen con su deber ante una norma consuetudinaria internacional de carácter imperativo, pero no decretar la imprescriptibilidad porque los delitos estaban prescribiendo en el derecho interno de los estados.

p. El informe de la 23ᵃ sesión de la CDH celebrada entre el 20 febrero y el 23 de marzo de 1967-E/CN.4/940 PRUEBA N° 17, el párrafo 151 del punto III “Sobre el asunto de la penalización de criminales de guerra y de personas que hayan cometido delitos contra la humanidad “ expresa:

El delegado de Grecia, que ha sido invitado por el Grupo de Trabajo ha introducido una enmienda [E/CN.4/L.97] al artículo III del borrador del Secretario General, la que dice: Nada en la presente Convención debe ser interpretado como una imposición a las Partes Contratantes en lo concerniente a delitos a los cuales las limitaciones o prescripciones han sido aplicadas conanterioridad a la adopción de la Convención por la Asamblea de las Naciones Unidas[footnoteRef:36], E/CN.4/940.PRUEBA N° 17 [36: 151. The representative of Greece, who had been invited by the working group to introduce his amendment (E/CN.4/L.917) to article III of the Secretary-General's draft, orally revised that proposal to read: Nothing in this convention shall be interpreted as imposing any obligation on a Contracting Party in respect of crimes to which limitations or prescriptions had already applied prior to the adoption of this convention by the General Assembly of the United Nations.]

Podría entonces sintetizarse los instrumentos internacionales que reconocen la prescripción de los DLH de la siguiente manera:

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE RECONOCEN LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DLH

I

Resolución de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa 1965.

Res. 415 cons. 4 [UE]

II

Pedido de Polonia ante la ONU -1965.

Res [XXI] de la CDH de la ONU

III

Estudio del Secretario General de la ONU- 1966 Cons. 126.

E/CN.4/906 [ONU]

IV

Estudio del Secretario General de la ONU- 1966 punto 7.1

E/CN.4/906 [ONU]

V

Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967. Punto III.

E/CN.4/940 [ONU]

VI

Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967, párrafo 150.

E/CN.4/940- [ONU]

VII

Informe de la 23ᵃ sesión de la CDH- 1967-Propuesta de Grecia, párrafo 151.

E/CN.4/940- [ONU]

VIII

Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Fundamentos de Italia.

E/CN.4/SR.931

IX

Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Fundamentos de Guatemala

E/CN.4/SR.931

X

Sumario de la 931ᵃ reunión de la CDH- Informe del secretario.

E/CN.4/SR.931

XI

Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra-1974.

Art. 2 inc. 2

XII

Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas. Ratificada en 1997.

Art. 7 del texto convencional

XIII

Convención Internacional de Desaparición Forzada de Personas. Ratificada en 2007.

Art. 5 y 8 del texto convencional

XIV

Ausencia de aquiescencia estatal generalizada al ratificar la Convención sobre la imprescriptibilidad.

54 ratificaciones sobre un total de 193 miembros.

En el derecho interno

q. En cuanto al derecho interno, también existe el reconocimiento de la prescripción de los delitos de lesa humanidad. El considerando 27 de la sentencia de la Corte Suprema del voto de la mayoría en el caso "Arancibia Clavel", se expresa: Que la convención citada, constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.

Obsérvese que la propia sentencia, que en el considerando 29 alega: es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, reconoce que en 1960, es decir seis años antes de que se celebrase la Convención, los delitos de lesa humanidad estaban por prescribir.

r. En el mismo sentido el ministro Fayt en el considerando 22 de su voto en disidencia en el caso "Mazzeo" expresó: la calificación del principio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo.

La Cámara de Casación incurre además en un manejo inadecuado de la terminología: conceptos tales como ius cogens, Derecho de Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de modo indistinto, sin el rigor que sus categóricas afirmaciones requieren.

Hasta la puesta en vigor para la Argentina de la referida Convención[footnoteRef:37]en 2003, nada vinculaba de manera positiva en el derecho internacional al Estado argentino con el Estatuto de Nüremberg[footnoteRef:38]. No alcanza con enunciar una costumbre internacional, sino que ésta debe ser probada, y en este sentido los ministros no expresaron los fundamentos de sus afirmaciones. PRUEBA Nº 19 [37: Puesta en vigor por Dto. 379/03 del 08/08/2003 con jerarquía constitucional por ley 25.778. [BO 30/09/2003].] [38: Art. 1 inc. b. de la Convención sobre la imprescriptibilidad dice:b] Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 [I] de 13 de febrero de 1946 y 95 [I] de 11 de diciembre de 1946,…]

En un sistema positivo como el argentino, los jueces no tienen autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho penal, dado que la Constitución no lo autoriza. Hay una arbitraria tendencia a considerar algunos antecedentes[footnoteRef:39] que no superan tal consideración,como sise tratase de prácticas estatales generalizadas susceptibles de ser aceptadas como derecho imperativo, reconocido por la comunidad de las naciones. No obstante, una simple comparación entre el reconocimiento internacional del principio de legalidad y del “principio de imprescriptibilidad” de los delitos de lesa humanidad debería permitir identificar en la costumbre internacional la presencia de ambos y tal como hemos visto ello no ocurre. Porque la Argentina obligada por la Convención de Viena, debe identificar una norma de ius cogens en los términos del Art, 53 de la convención [CVDT]. Es menester entonces probar la costumbre internacional a través de casos en que así haya ocurrido, sin oposición de otros estados[footnoteRef:40], y ninguno de los ministros de la Corte ni los integrantes de los tribunales inferiores lo ha hecho, al momento de afirmar que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad era derecho consuetudinario internacional con anterioridad a la firma de la Convención de la ONU que la positiviza, ni que era una norma de ius cogens que obligase imperativamente al Estado. [39: Tal es el caso de la sentencia del TOF [subrogante] de Bahía Blanca, del 6 de noviembre de 2012, en la causa “Bayón, Juan Manuel y otros s/privación ilegítima de la libertad agravada reiterada, aplicación de tormentos reiterada, homicidio agravado, reiterado a Bombara, Daniel José y otros en área, del Cuerpo Ejército V°”, donde se confunde la imprescriptibilidad de los DLH como costumbre internacional de carácter general con ciertos antecedentes referidos a la imprescriptibilidad. Es evidente que si los antecedentes seguidamente transcriptos, constituían derecho consuetudinario, a] no hubiese sido necesaria la Convención sobre la imprescriptibilidad, b] la Convención no habría tenido oposición ni abstenciones.Dice la sentencia: …en 1965 en que puede fecharse la aparición de la figura de la imprescriptibilidad en el derecho internacional, pero con componentes de costumbre internacional que lo remontan hacia atrás en el tiempo.Precisamente, el 28 de enero de aquel año, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, recomendó al Comité de Ministros “que invitara a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio, queden impunes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y en general los crímenes contra la humanidad”.Más adelante agrega: Justamente, en el marco de la ONU, también en al año 1965 (meses de marzo y abril), se generó en el seno de las discusiones de la Comisión de Derechos Humanos, la Res. 3 (XXI), en la que se dispuso que “las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones al Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción”.] [40: No obstante la oposición de los estados al momento de la votación de la Convención sobre la imprescriptibilidad y el rechazo de la UE, que anulan la posibilidad de identificar una costumbre internacional de carácter general, la sentencia del TOF de Bahía Blanca en el caso “Bayón, Juan Manuel y otros” considera probada la costumbre internacional a partir de la opinión del ministro Bossert, Acerca de la imprescriptibilidad, el Sr. Juez de la Corte Suprema Dr. Bossert, sostuvo que “a favor del desarrollo de este principio de derecho internacional como costumbre, debe reconocerse que no existía al momento de la Convención ni existe en las actuales circunstancias del derecho internacional, un principio general de derecho de las naciones civilizadas que se oponga a aquel y que pudiera ser receptado en este ámbito (conf. C.I.J., British NorweagianFisheries, I.C.J. Reports 1951)... tanto la conducta seguida por aquellos Estados que ajustaron su derecho interno a favor de aquel principio, como la de otros que ratificaron