Tesis-javier-diaz Analisis Recurso Jerarquico en La Defensa Contrib ADUANERO

8/19/2019 Tesis-javier-diaz Analisis Recurso Jerarquico en La Defensa Contrib ADUANERO

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ANALISIS DEL RECURSO JERARQUICO

COMO DEFENSA AL

CONTRIBUYENTE ADUANERO


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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD JOSÉ ANTONIO PÁEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

CARRERA: DERECHO

ANALISIS DEL RECURSO JERARQUICO

COMO DEFENSA AL


INSTITUCIÓN: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN

ADUANERA Y TRIBUTARIA, ADUANA PRINCIPAL AEREA DE VALENCIA

AUTOR: JAVIER DIAZ

C.I. 18.531.806

San Diego, Junio de 2012


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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD JOSÉ ANTONIO PÁEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

CARRERA: DERECHO

ANALISIS DEL RECURSOS JERARQUICO

COMO DEFENSA AL


CONSTANCIA DE ACEPTACION

Nombre, firma y cedula de identidad del tutor académico

Nombre, firma y cedula de identidad del tutor institucional

AUTOR: JAVIER DIAZ

C.I. 18.531.806

San Diego, Junio de 2012


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iii

AGRADECIMIENTOS

A Dios.

Por cada día de mi vida y por la fortaleza y a sabiduría que me para seguir cada vez mas

adelante frente a las dificultades.

A mi Madre, Abuela y Abuelo.

Por el Apoyo, el cariño incondicional por todas las cosas que día a día me brindan,

teniéndolos presente todos los días en mi corazón.

A mis Padres, hermanos, y Tíos.

Que estuvieron presentes, apoyándome en el transcurrir de mi carrera.

A mi Tutor Académico.

Por todas las horas de enseñanza y dedicación que invirtió en mi formación profesional.

A mi Tutor Institucional y al departamento de asistencia Jurídica de la aduana

Principal aérea de valencia.

Por su apoyo

Y a todas las persona que de manera directa e indirectamente han intervenido para

que yo pueda llegar donde estoy ahora.


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iv

ÍNDICE GENERAL

Contenido

AGRADECIMIENTOS……………………………………………………..………....iii

ÍNDICE GENERAL……………………………………………………….….………..iv

RESUMEN INFORMATIVO…………………………………………….……….,…vii

INTRODCCIÓN…………………………………………………………..………….…1

CAPITULO I……………………………………………………………..……………..3

LA INSTITUCIÓN……………………………………………………..………………3

1.1 Nombre…………………………………………………………………………3

1.2 Ubicación……………………………………………………………………….3

1.3 Descripción……………………………………………………………………..3

1.3.1 Misión…………………………………………………………………..3

1.3.2 Visión…………………………………………………………………...4

1.3.3 Valores………………………………………………………………….4

CAPITULO II…………………………………………………………………...………5

EL PROBLEMA……………………………………………………………..………....5

2.1 Planteamiento del Problema……………………………………………………5

2.2 Formulación del Problema……………………………………………………..6

2.3 Objetivos de la Investigación…………………………………………………..6

2.3.1 Objetivo General………………………………………………………….6

2.3.2 Objetivos Específicos…………………………………………………….6

2.4 Justificación…………………………………………………………………….7


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v

2.5 Limitaciones de Estudio………………………………………………………..7

CAPITULO III……………………………………………………………………………..8

MARCO REFERENCIAL CONCEPTUAL…………………………………..…………8

3.1 Antecedentes de la Investigación………………………………………………….8

3.2 Bases teóricas……………………………………………………………………...9

3.2.1 Recurso Jerárquico………………………………………………………...…9

3.2.2 El Recurso Jerárquico en la L.O.P.A……………………………………….10

3.2.2.1 Efecto Jurídico………………………………………………………...11

3.2.3 El Recurso Jerárquico en el C.O.T………………………………………....11

3.2.3.1 Forma de interponer el Recursos Jerárquico según el C.O.T………....12

3.2.3.2 Lapso de Interposición del Recurso Jerárquico en el C.O.T………….14

3.2.3.3 Procedimiento del Recuro Jerárquico en el C.O.T……………………14

3.2.3.4 Efecto Jurídico del Recurso Jerárquico en el C.O.T……………….…14

3.2.4 El Recurso Jerárquico en la L.O.A…………………………………………19

3.2.4.1 Efecto Jurídico del Recurso Jerárquico en la L.O.A…………………..19

3.2.4.2 El Solve Et Repete en la L.O.A………………………………………..20

3.2.4.3 La Tutela Judicial Efectiva……………………………………………24

3.2.5 Colisión entre el C.O.T y L.O.A………………………………………….…25

3.2.6 El Recurso Contencioso Tributario………………………………………....34


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vi

3.3 Bases Legales………………………….………………………………………....37

3.4 Definición de términos Básicos………………………………………………….38

CAPITULO IV……………………………………………………………………………40

FASES METODOLOGICAS…………………………………………………………….40

4.1 Naturaleza de la investigación………………………………………………...…40

4.2 Tipo de investigación…………………………………………………………….41

4.3 Nivel de la investigación…………………………………………………………43

4.4 Fases Metodológicas……………………………………………………………..44

CAPITULO V……………………………………………………………………………..46

RESULTADOS, CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES……………………..…46

5.1 Resultados……………………………………………………………………..…46

5.2 Conclusión……………………………………………………………...……..…47

5.3 Recomendaciones………………………………………………………………...48

REFERENCIAS BIBLOGRAFICAS………………………………………..…………..49


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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD JOSE ANTONIO PAEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

CARRERA: DERECHO

ANALISIS DEL RECURSOS JERARQUICO

COMO DEFENSA AL


Autor: Javier Alexander Diaz Morales

Tutor: Argenis Flores

Año: 2012

RESUMEN INFORMATIVO

La presente investigación va orientada, analizar el recurso jerárquico, como una de las defensas quecontempla tanto el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Aduanas, y supletoriamente la LeyOrgánica de Procedimientos Administrativos, que van orientadas a proteger al contribuyente frente a los

diversos actos administrativos de carácter particular que sobre el versen en perjuicio a sus intereses. Estandodicho recurso jerárquico, orientado a resolver, dentro de la Administración Aduanera, las controversias que pudiesen existir con respecto al contribuyente. Sin embargo tanto Código Orgánico tributario, la LeyOrgánica de Aduanas y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, regulan el recurso jerárquico enmateria aduanera lo que hace que dichas leyes entren en conflicto y se contradigan entre si, trayendoconfusión al Contribuyente Aduanero a la hora de ejercer sus defensas y dejándolo en un estado deindefensión frente al a la Administración, aun cuando el Código Orgánico Tributario establece en su articulo 1que será la ley que regirá sobre las defensa en materia de aduana, sumado a esto las modificaciones que hasufrido el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Aduana, han restando garantías al ContribuyenteAduanero; como ejemplo tenemos los Código Orgánicos Tributarios, de 1983, 1992 y 1994, que donde losrecurso tanto administrativos como judiciales, amparaba de forma significativa los derechos delContribuyente Aduanero, creando mas seguridad jurídica a favor de ellos estableciendo la suspensión decualquier acto de efecto particular, que tanto Administración Aduanera como Tributaria ejerciese en contra

del Contribuyente, mientras el acto se encontraba recurrido bien sea por un recurso jerárquico o por unrecurso contencioso tributario, sin embargo a partir del 2001 y el Código Orgánico Tributario, dejo de ser unaherramienta en la cual el contribuyente podía amparase, ya que al tomar como principio el solve et repete,limitando la suspensión de los actos, en numerosos supuestos de procedencia.

Descriptores: Recurso Jerárquico, suspensión de los acto administrativo, tutela judicial efectiva,solve et repete.


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INTRODUCCION

El Recurso Jerárquico como un mecanismo de defensa que otorga el COT, la LOA

y en cierta medida la LOPA a al Contribuyentes Aduanero, tiene cada día, una

importancia elevada dentro de la relación existente entre el Contribuyente Aduanero

y la Administración aduanera.

Dicho Recurso en esencia, busca ser un mecanismo de defensa distinto a un medio judicial, en donde el Contribuyente Aduanero pueda efectivamente impugnar un acto,

en el cual se atente contra sus derechos, recibiendo una solución rápida por parte de la

Administración Aduanera, con respecto a la controversia surgida, siendo esta

teóricamente su finalidad, ya que un medio judicial será, muchas veces extenuante,

causando un gasto económico excesivo, sumado al lento proceso judicial.

Ahora bien, el constate cambio en el que se encuentra las Aduanas del país, trae

como consecuencia de que muchas veces resulte complicado para el ContribuyenteAduanero, cumplir con todos los requisitos y tramites exigidos, incumpliendo

fácilmente con las formalidades exigidas, siendo este ultimo objeto de sanciones

impuestas por parte de la Administración Aduanera.

Sumado a esta situación la regulación del recurso jerárquico tanto en el COT, la

LOA y LOPA, tienden a converger en la aplicación de dicho recurso, aun cuando el

COT aunque no es la norma especial en materia aduanera, según lo dispuesto en su

articulo 1, dicha norma se aplicara supletoriamente a lo atiente a los recursosadministrativos y judiciales aduaneros, hasta tanto no se dicte un Código Orgánico

Aduanero, que sistematice las diversas normativas Aduaneras, elaborando así su

propio procedimiento atendiendo a su especialidad.


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Dicha situación dificulta al Contribuyente Aduanero, invocar la defensa apropiada

según el caso, cuestión que no solamente afecta a este ultimo, sino que perjudica al

ciudadano en general, ya que las sanciones, que naturalmente son de carácter

pecuniario, que tienen que soportar el Contribuyente Aduanero frente a la excesiva

carga de tramites y requisitos, trae como consecuencia una grave inflación, ya que

dichas sanciones impuestas repercutirán sobre el valor de las mercancías objetos de

importación o exportación, que posteriormente serán incluidas en un mercado

económico

La presente investigación, busca establecer e identificar la aplicación de la norma

correcta en cuanto al recurso jerárquico en vista del conflicto legal que se presenta, y

así contribuir para que el Contribuyente Aduanero pueda efectivamente sin dificultad,

invocar las defensas apropiadas en reguardo a sus derechos. Para lograr dicho

objetivo, se delinearon estrategias para lo cual, se desarrolló el presente trabajo de

investigación contentivo de cinco (5) capítulos:

En el Capítulo I, identifica la Institución en este caso la Aduana Principal Aérea de

Valencia, su ubicación, descripción, estructura organizativa, misión, visión, valores.

En el Capítulo II, describe el problema, identifica el objetivo general y los

objetivos específicos, la formulación del problema, la justificación de la

investigación, las limitaciones y el alcance de esta investigación.

En el Capítulo III, se hace referencia al marco referencial conceptual, donde se

analiza las doctrinas, leyes, decisiones de los distintos Tribunales Venezolanos, que

nos darán una idea clara del tema, definiendo los términos más usados dentro de la

investigación.

En el Capítulo IV, se analiza todo lo referente a las fases metodológicas utilizadas

dentro de esta investigación.

El Capítulo V comprende los resultados, las conclusiones.

Y por ultimo nos encontramos con las referencias bibliográficas y los anexos que

complementan el presente informe de pasantía.


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CAPITULO I

INSTITUCIÓN

1.1 Nombre

Aduana Principal Aérea de Valencia, adscrito al Servicio Nacional Integrado de

Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como Aduana Principaldependencia Oficial del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y

Finanzas.

1.2 Ubicación

Zona Industrial Municipal Sur de Valencia, final Avenida Luis Ernesto Branger,

Centro Empresarial Aerocentro Internacional Local A, Piso 1.

1.3 Descripción

Formar, promover y difundir estrategias didácticas para abordar la conciencia

aduanera y tributaria a los docentes y estudiantes del sistema educativo

1.3.1 Misión

Administrar eficientemente los procesos aduaneros y tributarios en el ámbito

nacional y otras competencias legalmente asignadas, mediante la ejecución dePolíticas Públicas en procura de aportar la mayor suma de felicidad posible y

seguridad social a la Nación Venezolana


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1.3.2 Visión

Ser una institución modelo, moderna, inteligente acorde con el desarrollo socio

económico del país, que fomente la cultura y garantice el cumplimiento de las

obligaciones y deberes aduaneros y tributarios, contribuyendo a consolidar el

Proyecto Venezolano.

1.3.3 Valores

• Solidaridad

• Honestidad

• Corresponsabilidad Social

• Respeto

• Lealtad

• Equidad

• Justicia

• Igualdad

• Bien Común


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CAPITULO II

EL PROBLEMA

2.1 Planteamiento del problema

El Recurso Jerárquico es un medio de defensa que la ley le otorga al

contribuyente, para que este cuando sienta que sus derechos se encuentran vulnerados por un acto administrativo pueda eficazmente el Contribuyente Aduanero, invocarlos

y de esa forma, poder impugnar el acto administrativo.

Sin embargo es preciso acotar que si bien es cierto, existen leyes que en materia

Fiscal, regula dicho recurso, normas como el Código Orgánico Tributario, la Ley

Orgánica de Aduanas y en cierta medida la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, que a pesar de no poseer un contenido meramente tributario, dicha

ley puede de manera supletoria establecer procedimiento cuando en C.O.T y a laL.O.A no se encuentre establecidos.

Aunque dichas leyes tienes su punto de convergencia, en cuanto a la relación con

las defensas que poseen, tanto la L.O.P.A como el C.O.T y la L.O.A, son bastante

diferentes dependiendo del área o de la situación jurídica en la cual se encuentre

efectivamente el Contribuyente o el Administrado.

Sin embargo es de acotar que en ciertas situaciones el Contribuyente Aduanero puede verse en la incertidumbre en cuanto a que precepto legal debe este invocar para

que su defensa sea efectiva, ante la Administración aduanera, lo que ciertamente

puede dejar al Contribuyente en un estado de indefensión, ya que tanto el Código

Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley Orgánica de


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Procedimientos Administrativos, son en ciertos puntos bastante ambiguas al no

establecer o delimitar el área de las defensas que ella deba de entrar a regular.

Así mismo debido a la existente colisión entre las normas tributarias y

administrativa en la regularización del Recurso Jerárquico, puede traer como

consecuencia una aplicación incorrecta por parte de la Administración Aduanera

cercenando los derechos fundamentales de los contribuyentes.

2.2 Formulación del problema

¿Cual es la norma que efectivamente, puede el contribuyente aduanero emplear,

para invocar el recurso jerárquico, ante la existente colisión entre la L.O.A el C.O.T y

la L.O.P.A en regular dicho recurso?

2.3 Objetivos de la Investigación

2.3.1 Objetivo general

Identificar los supuestos de procedencia del Recursos jerárquico, que establece

tanto el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Adunas como la Ley

Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que estas coliden entre si.

2.3.2 Objetivos específicos

- Analizar el Recurso Jerárquico en Ley Orgánica Aduanas, en el Código

Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- Clasificar los criterios de la institución, con respecto a los efectos y alcance

del Recurso Jerárquico que tanto la L.O.A como en el C.O.T y L.O.P.A y

regulan en el ámbito aduanero.

- Precisar los criterios doctrinales y jurisprudenciales en cuando al Recurso

Jerárquico, que posee tanto la Ley Orgánica de Aduanas como en el Código

Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.


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2.4 Justificación y Alcance

A medida de que el comercio exterior en Venezuela, se encuentre cada vez mas en

expansión, los trámites y requisitos administrativos y las exigencias que la

Administración Aduanera, impone al Contribuyente Aduanero, para que este pueda

efectivamente importar o exportar las mercancías, se encuentran cada vez más con

parámetros complejos y tediosos a potestad de la Administración Aduanera.

Así mismo y la elevada carga de tramites trae como consecuencia de que el

Contribuyente Aduanero muchas veces por desconocimiento a las normas tanto

legales como de índole sub legal, que se encuentran en constante cambio, puede

incurrir en alguna infracción, teniendo como resultado alguna sanción impuesta por

parte de la Administración Aduanera.

En vista de esto, la ley contempla entre otros recursos administrativos y judiciales,

el recurso jerárquico, que no es más que un mecanismos de defensa que se puede

tramitar de forma rápida, con la finalidad de que el contribuyente encuentra una

solución breve, sin necesidad de seguir un procedimiento judicial que resultara

extenso y oneroso.

Sin embargo, la ley lejos de resultar efectiva en cuanto a la aplicación del recurso

jerárquico, nos resulta ambigua, por lo tanto es menester identificar, el supuesto

procedimental de dicho recurso, con la finalidad de que el contribuyente tenga una

visión clara en cuanto a la defensa apropiada frente a la Administración Aduanera.

2.5 Limitaciones del estudio

Las limitaciones de esta investigación se centran principalmente, en el tiempo

otorgado a los estudiantes para poder culminar exitosamente esta investigación

además de los pocos criterios y recursos doctrinarios existente sobre la materia de

recursos administrativos.


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CAPITULO III

MARCO REFERENCIAL CONCEPTUAL

3.1 Antecedentes de la investigación.

Teresa Patricia Torres Ulloa (2005) “El Proceso de la Auditoria a las

Importaciones Según los Regímenes Especiales” Presentado ante la EscuelaSuperior Politécnica del Litoral para optar al titulo Auditora en Control de Gestión.

Relación: La relaciones entre ambos trabajos se centra que en primer lugar la

investigación supra indicada analizas uno de los tantos procedimientos complejos que

pose tanto el Estado como el contribuyen, en cuanto al comercio exterior, y la

dificulta que muchas veces tiene el contribuyente muchas veces para seguir el

parámetro establecido por la Administración Aduanera.

Jesús Alberto Guillen Morlet (2002) “Aplicación del Código Orgánico

Tributario y la ley Orgánica de Aduanas en materia de defensa del

Contribuyente Aduanero” Presentado ante la Universidad Católica Andrés Bello,

para optar al titulo de Especialista en Derecho Financiero.

Relación: La relación existente entre la tesis anteriormente citada y este informe,

tiene su punto de convergencia fundamentalmente, en el catalogo de defensas que

dicha tesis nos señala, tanto en el Código Orgánico Tributario como en la LeyOrgánica de Adunas, así como también los efectos jurídicos de los recursos

contemplados en ambas normas.


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Pereida Mejias, Vianney del Pilar (2007) “Análisis del marco jurídico del

abandono y remate de mercancía en las aduanas, caso: aduana principal de

Maracaibo” Presentado ante la Universidad de los Andes, para optar al titulo de

Especialista en Tributos área Aduana.

Relación: En el trabajo de investigación supra indicado, nos establece las distintas

Potestades Aduaneras del Poder Público, que le consagra la constitución como

portador del Ius Imperium, frente al sujeto pasivo que seria el contribuyente, sobre

quien recae la gran maquinaria de tramites y requisitos que debe cumplir dicho

contribuyente, para que no pueda ser objeto de sanciones.

Ana Patricia Picelli Piñango (2005) “Derechos y Garantías Constitucionales de

los Contribuyentes Frente a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del

Municipio Chacao del Estado Miranda” presentado ante la Universidad Católica

Andrés Bello, para optar al titulo de Especialista en Derecho Financiero.

Relación: La relación existente entre ambos trabajos de investigación se encuentra

fundamentalmente en el desarrollo de uno los Principios Constitucionales que es el de

la tutela efectiva en cuanto a los derechos de los contribuyentes.

3.2 Bases teóricas

3.2.1 Recurso Jerárquico

Siendo el Recurso Jerárquico un medio de defensa, que posee el Contribuyente

Aduanero para impugnar los actos administrativos que emanan de la Administración

Aduanera, y que es ejercido ante el superior jerárquico que dicto dicho acto, paraAllan Brewer Carìas, en su libros “Las Instituciones Fundamentales del Derecho

Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana” El Recurso Jerárquico es aquel

medio de impugnación del acto administrativo ejercido para ante el superior

jerárquico de la autoridad administrativa que dicto el acto impugnada.


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Este recurso se encuentra establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativo en su Artículo 95, estableciéndonos, de que dicho recurso procederá

una vez que el órgano inferior que dicto el acto, decida no modificarlo siendo este

acto recurrido previamente por el recurso de reconsideración.

Articulo 95. El recurso jerárquico procederá cuando el

órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en

loa forma solicitada en el recurso de reconsideración. El

interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la

decisión a la cual se refiere el párrafo anterior interponer elrecurso jerárquico directamente para ante el Ministro.

En el Código Orgánico tributario el recurso jerárquico se encuentra establecido

del Artículo 242 al 255, que como principio general nos establece que todo acto

administrativo de efecto particular emanado de la Administración Tributaria, que

afecte en cualquier forma los derechos de los contribuyentes, podrá ser impugnado

por quien tenga un interés legitimo, personal y directo. En la ley Orgánica de

Aduanas dicho recurso se encuentra establecido en el artículo 131 al 141.

3.2.2 El Recurso Jerárquico en la L.O.P.A

El recurso jerárquico se encuentra establecido en los artículos 95 y 96 de la ley

orgánica de procedimientos administrativos, que nos indica que dicho recurso

procederá cuando el órgano inferior autor del acto, decida no modificarlo anunciado

en el recurso previo de reconsideración.

El interesado tendrá un lapso de quince días, contados a partir del día siguiente a

la decisión del recurso de reconsideración, pudiendo interponer directamente el

recurso ante Ministerio del cual esta adscrito el órgano que emisor del acto.


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3.2.2.1 Efecto Jurídico

Como se puede observar en el artículo 87 de la L.O.P.A acorde al principio de

ejecutoriedad de los actos de la Administración Publica, nos establece que la

interposición de cualquier recurso no suspende el acto recurrido, sin embargo el

mismo articulo, nos establece la posibilidad de que el acto se suspenda, a) en el caso

de que el acto produzca un grave perjuicio al interesado y b) si la impugnación se

fundamentare en la nulidad absoluta del acto.

En cualquiera de estos casos, el órgano deberá exigir una caución, siendo el

funcionario responsable por la insuficiencia de la caución aceptada.

3.2.3 El Recurso Jerárquico en el C.O.T

El recurso jerárquico se encuentra establecido desde el artículo 242 hasta el

artículo 255 del C.O.T.

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de

efectos particulares, que determinen tributos, apliquensanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los

administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés

legítimo, personal y directo mediante la interposición del

recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único: No procederá el recurso previsto en este

artículo:

1. Contra los actos dictados por la autoridad competente en

un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la

doble tributación.


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2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que

determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea

solicitada a la República de conformidad con lo dispuesto en

los respectivos tratados internacionales.

3. En los demás casos señalados expresamente en este

Código o en las leyes.

3.2.3.1 Forma de interponer el Recursos Jerárquico según el C.O.T

Anteriormente en el Código Orgánico Tributario del Año 1992 y su respectivareforma el 27 de Mayo de 1994, nos establecía que el Contribuyente que tuviese un

interés legítimo, que se viese afectado por el acto administrativo, podía efectivamente

sin representación de ningún profesional a fin de la materia, interponer el recurso

jerárquico.

El articulo 165 del Código Orgánico Tributario derogado, establecía como primer

requisito la exigencia de la motivación del recurso, como segundo requisito la

exigencia de la anexión del documento fundamental del recurso, salvo el caso de su

identificación, y como tercer requisito un documento donde aparezca el acto

recurrido o que dicho acto se encuentre suficientemente descrito en dicho texto,

teniendo mas importancia el fondo de la controversia que la forma en si, ya que si

dicho Contribuyente erraba en calificar el recurso no seria un obstáculo para su

tramitación.

A partir del 17 de Octubre del año 2001, con la promulgación del CódigoOrgánico Tributario vigente, en su articulo 243 nos limita la interposición de dicho

recurso al establecernos, de que dicho recurso se deberá interponer con la asistencia

de un abogado o un profesional a fin al área tributaria.


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Articulo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse

mediante escrito razonado en el cual se expresaran las razones

de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o

representación de abogado o de cualquier otro profesional afín

al área tributaria.

Asimismo, deberá acompañarse el documento donde

aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido

deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho

escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podráanunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas

en el lapso aprobatorio. El error en la calificación del recurso

por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación,

siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

Ahora bien como anteriormente citamos en el COT del año 1992 y su reforma en

el año 1994, no era necesario de que el Contribuyente estuviese en representación de

un abogado o un profesional a fin al área tributaria, cosa que en el COT del año 2001nos establece totalmente lo contrario, al establecer de que dicho contribuyente

necesariamente necesita de un profesional a fin al área.

Pero sin embargo de la lectura anterior, el COT actual, una gran incertidumbre

con respecto a la representación del Contribuyente, ya que por un lado el COT, en su

articulo 243 nos da la posibilidad de que este ultimo, sea representado por un

abogado o en su defecto un profesional a fin al área, pero la duda surge ya que mas

adelante, el mismo C.O.T, su articulo 250 nos establece una serie de causales de

inadmisibilidad del recurso, entre ellos la falta de asistencia o representación de

abogado.


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Articulo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1. La falta de cualidad o interés del recurrente

2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o

representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria

para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o

por que el poder no esta otorgado en forma legal o sea

insuficiente.

4.

Falta de asistencia o representación de abogado.

3.2.3.2 Lapso de Interposición del Recurso Jerárquico en el C.O.T

Se tendrá un lapso de 25 días hábiles para interponer el recurso jerárquico,

contados a partir del día siguiente a la fecha de la notificación del acto que se

impugna ante la oficina en la cual emano el acto.

3.2.3.3 Procedimiento del Recuro Jerárquico en el C.O.T

La administración tendrá 3 días hábiles para admitir el recurso, luego se abrirá un

lapso probatorio no menos a 15 días hábiles dependiendo del caso, y por ultimo la

administración tendrá un lapso de 60 días continuos para decidir el recurso.

3.2.3.4 Efecto Jurídico del Recurso Jerárquico en el C.O.T

En principio General ya bien indicamos anteriormente la LOPA en su artículo 87,

claramente nos indica que en principio la interposición de cualquier recurso nosuspende la ejecución del acto.


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De igual forma Allan Brewer Carías en su libro “Las Instituciones fundamentales

del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana” “El Principio de que el

recurso no suspende la ejecución del acto esta en relación con el conocido aforismo

solve et repete, según el cual, y especialmente en materia fiscal, el reclamo contra los

impuestos o multas fiscales no exime de la obligación de pagar”.

En virtud con lo establecido en la Ley de Procedimientos Administrativo de 1963

en su articulo 88, que nos refirmaba el argumento de Brewer Carías al decirnos que

ciertamente, la interposición de cualquier recurso administrativo no causa la

suspensión del acto recurrido, principio que actualmente se encuentra en plenavigencia en nuestra LOPA, pero de igual forma dicho autor afirma en el citado libro.

“Por todo lo expuesto no compartimos, por contraria al sentido de nuestra

legislación y a lo establecido en otros fallos, lo expresado por la antigua Corte

Federal en 1954 en el sentido de que a falta de disposición legal expresa, los recursos

administrativos se oye libremente, es decir, en su efecto suspensivo y devolutivo.

Lo anteriormente señalado indica lo errado de esta afirmación respecto al efectosuspensivo. El principio es el contrario: la regla es que el recurso no tiene efectos

suspensivos” como es evidente no existía vigente para la época la L.O.P.A que nos

establecía directamente en su articulo 87 la no suspensión del acto, ni tampoco una

norma de carácter fiscal, que de forma ostensible estableciera la suspensión de un

acto recurrido administrativamente”.

No fue sino hasta 1983 que entra en vigencia nuestro primer COT, en donde

comienza a moldearse dicha suspensión, cuando la Comisión Redactora del Códigoafirma en un fragmento de su exposición de motivos que “Esta norma adopta el

criterio de no exigir el pago o afianzamiento del tributo, como requisito para la


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admisibilidad del recurso, o sea no acoge el procedimiento denominado “solve et

repete”.

Sobre el particular, tal como no los afirma el Libro titulado “La administración

tributaria y los Derechos de los Contribuyentes” de la fundación de estudios de

derecho administrativo.

“Como se vera infra en detalle, el principio general de la no suspensión de los

efectos del acto administrativo con ocasión de los recursos y acciones, previsto en el

articulo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha cedido en el

ámbito jurídico tributario donde impera el principio totalmente contrario, vale decir,

que los recursos y acciones suspende, de suyo, la ejecución del proveimiento de la

Administración tributaria que determine tributos, imponga sanciones o en cualquier

forma afecte los derechos de los administrados.

Queriendo decir esto que el acto se suspende de pleno derecho , sin embargo es

preciso recordar que el efecto suspensivo del acto recurrido por un recurso jerárquico

fue ope legis en el Código Orgánico Tributario del año 1992 y su reforma de 1994.

Articulo 173. La interposición del Recurso suspende la

ejecución del acto recurrido. Cuando en el Recurso solo se

impugne parcialmente el acto, será exigible el pago de la

porción no objetada, en el término de la ley. Queda a salvo la

utilización de las medidas cautelares prevista en este Código.

En efecto mientras el acto sea recurrido jerárquicamente este se encontrarasuspendido lo que impedía que la administración tributaria exigiera el pago de algún

impuesto multa u cualquier otra contribución al respecto, en vista de que la

administración tributaria no adaptaba el criterio de exigir el pago o afianzamiento del


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17

tributo, como requisito para la admisibilidad del recurso, ósea no acogía el

procedimiento “solve et repete”.

En el modelo del Código Tributario para América Latina, se busca suprimir este

procedimiento solve et repete “La comisión estima de gran trascendencia la no

exigencia del pago previo o “solve et repete” como requisito o presupuesto de la

acción.

El odioso “solve et repete”, según calificación de autorizada doctrina, constituía

un medio utilizado frecuentemente para encubrir la arbitrariedad administraba y

hacer ilusoria la defensa del contribuyente. Además, aparte de tratarse de una

institución que no existe en todos los países, en fecha reciente fue declarada

inconstitucional por la Corte Constitucional de Italia, su país de origen, por contrariar

garantías esenciales, y fue eliminado en Argentina y Uruguay, sin producir ninguna

alteración en la recaudación normal de los tributos.

Los peligros que ofrecía tal supresión desaparecen con la organización de un

sistema coordinado de medidas cautelares y de ejecución, independientes de la prosecución de la acción ordinaria sobre la procedencia del crédito fiscal” “Modelo

de Código Tributario para América Latina”

“En cuanto a la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político

Administrativa, Auto del 15-12-1988”. “La referencia que hizo la sentencia del

Código Orgánico Tributario conforme al cual (articulo 162) la interposición del

Recurso (Jerárquico), suspende la ejecución del acto recurrido, no fue para aplicarlo,

sino para afianzar o facilitar, conceptualmente, mediante el ejemplo citado, laviabilidad de la suspensión.


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18

Al desarrollar el tema del articulo 136 ya cita, único aplicable en el caso por este

Tribunal, expresa la sentencia con vista de ello, la Corte previa apreciación de las

circunstancias (pudo ser que la interesada había ejercido el Recurso Jerárquico y esto

solo bastaba para la suspensión según el Código Orgánico Tributario), podrá

considerar la suspensión solicitada y acordarla efectivamente o negarla, así como

exigir o no caución o garantía.

Vale al efecto señalar otros ejemplos en los que invocada ante esta Corte la parte

final del articulo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la

cual. El órgano ante el cual se recurre podrá acordar la suspensión de los efectos deacto, decidió simple pero enfáticamente:

“La facultad que tiene la Sala de suspender excepcionalmente los efectos de un

acto administrativo esta consagrada en el articulo 136 de la Ley Orgánica de la Corte

Suprema de Justicia y no en el 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, como erróneamente sostiene el recurrente. En consecuencia la

suspensión de los actos administrativos de efectos particulares procede, de

conformidad con la norma últimamente citada, en dos supuestos”

Tales supuestos: que lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para

evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, teniendo en cuenta las

circunstancias del caso, fueron los que aprecio la sentencia de la Sala al declararla

procedente y aceptar la fianza bancaria referida en la misma, por aplicación del

articulo 136 de la ley Orgánica de la Corte”

Sin embargo en el COT del año 2001 el legislador a pesar de que estableció en elarticulo 247, una suspensión ope legis del acto recurrido, el mismo articulo en su

parágrafo único nos establece, que dicha suspensión no tendrá, efectos respecto de las


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sanciones previstas en este Código o en las leyes Tributarias, en cuanto a la clausura

de establecimientos, comisos o retención de mercancías.

3.2.4 El Recurso Jerárquico en la L.O.A

El recurso jerárquico se encuentra establecido en los artículos 131 al 141 de la

L.O.A

Articulo 131. De toda decisión se oirá recurso jerárquico

por ante el Ministerio de Hacienda. La interposición del

recurso no suspenderá los efectos del acto recurrido.

3.2.4.1 Efecto Jurídico del Recurso Jerárquico en la L.O.A

En la Ley Orgánica de Adunas del año de 1999 el recurso jerárquico se nos

muestra de una manera disímil con respecto al COT, si bien es cierto dichas normas

tienen puntos semejantes, en cuanto al lapso de interposición del recurso, que es de

25 días hábiles siguientes a la notificación del mismo, la LOA en su articulo 133,

claramente se observa que dicha norma acoge el principio del solve et repete, alestablecer

Articulo 133. Cuando el Acto recurrido sea de liquidación,

contribución o multa, el interesado deberá pagar la obligación o

caucionarla suficientemente, requisito sin el cual no será

admisible el recurso.

Ahora bien en el Reglamente de la Ley Orgánica de Aduana publicada en mayo de1991, ciertamente el legislador acoge el principio de la no suspensión del acto

recurrido, estableciendo en su artículo 463 que La interposición del recurso

jerárquico no suspenderá la ejecución del acto impugnado.


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20

3.2.4.2 El Solve Et Repete en la L.O.A

Como bien se a mencionado, la L.O.A claramente recoge el principio del Solve EtRepete en su articulo 133, precepto que fue eliminado Sentencia de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/02/07.

“…En este sentido, se observa que el referido artículo 133

de la Ley Orgánica de Aduanas, exige que para admitir el

recurso jerárquico en contra de un acto de liquidación,

contribución o multa, el recurrente deberá pagar la

correspondiente obligación o en su defecto caucionarla

suficientemente.

Con lo cual se han restringido las posibilidades de

impugnación, atendiendo a un criterio de capacidad económica,

que sólo permite el ejercicio de los recursos a aquellas

personas que tengan disponibilidad para ese pago, mermando

así la capacidad de impugnación de quienes -por cualquier

motivo- no tengan igual situación patrimonial.

Con ello, la disposición transcrita establece una condición

habilitante para el ejercicio del recurso jerárquico, conocida

como solve et repete, que conforme a la sentencia supra citada,

colide con la concepción garantista de los procesos

administrativos y jurisdiccionales, y se aparta de la orientación

tutelar que sobre la esfera jurídica de los particulares deben

guardar las disposiciones adjetivas.


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21

De allí, el carácter vicioso que García de Enterría (Curso de

Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, Tomo II, p.

201) le ha atribuido a las disposiciones que condicionan la

impugnación de las sanciones al pago total o parcial de su

cuantía, pues "sólo los ricos" pueden recurrir, lo cual resulta

evidentemente contrario a los principios fundamentales de

igualdad y gratuidad de la justicia.

En tal virtud, el propio Tratado de San José de Costa Rica

establece en su artículo 10°, la ilegitimidad de la exigencia de

pago previo al cuestionamiento de los tributos, situación que

por el grado de afectación a la situación jurídica de los

particulares, se hace extensible a las sanciones pecuniarias,

toda vez que éstas, tal como afirma Bielsa citado por Gordillo

(Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ediciones

Funeda, p. XIII-35).

Pueden determinar la paralización de actividadeseconómicas y aun la ruina del sujeto pasivo de la sanción.

Evidentemente, lo expuesto no supone la negación del

carácter ejecutorio de las sanciones (pues su cumplimiento es

plenamente exigible una vez que ha sido dictada y notificada al

sancionado), sino que ante las mismas, el particular tiene pleno

derecho de recurrirlas aun antes de dar cumplimiento a la orden

administrativa y de solicitar cautelarmente la suspensión de losefectos del acto impugnado, pues tal como sostiene Marienhoff

(Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I,

Ediciones Abeledo Perrot. Tomo I. Pág. 677), los


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procedimientos administrativos (y cabe agregar los judiciales),

"no se dan precisamente a favor de la Administración

Pública, sino principalmente a favor de los administrados.

Es esto una consecuencia del Estado de Derecho."

En efecto, la vigencia del derecho a la defensa de los

sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público

se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga

el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente

causar una lesión irreparable o de difícil reparación, o que de

igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada

en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido

impuesta la medida.

En este contexto, resulta menester reiterar, que el

derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de él, el

principio pro actione,

Supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio

debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el

legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos

administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la

efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la

adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el

artículo 49 del Texto Fundamental.

En virtud de las consideraciones expuestas, observa esta

Sala que la disposición contenida en el artículo 133 de la LeyOrgánica de Aduanas, hace nugatorio el derecho a la defensa

consagrado en artículo 49.1 de la Carta Magna y en

consecuencia, debe esta Sala declarar la nulidad de la norma

impugnada y así se decide.


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23

Ahora bien, corresponde de acuerdo a lo previsto en el

artículo 21.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia, determinar los efectos de la presente decisión

anulatoria en el tiempo y en tal sentido, resulta menester hacer

referencia a la decisión N° 359 del 11 de mayo de 2000,

dictada en el caso Jesús María Cordero Giusti, donde se

estableció lo siguiente:

“(...) de acuerdo con lo previsto en el artículo 119 de la Ley

Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se debe determinar

los efectos en el tiempo de la decisiones anulatorias de normas.En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia ha indicado que en tales casos, debe entenderse que

produce sus efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado.

Así, en reciente sentencia con ocasión de decidir la solicitud

de ejecución de un fallo que no había fijado los efectos en el

tiempo de una sentencia anulatoria, se indicó:

‘Ha sido señalado precedentemente que la sentenciaanulatoria extinguió la norma por considerarla viciada, sin

limitar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131

de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los efectos

de la anulación en el tiempo, en razón de lo cual, este efecto es

ex tunc, es decir hacia el pasado; opera desde el momento

mismo en que la norma fue dictada.

(Sentencia de la Sala Político Administrativa del 11 de

noviembre de 1999, caso Policarpo Rodríguez).


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En el caso antes citado, si bien se dio efecto ex tunc al fallo

anulatorio, la sentencia fijó los términos de la ejecución, es

decir, los parámetros y el tiempo mediante los cuales los

afectados por la norma anulada podían ejercer sus derechos.

En el caso de autos, esta Sala por razones de seguridad

jurídica, para evitar un desequilibrio en la estructura de la

administración pública estadal y la preservación de los

intereses generales, así como en resguardo de los derechos de

los beneficiados por la ley Estadal, fija los efectos ex nunc, es

decir, a partir de la publicación de este fallo por laSecretaría de esta Sala Constitucional.”

Conforme al criterio supra transcrito, esta Sala, en aras de

la seguridad jurídica, fija los efectos del presente fallo

anulatorio ex nunc o hacia el futuro, esto es, a partir de la

publicación por la Secretaria de esta Sala Constitucional,

incluso para los casos en curso. Así se decide.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 21, aparte 18, de laLey Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la

publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la

República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

3.2.4.3 La Tutela Judicial Efectiva:

La tutela judicial efectiva se encuentra consagra en el segundo párrafo del articulo

26 de la Constitución de 1999.


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Articulo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los

órganos de administración de justicia para hacer valer sus

derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela

efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión

correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible,

imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,

responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin

formalismos o reposiciones inútiles.

La tutela judicial efectiva es un Derecho Constitucional, que no solo abarca el

ámbito judicial y el derecho que tienen todos los ciudadanos a ser amparados por los

órganos judiciales, sino que dicho principio va más allá abarcando las actuaciones de

la Administración Publica, frente al Administrado en general, lo que hasta cierto

punto haría pensar de que la excesiva carga de formalidades, de requisitos y tramites

que debe en este caso Contribuyente hacer frente a la Administración, obstaculiza el

ejercicio efectivo de sus derechos.

Cayendo muchas veces en formalismo y reposiciones inútiles, que

lamentablemente en un esquema jurídico donde la ley es cambiante, y la seguridad

jurídica del Contribuyente es cada vez mas escasa, pudiendo fácilmente este ultimo

ser sancionado por la falta de algún requisito o tramite, situación que violenta el

principio de la equidad y la proporcionalidad, ya que muchas de las sanciones que se

le impone al Contribuyente no son proporcionales respecto a la omisión de algún

requisito omitido.

3.2.5 Colisión entre el C.O.T y L.O.A

La ley Orgánica de Aduanas en su Articulo 131, nos hace mención expresa de que

no se suspende los efectos del acto recurrido, caso contrario se nos presenta en el


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26

Código Orgánico Tributario en su Articulo 247, como anteriormente citamos, en un

supuesto que establecía una suspensión ope legis del acto recurrido, pero sin embargo

en dicho articulo, en su Parágrafo Único, nos establece de que la suspensión prevista

en el Código no tendrá efectos en los comisos o retención de la mercancía, como bien

mencionamos.

Pero es menester hacer referencia de que la garantía o de la fianza que exige la

administración aduanera basándose en articulo LOA 9, constituye como tal un

conflicto surgido entre ambas leyes, ya que amparándonos en articulo 1 del COT que

nos afirma “Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicara en

lo atiente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos

y judiciales…”

Perfectamente la exigencia de una garantía a los efectos del COT quedaría

suspendida, ahora bien el articulo 9 de la ley de Adunas de igual forma nos establece

“El Ministerio de Hacienda podrá autorizar que el retiro de mercancías se efectué sin

haber sido cancelada la planilla de liquidación definitiva mediante garantía que cubra

el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al efecto”

Ahora bien, en la consulta establece lo siguiente “En efecto, los actos

administrativos recurridos vía jerárquico carecen de firmeza y de eficacia, y en

consecuencia no son ejecutables, en virtud de la suspensión de sus efectos. Por lo cual

es improcedente el cobro, del ajuste por vinculación comercial fijado por la Gerencia

del Valor.

No obstante, en estos casos que los actos hayan sido impugnados mediante el

ejercicio del recurso jerárquico, la administración podrá utilizar las medidas

cautelares previstas en el Código Orgánico Tributario (articulo 247), a los fines de

asegurar el pago de la deuda.


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Es con base en ello y por cuanto la solicitud de exigencia de garantía, no

constituye ejecución alguna del acto administrativo impugnado, sino por el contrario

es una medida tendente a resguardar los intereses de la República, permitiendo que el

consignatario aceptante retire la mercancía de la aduana sin haber cancelado la

planilla definitiva, con ocasión de la operación aduanera realizada, por lo que

podemos concluir que cuando el consignatario este en desacuerdo con la actuación de

la Administración, deberá necesariamente pagar la porción no objetada de los tributos

declarados y prestar garantía por el monto objeto de controversia.

Lo antes expuesto tiene sustento normativo en el artículo 9 del Decreto con Rango,Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual establece

lo siguiente:

Articulo 9. “Las mercancías que ingresen a la zona

primaria, no podrán ser retiradas de ellas sino, mediante el

pago de los impuesto, tasas, penas pecuniarias y demás

cantidades legítimamente exigibles y el cumplimiento de otros

requisitos a que pudieran estar sometidas.

Quedan a salvo las excepciones establecidas en esta Ley y

en leyes especiales. El ministerio del Poder Popular con

competencia en materia de Finanzas podrá autorizar que el

retiro de las mercancías se efectué mediante garantía que cubra

el monto de la liquidación provisional que deberá formularse al

efecto”


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En este articulo, el legislador previo la posibilidad de sustituir el pago de los

tributos y demás cantidades exigibles, por una afianzamiento de los mismos para

proceder al desaduanamiento de la mercancía sin el pago de los tributos, recargos y

demás cantidades causadas con motivo de la importación de la mercancía, siempre y

cuando se resguarden los intereses de la República, lo cual se confirma en la

redacción el articulo 178 del reglamento de la Ley Orgánica de Aduana al disponer lo

siguiente:

“Cuando se efectué la autoliquidación y el acto de reconocimiento haya resultado

conforme, el consignatario aceptante, el exportador o su representante legal procederá

a cancelar los gravámenes autoliquidados, excepto que los mismo hayan sido

previamente pagados o garantizados en el momento de la aceptación de las

mercancías, en cuyo caso los interesados podrán retíralas inmediato”

La exigencia de garantía por parte de la Administración Aduanera para garantizar

los intereses de la República y proceder al retiro de la mercancía de la zona primaria

de la aduana, no constituye bajo ningún supuesto la aplicación del principio “solve et

repete”, puede dicha exigencia no se solicita a los fines de interponer los recursos

procedentes contra el acto objeto de controversia.

Por todo lo antes expuesto, debemos reiterar que los gerentes de las aduanas,

deberán exigir en estos casos la constitución de garantía suficiente, con base en los

artículos antes citados y en ejercicio de la potestad aduanera, que es una de las

funciones que deben ejercer en la circunscripción aduanera correspondiente, de

conformidad con lo establecido en el articulo 119 numeral 1 de la Resolución Nº 32

sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de este servicio.

En tal, sentido, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica de

Procedimientos Administrativos, esta Gerencia General de Servicios Jurídicos


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modifica los Dictámenes Nos. DCR-5-36822-7064 de fecha 17 de septiembre de

2007 y DCR-5-31411-8004 de fecha 28 de noviembre de 2006 en los términos antes

expuesto. Cabe destacar que la nueva interpretación no pobra aplicarse a situaciones

anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

En los términos que anteceden queda expuesto el criterio de esta Gerencia General

de Servicios Jurídicos, sobre el asunto sometido a consulta.

Visto lo anterior es preciso establecer e identificar la jerarquía de las normas en

conflicto, a fin de esclarecer cual efectivamente debería aplicarse una vez que se ha

invocado el recurso jerárquico. Si bien es cierto y como ya se ha mencionado, elC.O.T en su artículo 1, se impone como la ley reguladora tanto en el ámbito tributario

como aduanero en cuanto a lo que en defensas al contribuyente se refiere.

Pero la L.O.A en su artículo 139 nos indica además, que no solamente se aplicara

el C.O.T de manera supletoria, sino que también la L.O.P.A, entrara a regir en los

casos no previstos en la L.O.A. Ahora bien, se puede evidenciar un conflicto que no

abarca solamente la normativa tributaria sino que nos adentra a la normativa

administrativa y en cuanto a su jerarquía, tenemos que tanto la L.O.A, la L.O.P.A

como el C.O.T son leyes Orgánicas, teniendo ambas la misma jerarquía legal.

Como se puede evidenciar las tres leyes citadas son de carácter orgánico, ahora

es preciso recordar lo el Código Civil frente a este conflicto nos establece en su

artículo 14:

Articulo 14. Las Disposiciones contenidas en los Códigos y

leyes nacionales especiales, se aplicaran con preferencia a lasde este Códigos en las materias que constituyan la

especialidad.


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Según el comentario dicho precepto legal del Código Civil comentado de Emilio

Calva Baca nos establece de que “En lo que se refiere a la aplicación de la norma

según el Dr. Arminio Borjas, afirma que:

“Cuando sobre determinada materia hubiese conflicto entre una ley general y otra

que se ocupe especialmente de dicha materia, es de principio universal reconocido

que el genero ceda ante la especie, generi per speciem derogatur. En materia civil

la ley de fondo es el Código Civil, sin que ello obste para que sobre ciertos asuntos

haya leyes de fondo especiales.

Por idéntica razón, en las leyes de procedimiento, que constituyen la especialidaddel Código de Procedimiento Civil, los tribunales aplicaran preferentemente las de

dicho Código”.

Ahora bien, en vista a lo anterior, el conflicto en donde encontramos que tanto la

L.O.P.A como el C.O.T y el C.O.T son del mismo rango legal y regulan una misma

materia en el caso de los recursos, es necesario en primer lugar establecer, de que

siendo el C.O.T, una ley que regula sistemáticamente las normas de carácter tributario

como no los reafirma la jurisprudencia.

“…..Dentro de los anteriores lineamientos, no puede dejar de

considerarse la especificidad de la materia tributaria,

reconocida por nuestro legislador al atribuirle a su normativa el

carácter de “Código Orgánico”.

Con lo que se prosiguió sin duda, uniformar la materia

fiscal bajo un cuerpo legal que recogiera “sistemáticamente”(Art. 162 C.N) los principios fundamentales que informa esta

particular rama de la ciencias jurídicas, obedeciendo así a

tendencias que asomaban ya desde hacia algún tiempo en el


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medio forense como solución a la multiplicidad de problemas

que se presentaban al pretender determinar la normativa

aplicable al régimen fiscal, dad la dispersión y variedad de

leyes que trataban la materia.

Esta reunión “sistemática” de normas y principios

tributarios- además de rango orgánico, lógicamente son de

aplicación preferente a la materia que regulan, salvo las leyes a

que ellas mismas remitan, (Art. 223 Código Orgánico

Tributario)….(C.S.J. Sala Político-Administrativa, Sentencia

del 09-02-89).

Entonces tenemos que el fin perseguido por el legislador fue unificar la materia

tributaria con la creación del C.O.T, algo que según el mismo Código en su Artículo

335, debiera de suceder en materia Aduanera.

Articulo 335. Hasta tanto se dicte el Código Orgánico

Aduanero, se aplicara respecto de los tributos aduanero lo

previsto en el artículo 1 de este Código.

Queriendo decir esto que la legislación aduanera por más carácter orgánico que

posea se encuentra sujeta y entrelazada a la legislación tributaria, ya que no puede

verse a la L.O.A como un Código siendo esto reafirmado en su exposición de motivos

de 1999.

“Sobre el particular, se alega que un código aduanero sería

un instrumento viable; en ese sentido, el vigente CódigoOrgánico Tributario establece mediante el artículo 335 que

hasta tanto se dicte el Código Orgánico Aduanero, se aplicará


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respecto de los tributos aduaneros, lo previsto en su artículo 1°,

es decir, su aplicación a la materia aduanera.

No obstante ello, se ha considerado prioritaria la referida

actualización de la Ley Orgánica de Aduanas y su respectiva

reglamentación, antes que elaborar un Código en materia

aduanera, ya que el objetivo de modernizar la praxis

administrativa aduanera, a fin de facilitar el control de la

entrada, permanencia y salida del territorio nacional de

mercancías objeto de tráfico internacional, puede lograrse en

primera instancia con la citada reforma de la Ley”.

Ahora bien la sujeción de la L.O.A respecto al C.O.T nos indica que efectivamente

el contribuyente al recurrir por medio del recurso jerárquico un acto dictado por la

administración aduanera, dicho acto se deberá suspender, a no se que se encuentre en

las limitaciones establecidas en el Parágrafo Único del Articulo 247 del C.O.T,

estando la exigencia de una garantía o un requerimiento de fianza suspendido al ser

el acto recurrido, ya que esta no constituye una de las sanciones que establece el

C.O.T.

Haciendo referencia al autor nacional Carlos Asuaje Sequera (1997) nos hace

referencia en cuanto a la vigencia de la L.O.P.A de 1982 y la L.O.A 1978

“En la medida en que se avance en este análisis, se hará mas

latente la gran influencia que la entrada en vigencia de la Ley

Orgánica de Procedimientos Administrativos ha tenido en el

mundo aduanero, muy especialmente en lo referente al

ejercicio del derecho a la defensa.


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Victimas de las modificaciones acaecidas son el articulo 52

de la Ley Orgánica de Adunas de 1978 y la norma

reglamentarias que de el se derivan, por encontrarse en franca

contradicción con los preceptos de dicha Ley Orgánica.

En el caso de los recursos aduaneros, hayamos dos normas

tratando de manera diferente el mismo asunto, por lo que se

impone al interprete decidir cual debe aplicar, para lo cual

deberá tomar en cuenta circunstancias de rango, especialidad y

orden de aparición de las normas.

En cuanto al rango, tanto una como otra son leyes

orgánicas, por lo que este criterio es inútil para el caso

concreto.

En cuanto a la especialidad, los recursos que interponen los

administrados constituyen el primer paso del procedimiento

administrativo de impugnación, regulado en detalle por la Ley

Orgánica de Procedimientos Administrativos que es, sin la

menor duda, la ley especial con respecto a todos los

procedimientos administrativos distintos al procedimiento

ordinario al que nos hemos referido.

En cuanto a su novedad, la Ley Orgánica de Aduanas fue

promulgada en 1978 y la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos tres años después.

Pero además de esto, debemos observar que el artículo 47

de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

confiere preferencia a la aplicación de procedimientos


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contenidos en leyes especiales, únicamente con respecto al

procedimiento ordinario (previsto en el Capitulo I), pero no

con respecto a los recursos, que se encuentran en titulo y

capitulo diferentes.

Así por interpretación en contrario, los procedimientos no

contenidos en el capitulo I de titulo II (entre ellos los recursos),

se aplicara con preferencia a los previstos en leyes especiales”

Sin embargo tomando en cuenta lo anterior, la L.O.A se modifico en 1999,

creándose además un nuevo C.O.T en el 2001, situación que se complica aun más yaque la L.O.P.A sigue estado vigente desde 1981, teniendo tres normas que regulan un

mismo supuesto.

Pero atendiendo a la especialidad, los recursos son materia administrativa siendo

la L.O.P.A la ley especial a la materia. Ahora bien, atendiendo a la vigencia tenemos

que el C.O.T es dos años mas reciente que la L.O.A, lo que nos haría pensar de que

tácitamente con la entrada en vigencia del C.O.T, el capitulo de los recursos que se

encuentra establecido en la L.O.A quedaría derogada.

3.2.6 El Recurso Contencioso Tributario

A diferencia del Recurso Jerárquico, que es de carácter administrativo, el Recurso

contencioso tributario de carácter jurisdiccional, siendo solo admisible para los actos

de efectos particulares. Sin embargo a diferencia de los COT del año 1983, 1992 y

1994 en el que interpuesto el recurso suspendía el acto, a partir del año 2001 con la

entrada en vigencia del actual COT, que nos establece que la interposición delrecurso no suspende el acto. Sentencia 20 de abril del 2002 en Sala Constitucional.


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“El principio general de la no suspensión de los efectos del

acto administrativo con ocasión de la interposición de recursos

administrativos o judiciales, consagrado en nuestro ordenamiento

jurídico positivo en el artículo 87 de la Ley Orgánica de

Procedimientos Administrativos, encontraba una excepción en el

campo del derecho tributario.

Esto por cuanto el Código Orgánico Tributario de 1994,

parcialmente derogado para la presente fecha, establecía tanto

para el recurso jerárquico (artículo 173), como para el recurso

contencioso tributario (artículo 189), la suspensión ope legis de

efectos, es decir, una vez interpuestos estos no podía la

Administración Tributaria ejecutar los actos contra los cuales se

hubiesen interpuesto dichas defensas; en otras palabras,

suspendiendo la ejecutividad de la cual goza el acto por el tiempo

de decisión del recurso.

Tal suspensión de efectos, como se señaló, estaba consagrada

respecto al ejercicio de ambos recursos (jerárquico y contencioso

tributario) en el Código Orgánico Tributario de 1994;

circunstancia ésta que fue modificada por el reciente Código

Orgánico Tributario de 2001 (Gaceta Oficial N° 37.305 del

17/10/2001)

El cual estableció la suspensión de efectos ope legis respecto al recurso

jerárquico (artículo 247) más no en relación al contencioso tributario (artículo 263),

en el cual se acogió el principio general de la no suspensión de efectos del acto,

dejándose a salvo la posibilidad a los contribuyentes de solicitar


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dicha suspensión, en forma parcial o total, en el caso de que la

ejecución del acto o actos pudieran causar graves perjuicios a

éstos.

Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones

debe esta Sala señalar que en el caso de autos resultan aplicables

las disposiciones consagradas por el Código Orgánico Tributario

de 1994, en razón de su vigencia temporal.

Siguiendo el orden de ideas anteriormente expuesto, puede

indicarse que el legislador en el citado Código de 1994,

estableció la posibilidad de acudir a la protección cautelar, la

cual consagró en los artículos 211 y siguientes.

En este mismo sentido, debe señalarse que dicha cautela fue

concebida en favor del Fisco Nacional, cuando apareciere

fundado el riesgo para éste en cuanto a la percepción de los

créditos tributarios.

No obstante, los contribuyentes en virtud de la supletoriedadde las disposiciones del Código de Procedimiento Civil respecto

al Código Orgánico Tributario, podían acudir a la vía cautelar

consagrada por dicho cuerpo normativo, en tanto y en cuanto

fuesen compatibles con las disposiciones consagradas por el

Código Orgánico Tributario.

Así, del análisis del expediente se observa que la

contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributariosolicitó, como previo pronunciamiento del Tribunal a quo, se

acordara medida cautelar innominada, de conformidad con los

artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.


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En el sentido de que se ordenara a la Administración Tributaria

(Región Los Andes) abstenerse, mientras dure el procesocontencioso tributario, de ejecutar en vía judicial el cobro de las

cantidades calculadas a cargo de dicha contribuyente en concepto

de impuesto, multa e intereses.

Sin embargo, el Tribunal de la causa consideró improcedente

la misma por cuanto los efectos de los actos recurridos se

encontraban legalmente suspendidos en virtud de la interposición

tanto del recurso jerárquico como del contencioso tributario y, de

igual forma, consideró que no podía pronunciarse sobre la

medida solicitada por cuanto sólo le estaba permitido hacerlo

sobre los recursos admitidos o admisibles, siendo que en el

presente caso todavía no había sido admitido el recurso.”

3.3 Bases Legales

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

Código Orgánico Tributario (1982), Código Orgánico Tributario (1992), CódigoOrgánico Tributario (Gaceta Oficial Nº 4.727 de fecha 27 de mayo de 1994) (Gaceta

Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001).

Ley Orgánica de Aduanas (Gaceta Oficial Nº 2.314 de fecha 26 de septiembre de

1978), Ley Orgánica de Aduanas (Gaceta Oficial Nº 5.353 de fecha 17 de junio de

1999).

Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas (Gaceta Oficial Nº 2.415

Extraordinario fecha 5 de Marzo de 1979).

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Gaceta Oficial Nº 2.818 fecha 1

de julio de 1981).

Código Civil Venezolano (Gaceta Oficial Nº2990 de 25 de Julio 1982)


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3.4 Definición de términos Básicos

Actividades aduaneras: actos necesarios para que la operación aduanera se pueda

realizar. Entre las actividades aduaneras podemos destacar: la confrontación, el

reconocimiento, la liquidación, el desaduanamiento.

Comiso: Sanción administrativa, prevista en la legislación venezolana, referida a

la perdida de las mercancías y pago de los impuestos, tasas y demás contribuciones

causados.

Consignatario: persona natural o jurídica a cuyo nombre son despachadas las

mercancías.

Declaración de aduanas: Acto por el cual el consignatario o exportador,

manifiesta a la aduana su voluntad de realizar una operación aduanera.

Desaduanamiento: Cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para

exportar, importar o para colocar las mercancías bajo otro régimen aduanero.

Declaración de aduanas: Acto por el cual el consignatario o exportador,

manifiesta a la aduana su voluntad de realizar una operación aduanera.

Exportación: despacho de mercancías nacionales o nacionalizadas hacia el

extranjero, para su uso o consumo definitivo.

Garantía: Obligación que se contrae a satisfacción de la autoridad aduanera, con

el objeto de asegurar el pago de los gravámenes, tasas y demás tributos

eventualmente exigibles, aplicados a la importación o exportación y tributos internos

a que estén sujetas las mercancías, así como el cumplimiento de otras obligaciones

contraídas con ella.

Generi Per Speciem Derogatur: Genero cede ante la especie


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Ilícito aduanero: hecho contrario a las disposiciones legales aduaneras. En

Venezuela los ilícitos aduaneros son el contrabando y la infracción aduanera.

Infracción aduanera: Hecho violatorio de la legislación aduanera, calificado

como tal entre ellas tenemos: la declaración incorrecta del código arancelario, tarifa,

valor, etc.

Multas: Sanción pecuniaria por infracción de diversas disposiciones legales,

contenidas dentro del ordenamiento legal aduanero.

Ope Legis: Por ministerio de la ley

Recurso Administrativo: Denomine así cada uno de los que los particulares

puede interponer contra las resoluciones administrativas y ante los propios

organismos de la administración publica.

Régimen aduanero: Tratamiento aplicable a las mercancías sometidas al control

de la aduana, de acuerdo con las leyes y reglamentos aduaneros, según la naturaleza y

objetivos de la operación.

Suspensivo: Que suspende o dilata un acto o alguna consecuencia.

Solve et repete: es un principio o aforismo latino que se traduce como «paga y

reclama». Significa que, para poder reclamar o recurrir contra un acto administrativo

ejecutivo que contiene la liquidación de una deuda, antes de ello es prerrequisito

obligado pagar o garantizar el pago de dicha deuda.


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CAPITULO IV

FASES METODOLOGICAS

4.1 Naturaleza de la investigación

De acuerdo con la naturaleza y características del problema, así como basado en

los objetivos de investigación, la modalidad del estudio científico que mejor se ajustaa este trabajo es la de una investigación de campo de tipo proyecto factible

descriptivo, con una exhaustiva investigación documental mediante la cual se recaban

los datos directamente de la realidad objeto de estudio concatenados en una amplia

base de referencia bibliográfica.

Tamayo y Tamayo (2001) señala que un diseño es de campo “Cuando los datos se

recogen directamente de la realidad, su valor radica en que permita cerciorarse de las

verdaderas condiciones en que se han ocurrido los hechos”.

Tamayo, M. (1998) define la fase documental, como aquella donde el investigador

toma el “Conjunto de documentos con los cuales se respalda y acredita un escrito.

Fuentes necesarias que se han empleado en la elaboración de un libro o

investigación”.

Este capítulo se establecerán los métodos, técnicas y procedimientos que

fundamentan la realización del estudio y está integrado por: tipo y diseño deinvestigación, población y muestra, procedimientos de recolección de datos, métodos

para estimar la validez y la confiabilidad del instrumento.


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4.2 Tipo de investigación

El tipo de investigación representa al conjunto de estrategias a emplear para el

desarrollo del estudio, indicando de manera estructurada y funcional las etapas de

dicho proceso, el diseño ha de ser necesariamente de campo, ya que los datos se

recogen en forma directa de su ambiente natural, con la aplicación de determinados

métodos de recolección de información, observando, entrevistando o interrogando a

las personas vinculadas al problema investigado.

Esta investigación se ubicó en la modalidad de campo, apoyada en análisis

documental, según lo expuesto en el Manual de Trabajos Grado, de Maestría y Tesis

Doctorales de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (2006) una

investigación de campo se define como:

"El análisis sistemático de problemas de la realidad, con el

propósito bien sea de describirlos, interpretarlos, entender su

naturaleza y factores constituyentes, explicar sus causas y

efectos, o predecir su ocurrencia haciendo uso de los métodos

característicos de cualquiera de los paradigmas o enfoques de

investigación conocidos o en desarrollo. Los datos de interés

son recogidos en forma directa de la realidad; en este sentido se

trata de investigaciones a partir de datos originarios o

primarios"

También cabe señalar que la investigación de campo se complementó con la

realización de una investigación documental, que según la UPEL (2006), consiste en:En el estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento

de su naturaleza con apoyo, principalmente en trabajos previos, información y datos

divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos


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La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios, conceptualizaciones,

reflexiones, conclusiones y, en general, en el pensamiento del autor.

Tomando en consideración que una investigación de campo debe tener apoyo

documental, que de acuerdo con Arias (2007), dice que:

“La investigación documental es aquella que se basa en la

obtención y análisis de datos provenientes de materiales

impresos u otro tipo de documentos”.

Pues no se aplicará encuesta, sino que todo parte del análisis documental de la

temática.

De esta forma, se asume que las investigación documental se utilizó con lafinalidad de conocer y explorar todo el conjunto de fuentes que puedan ser de utilidad

tales como: libros, gacetas, decretos, providencias, y todo material escrito que se

relacione con el tema, con la finalidad de establecer todos aquellos conceptos teoría y

concepciones que permitieron documentar la investigación y fundamentar la

propuesta de estudio.

En tal sentido, Arias (2006) plantea que la investigación descriptiva es aquella

que:"Consiste en la caracterización de un hecho, fenómeno,

individuo o grupo, con el fin de establecer su estructura o

comportamiento. Los resultados de este tipo de investigación

se ubican en un nivel intermedio en cuanto a la profundidad de

los conocimientos se refiere"

De acuerdo con la naturaleza y características del problema, así como basado en

los objetivos de investigación, la modalidad del estudio científico que mejor se ajusta

a este trabajo es la de una investigación de campo de tipo descriptivo, con una

exhaustiva investigación documental mediante la cual se recaban los datos

directamente de la realidad objeto de estudio concatenados en una amplia base de

referencia bibliográfica.


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4.3 Nivel de la investigación

El alcance de la investigación se resume en tres niveles: exploratorio, descriptivo y

explicativo. Ramírez (2002) señala que el nivel descriptivo “propone conceptuar una

situación concreta, caracterizando los rasgos más destacados”

Asimismo, de acuerdo a la metodología del problema, el trabajo de grado se

orientará en un diseño de nivel descriptivo, sustentada en una investigación de tipo

documental., concebida por Sampieri y otros, 1994, de la siguiente forma:

"Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades

importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro

fenómeno que sea sometido a análisis. Miden o evalúan diversos

aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o fenómenos a

investigar. Desde el punto de vista científico, describir es medir.

Esto es, en un estudio descriptivo se selecciona una serie de

cuestiones y se mide cada una de ellas independientemente, para

así, y valga la redundancia describir lo que se investiga"

Según lo anterior, puede afirmarse que el método de investigación utilizado es

descriptivo, ya que consiste en el estudio de fenómenos de tipo general para

clasificarlos y ponderarlos, a fin de resaltar sus peculiaridades e identificar cada uno

de sus elementos, para entonces establecer las relaciones de causa-efecto y orientarlas

en función de dilucidar el hecho investigado.

De acuerdo con la naturaleza y características del problema, así como basado enlos objetivos de investigación, la modalidad del estudio científico que mejor se ajuste

a este trabajo es la de una investigación de campo de tipo descriptivo, con una

exhaustiva investigación documental mediante la cual se recaban los datos

directamente de la realidad objeto de estudio concatenados en una amplia base de


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de referencia bibliográfica.

Hurtado de B.(1995) define los estudios descriptivos como:

"Aquella que busca explicar las propiedades importantes de

personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno

sometido a la investigación, en otras palabras, los estudios

descriptivos miden aspectos o dimensiones del fenómeno

investigado. Esta descripción puede ser más o menos

profunda de acuerdo con los objetivos de la investigación"

Las documentaciones recogida en este estudio, se han obtenido a través de textos y

otros materiales impresos que de igual manera van a incrementar los conocimientos

necesarios para el mejoramiento de la investigación.

4.4 Fases Metodol

Documents

Tesis-javier-diaz Analisis Recurso Jerarquico en La Defensa Contrib ADUANERO