VICTOR FAIRN GUILLN

TEORAGENERAL

DELDERECHO

PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICASSerie G ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 133

VICTOR FAIRN GUILLN

Profesor Emrito de Derecho Procesal de la UniversidadAutnoma de Madrid

Miembro de la Asociacin Internacionalde Derecho Procesal

Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericanode Derecho Procesal

Doctor Honoris Causa por la Universidadde Valencia

TEORA GENERALDEL

DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMxrco, 1992

Primera edicin: 1992

DR 1992, Universidad Nacional Autnoma de MxicoCiudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-36-2244-5

A los Profesores Doctores

Francisco Toms Valiente, luan MonteroAroca, los Vicente Gimeno Sendra.

Antiguos alumnos y discpulos mos en-tre muchos.

Con mis mejores deseos para ellos ypara su alto trabajo.

"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flemay escuchan una razn y otra de aquellos que les acon-sejan que se desven del ruin propsito donde se inclinan;pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensanque ellos solos son los que aciertan, y que es grandemagnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por estecamino han de ser tenido en mayor veneracin y porde ms suerte y de ms hacienda. Y asi dicen a susconsejeros: 'Ello se dir, verlo heis como, si ms clara-mente veris mis propsitos si salen vanos, veris misfines si van bien enderezados': y no est tan lejos elplazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie pue-dan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar:y como estn tan ciegos en lo que hacen y en lo quedicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propsitosdelante de los ojos, no lo ven."

Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)

ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial.AN Audiencia Nacional.Arch. civ. Prax. . . Archiv fr die civilistische Praxis.B.A Buenos Aires.Bol. da Fac. de Direito Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) .Bol. MM. Just. Boletn del Ministerio de Justicia.BOB Boletn Oficial del Estado.CCiv Cdigo civil.CEE Comunidad Econmica Europea.CAdinvo . Contencioso-administrativo.CA. . Comunidad Autnoma.CEJ Centro de Estudios Judiciales.c.j. cosa juzgada.CGPJ Consejo General del Poder Judicial.Est CA Estatuto de Comunidad Autnoma.EMF Estatuto del Ministerio Fiscal.FGE Fiscal General del Estado. Juristische Wochenschrift.

LEC Ley de Enjuiciamiento civil.LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal.LO. . Ley Orgnica.LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial.LPL Ley Procedimiento Laboral.LCAdmvo. . Ley de lo Contencioso-administrativo.Giust. Peo Giustizia Penale.IP Intervencin Principal.IA. . Intervencin adhesiva.IAS Intervencin adhesiva simple.IAL Intervencin adhesiva litisconsorcial.MF. . Ministerio Fiscal.MFor. Mdico Forense.MinTSS

Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social.PJ Polica Judicial.NJW. Neue Juristische Wochenschrift.Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial.Rey. Crt. Dcha. Immob. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario.Rey. Der. Priv. . Revista de Derecho Privado.Rey. Est. Peo. Revista de Estudios Penitenciarios.RDPr

Revista de Derecho Procesal.RDPr. Iber Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.

RDPr. Arg Revista de Derecho Procesal Argentina.

Rey. Jur. Cat.

Revista Jurdica de Cataluila-Rev. Gral. Dcho.

Revista General de Derecho.

XII

ABREVIATURAS

Riv. Pen. . Rivista Penale.Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale.Riv. Dir. Proc. Civ. . . Rivista di Diritto Processuale Civile.Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile.Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,Rey. Trib. Revista de los Tribunales.ScStl.. Scandinavian Studies in Law.SGTS. . Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.SGTSJ. Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de

Justicia.SJ. Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, segn los

casos).SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung.StP0. Strafprozessordnung.TC. Tribunal Constitucional.TEDH. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.TS. Tribunal Supremo.TSJ. Tribunal Superior de Justicia.ZPO Zivilprozessordnung.ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.

INDICE

Prlogo XXXIPreviamente 1

TEMA I. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17

I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-TI VOS 17

1. La autodefensa 172. La autocomposicin . 183. La heterocomposicin 18

A) El arbitraje

18B) El proceso 19

II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 20

1. Sujetos 202. Objeto 203. El conflicto 21

A) La pretensin 21B) La resistencia 21

III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-TISFACCIN JURDICA 22

1. Concepto de satisfaccin jurdica 222. Caracteres de la satisfaccin jurdica 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . . 32

Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 332. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 333. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral 33

XIV NDICE

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34

5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-ceso 34

6. El principio de la humanizacin del proceso 347. El principio de probidad en el proceso .

358. El principio de la eficacia del proceso . 359. El principio de la mayor aproximacin a la verdad

material de los hechos 35

10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-tales" . 35

11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36

V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-TRINAS ........... 36

1. El proceso basado en la litis contestatio, como con-trato 36

2. El proceso como cuasi-contrato . 383. El proceso como relacin jurdica . . . . 394. El proceso como situacin o serie de situaciones ju-

rdicas 40

VI. CLASES DE PROCESOS

43

A) Por su funcin 43

1. El proceso declarativo 43

2. El proceso ejecutivo . 43

3. El proceso cautelar 44

B) Por su estructura 45

1. Proceso dispositivo y oficial 45

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto 46

Bibliografa 49

TEMA II. LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL.SUS FUENTES 55

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. . 55

NDICE

1. La relatividad histrica de los conceptos . . 552. Proceso y Constitucin . ....

55 3. El carcter publicistico del proceso Y. sus consecuen-

cias 59. . . .4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas

procesales 60

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES . 60

1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 602. El criterio del contenido y de 1a funcin de la norma 61

III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES . 62

1. El elemento gramatical 62

2. El elemento histrico

623. El elemento sistemtico

634. El elemento teleolgico

64

IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES

. 64

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO 65

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-CESALES

66

VII. FUENTESEN_ES DEL DERECHO PROCESAL 67

1. La Ley 672. La costumbre 683. Los principios generales del Derecho

694. La jurisprudencia y sus problemas . 70

Bibliografa 73

TEMA III. ACCIN Y PRETENSIN 77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-CESAL DE LA ACCIN 77

1. La accin 772. Doctrinas monistas

78

XVI INDICE

3. Doctrinas dualistas 794. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones

con lo poltico 795. La accin como derecho cvico de peticin 816. La pretensin: derecho y acto 857. La "accin- y la "pretensin" penales 878. Clases de pretensiones 89

a) Pretensiones de cognicin 89b) Pretensiones declarativas de condena . . . 90c) Pretensiones ejecutivas 91d) Pretensiones constitutivas 91e) Pretensiones "en defensa de intereses difusos- 92

Bibliografa 97

TEMA IV. LA JURISDICCIN

103

I. CONCEPTO DE JURISDICCIN 103

1. Acepciones de la expresin 1032. Naturaleza de la jurisdiccin 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMI-NISTRACIN 104

1. Jurisdiccin y Legislacin ... 1042. Jurisdiccin y Administracin 106

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS 107

1. La inamovilidad judicial 1082. Prohibiciones e incompatibilidades 1103. Responsabilidades de los Jueces 1114. Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115

1. La obligacin de administrar justicia .

. 1152. Derechos 115

NDICE XVII

A) El derecho a la inmunidad 115

B) Derechos honorficos (artculo 324 y s. 1.01)j) 116C) Derechos a la "independencia econmica"

116D) Derecho de asociacin 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN . . 118

1. El principio 1182. Excepciones al mismo 120

VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN . 122

1. La territorialidad y sus excepciones

. 1222. Sus vnculos 1233. La "sumisin" . ..

124

VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"

124

1. Su necesidad .... . 124

2. Su deslinde y dificultades .

. 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN . . 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 126

1. Terminologa legal inexacta

1262. Su resolucin 1263. Sus especies 1264. El procedimiento 126

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA

127'

XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-NIDADES AUTNOMAS

127

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES 130

1. La conexin 1302. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XVIII INDICE

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN

134

1. Ordinaria y especiales 1342. Contenciosa y voluntaria 134

Bibliografa 137

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-CIN DE LOS TRIBUNALES 143

I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS ENDERECHO 143

1. Problemas de reclutamiento 143

2. Especies 144

1) Tribunales de jurados 145

2) Tribunales de escabinos 1463) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" 148

II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES")

149

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 150

1. El problema de "las instancias" 1502. Las posibles amplitudes de la segunda instancia

1513. El problema de las instancias en lo penal 153

Bibliografa 155

TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES 159

I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES . . 159

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de juliode 1985

1592. Sistemtica de esta exposicin 161

1) El Tribunal Supremo 1612) La Audiencia Nacional . 164

NDICE XIX

3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 1674) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples com-

petencias 1715) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-

cin

1736) Los jueces de lo penal 1777) En materia contencioso-administrativa 1788) En materia social 1789) En materia penitenciaria 179

10) En materia de menores 18011) El problema de los jueces de peligrosidad 18012) Los juzgados de paz 18113) Los jueces en rgimen de provisin temporal 186

II. Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES ENLA OBTENCIN DE LA JUSTICIA 187

A) Idea general 187B) Rgimen 188C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"

al servido de la administracin de justicia . 188D) Correcciones disciplinarias 190

III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES .

192

192

. 196

A) Funciones 196B) Dacin de cuenta y custodia de os actos . . 197C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . 199

VII. LA POLICA JUDICIAL 202

VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIODE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA . 214

IX. OTROS AUXILIARES ........ 216

XX NDICE

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 226

Bibliografa 227

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DEVISTA ADMINISTRATIVO . ...... 231

I. IDEA GENERAL DEL TEMA 231

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . 232

1. Las competencias del Consejo General del PoderJudicial 232

2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 2343. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240

III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241

1. Planta 2412. Competencias 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'.PROVINCIALES

243

1. mbito de su representacin . . 2432. Funciones

243

V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES . . 244

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES .

. 244

1. Los Jueces Decanos . 2442. Las Juntas de Jueces

. 244

NDICE XXI

3. Punciones del Juez-Decano 245

4. El reparto de los asuntos 245

VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES .

. 245

VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO 247

IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 247

1. La interna espaola 2472. La internacional 248

Bibliografa 249

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251

L CONCEPTO 251

II. CLASES DE COMPETENCIA 251

1. Funcional 2512. Objetiva 254

1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 2542) Competencia por razn de la naturaleza del ob-

jetivo, no dinerario 2553) Competencias penales especficas por razn de los

sujetos 2614) Competencias sociales especficas por razn del

objeto y de los sujetos 261

III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-TENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 2622. Cuestiones penales de competencia 2663. Cuestiones laborales de -competencia . .

2674. Cuestiones contencioso-administrativas de compe-

tencia 267

Bibliografa 268

XXII INDICE

TEMA IX. PRINCIPIOS POLITICOS Y TCNICOS DELPROCESO 271

I. EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS--PRUDENCIAL 271

II. Los PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOSPROCESOS

272

HL Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DELPROCESO 273

IV. PRINCIPIOS QU AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIORDEL PROCESO 277

V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO

278

Bibliografa 278

TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO 281

PRIMERO: LAS PARTES 281

I. CONCEPTO 281

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE 281

I. Parte en sentido material y formal o procesal . 282

2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal

y contencioso-administrativo . . .. 284

A) Capacidad para ser parte civil 284B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-

cioso-administrativo 285D) Capacidad para ser parte en el proceso penal

285

III. CAPACIDAD PROCESAL 290

1. La capacidad procesal en el proceso civil . . 290

NDICE XXIII

A) Personas fsicas 290B) Representacin 290C) Personas jurdicas 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral 2913. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-

ministrativo . . ..... 2924. La capacidad procesal en el proceso penal 292

A) Activa . 292B) Pasiva . . 293

IV. LA LEGITIMACIN 293

I. Ideas generales 2932. La legitimacin en el proceso civil . 2943. La legitimacin en el proceso laboral

. 2954. La legitimacin en el proceso contencioso-adminis-

trativo 295

A) Legitimacin activa . 295B) Legitimacin pasiva . 296

5. La legitimacin en el proceso penal

. 296

A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal . 296B) El "actor popular" . . 297C) El actor particular . . 29TD) El "acusador privado" .

. 297E) Legitimacin pasiva: El "imputado" . 29&

6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimientoanexo al penal 299

7. Tratamiento legal de la legitimacin 300

V. CAPACIDAD DE POSTULACIN . . 300

VI, LA DEFENSA TCNICA 303

XXIV INDICE

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES 304

Generalidades 304

I. EL LMSCONSORCIO 305

1. Concepto 3052. Especies de litisconsorcio 305

A) Voluntario

305B) Necesario 306C) El litisconsorcio cuasi-necesario 309

II. LA INTERVENCIN 314

A) La intervencin principal 314B) La intervencin adhesiva 319C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o

provocada

322

III. EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES 324

Bibliografa 326

TEMA XI. LOS ACTOS PROCESALES 333

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES 333

II, CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES . 334

III. LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE-SALES 335

1. La voluntad y sus vicios 3352. Los presupuestos procesales 3393, El tiempo de los actos procesales 344

A) Trminos 344B) Plazos 344

NDICE

4. El lugar de los actos procesales

5. La "forma" de los actos procesales

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES

XXV

347347

. 348

1. Actos de postulacin (de "obtencin") . . . 3482. Actos procesales dispositivos (de "causacin") 350

V. Los ACTOS DEL JUEZ . 351

1. Actos de ordenacin e impulso 3522. Actos de resolucin 356

A) Providencias 356B) Autos 357C) Sentencias . 358

3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 3674. Clasificacin de las sentencias 3715. Actos de coercin directa 372

VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL 374

VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES. . 377

VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES 377

IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES 377

X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL 377

XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES. . 378

XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES 378

Bibliografa 378

TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO 391

I. CONCEPTO 391

XXVI

NDICE

II. SISTEMTICA A SEGUIR

III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCE-DIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECESY PARTES

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 3912. El principio del "contradictorio" y la carga de la

prueba ....... . . 392

3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 3924. Principios de oportunidad y de legalidad . 3935. El principio dispositivo "en el interior" del proceso

y procedimiento 3946. El principio de impulso oficial o de las partes . 3957. El principio de obtencin de la "verdad material" o

"formal" 3968. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia-

cin ... . .... . . . 398

IV, DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMAEXTERNA" 398

1. Principios de oralidad y de escritura y de inmedia-cin o mediacin 399

A) La "oralidad" 399B) La "inmediacin" 401

2. El principio de concentracin 403

A) De las actuaciones procesales 404B) Del contenido del proceso 405

3. El principio de escritura 407

A) Orden legal de los actos procesales 408B) El principio de preclusin 408C) Consecuencia del principio de "preclusin" 409

391

391

4. Los principios de publicidad 410

NDICE XXVII

A) Para las partes . 410B) General

412

Bibliografa 417

TEMA XIII. LA PRUEBA 425

I. CONCEPTO 425

II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA 427

III. FUNCIN DE LA PRUEBA 428

IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA 431

V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA 432

VI. OBJETO DE LA PRUEBA 434

1. Hechos 434

A) La "ciencia privada del Juez" 434B) Los hechos no controvertidos o confesados

436C) Los hechos notorios 439D) Las "mximas de la experiencia" 441

2. La costumbre 4433. El Derecho extranjero

4444. Los hechos protegidos por una presuncin legal 444

VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 445

1. Ideas generales 4452. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 444473. Casos de inversin de la carga de la prueba

. 8

4. La carga de la prueba en el proceso laboral 4485. La carga de la prueba en el proceso penal . 448

VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS . 453

1. Prueba tasada o legal 4532. Prueba "en conciencia" o libre . 457

3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458

XXVIII NDICE

IX. MEDIOS DE PRUEBA 459

X. LA PRUEBA ADELANTADA 469

Bibliografa

473

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN . . 481

I. CONCEPTO 481

II. TIPOS DE ERRORES O VICIOS 481

III. Los REMEDIOS

483

IV. LOS RECURSOS. SU CLASIFICACIN 483

V. LA APELACIN 484

VI. LA CASACIN 487

VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" 496

VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE . 499

IX. Los RECURSOS DE "QUEJA". 500

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN . 501

XL LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505

XII. EL GRAVAMEN 507

XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS 511

XIV. LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 513

Bibliografa 515

NDICE XXIX

TEMA XV. LA COSA JUZGADA

519

L GENERALIDADES 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MA-TERIAL"

519

III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" . 520

IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

521

1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material 522

V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

525

1. En lo civil! 5252. En lo penal 526

VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . . 528

1. En lo civil 528 2. En lo penal 530

VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS . 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ-GADA MATERIAL 537

1. Las sentencias de absolucin en la instancia . 5372. Las sentencias recadas en los juicios sumarios . 538

IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . . 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN-TO ESPAOL 539

XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 540

1. Como hecho jurdico 540

2. Como documento pblico 540

XXX INDICE

3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 5404. La ejecutibilidad de las sentencias 543

Bibliografa 543

TEMA XVI. LAS COSTAS 547

L CONCEPTO Y CLASIFICACIN 547

II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS 549

III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 565

IV, CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569

V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL 571

VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL 571

VII. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PRO-CESO PENAL 572

VIII. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS

574

IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-DORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS 575

X. Los "DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES" 576

Bibliografa 578

TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA . 581

L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE" 581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA . 597

III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA . 598

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 5992. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 5993. El contenido del beneficio de justicia gratuita . 6024. Las "multas procesales" . . 605

Bibliografa 606

Teoria General del Derecho Procesal,editado por el Instituto de Investigacio-nes Jurdicas de la UNAM, se terminde imprimir en los talleres de ImPREsosCHvez, S. A. nE C. V., el da 28 de fe-brero de 1992. La edicin consta de

2 000 ejemplares.

PRLOGO

Esta Teora general del derecho procesal es la esplndida obra de unjurista eminente. Constar aquello a quienes consulten la Teora: sabenbien esto quienes y son muchos, entre los juristas de Amrica yEuropa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrtico, in-vestigador y tratadista Vctor Fairn Guilln. De ella nos hemos be-neficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con mritos indispu-tables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana.

Fairn Guilln es doctor honoris causa de la Universidad de Valen-cia, en la que profes derecho procesal. Ostenta el alto rango acad-mico de profesor emrito de esa materia en la Universidad Autnomade Madrid. Pertenece a diversas corporaciones cientficas. Tiene en suhaber numerosos libros y artculos publicados en Espaa y fuera deella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que FairnGuilln cultiva con maestra. Ha participado en infinidad de congresos,conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibidocomo profesor visitante en centros de estudios superiores de buen n-mero de pases. Es amplsimo, pues, su curriculum vitae: testimonio devida fecunda. En las pginas liminares de este libro, l mismo recuerdaciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". Enseguida dice, con razn y con derecho: "As en las aulas, en las libre-ras, en los archivos, en las bibliotecas, estn mis hechos".

Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairn hace ya muchosarios, por su asistencia a encuentros procesales en Mxico, de carcternacional e internacional. ltimamente he tenido la fortuna de coincidircon l en programas acadmicos desarrollados por el Instituto de In-vestigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxi-co. Tan slo en poco ms de un ao, el Instituto cont tres veces consu presencia y su enseanza docta: conferencias y mesas redondas so-bre derecho procesal en el ciclo La situacin actual de las disciplinasjurdicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca deLas garantas jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos hu-manos en Iberoamrica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en tornoa Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).

XXXII PRLOGO

Don Vctor Fairn Guilln me solicit un prlogo para esta Teora,honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo muchoque vale y cordialmente agradezco. Tambin expreso mi reconocimientoal doctor Jos Luis Soberanes Fernndez, director del Instituto de In-vestigaciones Jurdicas y antiguo alumno del profesor Fairn enEspaa--, a quien se debe, en buena medida, la aparicin de esta obra.Que tal cosa ocurra en Mxico es motivo de especial satisfaccin paralos procesalistas mexicanos.

No es tarea sencilla la redaccin de un prlogo para tan importanteobra de tan distinguido maestro. Qu hacer? Pude limitarme a unascuartillas, que hubieran sido resea de la vida profesional y homenajea la obra acadmica de Fairn Guilln. Pude, por otra parte, ceir mitrabajo a la reflexin, genrica, sobre algunas cuestiones fundamen-tales entre las muchas que la Teora aborda. Me pareci preferible, sinembargo, intentar una serie de comentarios que se extendieron de-masiado, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunasde sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y elderecho de mi pas. Esto permite, adems, establecer una primera co-municacin ,que los lectores ampliarn grandemente entre la ctedradel autor, contenida en su Teora, y la realidad y las pretensiones queen estos puntos corresponden a Mxico.

El profesor Fairn distribuye su obra en diecisiete temas, que sonotros tantos captulos: temas de una doctrina general en la .que con-vergen o de la que parten las especialidades procesales. Al cabo decada captulo figura la abundante bibliografa considerada y sugerida;se trata de numerosas obras espaolas, italianas y alemanas, fundamen-talmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusina los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de lascuestiones que analiza; aade nutridas referencias legales, sobre todode derecho espaol.

Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figuraNiceto Alcal-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal pe-nal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnomade Mxico. Promovi el florecimiento de los estudios de teora generaldel proceso en Mxico. Exiliado en este pas, durante varias dcadasque fueron de notable aportacin suya a nuestra Universidad, dondehall hospitalidad, retorn finalmente a Espaa. En ambos mundosha dejado huella de su paso.

Por lo que toca a la teora general del proceso en Mxico, durante

PRLOGO XXXIII

los ltimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que sesuman a la ya abundante bibliografa procesal civil y penal, prin-cipalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agra-ria, mercantil,. De aqullas son autores los catedrticos de nuestraFacultad de Derecho, Cipriano Gmez Lara, Carlos Corts Figueroa.Carlos Arellano Garca, Luis Dorantes Tamayo y el de ms recientefecha Jos Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teora general del proceso, que hoy avan-za con paso firme, est lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, conrigor, la posibilidad misma de que hubiese una teora aplicable a lasdiversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditadoextensamente. Obras de conjunto, como la presente, ctedras de la ma-teria y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos pun-tos a favor de la teora general.

Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materiasprocesal civil y procesal penal en una teora comn. Es grande la dis-tancia entre aqullas empero, ramas de un mismo tronco en nume-rosos puntos particulares. Agrguese a esto la vinculacin acadmicaque han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas.A ello se refiere Fairn: ha perjudicado el hecho de que la enseanzadel derecho procesal est dividida en dos ramas, la... civil --que seensea por maestros que en ocasiones comparten tal empeo con el deensear una parte del derecho civil y la... penal, que figura juntocon el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas ypenalistas, no hallan puntos de conexin..." Estima Fairn que quien,ms sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesalpenal, "en muchas ocasiones a la zaga de su ms ilustre y atractivahermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo,con expresin que emple Carnelutti.

A lo largo de la Teora se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercarentre si esas disciplinas especializadas, las ms vigorosas, caractersti-cas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en elproceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcioel proceso penal. Ah Fairn escribe un prrafo que tiene aplicacinms amplia:

XXXIV PRLOGO

Toda esta extensin dice dedicada en especial al litisconsorcioen el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso,tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese asus especialsimas caractersticas, que nacen ya con su -obligato-riedad" para obtener satisfacciones jurdicas de este orden, frentea la -voluntariedad" de los dems tipos de proceso, dialctica-mente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los dems;aunque en muchas ocasiones *como excepcin opuesta a la regla',si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a loque no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al ms importantede los procesos, que es ste, el penal (I. C).

Si se trata de una teora general del proceso, e inclusive de unateora general del derecho procesal (designacin que emplea el autor y'que es ciertamente preferible a aqulla: se trata, en efecto, del conjun-to, no slo de una parte el procesa, por importante que sea), comoen este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales;las piezas bsicas o maestras de esa disciplina. Alcal-Zamora ha in-sistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos acep-tado que son el proceso mismo, la accin y la jurisdiccin. Antes sedebe estudiar el dato jurdico-material que se halla en la raz, el origen,el propsito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio.nocin que Carnelutti analiz con hondura y afirm en la escena delos trabajos procesales. Y de aqu seguirn los medios para la com-posicin (o solucin) del litigio. Al respecto existe una obra esplndidade Alcal-Zamora: Proceso, autocomposicin y autodefensa, que yafigura en la bibliografa esencial de la materia.

Fairn Guilln recoge en el tema I, la funcin, estructura, natura-leza jurdica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otrosmedios de solucin de los conflictos: autodefensa y autocomposicin.Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso.No sobra destacar aqu que el arbitraje donde se asocian los impe-rativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y reguladapor la ley misma, claro est tiene hoy un extenso horizonte. Mayorser, sin duda en el porvenir cercano, mucho ms extenso que el quepudimos suponer hace pocos aos.

El auge de las cuestiones econmicas y las llamadas -globaliza-cin- y "regionalizacin- de la economa en suma, la trascendencia

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de la vida econmica, sobre las fronteras nacionales, sugieren e in-cluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares.En este punto crece el coinetido del arbitraje: no slo a la maneratradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llam "juezprivado"), un tcnico, un experto en la materia litigiosa, designadopor las partes para emitir el laudo. Ms que eso: por medio de losdenominados "pneles" multinacionales, que acuden a resolver las con-troversias entre pases o entre grupos y "entes" econmicos (los nuevospersonajes del poder transnacional, ms activos, dominantes, que lospropios Estados bajo cuya legislacin, se crean). Este es uno delos asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del"nuevo mundo econmico". Nos hemos familiarizado con la cuestinen el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comer-cio en Norteamrica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecena costa de las jurisdicciones nacionales.

Fairn entiende al proceso como un agente, digmoslo as, de sa-tisfaccin jurdica, en las acepciones o versiones de sta: status ope-randi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturalezajurdica del proceso y propone una sugerente definicin, que ha to-mado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos decla-ra los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una seriede actuaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas porposibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdi-ca), concatenadas entre s de modo ordenado (estructura) y destinadaa la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccindel juez estatal. Todo ello, en relacin al principio de contradiccin de-rivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio alhacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribu-nales (jurisdiccin) (V, 4).

Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone unaserie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial,contradiccin o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficia-lidad o disponibilidad, humanizacin, probidad, eficacia, mayor apro-ximacin a la verdad material de los hechos, respeto a los derechosfundamentales. He aqu la columna vertebral del proceso: sobre estosprincipios tal vez ya "dogmas", si an es posible hablar de estemodo se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuicia-miento moderno. Fairn vuelve sobre estos temas, como es naturalpues se trata de referencias, "luces" que se encienden en mltiplescaptulos, en otros lugares de la obra. Aludir a algunos, adelante:

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acceso a la justicia, a propsito de los gastos procesales, una de lasimplicaciones de aqul; verdad material, en torno a la actividad pro-batoria, por ejemplo.

Cabe decir ahora que nuevamente se acenta la preocupacin sobrelos derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no setrate, desde luego, de ttulos sinnimos: derechos humanos, derechosdel hombre, garantas individuales, derechos pblicos subjetivos...)en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal,tan asediada por prcticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", en-carecimiento de la defensa, entre otras.

No se trata slo de que el proceso "est rodeado" de garantas,como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garan-tas. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutelade quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y tambinla sociedad y la vctima. Si el mbito penal es, como otras veces hedicho, una zona crtica de los derechos humanos, el proceso ha deser la oportunidad poltica, jurdica y social una oportunidad moral,adems para la convergencia y conciliacin de aquellos interesados.No es ste un asunto nuevo; pero la atencin hacia l debe renovarsesin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni de-fectos, que a menudo suceden de congregar, satisfacer los interesescontrapuestos. De lo contrario aumentar la desconfianza popularhacia la justicia estatal, con los gravsimos riesgos que trae consigoeste desencanto.

* * *

El tema II se refiere a la extensin y fuentes del derecho procesal.Aqu se emprende el estudio de la norma, su gentica, integracinmbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexin, acercade "proceso y Constitucin" (I,2). De las leyes supremas cabe extraeruna teora esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado yde los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "adminis-trados", como en otros sectores se les designa.

Suele ser abundante a veces excesiva, de buena voluntad: poresmero en la proteccin del individuo la regulacin procesal cons-titucional. En la Constitucin mexicana, que desarrolla ampliamentediversos temas (as: propiedad, rgimen agrario, relaciones laborales,sistema municipal, adems de la creciente lista de atribuciones fede-rales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo

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de contenido penal. Aqu tenemos varias "series" de normas: sobresujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integra-cin y atribuciones de los rganos jurisdiccionales, actos del procedi-miento (que constituyen garanta), principios procesales (tambingaranta: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especiali-zadas (militar, de menores, ste en trance de recaer en el sistemapenal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio poltico ydeclaratoria de procedencia de persecucin penal: remocin de inmu-nidad), colaboracin internacional (que se refleja en actos y proce-dimientos; por ejemplo, extradicin y, hasta cierto punto, ejecucinextraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa).

El profesor Fairn Guilln examina la ley procesal en el espacio(V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territoriali-dad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparicin degrandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --es-cribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzarun proceso en un pas y terminarlo en otro. Disminuye la importanciade la nocin de frontera, sobre los principios procesales fundamentalesestablecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a-una unificacin, siquiera sea 'regional-continental' del proceso".

Esto tiene decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, ade-ms, de un movimiento que difcilmente se detendr as culmine en unporvenir ms o menos distante; la tan trada y llevada interdepen-dencia dispondr el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el cen-tro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia dela soberana, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones,para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar elpoder popular ante potestades internas e indciles, esgrimir la inde-pendencia en el trato defensivo con otros Estados.

En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de crea-cin de las normas fuente, pues, en sentido ms riguroso que ha-cerlo del producto de esos procesos el agua que mana de la fuente,para decirlo con el lenguaje metafrico que sugiere el uso de aquellavoz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamen-tario, convencional, jurisprudencial, etctera. Al respecto, Fairn alu-de a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso delantiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario;aqu lo consuetudinario no es el Tribunal anota, sino el proceso),los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

XXXVIII PRLOGO

Para nosotros son importantes otros rdenes normativos, ademsde la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aqul participa dela naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creacin. Re-curdese que el artculo 133 constitucional habla de la ley supremade toda la Unin", y en esta categora menciona a los tratados cele-brados de conformidad con las normas constitucionales.

El examen de este punto se reanima cada vez que el pas emprendeun proceso convencional de suma trascendencia, segn es el caso,ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignoraraunque a menudo ignoramos el caudal de prevenciones procesalesque los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporadoen esa "ley suprema de toda la Unin"; son mltiples las cuestionesabordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura,colaboracin policial, lucha contra formas determinadas de criminali-dad moderna (narcotrfico, en particular), devolucin de objetosrobados, y as sucesivamente.

Mencion el reglamento, habida cuenta de la importancia que stetiene y que tambin poseen los bandos municipales en el campodel derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los"pequeos delitos" que alguna vez contempl nuestro derecho si-guiendo al Code Penal de Napolen en el plano de la ley y queahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autno-mos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artculo 21 dela Constitucin. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buenaparte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materiade faltas de polica y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983;al depsito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Repre-sentantes del mismo Distrito Federal (rgano a media va entre eladministrativo y el legislativo), y a la expedicin de bases legales,se entiende a cargo de los Congresos de los Estados, conforme alas cuales ejercern los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre crea-cin de normas, segn eI artculo 15, fraccin II, segundo prrafo, dela Constitucin.

El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia comofuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulacionesdel derecho espaol y especficamente en el concepto de una "doctri-na de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de1855.

En Mxico se acepta comnmente a la jurisprudencia entre las fuen-tes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

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a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria paralos tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Jus-ticia; luego, la formada por os Tribunales Colegiados de Circuito. Lade stos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir .desplazandoaqu a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionali-dad el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-,casacin, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa juris-prudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso aadir/as del Tribunal Fiscal de la Federacin y el Tribunal Federal Electo-ral, en lo que atae a sus respectivas competencias y rganos.

Como fuentes del derecho procesal pero no jurisprudencia, en elsentido que aqu se maneja. cabe citar otros actos de rganos juris-diccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultasde las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas porel artculo 41 del Cdigo federal de procedimientos penales. Es el caso,indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurdicas individua-lizadas, como Kelsen postulaba.

Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscrip-cin normativa de 1a sentencia: es norma individualizada de derechoprocesal? Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de am-bas especies; en ella culmina el proceso, ntegramente dirigido a laobtencin de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del pro-ceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composicin reside,precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actosconducentes a ella, que por s mismos no resuelven la contienda. Yes el ttulo ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la de-terminacin jurisdiccional del Estado.

Esa condicin de la sentencia como ttulo de ejecucin perfecta-mente observable en todos os rdenes de enjuiciamiento, Io es msan en el penal conforme al sistema vigente en Mxico, que deslindael conocimiento jurisdiccional de la ejecucin administrativa. Aqu nocontina la jurisdiccin en la escena, al travs de un proceso de eje-cucin; el papel incumbe a la administracin, que acta a partir dela sentencia y con base en sta (aunque se halla dotada de potesta-des en cierto modo -revisoras", o ms suavemente, -integradoras-,como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisin par-cial de la prisin). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre laconveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecucin de sancionespuramente administrativo.

XL PRLOGO

Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de accin:fuerza, mpetu que desencadena la jurisdiccin, hasta entonces inm-vil, nema judex sine actore. El desempeo jurisdiccional sin accinque lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresinde autoritarismo. Fairn Guilln examina la accin y la pretensin enel tema III de la Teora. Si la accin ha suscitado debates sin trminose halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado pro-cesalisrno "cientfico", que histricamente relev al procedimentalis-mo, no menos complejo y controvertido es el concepto de preten-sin. De aqulla y de ste hay numerosas caracterizaciones,

Fairn considera que la accin es "el derecho a excitar la actividadjurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivoprocesal; de 'un derecho cvico'; se trata, en efecto, de un derechocomprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-grassi, Fumo); en fin, es un derecho cvico" (I,5). La pretensin, asu vez, en opinin de Fairn, es un posterius al derecho de accin.El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensin;para que triunfe sta "secuencia, desarrollo concreto del derechode accin", debe aparejar fundamentacin, legitimacin y peticinconcreta (1, 6).

Adelante, el maestro emrito se ocupa en las diversas clases depretensiones. De stas, hay dos que ahora recoger. La primera, cadavez ms importante --como que se relaciona, a fondo, con las circuns-tancias de la vida moderna, atae a la defensa de los interesesdifusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definicin de estos inte-reses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. Nopoda ser otra cosa: excede la nocin de persona jurdica, desbordalas conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan lasFormas acostumbradas de legitimacin y representacin.

Quin habr de actuar en juicio estos intereses difusos? Para elderecho mexicano, he sugerido la participacin del Ministerio Pblico(varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; as, Cap-pelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolucin na-tural del Ministerio Pblico mexicano sobre todo el del fuero co-mn conduce --o debiera conducir. a que el titulado "representantesocial" ejerza la representacin de intereses sociales, como son losdifusos. Puede asumir la "legitimacin especial" de que habla Fairn.Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Pblico que no

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acert a ser ombudsman, prefiere su conocida funcin de investigadory acusador. As declina banderas y renuncia a una vena de progreso.

Otra pretensin especifica es la cautelar, sostenida en el periculumin mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las preten-siones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que sevuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de susderechos: (ligase, por ejemplo, la prisin preventiva y el arraigo,entre las universalmente admitidas; adase la incomunicacin, queel derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone elmbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a losbienes: verbigracia, depsitos, embargos. No es tan estricta la separa-cin, sin embargo: en el campo civil 7 en los aledaos no sondesconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materialesen el terreno penal, y menos todava en nuestro tiempo, cuando seenfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendi-mientos: narcotrfico, delitos econmicos, nuevas formas de fraude oestafa.

De todo esto se ocupa el profesor Fairn, que menciona las diver-sas formas de prisin preventiva, con variable intensidad: domicilia-ria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajofianza o incondicional (que entre nosotros sera bajo protesta, pala-bra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, quela legislacin francesa fija en amplio catlogo, "cuya multiplicidaddebera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organiza-cin, de una 'estructura' bsica muy cara para que funcione bien",seala el autor.

Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los aosrecientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos deljuzgador la ponderacin sobre la cuanta "racional" de la caucin: deah provino la reforma de la fraccin I del artculo 20 constitucional,plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente(1990), pareci debido ampliar las posibilidades de concesin judicialde la libertad provisional, ms all de la garanta constitucional (en-tendida, obviamente, como derecho "mnimo" del inculpado; de ningnmodo derecho "mximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria).Esta ltima corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de re-forma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflictoentre estas modificaciones como se ha dicho, con alguna ligereza,ambas contribuyen a perfilar la institucin de la libertad bajo caucin.Desde diversas perspectivas la sociedad y la vctima, de una parte;el inculpado, de la otra. aportan esa indispensable "racionalidad"

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en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo dela prisin preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

* * *

En el siguiente captulo tema IV, Fairn Guilln aborda untercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdiccin. Alexaminar su naturaleza responde a la pregunta: poder o potestad?Trabaja el necesario deslinde entre jurisdiccin, legislacin y admi-nistracin, y luego examina la independencia de la jurisdiccin y susgarantas (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistien-do. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, caracterstico rasgode la justicia deseable. La heterocomposicin del litigio, vista con losojos del hombre comn lo somos todos cuando entramos en elcampo de accin de los tribunales, no slo significa decisin a cargode un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" dela autodefensa y la autocomposicin. Va ms all: supone que esetercero es materialmente imparcial, adems de serlo formalmente, nohay influencia, amenaza, persuasin que lo distraiga de la puntualaplicacin de la ley. La garanta de independencia ha sido uno delos puntos centrales en la ms reciente reforma constitucional mexi-cana sobre organizacin de justicia,

En la Teora se dice bien que "la caracterstica de jueces y magis-trados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos su-puestos, medios y remedios implica sta, entre ellos, "las garantas delos justiciables en concreto de 'las partes en un proceso determina-do' frente a jueces y magistrados, para proteger su imparciali-dad". Es aqu donde aparecen la abstencin (excusa) y la recusacin(III, 4).

Enhorabuena que se establezca todo gnero de defensas para evitarque otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba"presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo endeterminado campo el poder que contiene a los otros dos, en tantoes el que juzga sobre sus actos en la ms elevada instancia, sin quenada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada.

Pero no slo de los poderes formales procede el atentado contrala independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienenque ver con la designacin de los juzgadores ni estn expresamenteprevistos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgadorha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los conten-dientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quera

PRLOGO XLIII

Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparacin, la capacidadde ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestadoque en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estadode derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justi-cia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad:la libertad, la justicia. la seguridad, la paz.

Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas lalibertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestinms frecuentemente tratada y a veces la nica examinada cuandose emprende el estudio de esta materia. Claro est que para favorecerel buen desempeo jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclu-tamiento de quienes ejercen esta alta misin del Estado, que Fairnaborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; s de unmedio necesario para avanzar en la obtencin de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado)y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historiade aqullos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia(aunque la "justicia popular" tambin ha sido, en ocasiones, tirnica);stas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votosfavorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho in-gls y en el norteamericano celebradas, stas, por Alexis de Toc-queville hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Pareceinnecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que sele atribuyeron en la penal; y en sta decae evidentemente, combatidopor la corriente sobre individualizacin de la pena con base en lapersonalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que nosirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado seve desplazado, con frecuencia, por la "negacin" entre el fiscal y elinculpado, que prolifera en la prctica judicial norteamericana. Hemosledo y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairn Guillndedica a esta prctica. El asunto que ahora menciono se examina enel tema V, que lleva el ttulo: "Algunos problemas de la constitucinde los tribunales" (1, 1-3 ) .

En Mxico el jurado ha desaparecido, prcticamente. La fraccinVI del artculo 20 constitucional deja al legislador secundario optarlibremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. Laley se ha inclinado, unnimemente, en la segunda direccin. Profun-

XLIV PRLoGo

damente modificado el ttulo cuarto de la Ley Suprema, acerca deresponsabilidades de servidores pblicos, el jurado sali de esta com-petencia, en la que haca episdicas apariciones. Su ltimo reductoconstitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de lanacin o el orden pblico, cometidos por medio de la prensa. Hastadonde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuicia-mientos por la comisin de tales delitos.

El profesor Fairn detalla otro problema en el tema V, que sugierecomentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso,esto es, en la instruccin y en el juicio, en sentido estricto. Se pronun-cia claramente en favor de la separacin entre el juzgador que instruyey el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que assea. Fairn expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en lamisma direccin.

Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, conescasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero military consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto se-rn penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, losregmenes federal y distrital adems, los de las entidades federati-vas, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. Laltima expresin del deslinde entre juzgadores, segn etapas procesa-les, qued suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron rele-vadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedarony permanecen jueces monocrticos bifuncionales, a cargo de laprimera instancia.

En la exposicin acerca de los tribunales espaoles tema VIsurgen puntos que creo til retener, para fines del derecho o laprctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunosauxiliares de ste y/o del juzgador: centralmente, la polica judicial(VII y X).

Fairn examina el caso del Ministerio Fiscal (denominacin queno le satisface; en efecto, entronca con la antigua ya desaparecidaetapa en que este rgano defenda los intereses econmicos del Fisco)a la luz de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el artculo 435de sta se previene sobre la misin de dicho Ministerio como promo-tor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los

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ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o apeticin de los interesados, as como velar por la independencia delos Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social".El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alu-siones a la defensa de la legalidad.

Ahora bien, el profesor espaol estima que "el principio de legali-dad es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de losmiembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente en la cspide de lapirmide administrativa, se halla una persona amovible y designaday cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Polica Judicial, destaca sucompleja ubicacin como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del rganojudicial, resultando, esto ltimo, de la existencia de un juez instructorque lleva adelante la investigacin de los delitos.

En Mxico, el Ministerio Pblico sigue siendo tema de estudio ycontroversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones,y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el CongresoConstituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Pblico (encambio, el Congreso de 1856-57 lo mir con desconfianza, reticen-cia): sustituira al juez en la averiguacin de los delitos, dada ladesastrosa experiencia que haba a propsito del juez instructor, losubray el mensaje de Carranza al Congreso.

La suerte de la polica judicial (el cuerpo auxiliar, no la funcin)se lig a la del Ministerio Pblico. A la postre, aqulla ha vulnerado,desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeo de lapolica judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado,entonces, restar capacidades a esa polica y, al propio tiempo, atenuarlas potestades del M.P. En este panorama crtico se enrarece la mi-sin promotora de la legalidad, que la Ley Orgnica de la Procura-duda General de la Repblica, de 1983, puso a la cabeza de las atri-buciones de esa institucin.

En algunos momentos (as, tema VIII, sobre la competencia de lostribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairn Guilln menciona eltema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despert y an susci-ta. debates interesantes. Sabido es que aqu se enfrentan los pena-listas de orientacin ms o menos clsica que suelen invocar suafiliacin a un "derecho penal democrtico", con proyeccin en un"proceso penal democrtico" y los herederos con grandes varian-tes, sin duda de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientestienen su mrito, por supuesto. Aqullos invocan los principios de "le-galidad" y de "culpabilidad", entraa del penalismo liberal, con am-

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plias garantas para el individuo. Los segundos proponen el conceptode peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva.Esto no implica, necesariamente, una orientacin autoritaria.

Es evidente que la nocin de peligrosidad sigue campeando en nu-merosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en vocesdiversas: -personalidad", "caractersticas especiales del infractor", et-ctera. Difcilmente podra rehuir el juez penal la cuestin de peligro-sidad a la hora de resolver por ejemplo acerca de ciertas medidascautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora.

Fairn Guilln no impugna la idea de peligrosidad "debida al mxi-mum dice a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asay Ruiz Funes". Autores stos, en efecto, de una ley (republicana)sobre vagos y maleantes, difundieron el inters por los ordenamien-tos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; as lleg aMxico. Fairn considera "errnea" la campaa contra Ja nocin depeligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" enllevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del4 de agosto de 1974, reformada.

El asunto apareci en el Tema VI, con mayor detalle: Aqu (1,I0),Fairn examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligro-sidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jimnez de Asa y RuizFunes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitucin espa-ola permite la adopcin de medidas de seguridad, por va jurisdic-cional, que impliquen privacin de libertad. La exposicin culmina enun vehemente alegato:

Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de segu-ridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal,no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) selas diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa,de claras ideas, de material, de personal especializado y de insta-laciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley depeligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin,o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renun-ciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito(arg. Ruiz Funes, Jimnez de Asa) va un abismo. Y la pruebaest en las calles de Madrid,

* * *

PRLOGO XLVII

Se dedica un captulo --tema IX, a los "principios polticos ytcnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones ms sugeren-tes, vitales, del procedimiento; acaso de valor ms subido, mayor in-tensidad, en el enjuiciamiento penal, pero tambin relevante y atrac-tiva en los otros. Obviamente no viene al caso aqu el examen de"maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairn Guilln expre-samente aparta, sin que ello implique negar que en este mbito sepueden y suelen desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairn,con Alcal-Zamora, que bajo la palabra "poltica", en este caso, seexamina el

conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definenel carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretri-to, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --aade losprincipios de tcnica legislativa que... se encuentran con los denaturaleza poltica, en relacin... a la forma con el fondo.

En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legalo jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho pro-cesal), unidad o separacin de los procesos (asunto recordado porFairn en las primeras pginas de su Teora), legalidad y oportunidaden el proceso, y varios ms. Detengmonos un momento en la cuestinde legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desdeluego, y con el meda para iniciarlo, condicin normativa de aqul:persecucin oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunquesta tiene, desde luego, caractersticas propias que la distancian de lasimple querella mnima confiada a un particular).

Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva lega-lidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (as en el derechomexicano: legislacin y doctrina) la preferencia por la legalidad enmateria penal; se dice que responde mejor a la evolucin histrica y alinters social,

Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestroderecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoriadel particular por la va de la querella (an lejana, pero no imposible,la decadencia del monopolio penal del Ministerio Pblico, que no sim-patiza a Fairn). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de1983 y aos siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los in-tereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pblica.Nuevamente se ha visto la misma orientacin en las propuestas de re-forma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliacin

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relevante en el nmero de delitos perseguibles mediante querella. Otramanifestacin del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hon-damente en la economa y ahora en el enjuiciamiento penal? La finali-dad (y la esperanza) explcitamente mencionada es el favorecimientode soluciones convenidas entre vctima y victimario: autocomposicin.

Sigue siendo materia de reflexin y controversia la relativa a laspartes en el proceso. Aqu se desenvuelve el complejo asunto de la ca-pacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento":carece de sentido un proceso --sera simulacro entre quienes no tie-nen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairn Guilln eltema X de su Teora.

Este asunto tiene complicaciones caractersticas en las diversas es-pecialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, nodejar de plantear interrogantes la atribucin de "entidad jurdica" aciertas formas de gestin de intereses que no se conforman, necesaria-mente, a los modelos ms o menos tradicionales de la personalidad ju-rdica. Estas "figuras", "unidades de imputacin", "centros de deci-sin", etctera, son aportaciones de los nuevos fenmenos econmicosnacionales e internacionales proyectados sobre el derecho. Otrotanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representantecapaz" de comparecer en juicio.Para la reflexin sobre nuestro propio ordenamiento jurdico sin.

perjuicio, claro est, de su validez general cabe observar el trata-miento que Fairn hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal(tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; paraser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para sercondenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-quir...". Luego advierte el maestro espaol que "las personas jurdi-cas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimpu-tables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercuteen el procesal".

Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistastambin sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecendel elemento subjetivo la culpabilidad de la delincuencia. Adems,la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolucin) seratrascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociacindelictuosa" o al de la "pandilla") : abarcara a terceros inocentes .em-

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picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes,proveedores, financieros, etctera, que, finalmente, no han sido -odosy vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinin adversa al artculo 11del Cdigo penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" delas personas jurdicas, as como al inciso 16 del artculo 24 del mismoCdigo, que alude a la pena de -suspensin o disolucin de socieda-des". Adems, no existe un procedimiento especfico para semejanteexigencia de responsabilidad penal.

Ya me refera al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial, en el co-mentario sobre el tema VI de esta Teora. Parte en el proceso, el Mi-nisterio Pblico tiene aqu un notable desempeo: deriva, en buenamedida, de su previa condicin de autoridad investigadora nica y delmonopolio que posee sobre el ejercicio de la accin penal, atemperadopor el principio de legalidad. Tambin es parte en asuntos del Estado(Ministerio Pblico federal), en el juicio de amparo (idem; para sos-tener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el intersde /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los deestado civil y ausencia (participacin que no necesariamente apareja,como algunos crticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de lajusticia). An existen algunas otras expresiones en esta mltiple con-dicin de parte procesal.

Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobreel monopolio acusador del Ministerio Pblico. Para suprimir o atenuarlos problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas ysoluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, comodije, y ciertas -concesiones" al ofendido (as, la tenue funcin de coad-yuvante, que no llega a ser actor), ms el control de 1a actividad o in-actividad del Ministerio Pblico por medio del amparo, hasta el francoestablecimiento de un rgimen de accin en manos de particulares, enforma principal o subsidiaria.

En otros pases numerosos el Ministerio Pblico no ostenta se-mejante monopolio. Es el caso de Espaa. A propsito de la ligitima-ejem, Fairn examina los supuestos del actor popular, el particular y elprivado. Previamente ha defendido la figura de aqul (tema VI, XIII) :-Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posi-bilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se-debe considerar al actor popular espaol tambin existe en Ingla-terra como un colaborador eminente de la jurisdiccin".

En dos lugares de su Teora, principalmente, explora el autor lascuestiones de la abogaca, la procuracin y la defensa, a saber: temas

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VI (IX y XI) y X (VI). Hay en Espaa ~y en otros pases des-linde entre abogado y procurador. A esta doble funcin suele atribuirseencarecimiento en la asistencia jurdica, con el consecuente impactosobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiacin obligatoriaque muchos deseamos para Mxico, a travs, claro est, de organi-zaciones que vigilen y defiendan, con rigor tico y profesional, el de-sempeo de sus colegiados; y existe obligatoriedad de la defensa pormedio de abogado colegiado, en los trminos de las leyes de enjuicia-miento civil y criminal.

Si a menudo se examina y as debe ser la "crisis" en los servi-cios de procuracin y administracin de justicia, con los consiguientesreproches a ciertos participantes en estas funciones pblicas, no menosha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o pblico. Se trata,en efecto, de una cuestin crucial para el ciudadano y, por esta va,para la nacin. No slo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo,la intervencin del defensor o de una "persona de confianza delinculpado" como ahora dicen los cdigos de procedimiento penal,con alcance diferente al que se da a esta misma expresin en la frac-cin IX deI artculo 20 constitucional en un nmero creciente deactos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza elprincipio de absoluta libertad en la designacin del defensor penal:el nombramiento puede recaer en un imperito. De ah el asesoramiento-,,no vinculante que ha encomendado a un defensor de oficio el ar-tculo 160 del Cdigo federal de procedimientos penales. Tampoco esgaranta bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpadosque carecen de defensor particular: mucho habra que caminar en cuan-to a la seleccin, preparacin y por supuesto retribucin, de estosservidores pblicos.

En el estudio de los actos procesales tema XI figura el proble-ma de la voluntad: ntegra o viciada. No son fuertes advierte Fai-rn "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en losactos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de laspartes (pero), s deben serlo y lo son en el proceso penal". Natural-mente: es en este caso, y no en aqullos, donde se plantea la ms des-tacada relevancia de la confesin (ya no, empero, "reina de las pro-banzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema

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de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nuncasobra la precaucin para evitar el empleo de la tortura, acostumbraday "legitimada" en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. -

Este punto ha sido dominante, con razn, en los recientes movimien-tos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la leypatria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminacinpenal sustantiva (as, los casos de abuso de autoridad, en concurso conotros resultados tpicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesalde la confesin forzada; adelante, la recepcin de los convenios inter-nacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Leyfederal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por ltimo, lainiciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento que surgi en oc-tubre y noviembre de 1991.

En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no im-porta, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocu-pa, sin embargo, la eventual fijacin de sendas presunciones de tortura( juris tantum?. iuris et de jure?), que se vinculan con la detencinindebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales.Bien que se invalide que sea inadmisible, no slo ineficaz la decla-racin obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que sepresuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inad-misibles.

Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairnobserva que las leyes espaolas yerran en el tratamiento de trminosy plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermiza-mente, la expresin 'trmino'.- Este desacierto es comn en el derechopositivo mexicano: y ha determinado usos errneos en la denominacincomn de ciertos actos. As, al auto de formal prisin de procesa-miento, en otros sistemas jurdicos, que debe dictarse dentro de se-tenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene alinculpado: ampliacin plausible, conveniente, de una garanta consti-tucional al amparo del artculo 161, ltimo prrafo del Cdigo federalde procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debeser, aqu, la vox Dei como auto de -trmino constitucional".

Farn toma elementos objetivos y subjetivos con algn predominiode stos para la clasificacin de los actos procesales. Al referirse a losdel juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civily las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c').Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenacin e impulso delproceso y se refleja, sin duda, en Ja indagacin de su objeto y el esta-

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blecimiento de la llamada verdad "material". Aqu ingresamos ya enel dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la funcinprotagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identi-ficar el signo procesal que se adopte .no por fuerza el contraste entrelibertad y autoritarismo y la hondura o "veracidad", permtase laexpresin que el proceso consiga como medio para establecer loshechos, como stos son, y el derecho, la decisin judicial, como debe ser.

En seguida .tema XI se analiza el procedimiento, "forma exteriory armnica del proceso, a travs de actos concatenados entre s, quellevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolucin enla sentencia final" (I), que es como decir, con Florin: actos vincu-lados entre s por una relacin lgica, cronolgica y teleolgica.

En primer trmino se habla de los sistemas de principios procedimen-tales por razn de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo esterubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, queantes he comentado. No volver sobre lo dicho, pero debo destacaruna observacin del profesor Fairn, que invita a reflexionar.

Las reformas en el proceso penal espaol amplan la "oportunidad",como en Mxico ha sucedido dije antes merced a la extensin delos supuestos de querella (mnima) y perdn. Recuerda Fairn que hayopinantes "en favor de que no continen las persecuciones penalescuando la vctima del delito haya sido indemnizada y el inters gene-ral no exija una condena". El autor entiende que aqu aparecen ries-gos graves, como lo son "la indemnizacin de lo que sea el 'intersgeneral' del que depende la persecucin y condena, y su posible fija-cin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de fciles alte-raciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimumde seguridad jurdica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evi-tar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o enti-dades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de laindependencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". Delo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Po-der Judicial); y holgar el jurado. Y muchas de las garantas consti-tucionales".

Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir quedebieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio

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todava pendiente sobre la naturaleza y la pertinencia de diversosactos confiados a autoridades (actos simples de resolucin, o actoscomplejos: resolucin previa opinin de otra autoridad), que constitu-yen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la que-rella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de poblacin, financiero,autoral. etctera.

Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones msatractivas, importantes, del proceso: qu se quiere obtener con ste,en lo que atae a la "transparencia" de la materia litigiosa? Una ver-sin formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgadordebe aceptar? Una versin estricta hasta donde tal cosa sea posi-ble., ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre loshechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer conauxilio de amplias potestades indagatorias?

No tiene caso hablar aqu de supuestos retornos a prcticas inqui-sitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en elfondo, del uso mismo del proceso, de su significacin y acaso de sulegitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactiva-mente, concurrir a imponer, Esto se expresa de manera diferente enlas especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite conms facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, sta, dela dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: atal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extraju-dicial nuevamente, autocomposicin, que gestionar una sentenciasobre hechos que el sentenciador no alcanza legalmente no puedea establecer con rigor, En efecto, las partes "guan" la capacidad deljuez Y "condicionan" su ejercicio.

Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisi-ble en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e incul-pado caracterstico del derecho anglosajn, que desemboca enmunidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exencinde pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecen-cia del principio de oportunidad puede vulnerar como aqu vemosla opcin por la verdad material.

A otros principios se refiere tambin el autor en el tema XI: los quefijan diferencias entre procedimientos, segn la -forma externa" que seadopta. La relacin se inicia con el antiguo contraste entre oralidady escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposicinentre inmediacin y mediacin. Una y otra vez se ha querido que im-pere la oralidad; igual nmero de veces se ha fracasado o, al menos,

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obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en Mxico, en materiapenal, desde las reformas de 1971 al Cdigo de procedimientos penalespara el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, es-tablecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre militaen contra, con silenciosa energa. Correctamente seala Fairn: "laoralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad susventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho compara-do". Leccin para legisladores, pero tambin, sin duda, para la forma-cin de los abogados.

El asunto de la inmediacin est pletrico de razones y consecuen-cias, y tambin abrumado de problemas. Mayor o menor es su impor-tancia en las causas civiles con la excepcin de las familiares, cuyasustancia se halla siempre a media va entre el ius publicum y el iusprivatum: tercer gnero, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, esde la mayor importancia. La inmediacin es un buen, cauce para el ar-bitrio judicial, vehculo, a su vez, de la individualizacin; esto no slosi se quiere conocer y se debe hacerlo, pese a todas las impugnacio-nes que se dirijan al concepto de peligrosidad la personalidad deljusticiable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, natu-ralmente) acerca de los hechos imputados y la participacin del in-culpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, losjuzgadores, abrumados de trabajo, difcilmente pueden presidir perso-nalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es as comodeclina la inmediacin en seguida de una oralidad que tambin se hadesvanecido.

Otro principio procesal eminente es la publicidad, garanta constitu-cional en materia penal. La mirada de la opinin pblica .ariete con-tra el autoritarismo es una de las claves para el xito de ciertos me-dios de proteccin de los derechos individuales: tal es el caso delombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del se-creto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes con-quistas en el trnsito del rgimen inquisitivo medieval al acusatorio yal mixto modernos.

Empero, la publicidad tambin puede militar contra la objetividadde la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aqulla secierne el peligro de manipulaciones, extravos, muchas veces ms de-terminantes, eficaces, que la presin directa del poderoso. No slo pue-de ejercer presin en el nimo del juzgador, desviando a la justicia, elpblico que satura la sala de audiencias (o la plaza pblica del antiguorgimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporneo);

Pikt.,090: LV:

tambin el que vigila --"orientado" como receptor de las noticiasque difunden los medios de comunicacin masiva,

Fairn afirma que el principio de publicidad est llamado, en unpueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que as "se trans-formar en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a lostribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo poltico',el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figurasactuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamenta-les del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestin central.Importa tener la razn, pero es indispensable demostrarlo: la pruebaes el camino que lleva a la justicia; sin aqulla, sta permanece remota,inasible, apenas como anhelo. En la Teora del profesor Fairn Gui-lln, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique deljuzgador: "De la situacin de 'duda' ante las 'apariencias' el juez...debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de'verosimilidad'. Y ah se halla la prueba, para realizar este difcil paso"(1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha"sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmacin de ste. Pasa porestadios: duda, verosimilitud, conviccin subjetiva, certeza. Aqu sehalla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza,que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metdica que esbuena herramienta para alcanzar la verdad.

Se ha dicho que la funcin judicial tienen mucho de la funcin divi-na; esto as porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabi-lidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, leprivar de algn bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la li-bertad. Pero hay algo ms: antes de ese momento y para llegar a l,el juzgador deber cumplir otra difcil, encumbrada actividad: conocerla verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frgil, movedi-zo-- fundar su sentencia.

No volver sobre puntos arriba examinados: as, el principio de ver-dad material, decado, a travs de los convenios probatorios, entreellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales nor-teamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrae una d,ispo-sicin sobre el proceso mismo y la sancin, y no apenas sobre la vaprocesal verbigracia, la sumaria o la sumarsima, como acertada-

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mente resuelve, en Mxico, el Cdigo federal de procedimientos pe-nales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la perti-nencia de la prueba.

Se sabe que el proceso tiene un tema y que ste es, obviamente, eltema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han dedirigirse a aqul, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descu-brir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese temaes impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstcu-los, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hechorentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas im-pertinentes o intiles; son inadmisibles. Claro est que el rechazo de loimpertinente no implica, en modo alguno, reduccin del derecho quelas partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundidoo se ha querido confundir la frivolidad de las peticiones probato-rias con la libertad de prueba.

Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa-,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba.Conocemos que en el rgimen de proceso dispositivo "intraproce-sal", califica Fairn, aqullas son muy grandes y stas se mantienenreducidas. Empero, de aqu no se debe seguir la consecuencia de quelas partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolucin absurda,irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un frau-de". Es terminante la conclusin del maestro espaol en este puntoque sugiere, me parece, una honda y honrada revisin de la dispo-sitividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento deJa iniciativa judicial en procuracin de la verdad material, en cuantodice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesalhasta el extremo de hacer a la institucin estatal o comunitaria 'pro-ceso', cmplice de sucios manejos por parte de individuos o de colec-tividades" (VI, 1).

Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no-.un est; manifiesta non egent probatione. Fairn recuerda que los he-.dios notorios no est sujetos a prueba, pero tambin pone en guardiasobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma-:nipulacin de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de-una difamacin extrajudicial. Aqu se tiene, de esta suerte, una "noto-riedad" absolutamente inadmisible; jams debiera fundar el juez suspronunciamientos en semejante "evidencia", que puntualiza el autor,acertadamente "puede producir grandes perjuicios a individuos, per-sonas jurdicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).

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Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias alderecho o a las buenas costumbres. stas en concepto de muchosdan contenido a la "moral pblica". Tan comprensible rechazo no al-canz a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de me-dios obtenidos en contravencin de la ley y que tal vez