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TEORIA DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y DELITOS

EMPRESARIALES*

CARLOS JULIO LASCANO (H)**

Resumen: El autor analiza si en un Estado respetuoso de las garantías individuales

fundamentales, es posible trasladar la “teoría de los aparatos organizados de poder”

elaborada por Roxin para fundamentar la aplicación de la autoría mediata de los integrantes

del Consejo Nacional de Defensa de la ex República Democrática Alemana, a los delitos

ejecutados por los “tiradores del muro”, a la responsabilidad como autores mediatos de los

sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por los

hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos

inferiores.

1. Introducción

Ante el merecido homenaje que tributamos al Profesor Claus Roxin en la más

antigua Universidad argentina, entiendo que no es una mera casualidad que la inicial

recepción jurisprudencial de su teoría de los “aparatos organizados de poder” se produjo por

parte de los tribunales de este país,1 donde fue aplicada para delitos cometidos en el marco de

la actividad represiva del terrorismo subversivo, realizada mediante una estructura jerárquica

estatal durante el gobierno de facto vigente entre 1976 y 1983.

Posteriormente, la construcción roxiniana fue admitida por el Tribunal

Supremo alemán, quien la utilizó para fundamentar la autoría mediata de los integrantes del

“Consejo Nacional de Defensa” de la ex República Democrática Alemana, en los delitos

* Este trabajo fue publicado en el libro homenaje al Prof. CLAUS ROXIN con motivo del doctorado honoris causa

que le otorgara la Universidad Nacional de Córdoba y que se titula Nuevas formulaciones en las Ciencias

Penales, Marcos Lerner Editora Córdoba – La Lectura Libros Jurídicos, Córdoba, octubre de 2001, pp. 349-389. **

Profesor Titular de Derecho Penal, Parte General, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Córdoba y de la Universidad Nacional de La Rioja. 1 Ver “La Sentencia, dictada el 9 de diciembre de 1985 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal

y Correccional Federal de la Capital Federal “ (t. II, Imprenta del Congreso de la Nación, 1987 y ss.), en la

“Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto

nº 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, en el proceso a los ex integrantes de las Juntas militares, por delitos

cometidos con motivo u ocasión de las acciones antisubversivas llevadas a cabo entre el 24 de marzo de 1976 y el

26 de setiembre de 1983. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (30 de diciembre de 1986)

fue publicada en Fallos, t. 309 , vol. 2; La Ley, t. 1987-A-531 y ss.

2

ejecutados por los “tiradores del Muro” en contra de quienes pretendían huir hacia la

República Federal.2

Ambos casos encuadraban en la “limitación del dominio de la organización a

los aparatos al margen de la legalidad”, impuesta por el propio Roxin, pero en los últimos

años asistimos a un fenómeno expansivo de la jurisprudencia del máximo tribunal germano,

que también ha basado en la teoría en estudio la responsabilidad como autores mediatos de

los sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por

los hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos

inferiores.

El objetivo de nuestra contribución será reflexionar si dicho camino es

apropiado para encontrar la solución más eficaz en el ámbito de la delincuencia empresarial,

pero sin perder de vista la observancia de los postulados de un Derecho Penal respetuoso de

los derechos y garantías individuales fundamentales,

2. La teoría de los aparatos organizados de poder

En los “delitos de dominio” es autor quien tiene el “dominio del hecho” que

en la autoría mediata se configura mediante el “dominio de la voluntad” del ejecutor

inmediato, a diferencia del “dominio de la acción”, propio de la autoría directa, y del

“dominio funcional”, que caracteriza a la coautoría. ”El hombre de atrás”, pese a no ejecutar

el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya

voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos.

En 1963, con motivo de las sentencias dictadas en el caso “Eichmann”,3 Claus

Roxin agregó una novedosa hipótesis de autoría mediata, al explicar que el dominio del hecho

por dominio de la voluntad no sólo puede configurarse en virtud de coacción o de error del

2 Sentencia de la sala V del 26/7/94, BGHSt, 40, 218.

3 Adolf Eichmann fue un funcionario de la Alemania nazi, encargado y responsable de numerosos asesinatos de

judíos durante la segunda guerra mundial, pero que con sus propias manos no había matado a nadie. Escapó a

nuestro país, donde vivía bajo una falsa identidad, pero fue detectado por los servicios secretos israelíes, quienes

lo secuestraron y condujeron a Israel, donde fue condenado como autor de aquellos homicidios, mediante

sentencia del Tribunal de Distrito de Jerusalén del 12/12/61, confirmada por el Tribunal Supremo el 29/5/62.

3

ejecutor material de la conducta típica, sino también mediante la utilización de “aparatos

organizados de poder”.4

Esta original fundamentación de la autoría mediata en el “dominio de la

organización” del que imparte las órdenes en supuestos donde no existe coacción o error del

autor inmediato, fue consolidada y enriquecida por su creador en numerosas publicaciones.5

La cuestión central pasaba por establecer si la teoría de la autoría y la

participación criminal –con sus dos categorías de la inducción y la complicidad- que hasta ese

momento había funcionado con bastante solvencia en el ámbito tradicional del delito

individual, era apta para resolver la problemática planteada por los crímenes de guerra o de

Estado, como el exterminio masivo de judíos durante el totalitario régimen nacional-

socialista, o si, en cambio, una autoridad superior competente para organizar dicho plan era

quien dominaba la realización del resultado de un modo tal que permitiera establecer una

clara diferencia con la categoría del inductor o instigador “común”, en los casos en que el

ejecutor directo era un sujeto plenamente responsable.

Roxin entiende que ello es posible cuando una “maquinaria” organizada

funciona “automáticamente” sin que importe la persona individual del concreto ejecutor: “el

sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón

dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que

conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos,

puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los

delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada

la ejecución del plan global”.6

4 Roxin, Claus, “Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate”, en Goltdammer’s Archiv für

Strafrecht, 1963, ps. 193-207. 5 Sin duda la más importante es el libro “Tätershaft und Tatherrschaft” (1963), basado en su trabajo de

habilitación para acceder a la Cátedra de Derecho Penal, cuya 7ª edición alemana del año 1999 -en el cual el

Profesor Roxin culminó su servicio activo en la Universidad de Munich- traducida como “Autoría y dominio del

hecho en Derecho Penal”, por los profesores Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de

Murillo, fue editada en Madrid en el año 2000 por Marcial Pons. En nuestro país, el Prof. Claus Roxin la expuso

en “Sobre la autoría y participación en el derecho penal”, en “Problemas actuales de las ciencias penales y la

filosofía del derecho”, en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 59 y ss.;

luego Carlos Elbert tradujo al castellano el parágrafo donde Claus Roxin aborda esta novedosa teoría en

“Tätershaft und Tahtherrschaft”, 2ª edición, Cram de Gruyter y Co., Hamburgo, 1967, ps. 242 a 252, que fue

publicado bajo el título “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, en

Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, año 8, 1985, ps. 399 a 411. 6 “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 272.

4

De tal manera, el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad

en esta forma de autoría mediata es la fungibilidad del ejecutor que actúa como instrumento

del que se vale el “autor detrás del autor”, para quien el agente material no aparece como un

sujeto libre y responsable, sino como una figura anónima, reemplazable a voluntad. “El

ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al

mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y

esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer”.7 Es

así que el “hombre de atrás”, a diferencia del inductor, no depende de un autor concreto.8

Para distinguir a este autor mediato del inductor, el Profesor de Munich

expresa que “mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuanto más alejado está de

la víctima y de la acción típica directa, más queda relegado a la zona periférica del suceso y

excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la pérdida de

proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va

aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato.”9

Finalmente, Claus Roxin entiende que el dominio de la organización “sólo

puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del

ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se

mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las

órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango

supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el

poder de voluntad del sujeto de detrás”.10

7 Roxin, Claus, op. cit, § 24, p. 273.

8 Roxin, Claus, “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, traducción por María Teresa

Castiñeira Palou, en AA.VV., “Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu

Fabra)”, Jesús María Silva Sánchez (editor), Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 2000, p. 161. 9 Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 274, donde comparte lo expresado por el

Tribunal de Distrito de Jerusalén: “La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté

de aquel que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la

cadena de mando, a los “inductores”, en la nomenclatura de nuestro legislador”. En igual sentido, Ambos, Kai,

“Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, traducción de

Manuel Cancio Meliá, Cuadernos de Conferencias y Artículos nº 20, Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 1998, ps. 34 y 35. 10

“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, ps. 276 y 277.

5

La formulación de Roxin de la figura del “autor de escritorio” encontró una

amplia acogida de destacados adherentes en la dogmática alemana11

y de otros países.12

3. Opiniones doctrinarias discrepantes

Sin embargo, no menos importantes publicistas se han manifestado contrarios a

la aceptación de la teoría del “dominio de la organización” como supuesto de autoría

mediata.

3.1. Algunos argumentan que detrás de un autor inmediato, plenamente

responsable, que realiza un comportamiento típico, antijurídico y culpable, no cabe la

posibilidad de otro dominio del hecho.

En esta línea de pensamiento se ubican –en primer lugar- quienes entienden

que el correcto encuadramiento del superior que se encuentra en la cúspide de la estructura de

poder organizada jerárquicamente, corresponde a la categoría de la inducción.13

11

Schroeder, Fr. Chr.. “Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft”,

1965, p. 119 y ss.; Jäger, Herbert, “Verbrechen unter totalitärer Herrschaft”, 1967, p. 166; Schmidhäuser,

Eberhard, “Straftrecht. Allgemeiner Tell”, Tubingen, 1970, p. 299; Stratenwerth, Günter, “Derecho Penal. Parte

General, I. El hecho punible”, traducción de la 2ª edición alemana (1976) de Gladys Romero, Edersa, Madrid,

1982, nº 791, p. 242; Herzberg, “Täterschaft und Teilnahme”, 1977, p. 34 y ss.; Maurach, Reinhart, “Derecho

Penal. Parte General”, T. 2, actualizado por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, traducciòn de la 7ª edición alemana

por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, nº 88, p. 355; Bottke, Wilfried, “Responsabilidad por la

no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en “Responsabilidad penal de las

empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores Santiago Mir Puig y Diego-Manuel

Luzón Peña, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p.s. 154 y 155; Ambos, Kai, “Dominio del hecho por dominio

de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, p. 56. 12

Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1974, p.

122; 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 100, y 3ª edición renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos

Aires, 1994, p.174; el mismo autor, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá,

1996, nº 8, p. 196; el mismo autor, “Derecho Penal. Parte General”, 2ª edición totalmente renovada y ampliada,

Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nº 1030, p. 510; Sierra, Hugo Mario, “La autoría mediata”, L.L., 1978-B-795

y ss.; Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, ADPCP, Enero-

Abril 1984, tomo XXXVII, fascículo I, p. 113; Sancinetti, Marcelo A., “Teoría del delito y disvalor de acción”,

Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 713; Bustos Ramírez Juan , “Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición, p.

470; López Barja de Quiroga, Jacobo, “Autoría y participación”, Akal, Madrid, 1996, p. 48 y ps. 54 y 55;

Donna, Edgardo Alberto, “La autoría y la participación criminal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 31 y

ss.; Cesano, José Daniel, “En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Alveroni,

Córdoba, 1998, p. 57 y ss.; de Figueiredo Dias, Jorge, “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad

organizada: el “dominio de la organización”, en “Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y

criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo (editores), Universidad de Huelva

Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 102 y 103. 13

Spendel, “Der ¨”Täter hinter dem Täter”, Festschrift für R. Lange, 1976, p. 171; Herrera, Lucio Eduardo, “La

autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1973, ps. 45 y

46; el mismo autor, “Las nociones de autor y partícipe en sentido estricto”, L.L., 1980-D-895; Köhler, Michael,

6

Köhler –quien también ubica en la inducción las hipótesis del instrumento

coaccionado o inimputable o que obra en error de prohibición- sostiene que aunque el

ejecutor material sea intercambiable, lo cierto es que como sujeto responsable bloquea la

autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él.

Para Roxin no es correcta esta solución “porque el efecto de bloqueo de una

decisión autónoma del autor, que excluye la autoría de quien meramente provoca, no puede

alterar el rumbo del resultado típico hacia el autor oficinista que obra en el marco de

organizaciones delictivas”, porque “si un ejecutor inmediato se niega a actuar lo hace

otro”.14

“Por lo demás, aún fuera de estos casos existe claramente

la figura del autor detrás del autor. Pensemos en los casos de amenazas, en los que un

sujeto le dice al otro que le matará si no comete este o aquel delito. Pues bien, si para que no

le mate, comete delitos, no se puede negar que tiene el dominio del hecho respecto de ellos;

pero tampoco se puede negar que el otro domina al autor, quien a su vez domina la

ejecución, con lo que el hombre de detrás domina también de modo mediato la realización

típica”.15

Tales réplicas fueron profundizadas adecuadamente por Roxin en su aporte al

Congreso de Justicia Penal, llevado a cabo en Huelva en julio de 1998, cuyo tema central fue

la “Criminalidad Organizada”.

En dicho trabajo expresó que en cualquier organización delictiva quien imparte

la orden domina el hecho, y que sostener que los homicidios de los enemigos de Hitler o

Stalin no eran obra de ellos, sino que tales dictadores tan sólo habían dado la orden de

matarlos, resultaba contrario a los principios lógicos de la imputación desde una perspectiva

social, histórica, pero también jurídica. Agregó que la posición del que manda cometer

un delito es claramente diferente de la de un inductor: éste debe primero buscarse un autor,

“Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 1997, p. 510; Pérez Cepeda, Ana Isabel, “La responsabilidad de los

administradores de sociedades: criterios de atribución”, Cedecs, Barcelona, 1997, ps. 412 y 413; Herzberg,

“Mittelbare Tätershaft und Anstiftung in formalem Organisationen” (en prensa), ponencia en un congreso en

Moritzburg en Dresden (septiembre de 1997), donde modifica su anterior posición concordante con Roxin, según

éste lo refiere en “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, nota 15), ps. 195 y

196, en “Delincuencia organizada”, editada por Ferré Olivé y Anarte Borrallo, cit. en nuestra nota precedente. 14

Silva Sánchez, Jesús María, “Informe sobre las discusiones”, en “Sobre el estado de la teoría del delito

(Seminario en la Universitat Pompeu Fabra)”, p. 206. 15

Op. y loc. cits. en nota precedente.

7

tomar contacto con él, convencerlo de participar en el plan y, en su caso, vencer su

resistencia; el “burócrata”, en cambio, sólo necesita dar una orden en el marco de una

estructura de poder jerárquicamente organizado, la cual será cumplida de manera automática

por un autor impersonal e intercambiable.16

Dentro de la tesis de la inducción, merece particular análisis la posición de

Enrique Gimbernat Ordeig,17

en desacuerdo con la teoría de Roxin del “dominio de

organización escalonado”,18

cuando expresa que no lo convence que pueda ser autor mediato

quien –situado en cualquier posición del aparato organizado- recibe la orden y manda a su vez

que se asesine a cierto número de personas.19

El profesor español se refiere a la tesis rechazada con el ejemplo del caso

“Eichmann”: “Según ella, es autor de la muerte de miles de personas el que, en su despacho,

recibe la orden, descuelga el teléfono y ordena al comandante del campo de concentración

que se asesine en las cámaras de gas a tales y tales judíos. ¿Es realmente autor este miembro

intermedio? El, que ni ha creado ni propagado la ideología que ha hecho posible la matanza;

él, al que no se le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontrado ya ahí, dada;

él, que tampoco ha creado el aparato; él, que no ha sido la fuente de la orden, sino sólo su

conducto; él, que no lleva a cabo personalmente el hecho material de causar la muerte. ¿Es

éste realmente su hecho, tiene el dominio sobre él? ¿No es, más bien un mero colaborador en

un hecho que no es suyo, sino de otros, en un hecho sobre el que no tiene ninguna clase de

dominio? Si se lo condenase como autor y no como cómplice ¿no podría pronunciar él, con

mucha más razón, aquellas palabras finales de Eichmann en su proceso?: “Tengo la más

profunda convicción de que aquí estoy pagando por los vidrios que otros han roto”.20

16

Roxin, “Problemas de autoría y participación”, p. 196. 17

“Autor y cómplice en Derecho Penal”, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones

e Intercambio, Madrid, 1966, p. 181. 18

Ambos, Kai, op. cit., ps. 37 y 38, le dá la razón a Roxin (“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, §

24, ps. 275 y 276) cuando expresa: “...quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de

una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la

voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por

propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo

único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir una parte de la organización que le está subordinada sin

tener que dejar a criterio de otros la realización del delito.” 19

Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, ps. 275 y 276, donde sostiene que es

irrelevante que el sujeto que actúa como “eslabón intermedio” de la cadena de mandos, lo haga por su propia

iniciativa o en virtud de mandatos de las jerarquías superiores, porque lo único decisivo es que pueda dirigir la

parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. 20

Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 187.

8

Gimbernat postula la siguiente solución: a) En la cúspide de la organización,

Hitler, Himmler y quienes concibieron la idea del genocidio y la forma de concretarlo,

armaron el aparato e impartieron las órdenes respectivas, fueron inductores de todos los

asesinatos cometidos en virtud del plan de exterminio; b) En el otro extremo, los que

realizaron actos ejecutivos fueron autores; c) Finalmente, los sujetos intermedios que

transmitieron las directivas -ubicados entre los jerarcas y los ejecutores- debieron responder

como cómplices, no siendo admisible la “inducción en cadena”.21

El único supuesto en que un eslabón intermedio del aparato puede ser hecho

responsable por inducción es “cuando su orden se desvíe del plan establecido e incluya como

víctimas a sujetos cuya muerte no estaba prevista; pues respecto de estas muertes la idea

parte de él y es él el que convence, el que induce: no existe ninguna instancia superior a la

que pueda remitir su responsabilidad.”22

3.2. Otro sector de la doctrina entiende que tanto el sujeto que desde la cima de

la maquinaria organizada de poder imparte la orden delictiva, cuanto el individuo que la

ejecuta materialmente, con dolo y plena responsabilidad, encuadran ambos en la categoría de

la coautoría.23

Se afirma que en tales casos existe división de tareas y un dominio del

hecho compartido.

21

Autor y obra cits., ps. 188 a 191; en contra, Hernández Plasencia, José Ulises, ”La autoría mediata en Derecho

Penal”, Comares, Granada, 1996, p. 271. 22

Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 192; su conclusión es la siguiente: “Si la actividad de Eichmann se mantuvo

dentro del marco de la llamada “solución final”, su conducta, a pesar de la alta posición que ocupó en el

aparato de exterminio, sólo sería de complicidad en cada una de las muertes perpetradas. Unicamente si incluyó

en el plan a víctimas que no estaban previstas, sería responsable, como inductor, por esas muertes concretas –no

de la de los 6.000.000-, en concurso con complicidad por los millones de asesinatos restantes.” (p. 193) 23

Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición completamente corregida y

ampliada, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial, Comares, Granada, nº 8, p. 611; Samson,

“Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch”, en Metzner, 6ª edición, comentario al § 25, p. 36; Jakobs,

Günther, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, traducción por Joaquín

Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 753, y ps.783 y 784;

Fierro, Guillermo Julio, “Teoría de la participación criminal”, ps. 393 y 394; Righi, Esteban – Fernández,

Alberto A, “Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena”, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 303 y

304; Velásquez Velásquez, Fernando, “Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 618;

Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, “Derecho Penal. Parte General”, 1ª edición, Tirant lo

Blanch, Valencia, 1993, p. 390 (2ª edición, 1996, p. 455), solución con la que concuerda parcialmente Ferré

Olivé, Juan Carlos, “”Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada”, en “Delincuencia organizada.

Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo (editores),

Universidad de Huelva Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 97 y 98, quien considera que si el jefe no domina

funcionalmente el hecho podría ser partícipe por inducción, cooperación necesaria o complicidad.

9

En esa dirección, Jescheck sólo admite la autoría mediata en el dominio del

hecho mediante un aparato organizado de poder cuando los propios ejecutores no pueden ser

considerados como autores plenamente responsables. “En cambio si lo fueran, la persona en

la central sería coautor, precisamente porque domina la organización. El carácter común de

la decisión respecto a la realización del hecho viene dado por la pertenencia a la

organización”.24

Jakobs entiende que en el exterminio organizado de judíos en el período

nacional-socialista, también son coautores los coordinadores que no ejecutaron los hechos por

sí mismos, cuando los ejecutores directos no pueden ser instrumentos porque son plenamente

responsables.25

Roxin26

responde que no es correcto sostener la coautoría por las siguientes

razones: 1º) Falta la decisión conjunta de realizar el hecho, porque en una organización

jerárquica uno ordena y el otro ejecuta la orden, pero muchas veces ambos sujetos ni se

conocen.27

2º) No existe una ejecución conjunta del hecho –otro de los requisitos de la

coautoría- pues de ninguna manera se hallan entrelazadas las acciones del sujeto que está en

la cúspide de la organización y del subordinado. El “burócrata” no ejecuta nada por sí

mismo, “no se ensucia las manos”, sino que se sirve del ejecutor. Ello implica destruir los

contornos de la coautoría y borrar las distinciones con la autoría mediata y la inducción. 3º)

Se deja de lado la diferencia básica entre la coautoría y la autoría mediata: ésta se encuentra

coordinada en sentido vertical (de arriba hacia abajo, del que ordena al ejecutor); aquélla lo

24

Jescheck, op. cit., nº 8, p. 611. Con tal parecer coincide “en buena parte” Fierro, Guillermo Julio, “Teoría de

la participación criminal”, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 393, aunque con

relación a la causa de los ex comandantes militares juzgados en nuestro país, sostiene que “nada impedía haber

encuadrado su accionar como cómplices primarios y no como instigadores por las certeras razones apuntadas

por GIMBERNAT ORDEIG” (p. 395). 25

Jakobs, Günther, op. cit., p. 753. Agrega en p. 784 que “sólo mediante la conjunción de quien imparte la orden

y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a una unidad que

abarque diversas acciones ejecutivas”. 26

Roxin, “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, ps. 194 y 195; el mismo autor,

“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 44, ps. 726 y 727. 27

Precisamente, para Jakobs (op. cit., nº 41, p. 746) la “decisión común del hecho” no es un requisito

indispensable de la coautoría: “Dado que este criterio es inesencial para la autoría (también domina el hecho

quien lo ejecuta porque, y solo porque, otro lo quiere), el carácter común de la decisión del hecho hay, al menos,

que reducirla”.

10

está en el plano horizontal (como actividades equivalentes, fundamentadoras de una

comunidad).28

Tiene razón Gómez Benítez al señalar que la tesis de la coautoría está en

abierta oposición con la que sostiene que el dominio funcional del hecho –y, por tanto, la

coautoría- implica la actualización de la función dirigente del sujeto en la fase ejecutiva del

delito.29

3.3. Hernández Plasencia30

afirma que los dirigentes de los aparatos

organizados de poder que operan con personas fungibles para cometer delitos, se pueden

asimilar la categoría de la cooperación necesaria, regulada por el art. 28, inc. b) del nuevo

Código Penal español.31

Sustenta su opinión en que –sin olvidar que los ejecutores son responsables

directos cuando aceptan y cumplen las órdenes ilegítimas de su superior- éste aporta al hecho

punible un conjunto de actividades -donde se mezclan actos de inducción con otros

consistentes en la aportación de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecución,

reclutamiento de las víctimas o proporcionando información sobre ellas, etc.- que pueden

calificarse de colaboración imprescindible.32

Miguel Díaz y García Conlledo33

estima dudosa como real hipótesis de autoría

mediata la construcción de Roxin sobre los aparatos organizados de poder. Sostiene que el

organizador, planificador, director o “cerebro” del grupo de sujetos que cometen un delito,

ordinariamente conocido como el “jefe de la banda”, si no realiza otra actividad no puede ser

considerado autor mediato, ni tampoco coautor, ya que no domina positivamente el hecho -

28

Bloy, René, “Recensión de Schild, Täterschaft als Tatherrschaft”, Goltdammer’s Archiv, 1996, p. 440.En

sentido similar, Bacigalupo, Enrique, “Principios de Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Akal, Madrid,

1994, p.228: “para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o

varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito”. 29

Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, p. 113. 30

“La autoría mediata en Derecho Penal”, p. 272. 31

“Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Estos partícipes –junto a

los inductores del inc. a) del mismo artículo- están equiparados a los autores en cuanto a la pena aplicable. 32

Hernández Plasencia, op. y loc. cits., donde se remite a Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”,

3ª edición corregida y puesta al día, P.P.U., Barcelona, 1990, p. 396, para quien ser autor es algo más que tener el

dominio del hecho (entendido como poder de interrumpir la realización del tipo): “la pertenencia, exclusiva o

compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución,

sino sólo a quien lo realiza, por sí sólo o a través de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con

otros”. 33

“La autoría en Derecho Penal”, P.P.U., Barcelona, 1991, p. 647.

11

negativamente casi siempre sí- porque deja en manos de otro u otros -quienes realizan la

acción típica y dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores- que actúan

consciente y libremente, la realización del hecho típico. Concluye que el “jefe de la banda”

será inductor si ha hecho nacer en los verdaderos autores la resolución delictiva; de lo

contrario, será normalmente un cooperador necesario.34

3.4. Upsala Joshi Jubert35

considera que no puede catalogarse a priori y con

carácter general de autor o de partícipe al jefe de un aparato de poder organizado, pues ello

dependerá de la clase de intervención, del delito que ordene ejecutar y de las características de

cada maquinaria de poder. La circunstancia que el jefe no ejecute actos estrictamente típicos,

no impedirá la calificación de autoría, ya que lo decisivo es que pueda entenderse que el autor

realiza el hecho: en algunos casos será suficiente con la realización de la parte intelectual del

delito, en otros se requerirá la ejecución de propia mano, y puede suceder que se precise una

combinación de ambas formas. La autora recurre a la figura del “autor intelectual”, que no es

un simple inductor, sino una persona con responsabilidad independiente, no sometida al

principio de accesoriedad limitada..

4. Compatibilidad de la teoría con el texto legal argentino

En su relato a las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas

en la Universidad de Belgrano en 197336

Lucio Eduardo Herrera -quien sostenía como criterio

válido para nuestro país la teoría material objetiva fundada en el “dominio del hecho”, pero

partiendo de la formal adecuación del hecho al tipo penal- niega que el sujeto que se vale de

una maquinaria organizada de poder para cometer un delito pueda ser un autor mediato,

cuando utiliza un ejecutor responsable aunque fungible, toda vez que quien imparte la orden

34

Ferré Olivé, op. cit., ps. 96 y 97, considera que la cooperación necesaria sería la caracterización más correcta

para el jefe de la organización, pero siempre y cuando su intervención en los hechos se limite a la etapa de los

actos preparatorios y no de los ejecutivos. Sin embargo, entiende que dicha solución también sería

problemática, pues a las limitaciones propias del carácter accesorio de la participación, habría que sumar que en

la legislación española no sería razonable aplicarle la pena superior en grado (art. 302 del Código Penal),

mientras que al autor directo y material de los hechos se le impondría una sanción sensiblemente inferior. 35

“Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo”, ADPCP, mayo-agosto 1995, Tomo XLVIII, Fascículo II, p. 677 y ss. 36

“La autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1973,

ps. 45 y 46.

12

no tiene el dominio del hecho, que en la situación concreta sólo es poseído por quien lo

realiza materialmente, porque es el único que puede detener o dejar correr el suceso delictivo.

El primero será el instigador o inductor y el último el autor directo.

No adscribe a tal criterio Hugo Mario Sierra37

, quien afirma que la hipótesis

planteada por Roxin es un caso especial de autoría mediata, en el cual el ejecutor puede actuar

compartiendo plenamente la decisión delictiva del determinador. Sin embargo admite que el

grado de libertad con que obra el instrumento puede ser particularmente reducido, como en

las organizaciones al margen de la ley, cuando el ejecutor –sin adherir al propósito delictivo

de quien imparte la orden- la cumple porque no se atreve a desobedecer a su jefe, en cuyo

caso se presenta un estado fáctico aproximado al de quien obra coaccionado. Concluye que en

el marco de nuestro código sustantivo, la situación analizada puede constituir un tipo especial

e independiente de “autoría por determinación”, semejante a los que Zaffaroni ha extraído

del art. 45 “in fine” del Código Penal argentino; considera que el ejecutor es responsable a

título de cómplice primario por haber prestado al dador del mandato antijurídico una

cooperación sin la cual el mismo no podría haberse cumplido.

Edgardo Alberto Donna,38

le otorga la razón a Roxin y a Gössel, afirmando que

frente a un nivel de falta absoluta del Derecho, como tuvo lugar durante el gobierno del

nazismo alemán o del stalinismo soviético, los ejecutores –meros elementos fungibles- no

tenían el dominio del hecho, que sólo correspondía a Hitler o Stalin porque tenían el control

total de la situación, “a punto tal que se habían colocado en el lugar de los dioses. Esto es,

habían desencadenado una de las peores tragedias de la historia universal”.

Eugenio Raúl Zaffaroni, tras calificar a la teoría de Roxin de “importante y

novedosa”, no la suscribió decididamente por considerarla “un tanto carente de

elaboración”, pero entendió que no habría dificultad para hacerlo frente al texto de nuestra

37

Op. cit., p. 796, por entender que la subordinación de los integrantes de una organización delictiva a los jefes

de la misma convierte a éstos en dueños del hecho en los delitos que ordenen; por ello, si un “capo” de la mafia

manda matar a una persona y luego le perdona la vida pero no alcanza a comunicar su nueva decisión al ejecutor,

quien comete el delito, aquél no será instigador sino autor mediato, y no puede afirmarse que haya perdido el

dominio del hecho por un acontecimiento extraño a la relación señor-instrumento., que no configure

desobediencia o extralimitación de este último. Agrega que en tal situación quien da la orden no es un instigador,

como pretende Herrera, pues son “perfectamente diferenciables los supuestos de quien, ocasionalmente, instiga a

otro a la ejecución de un delito sin una especial relación entre ambos; y el del jefe de una banda de delincuentes

que ordena a uno de sus integrantes que realice tal ejecuciòn. Parece obvio que los crímenes que dispusieron

algunos jefes del hampa, zares de organizaciones delictivas de inmenso poder (la mafia, la cosa nostra) exceden

notoriamente los marcos de la mera instigación para configurar una auténtica autoría”. 38

“La autoría y la participación criminal”, p. 37.

13

ley, porque no hay duda que el comitente es un “determinador” y es distinta su situación de

la del mero instigador. ”La diferencia práctica estribaría en que si lo consideramos autor

mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si lo consideramos

instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comience a realizar su conducta”. 39

En su obra más reciente40

Zaffaroni agrega que no se advierten los beneficios

de la construcción de Roxin, porque es una cuestión fáctica establecer si se mantuvo o no el

dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la participación necesaria,

respectivamente. Concluye: “La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte

no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis. Además, es menester evitar el riesgo de

devaluar la intervención de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones políticas poco

deseables.”

Humberto S. Vidal, sostiene que nuestra ley, en principio, parece no admitir la

teoría del dominio del hecho y su versión acentuada por Roxin de la autoría mediata a través

de los aparatos organizados de poder.41

En posición similar, Guillermo Julio Fierro42

entiende que aquella teoría es una

conceptualización claramente doctrinal y extralegal, totalmente innecesaria porque se puede

llegar a los mismos resultados mediante la aplicación tradicional de la doctrina elaborada en

torno al art. 45 del Código Penal argentino.

Jorge de la Rúa –sin pronunciarse concretamente sobre si configura un

supuesto de autoría mediata el caso del ejecutor cuya voluntad ha sido dominada a través de

una estructura de poder organizada- admite que el concepto del dominio del hecho y su

correlato del plan del autor es una herramienta valiosa de interpretación para saber

39

Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, IV, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 319. Este autor

entiende que se respeta la letra de la ley cuando se admite que puede ser determinador no sólo el instigador sino

también un autor, a quien denomina “autor por determinación”, categoría que comprende dos casos: a) Autoría

directa, cuando el determinado no realiza ninguna conducta; b) Autoría mediata, si el determinado actúa, pero lo

hace en forma atípica o típica pero justificada. En la actualización de la obra de Sebastián Soler, “Derecho Penal

Argentino”, t. 2, Tea, Buenos Aires, 1997, p. 293, Guillermo J. Fierro coincide con Zaffaroni (“Tratado”, t. IV,

p. 319) en que la categoría del autor mediato tiene cabida en la fórmula del art. 45 del Código Penal argentino,

que “también sirve para situar en ella al instigador, es decir, cuando el precepto se refiere a los que hubieren

determinado directamente a otro a cometer el hecho delictivo, no existiendo obstáculo alguno para que esa

fórmula incluya a ambas categorías”. 40

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar,

Buenos Aires, 2000, p. 748. 41

Vidal, Humberto S., “Derecho Penal Argentino. Parte General”, 2ª edición ampliada y actualizada,

Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y 413. 42

“Teoría de la participación criminal”, 2ª edición, p. 395.

14

“históricamente” la calidad ejecutiva de los actos y la intervención de las personas en ellos,

pero no autoriza a suplir –aun existiendo dominio del hecho conforme al plan- la falta de

participación en actos ejecutivos.43

Carlos Creus, partiendo del criterio que la obediencia debida constituye un

caso particular de coacción, con rasgos propios, afirma que el instrumento que obra dentro de

un aparato organizado de poder, “o se resuelve por las reglas comunes de la autoría mediata

o se trata de un caso de doble responsabilidad penal, que se da mediante una coautoría o la

conjugación de autoría con complicidad”.44

Por nuestra parte, consideramos que la teoría en cuestión puede tener cabida en

nuestro Derecho Positivo, dentro de la categoría participativa de los “determinadores”,

prevista en el último párrafo del artículo 45 del Código Penal, con lo que no resultaría

vulnerado el principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Si bien coincidimos con Zaffaroni y Vidal en cuanto que los “determinadores”

no deben identificarse con los instigadores o inductores45

discrepamos con el último cuando

considera que el otro grupo comprendido en la categoría de los “determinadores en general”,

al que denomina “determinadores propios” o simplemente “determinadores” (que

equivaldrían a quienes la doctrina mayoritaria cataloga como “autores mediatos”), sólo

43

“Código Penal Argentino. Parte General”, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 852 y 853. 44

“Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición actualizada y ampliada (1ª reimpresión), Astrea, Buenos Aires,

1999, § 359, p. 391. 45

Zaffaroni (“Tratado de Derecho Penal”, IV, p. 344; con Alagia y Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, p.

756) afirma correctamente que tal identificación no es legal sino “puramente doctrinaria” y, por cierto errónea.

Agrega que se ha demostrado que hay determinadores que son autores y que el concepto de instigación se debe

construir dogmáticamente, teniendo el cuenta los límites ónticos y las indicaciones que se hallan en la parte

especial; que la ley argentina emplea la voz determinar en forma amplia, razón por la cual el concepto de

determinador no se agota en la instigación y en la “autoría mediante determinación” (con tres supuestos: error

sobre la autoría misma, error en el objeto y exceso por parte del determinado), sino que incluye un tercera

variable, que consiste en una tipicidad independiente que denomina “autoría de determinación”, que abarca los

supuestos en que el determinador tiene el dominio del hecho, que puede ser en la forma del dominio del acto (se

vale de quien no realiza conducta) o de dominio de la voluntad (el instrumento actúa atípicamente o

justificadamente), pero el determinador no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta propria) o se trata

de un delito de propia mano; sostiene que, sin embargo, el art. 45 del Código Penal argentino igualmente les

aplica la pena del autor, pero no son autores del delito –porque no completan los requisitos típicos para ser sujeto

activo- y tampoco son instigadores –porque no hay injusto del que la instigación sea accesoria-. Vidal –pese a

coincidir parcialmente con el pensamiento de Zaffaroni en que tales ejemplos son expresiones de la

determinación, no recepta su distinción entre una autoría de determinación y una autoría mediante

determinación (Derecho Penal Argentino. Parte General, op. cit., p. 415).

15

puede incluir los casos en que los sujetos “determinados” sean impunes (por inimputabilidad

o por inculpabilidad en los supuestos de error o ignorancia, amenazas y obediencia debida).46

Es que el texto párrafo final del art. 45 del Código Penal argentino

únicamente hace alusión a quienes “hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”,

sin especificar si ese “otro” –es decir, el “determinado”- debe o no ser plenamente

responsable desde el punto de vista penal.

Por ello, rechazamos que el criterio diferencial entre instigador y determinador

propio pueda consistir en que, mientras en la primera categoría ambos sujetos –instigador e

instigado- son punibles, en la segunda el sujeto determinado resulta impune.

En consecuencia, “determinador propio” o “determinador” a secas es quien -

aunque no realice los actos ejecutivos del hecho descripto en el respectivo tipo delictivo y por

lo tanto no puede ser su autor- ejerce el dominio del hecho a través de otro cuya voluntad se

encuentra “determinada directamente”, es decir, sometida al plan delictivo de aquél, sea o no

el ejecutor un sujeto penalmente responsable.

Sin embargo, en la hipótesis del aparato de poder organizado jerárquicamente,

no se requiere que aquella determinación de su voluntad sea de una intensidad tal que excluya

46

Vidal, op. cit., p. 410; a su vez, Zaffaroni –aunque con otro criterio diferencial con la instigación- denomina

autor mediato al sujeto que utiliza como instrumento a quien actúa atípica o justificadamente, mediante el

dominio de su voluntad, y lo incluye en la categoría de la “autoría por determinación”, junto al autor directo que

se vale de otro .que no realiza conducta y tiene el dominio del acto (“Derecho Penal. Parte General”, p. 745).

Ambos profesores (Zaffaroni, “Tratado”, ps. 320 y 321; “Derecho Penal. Parte General”, p. 748; Vidal, op. cit.,

p. 420) son contestes en que la categoría de la autoría mediata fue creada como un “expediente práctico” para

resolver lagunas de punibilidad que se producían a partir de la exigencia de que el ejecutor material (autor

principal) actuase culpablemente para que el sujeto que lo inducía pudiera ser partícipe a título de instigación (al

igual que de complicidad), puesto que en Alemania se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema o máxima, que

la llevaba hasta la culpabilidad, posición luego abandonada como consecuencia de una reforma introducida al

Código Penal en 1943 (Sierra, Hugo Mario, op. cit., p. 792). Vidal (op. y loc. cits.) agrega: “Esto constituye un

ejemplo notable de que la estrechez legislativa y teórica alemana, forzaron la creación de esa categoría de

partícipes. Pero entre nosotros la vigencia de la autoría mediata parece responder más bien a cierta pereza

jurídica, porque si tenemos la categoría de los determinadores (45 C.P.) y el expreso principio de culpabilidad

por el hecho en que se quiso cooperar (47 C.P.), la autoría mediata resulta superflua”. Con anterioridad,

adhiriendo a Zaffaroni, José A. Buteler (h), “Relaciones entre la autoría mediata y obediencia debida”, en “12as.

Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28

de octubre de 1988, ps. 37 y 38, aceptó que el sustento normativo de la autoría mediata se encuentra en la

expresión “determinar a otro”, del art. 45, último párrafo, del Código Penal argentino. En contra, Creus, Carlos,

“Derecho Penal. Parte General”, Astrea, Buenos Aires, 1988, § 355, ps. 328 y 329, para quien la solución de

Zaffaroni es “muy compleja”; en el § 368, ps. 345 y 346 amplía sus argumentos

16

el dominio del hecho por parte del ejecutor material, según pretende Zaffaroni como criterio

de distinción entre la autoría por determinación y la instigación.47

El ejemplo de un estado de necesidad justificante, incluido dentro de la autoría

por determinación, no es de todo convincente para demostrar que el sujeto determinado

carece del dominio del hecho cuando su conducta está cubierta por aquella causal del art. 34,

inc. 3º, del Código Penal argentino: “quien amenaza de muerte a otro para que escriba una

carta injuriosa, crea una situación de necesidad de la que nace un derecho para el

determinado, pero el dominio del hecho (también en la forma de dominio de la voluntad), lo

tendrá el determinador”.48

Sobre el particular me remito a la réplica de Roxin a Köhler en el debate

realizado durante el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra, del que da cuenta Silva

Sánchez (supra, 3.1).

En definitiva, aunque el subordinado conserve el dominio del hecho, lo

decisivo para caracterizar al “autor de escritorio” como determinador y no como instigador,

es que resulte claramente demostrada en cada caso particular la fungibilidad de los

receptores de las órdenes de aquél, al punto tal que sean ejecutadas por seres

intercambiables y anónimos, dado que el hombre de atrás no depende –como el inductor- de

un autor concreto para la realización del plan delictivo.49

47

Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, p. 745: “Si la determinación tiene tal intensidad

que el determinado carece del dominio del hecho (porque no realiza conducta, o porque éste es atípica o

justificada), sólo el determinador será autor. Cuando la determinación no tenga tal intensidad, el agente será

instigador y el instigado será el autor”. 48

Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 746. 49

Conf. Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, p. 113: “lo que

dicho “hombre de atrás” ejerce es un “dominio de la voluntad” del autor directo “indeterminado”, a través del

aparato organizativo de poder”. Por su parte, Hernández Plasencia, José Ulises, op. cit., ps. 270 y 271, agrega:

“La labor del inductor se centra en promocionar de modo ineludible la resolución delictiva en otro sujeto,

dejando al margen la libertad ejecutiva de éste. Los dirigentes del aparato son los que suelen dar la orden de

ejecutar el delito, aceptada y realizada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolución

delictiva la toma éste sin que cuente para nada la orden recibida. Es más, la orden que recibe es el factor

desencadenante de su resolución, a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la

comisión del delito”. En contra, poniendo en duda que en la realidad se pueda presentar tan fácilmente el

carácter fungible de los ejecutores, aún dentro del marco de terror de un estado totalitario, Ferré Olivé, Juan

Carlos, ““Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada”, p. 95.

17

Además, se ha dicho con precisión que “muchas veces será muy difícil

construir la inducción en estos casos, ya que el hipotéticamente inducido será un “omnímodo

facturus”50

, es decir, “quien ya estaba decidido a cometer el delito al cual se lo incita.” 51

5. La jurisprudencia

El reconocimiento de la jurisprudencia a la teoría de Roxin tardó más tiempo

en llegar que la adhesión amplia que suscitó entre los doctrinarios de Alemania y de otros

países.

5.1. El 9 de diciembre de 1985, la Cámara Federal en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal, en su sentencia condenatoria contra los integrantes de las

tres primeras juntas militares que gobernaron la República Argentina entre 1976 y 1982, por

primera vez en la jurisprudencia fundamentó la autoría mediata en el dominio de la voluntad

mediante un aparato de poder organizado jerárquicamente.52

Dicho tribunal tuvo por acreditado que, en una fecha cercana al 24 de marzo de

1976, día en que las Fuerzas Armadas derrocaron a las autoridades constitucionales y se

hicieron cargo del gobierno, algunos de los procesados en su calidad de comandantes en jefe

de sus respectivas Fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista

que básicamente consistía en: a) capturar a quienes pudieran resultar sospechosos de tener

vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a

lugares situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c) una vez allí,

interrogarlos bajo tormentos, a fin de obtener los mayores datos posibles acerca de otras

50

Gómez Benítez, op. y loc. cits. Parece más correcto usar la expresión latina completa “omni modo facturus[

est]”, que Jacobo López Barja de Quiroga (op. cit., p. 129) traduce como “lo haría de cualquier modo”, según lo

refiere Fierro, Guillermo J., “Teoría de la participación criminal”, 2ª edición, p. 437, nota 35. 51

Fierro, Guillermo J., op. y loc. cits., § 249, quien agrega que como la instigación punible consiste en

determinar a otro a cometer un delito, si ese otro ya estaba determinado a hacerlo, antes de la conducta inductora

desplegada, no hay una plena adecuación típica, pues el pretendido instigador no determinó a nadie, porque el

sujeto era inidóneo. 52

Ver supra, nota 1). Conf. Ambos, Kai, op. cit., p. 39; Balcarce, Fabián I., “Participación criminal”, en la obra

colectiva dirigida por Carlos J. Lascano (h), “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, t. II, Advocatus,

Córdoba, 2000, p. 52, nota 52), cita a Roxin (“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, traducción

española de la 6ª edición alemana, Marcial Pons, Madrid, 1998, § 44, p. 691) quien expresa: “En el proceso

contra la Junta militar argentina, tanto la acusación como la sentencia del Tribunal Supremo se fundamentan

sustancialmente en la tesis mantenida en esta obra” (7ª edición, 2000, § 44, p. 724).

18

personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas, con el objeto de

quebrar su resistencia moral; e) efectuar todo lo descripto anteriormente en la clandestinidad

más absoluta, para lo cual los secuestradores debían ocultar su identidad y realizar los

operativos preferentemente en horas de la noche, la víctimas debían permanecer totalmente

incomunicadas, con los ojos vendados y se debía negar a cualquier autoridad, familiar o

allegado, la existencia del secuestrado y la de eventuales lugares de alojamiento; f) amplia

libertad de los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser

luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar

o civil, o bien eliminado físicamente.

Los hechos enunciados debían ser analizados dentro de las disposiciones

legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir aquellas reglas

que se opusieran al plan ordenado, razón por la cual, se trató de una estructura organizativa

estatal, que a través de la cadena jerárquica de mandos, actuaba al margen del ordenamiento

jurídico. Mientras el sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden

jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor,

al igual que el Código Penal, la policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban

sentencias.

Además, integraba el sistema ordenado la garantía de impunidad que se

aseguraba a los ejecutores, al lograr que los organismos legales de prevención del delito no

interfirieran en la realización de los procedimientos, ocultando la realidad de los hechos ante

los pedidos de los jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando

remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y utilizando el poder estatal para persuadir a

la opinión pública local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una

campaña orquestada de desprestigio al gobierno.

Para el Tribunal carecía de importancia determinar la eventual responsabilidad

de los ejecutores materiales de tales hechos –quienes no tenían relevancia- porque los

comandantes acusados mantuvieron siempre el dominio sobre éstos, pues controlaban la

organización que los produjo, a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes,

lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.) que supone toda operación militar.

Se sostuvo en el fallo que quien domina el sistema –integrado por hombres

fungibles en función del fin propuesto- lo hace en forma total, pues tiene en sus manos la

19

anónima voluntad de todos sus miembros, y si alguno se resistiera a cumplir lo ordenado,

sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo cual se deriva que el plan

trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de

mero engranaje de una gigantesca maquinaria.

La Cámara Federal encontró el soporte normativo de la autoría mediata de los

condenados, en base a la interpretación histórica del párrafo final art. 45 del Código Penal

argentino: “...Los antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión

“determinar a otro” tiene un alcance más vasto que la mera instigación y que resulta un

sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la parte primera del art.

45”.53

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo dividido del 30 de

diciembre de 1986, confirmó la condena dictada por la Cámara Federal. La mayoría de los

votos (ministros Fayt, Petracchi y Bacqué), aplicando la teoría del

dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder de Roxin, calificó la

conducta los ex comandantes militares como autoría mediata, en tanto la disidencia (ministros

Caballero y Belluscio), rechazando la tesis del dominio del hecho, la catalogó de complicidad

primaria.54

Del voto del ministro Fayt debe destacarse: “...se está ante una forma de

autoría mediata claramente diferenciada del dominio basado en el miedo insuperable y del

dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la acción, es una

53

Fallos, t. 309, vol. 2, ps. 1604 a 1609. 54

Ver supra, nota 1). Conf. Fierro, Guillermo J., “Relaciones entre autoría mediata y obediencia debida”, 12as.

Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28

de octubre de 1988, p. 10; el mismo autor en la actualización de Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t.

2, Tea, Buenos Aires, 1997, ps. 292 y 293; el mismo autor, “Teoría de la participación criminal”, p. 390; de la

Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte General”, p. 852, nota 214; Vidal, Humberto S., “Derecho Penal

Argentino. Parte General”, Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y 413; Cesano, José Daniel, “En torno a la

denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, p. 58, nota 16; Muñoz Conde, Francisco,

“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, p. 154. Curiosamente, otros autores

entienden que la teoría de Roxin no fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde

prevaleció la tesis de la complicidad primaria: Zaffaroni, Eugenio R., “Derecho Penal. Parte General”, p. 747;

Donna, Edgardo Alberto, “La autoría y la participación criminal”, ps. 41 a 43. Por su parte, Aboso, Gustavo,

“Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias

del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof)”, La Ley, 1999-E-661, afirma que la Corte Suprema de

Justicia rechazó la postura transitada por la Cámara Federal, aunque, paradójicamente, en los fundamentos

expresados por los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué en sus respectivos votos, se aceptó en forma expresa esta

forma de autoría mediata. Ambos, Kai, op. cit., p. 39 entiende que la Cámara y la Corte Suprema valoraron la

conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron por cooperación necesaria.

20

figura anónima e intercambiable: Una rueda en el engranaje (Roxin, “Täterschaft und

Tatherrschaft”, Hamburger Rechtsstudien, 1963, ps. 248/249) No se trata del hombre que

está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía. El no induce ni

castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido”.

Aceptando la opinión de Zaffaroni, se refiere en estos términos al sustento

normativo de la autoría mediata en el Derecho argentino: “que también la autoría mediata

está contemplada en el art. 45 del C. Penal; al regular la participación castiga como autor a

los que hubieran “determinado a otro”, sin adscripción a posición dogmática alguna, lo que

hizo posible una proficua elaboración doctrinaria”.55

De los votos de los ministros Petracchi y Bacqué extraemos: “...aún en el caso

en que el ejecutor de un plan general sea plenamente responsable del delito cometido, .....los

superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una

estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los

delitos así cometidos. Son características relevantes de esta forma de aparición de la autoría

mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre una

voluntad concreta, sino sobre una voluntad indeterminada puesto que, cualquier sea el

ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producirá. Ello así, toda vez que, otra de las notas

salientes de esta forma de autoría es la fungibilidad de ejecutor, quien no opera

individualmente, sino como engranaje dentro del sistema, bastándole al autor con controlar

los resortes de la estructura pues, aun cuando alguno de los ejecutores eluda la tarea, será

reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuará. Esta concepción de la autoría

mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de la institución

militar posibilita, a quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las

fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos”.

Los votos minoritarios de los ministros Caballero y Belluscio afirman que la

“corriente del “dominio del hecho” –expresión sobre la que no se ha llegado a un concepto

sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación mediante

aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la

jurisprudencia. Roxin, (“Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder

organizados”, Doctrina Penal, Año VIII, Nº 31, julio-setiembre 1985,p. 400 y sigtes.),

55

Fallos, t. 309, vol. 1, pág. 23.

21

reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad de autor inmediato, que

coexiste con la de autor mediato; con lo que produce no sólo la inconsecuencia metodológica

resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su dominio sobre el

hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por

extensión, sin haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de la

autoría delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera

de los límites formales de aquéllos, la legalidad de los delitos y de las penas, la “ley previa”,

queda sin fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitución

Nacional. Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el

dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso

de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la

cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las características

de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, tormentos y demás delitos

investigados.”

Agregan los votos disidentes: “...los que impartieron las órdenes y brindaron

los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como

cooperadores necesarios y no autores en los términos del art. 45 del cód. penal, porque éstos

están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art. 45) (Núñez,

“Manual de Derecho Penal”, 3ª ed., Lerner, 1984, p. 300 y sigtes.). No debe olvidarse que el

hecho ha sido fijado por la sentencia como que “los cuadros inferiores tenían amplia

libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a

proceso civil o militar o eliminado físicamente” con lo cual no se admite el grado de

sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el criterio del “aparato de

poder” de Roxin”.56

56

El resaltado nos pertenece y quiere señalar con fuerza el acierto del argumento, admitido por Fierro,

Guillermo,“Relaciones entre autoría mediata y obediencia debida”, ps. 21 y 22, donde expresa: “...¿de cuál

“dominio del hecho” se habla en el juicio a los ex comandantes, si entre las directivas generales impartidas por

ellos hasta llegar al o a los ejecutores, existía una larga cadena de mandos, pudiendo todos o cualquiera de

ellos, por su propia voluntad, negarse a acatar lo ordenado y a prestar su colaboración, frustrando de tal modo

el plan previsto tal como había sido armado en el caso concreto?”; en igual sentido, el mismo autor, en la

actualización de Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. 2, p. 294, en cuya nota 9 f) expresa que la tesis

mayoritaria de la Corte Suprema no se concilia con su propio punto de vista sentado en “Camps” donde se

rechazó el planteamiento defensivo de “un constreñimiento insuperable que obligaba a los subordinados a tener

que cumplir los mandatos antijurídicos que se les impartían”; agrega que es autocontradictorio sostener, en uno

22

Edgardo Donna,57

se pronuncia a favor de la autoría mediata de los ex

comandantes militares que organizaron y ordenaron la represión y matanza de personas por

fuera de la ley, pero critica la sentencia de la Cámara Federal de la Capital por su evidente

inconsecuencia: si todos eran autores mediatos de los delitos de homicidios calificados, la

pena debió ser única y no hacer un distingo para cada junta militar.58

Francisco Muñoz Conde59

también concuerda con la solución de la Cámara

Federal, cuando afirma que los delitos por los cuales fueron acusados los militares argentinos

eran acciones completamente desvinculadas del Derecho llevadas a cabo masivamente y

realizadas secretamente a través de medios que incluso con los criterios de la propia

normativa jurídica vigente en aquella época eran ilegales.

Por el contrario, Guillermo J. Fierro, adhiriendo en términos generales a la

minoría de la sentencia de la Corte Suprema (ministros Caballero y Belluscio), afirmó la

innecesariedad de aplicar la teoría de los aparatos organizados de poder en la causa de las

Juntas militares, donde nada impedía haber encuadrado el accionar de los acusados como

cómplices primarios, ya que facilitaron los medios, impartieron las instrucciones, dieron las

órdenes e hicieron todo lo posible para facilitar la impunidad de los hechos cometidos.60

Juan Carlos Ferré Olivé61

no acepta que en el caso de las juntas militares

argentinas pueda hablarse tan sencillamente de la fungibilidad de los partícipes, aún en el

marco de terror que caracteriza a un estado totalitario.

Pensamos que, si bien la caracterización de quien controla un aparato estatal de

poder organizado como “determinador” (autor mediato) depende de la acreditación en cada

de los extremos, la existencia de un dominio total del hecho mediante un aparato de poder organizado, y en el

otro, negar las consecuencias necesarias de tal afirmación. 57

Op. cit., p. 43. Conf. Sancinetti, Marcelo A., “Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial”, Lerner

Editores Asociados, Buenos Aires, 1988, p. 27 y ss., autor que en “Teoría del delito y disvalor de acción”, p.

713, pone como ejemplo de la autoría mediata por utilización de instrumento fungible el de los regímenes

totalitarios que emplean el aparato de poder, aún el constituido legítimamente, para la comisión de delitos, como

la desaparición forzada del hipotético enemigo político, ocurrida en Argentina durante el último gobierno militar.

También a favor de la fundamentación contenida en la sentencia de la Cámara y en la de la mayoría de la Corte

Suprema, Kai Ambos, op. cit., p. 44. 58

Este razonamiento es compartido por Guillermo J. Fierro, “Teoría de la participación criminal”, p. 395.

59

“¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no desvinculadas

del Derecho”?”, en Revista Penal, publicación semestral de Cisspraxis S.A. en colaboración con las

Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla, nº 6, 2000, p. 109, nota

33). 60

“Teoría de la participación criminal”, p. 395; similar conclusión en Vidal (op. cit., ps. 412 y 413)- 61

Op. cit., p. 95.

23

caso particular de la intercambiabilidad de los receptores de las directivas, no es menos

cierto que el propio tribunal que dictó la sentencia condenatoria dio por sentado que los

subordinados gozaban de amplia autonomía para decidir el destino de la persona ilegalmente

privada de la libertad, lo cual es difícilmente compatible con el “dominio de la voluntad”.

Adviértase la diferencia existente con la situación en que se encontraban quienes cumplían las

órdenes impartidas por Adolf Eichmann.

5.2. El Tribunal Supremo alemán (BGH) en los últimos años basa sus

sentencias en la teoría del dominio del hecho, llegando a admitir la autoría mediata de la

persona de atrás en los casos de creación o aprovechamiento de un error de prohibición

evitable y de órdenes impartidas en el marco de aparatos organizados de poder, aunque en

ambos supuestos también quien obra inmediatamente responde como autor.

5.2.1. El caso del “Rey de los gatos” ó “Rey felino” (BGHSt, 35, 347 del

15/9/88) es útil para la delimitación entre autoría mediata e inducción.62

Dos personas habían convencido a un tercero –aprovechando su superstición-

que si no mataba a la señora N en un breve plazo, el Rey Felino aniquilaría millones de

personas. El afectado, creyendo que su comportamiento estaba justificado para la salvación de

la humanidad, intentó matar a la mujer sin lograrlo. Fue condenado como autor de tentativa de

homicidio en error de prohibición evitable; pero los dos sujetos de atrás también lo fueron

como autores mediatos del mismo conato delictivo.

La Sala IV del Tribunal Supremo alemán, frente a la cuestión de si el

inspirador de un sujeto que actúa culpablemente puede o no ser autor mediato, rechaza la

traslación a los supuestos de error, del “principio de responsabilidad” desarrollado por Roxin

para los casos de coacción, según el cual “aquél que simplemente ejerce sobre el agente

directo influencia más o menos intensa, no tiene el dominio en sentido jurídico, porque se

mantiene la responsabilidad en el ejecutor. Pero a quien influye en otro de manera que éste

de iure, se ve exonerado de responsabilidad, ha de considerársele titular del dominio de la

voluntad. Así pues, en el estado de necesidad coactivo el sujeto de detrás (en contra de

Armin Kaufmann coincidiendo con la doctrina dominante) ha de ser considerado en todos los

62

Roxin, Claus, “Autorìa y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, nª 29, p. 646 y ss.

24

casos aquí debatidos como señor del hecho y autor mediato.”63

Ello ocurre cuando la presión

motivacional sobre el ejecutor ha alcanzado gran intensidad.

Para sustentar su posición el BGH recurre al supuesto de la autoría mediata en

virtud de aparatos de poder organizados, que es reconocida por la mayoría de los que

rechazaban en el error de prohibición evitable del ejecutor la posibilidad de autoría mediata,

invocando el principio de responsabilidad: “Que con auxilio del principio de responsabilidad

por sí sólo no siempre es posible un trazado nítido de límites lo admiten hasta los

representantes de esta teoría, al reconocer la figura del “autor detrás del autor” en los casos

de delitos organizados a través de maquinarias de poder, sin tener en cuenta la plena

responsabilidad del agente”.64

5.2.2. En el caso del “Consejo Nacional de Defensa” (BGHSt., 40,218 del

26/7/94) se juzgó a soldados de fronteras de la República Democrática Alemana (DDR) que

disparaban contra las personas que querían huir a la República Federal, o que los mataban

colocando minas antipersonas.

La Sala V del BGH condenó a los guardias fronterizos como autores de

homicidio y a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la DDR como autores

mediatos, por haber impartido las órdenes de matar: “Existe autoría mediata a través de un

aparato organizado de poder cuando media fungibilidad del ejecutor y una estructura

organizada y jerárquica que revele el funcionamiento criminal de la organización, pues sobre

la base de estos criterios, puede justificarse el dominio del hecho que tienen los directivos de

la organización sobre la realización de los delitos perpetrados por los ejecutores

inmediatos.”65

El BGH sostuvo que “a pesar de la responsabilidad ilimitada del ejecutor, la

contribución del hombre de atrás conduce automáticamente a la realización del tipo” (p.

236).

Roxin destaca que la importancia de esta sentencia reside en considerar el

“dominio de organización” –junto al dominio por coacción y por error- como tercera forma

de autoría mediata y en admitir la posibilidad del “autor detrás del autor” también, más allá

63

Roxin, op. cit., p. 172. 64

BGH, 35, 353. 65

Aboso, Gustavo E., “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de

responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof)”, en L.L., 1999-E-661.

25

del supuesto de aprovechamiento del error de prohibición evitable, en los casos de una

persona interpuesta responsable.66

Pero no todos son elogios, pues agrega Roxin67

que el BGH usa también en su

fundamentación una idea de Fr. Chr. Schroeder en su libro “El autor detrás del autor”

(1965), según la cual el hombre de atrás tendría el dominio del hecho por “la disposición

incondicionada del ejecutor inmediato a realizar el tipo” (p. 236).

Esta opinión ha sido cuestionada por el propio Roxin: el clásico supuesto de

“disposición al hecho” es el “ofrecerse” del § 30 II StGB, y no cabe duda que el “aceptar un

ofrecerse” constituye inducción y no autoría mediata. “Tampoco depende el dominio del

hecho de la persona de detrás debido a estructuras organizadas precisamente de que el

respectivo ejecutor esté “dispuesto incondicionalmente al hecho”, puesto que aunque no lo

esté y sepa eludir la orden, la persona de detrás puede dar por sentado que sus órdenes se

van a ejecutar, porque en seguida otro suplirá al desobediente o desertor.” 68

Según Muñoz Conde69

en dicha jurisprudencia el Tribunal Supremo alemán ha

aplicado la teoría de Roxin prescindiendo de la exigencia de que la organización actúe al

“margen del Derecho”, toda vez que el aparato de poder era en sí mismo el orden jurídico o

una parte de él, como sucedía con la legislación de fronteras de la República Democrática

Alemana, que en 1976 había ratificado el pacto internacional de 1966 que garantizaba la libre

salida del territorio nacional, lo cual no podía significar que su sistema político pudiera ser

considerado como una organización criminal al margen del Derecho, sino simplemente que

las directivas y órdenes de los superiores eran antijurídicas por ser violatorias de tales pactos.

El mismo autor sostiene que el B.G.H. en su resolución del 24/10/96 (NJ

1/1997, 18 y ss.), expresó que ni siquiera la dura legislación de fronteras de la R.D.A. cubría

“la muerte dolosa de personas que no querían otra cosa que traspasar los límites fronterizos

entre las dos Alemanias, sin portar armas y sin poner en peligro los bienes generalmente

reconocidos... Es verdad que los preceptos legales vigentes en la R.D.A., en lo que concierne

al empleo de armas en la frontera alemana, se correspondían literalmente con los vigentes en 66

Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal!”, § 43, nª 38, p. 655. 67

“Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, ps. 161 y 162.

68

Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, p. 655.

69

“¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no desvinculadas

del Derecho”?”, ps. 106 y 107

26

la R.F.A. en relación con el uso de la coacción directa. Pero de los hechos probados en las

sentencias recurridas se deduce que esta situación legal es superada por órdenes que no

dejaban ningún espacio para limitar el empleo de las armas conforme al principio de

culpabilidad y que transmitían a los miembros de las patrullas fronterizas en la zona la idea

de los mandos superiores, en última instancia, el Consejo Nacional de Defensa, de que los

que intentaban pasar la frontera tenían que ser “eliminados” si su huida no podía ser evitada

de otra forma. La subordinación del derecho individual a la vida al interés estatal en evitar el

paso fronterizo llevó a que el Derecho escrito quedara sometido a las exigencias de las

necesidades políticas; lo que constituyó una injusticia material muy grave.” 70

En consonancia con tal criterio jurisprudencial, Kai Ambos entiende que el

dominio de la organización depende únicamente de la estructura de la organización en

cuestión y del número de ejecutores intercambiables. Más aún: si el aparato no está “fuera

del ordenamiento jurídico”, sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el

dominio del hecho de los hombres de atrás es mayor que en el caso del aparato desvinculado

del Derecho.71

5.2.3. En la BGHSt, 40, 257 del 13/9/94, la Sala I del Tribunal Supremo

alemán, en el caso conocido como “interrupción del tratamiento” volvió a admitir la autoría

mediata en virtud de un aparato de poder organizado, pero esta vez aplicando la teoría

roxiniana a la responsabilidad penal en el ámbito de la actividad empresarial.72

Se trataba

de una anciana “con graves daños cerebrales”, inconsciente, incapaz de andar y de tenerse en

pie y sin perspectivas de mejora, a la que se había mantenido viva, mediante alimentación

parenteral, más de dos años. Los dos acusados, su médico y su hijo, dieron a los enfermeros la

70

Muñoz Conde, op. cit., ps. 107 y 108. 71

Op. cit., p. 51. 72

Aboso, Gustavo E., op. y loc.cits., citando a Schröeder, p. 206, sostiene que el Tribunal Supremo alemán en el

conocido caso del “Lederspray” (BGHSt, 37, 106), en materia de responsabilidad por el producto, entendió que

el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada -debido a la omisión del control de la distribución del

producto peligroso a cargo de los dependientes y minoristas, quienes, a su vez, estaban en pleno conocimiento del

carácter peligroso del producto entregado, que ocasionó a posteriori lesiones a terceros- debía responder como

autor mediato. Pero, según Hassemer, Winfried – Muñoz Conde, Francisco, “La responsabilidad por el

producto en derecho penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 183, se trató de una “imputación por

coautoría”.

27

orden de cambiar la alimentación por té, para determinar de este modo la muerte indolora de

la anciana. Daban por supuesto que ello estaba legalmente permitido.73

5.2.4. En la sentencia del 6/6/97 la Sala II del Tribunal Supremo alemán,74

se

declaró autores mediatos del delito del § 326 StGB a los directivos de sociedades anónimas

que cedieron residuos peligrosos para el ambiente a otras empresas que no disponían de

posibilidades adecuadas de eliminar los residuos.

5.2.5. Por último, la sentencia del 11/12/97 la Sala IV del Tribunal Supremo

alemán,75

consideró autores mediatos del delito de estafa a quienes, como administradores de

hecho de una sociedad anónima, a pesar de la insolvencia de ésta, habían continuado su

actividad, defraudando a los proveedores.

5.3. El Tribunal Supremo español en la sentencia del 12/1/95 (con voto de

Enrique Bacigalupo),76

definió el concepto de organización y sus requisitos para configurar la

agravante del tráfico de drogas contemplada en el art. 344 bis a) 6º del anterior Código Penal:

a) estructura jerárquica; b) fungibilidad de sus miembros; c) existencia conocida de un centro

de decisiones.

Sostuvo que lo decisivo es la posibilidad de llevar adelante el plan delictivo sin

considerar las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una “empresa

criminal”; por el contrario, “si sólo se conocen dos autores del delito y ni siquiera se ha

podido saber quién daba las órdenes, en qué nivel jerárquico actuaban, ni cual era la

distribución de funciones que aseguraba la ejecución del plan con independencia de las

personas de la organización”, no es posible aplicar el referido tipo agravado.

73

Roxin, op. cit., § 43, nº 39, ps. 656 y 657, quien critica la solución porque un hospital trabaja dentro de la

legalidad y con el objetivo de mantener la vida; además observa que el jefe de enfermeros tuvo recelos sobre la

legitimidad de la orden, no la cumplió y se dirigió al tribunal tutelar, que prohibió el cambio de alimentación. 74

NStZ, 1997, p. 544, cit. por Roxin, op. cit., § 43, nº 47, p. 661, quien desaprueba lo resuelto “porque las

empresas a las que se recurrió para eliminar los residuos no estaban imbricadas en la estructura organizativa de

la propia firma y tampoco se encontraban en error de prohibición”. 75

Wistra, 1998, p. 148, cit. por Roxin, op. cit., § 43, nº 48, p. 662, quien rechaza esta nueva extensión de su teoría

“también para actividades empresariales”, porque “casi da la impresión de que ha de hacerse responder como

autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa aun cuando ello sólo esté abarcado por su

saber y voluntad de una forma muy genérica.” 76

Ver el comentario de dicho fallo de Joshi Jubert, Upsala, “Sobre el concepto de organización en el delito de

tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, p. 662. También Ferré Olivé, Juan Carlos, op. cit.,

p. 88.

28

Afirmó que estas organizaciones, a diferencia de los delitos que se puedan

cometer a través de empresas legales, operan desde un comienzo fuera de la ley; su

constitución misma es ilegal, el reparto de funciones no constará por escrito, será más bien

tácito, no existirán órdenes escritas, ni se llevará una contabilidades en regla.

6. Extensión de la teoría a los aparatos organizados de poder no estatales

Desde un comienzo Roxin planteó con firmeza que el dominio de la voluntad

por medio de un aparato de poder organizado podía darse en dos hipótesis:

a) Con frecuencia quienes abusan del poder estatal, utilizando organizaciones

subordinadas a ellos, cometen delitos, como ocurrió en el caso “Eichmann” y en el caso

“Staschynsky”,77

ya que normalmente sólo la maquinaria estatal puede operar al margen de la

ley, e incluso sólo puede hacerlo cuando no están vigentes las garantías del Estado de

Derecho.78

b) Cuando se cometen hechos delictivos en el marco de movimientos

clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. En tales

casos, debe tratarse de un “Estado dentro del Estado”, en general independiente de

determinadas relaciones respecto al ordenamiento de la comunidad. Ejemplos: atentados

políticos, asesinatos por asociaciones secretas o también (en las bandas de delincuentes

comunes) delitos patrimoniales, extorsiones, etc.79

6.1. De tal modo, existe originalmente en Roxin una concepción amplia de su

teoría, que abarca no sólo la criminalidad estatal organizada sino también la de los aparatos

no estatales situados al margen del Derecho, consistentes en las organizaciones criminales

que tienen objetivos contrarios al ordenamiento jurídico y operan desde el comienzo fuera de

la ley, como ocurre en los casos de la mafia siciliana, las formaciones terroristas (como ETA

77

Aunque la BGHSt, 18,87, aplicó la teoría subjetiva porque consideró que existió complicidad, por la falta del

“ánimo de autor”, cuando en 1962 un agente ruso, por encargo del servicio secreto soviético, en una calle de

Munich mató a dos políticos exiliados. 78

Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 277. 79

Roxin, op. cit., p. 278; sin embargo, advierte que en tales agrupaciones “intraestatales” hay que se cauteloso al

estimar el dominio de la organización, pues si se reúnen media docena de elementos asociales para cometer

delitos en común y eligen a uno de ellos como cabecilla, ese grupo no es todavía un “aparato de poder”, pues la

comunidad se basa en las relaciones individuales recíprocas entre los intervinientes y no tiene esa existencia

independiente del cambio de los miembros que presupone esta forma específica del dominio de la voluntad.

Stratenwerth, op. cit, ps. 242 y 243, nº 792, afirma que el aparato de poder no debe tener necesariamente carácter

estatal, pues dentro de un sindicato de delincuentes se puede dar un dominio comparable en la organización,

siempre que tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse.

29

en España o IRA en Irlanda del Norte) o guerrilleras con estructura jerarquizada (como

Sendero Luminoso en Perú o el ERP en Argentina).

Tales supuestos, agrupados genéricamente bajo el rótulo de “criminalidad

organizada”, han dado lugar a que distintos países penalizaron la conducta preparatoria de

constituir o pertenecer a organizaciones destinadas a cometer delitos, bajo el tipo de la

“asociación ilícita”,80

en forma independiente de los delitos que ejecuten, como tráfico de

estupefacientes, blanqueo de capitales, venta ilegal de armamentos, terrorismo, etc.

Se ha dicho con acierto que el Derecho Penal de la globalización tiene dos

características principales: a) Por un lado, se trata de una criminalidad organizada, donde

intervienen grupos de personas estructuradas jerárquicamente, ya sea en las empresas, ya

incluso en la forma estricta de la organización criminal; la disociación entre la ejecución

material directa y la responsabilidad determina que el resultado lesivo puede aparecer

significativamente separado, tanto en el espacio como en el tiempo, de la acción de los

sujetos más relevantes en el plan delictivo; b) Desde el punto de vista material, se trata de una

criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente

económicos, pero también políticos y sociales, por la capacidad de desestabilización general

de los mercados así como de corrupción de funcionarios y gobernantes.81

Entiende Kai Ambos que el dominio de la organización tiene como

presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio

del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Comprende en tal concepto a los

aparatos de poder de organización estatal y no estatal, es decir, los Estados totalitarios y

determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida que esta última posea aquellos

elementos estructurales. “La desvinculación del Derecho de estos aparatos de poder no tiene

porqué ser excluida, pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio

por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del

dominio por organización”. 82

80

Véase Hernández Plasencia, op. cit., ps. 258 a 260; Díaz y García Conlledo, op. cit., p. 683; Muñoz Conde,

“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, ps. 152 y 153. 81

Silva Sánchez, Jesús-María, “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las

sociedades posindustriales”, Civitas, Madrid, 1999, ps. 70 y 71. 82

Op. cit., ps. 56 y 57. En contra, con decisivos argumentos, Jorge de Figueiredo Dias, “Autoría y participación

en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización””, en “Delincuencia organizada.

Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo, Universidad

de Huelva, 1999, ps. 104 y 105.

30

Compartimos la posición de Jorge de Figueiredo Dias,83

quien concluye que la

“oposición” al ordenamiento jurídico es un presupuesto del dominio de la organización, pues

en él se fundamenta el “automatismo” de funcionamiento de la cadena de mando que justifica

la atribución al hombre de atrás, de un dominio del hecho independiente de la actitud

subjetiva del ejecutor concreto, como elemento distintivo en relación con el resto de las

hipótesis de autoría mediata, es decir, los casos de dominio del error y de dominio de la

coacción.

Es que “a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque,

en caso de discordancia entre el imperativo de la norma y la orden del superior, hay que

obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo”.84

No coincidimos con Muñoz Conde cuando afirma que Roxin –al responder a

Kai Ambos-85

habría modificado su tesis original “en el sentido que la desvinculación de la

organización al Derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el

que se realice al margen del Derecho”, lo que confirmaría la tendencia iniciada con el trabajo

presentado en Huelva a prescindir del requisito de la “desvinculación al Derecho”

(Rechtsgelöstheit) de la organización como tal.86

En realidad en dicho artículo,87

Roxin asevera que por ahora no hay un

consenso mínimo sobre el concepto de criminalidad organizada -de la cual sólo disponemos

de descripciones heterogéneas- que permita admitir sin más su tesis sobre esta categoría de la

autoría mediata cuando alguien ordena una conducta delictiva en el seno de una asociación

que sea relacionada a la criminalidad organizada; por el contrario, debe acreditarse en cada

caso singular que realmente han existido la sustituibilidad del ejecutor y el control automático

que de ella se derive. Pero, en definitiva en la última edición alemana (1999) de su obra

83

Op. y loc. cits. en nota precedente. 84

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, 128-III-969; “J.A.”, 1969-III, fallo 1595, citado por Núñez, Ricardo

C., “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 4ª. Edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González,

Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 169. 85

“Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität”, en Gründwald Festschrift,

1999, p. 561, donde limita el dominio de la organización de aparatos al margen del Derecho “sólo a los hechos

incriminados cometidos en autoría mediata y no a todos los ámbitos de actuación de la organización”. 86

Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no

desvinculadas del Derecho”?”, p. 106, nota 18 bis. 87

“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, p. 198.

31

“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal” mantiene la exigencia que la estructura de

poder se encuentre en oposición al ordenamiento jurídico.88

Lo cierto es que la posición de abandonar la exigencia de la “desvinculación

al Derecho” de la organización como tal, postulada por Kai Ambos, fue asumida por el

Tribunal Supremo alemán –con la crítica del Profesor de Munich- en las sentencias dictadas a

partir del caso de los “tiradores del muro” (BGH ST, 40, 218).

Respecto de este fallo podemos leer en Roxin: “Sin embargo, va demasiado

lejos el BGH (loc. cit., p. 237) al decir: “También cabe resolver el problema de la

responsabilidad en los supuestos de funcionamiento de empresas”, pues requisito para que las

estructuras organizadas de poder desencadenen “resultados reglares” y ejecuten el resultado

“de manera prácticamente automática” es la circunstancia de que la maquinaria de poder en

su conjunto, al menos para el caso concreto, se haya apartado de la legalidad. En caso

contrario, hay que esperar del ejecutor directo que se niegue a ejecutar órdenes

antijurídicas”......el BGH propende, como ponen de manifiesto sentencias posteriores (núms.

39, 47 y 48), a exagerar el ámbito de la autoría mediata”.89

Ello significa que en el caso de las organizaciones no estatales per se ilícitas se

debe evitar caer en una peligrosa ampliación de los límites de la penalidad, que conduzca a

una “pérdida de identidad de la Dogmática jurídico-penal como instrumento garantizador de

los principios fundamentales de carácter constitucional del Derecho Penal”.90

6.2. Las previamente aludidas resoluciones del Tribunal Supremo germano han

puesto en el tapete este interrogante: ¿la teoría sobre el “dominio de la organización” sería

válida también para solucionar los delitos empresariales realizados por aparatos no

estatales de poder ubicados dentro del ordenamiento jurídico?

Como enseña Bernd Schünemann,91

con el concepto de “criminalidad de

empresa” se designa todo el ámbito de los delitos económicos en los que por medio de una

88

Ver supra nota 10). 89

“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, nº 38, p. 656 (el resaltado es nuestro). En la nota 188)

cita como opuesto a extrapolar este género de autoría mediata a estructuras organizativas empresariales, a Rotsch,

NStZ, 1998, p. 491. 90

Muñoz Conde, op. cit. en nota 82), ps. 110 y 111. 91

“Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de

empresa”, traducción de Daniela Brückner y Juan .Antonio Lascurain, ADPCP, 1988, t. 41, p. 531 y ss.

32

actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los

bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa.

En esta materia deberemos tratar de conciliar el mantenimiento de las

exigencias garantísticas del principio de responsabilidad individual –opuestas a cualquier

forma de responsabilidad objetiva- con los principios que rigen la actuación organizada en la

empresa: división del trabajo, especialización y complementariedad, en el plano horizontal, y

jerarquía, en el plano vertical.

Para Jesús-María Silva Sánchez,92

la responsabilidad penal de los sujetos

individuales en el ámbito empresarial tiene similitud con la problemática más general de la

responsabilidad criminal en el seno de organizaciones estructuradas jerárquicamente, como en

el caso de los delitos de la “criminalidad organizada” –terrorismo, narcotráfico- o los

cometidos en el marco de la administración pública.

En todos esos casos de estructuras organizadas jerárquicamente, asistimos a un

fenómeno de escisión entre las personas físicas que realizan materialmente la conducta

delictiva y los sujetos responsables de la decisión criminal, quienes han trazado el plan.93

Desde el punto de vista político-criminal, se produce una sensible disminución

del efecto preventivo general de la pena, en un doble sentido:

1. En primer lugar, hacia arriba, porque –como consecuencia del principio de

descentralización, característico de la moderna organización empresarial, los que tienen poder

de decisión y conducción en la empresa no pueden ser autores pues no ejecutaron el hecho

típico, y por ello se traslada la imputación delictiva desde aquéllos hacia las personas situadas

en los niveles jerárquicamente inferiores de la organización, ya que sólo las últimas –

individualmente o en conjunción con otras- realizan materialmente la conducta descripta por

la ley penal.

2. Hacia abajo, la atenuación de la función motivadora de la norma penal

obedece en tales casos a las razones expuestas por Schünemann:94

a) a menudo los que

92

“Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho Español”, en “Fundamentos de un

sistema europeo de Derecho Penal”, Libro-Homenaje a Claus Roxin, B. Schünemann y J. De Figueiredo Dias

coordinadores, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, p. 368 y ss. 93

Enrique García Vitor, “Responsabilidad penal de las personas jurìdicas”, en “Planteos Penales”, Colección

Jurídica y Social nº 14, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1994, p. 111, se refiere al parcelamiento de la actividad delictiva en

las corporaciones económicas. 94

“Unternehmenskriminalität und Strafrecht”, Köln, 1979, p. 30 y ss.; “Cuestiones básicas....”, p. 533.

33

realizan materialmente el hecho no advierten con plenitud y claridad el alcance de las

consecuencias que pueden derivar de su conducta aislada, debido a la división del trabajo y a

la deficiente información que tienen sobre el funcionamiento global de la empresa,

conocimiento que sólo poseen sus directivos o gerentes; b) tales sujetos subordinados –

ubicados en las escalas inferiores de la jerarquía empresarial- pueden oponer escasa

resistencia ante la “actitud criminal de grupo”, conformada por los comportamientos ilegales

de una empresa a la cual se encuentran ligados por las obligaciones laborales de obediencia y

lealtad, y el consiguiente temor a la pérdida de la fuente de trabajo en caso de incumplimiento

o a ser pasibles de sanciones disciplinarias; c) los ejecutores directos pueden alegar con

eficacia exculpatoria haber actuado de “un modo altruista” en interés de la empresa; d)

dichos dependientes son “engranajes” altamente fungibles dentro de la organización

empresarial, por lo cual suelen ser fácilmente reemplazados por otros empleados, si se niegan

a cumplir las directivas de sus superiores.

Por todo ello, la doctrina ha afirmado la conveniencia de penar a los sujetos

que en la jerarquía empresarial están ubicados por encima de los ejecutores materiales, en

especial, a quienes conforman la cúpula de la organización y controlan la empresa, porque su

conducta es la más relevante.

6.2.1. Se ha dicho que “algunos autores sostienen la posibilidad de aplicar

esta forma de autoría mediata en delitos cometidos en el marco de actuación de una empresa

(v.gr., delitos fiscales, societarios, etc.)”.95

Entre nosotros, David Baigún y Salvador Darío Bergel96

explican que el

esquema del “dominio de la organización” es aplicable a las entidades bancarias, donde a

veces resulta difícil identificar a los funcionarios que extraen fondos para las negociaciones

paralelas; naturalmente que si la individualización es posible, la categoría del “autor de

escritorio” desaparece. “Desde un punto de vista teórico, la hipótesis no es desdeñable, en

95

Aboso, Gustavo E., op. y loc. cits., quien en la nota 5) ubica en tal posición a Schröeder, Luis Gracia Martín y

Carlos Martínez-Buján Pérez. Sin embargo, este último (“Derecho Penal Económico. Parte General”, Tirant lo

Blanch, Valencia, 1998, ps. 200 y 201) afirma que resulta difícil construir una autoría mediata activa en la

actuación del órgano directivo que domina finalmente todo el acontecer delictivo en el seno de la organización

empresarial, cuando el subordinado que ejecuta directamente el hecho es un autor plenamente responsable. 96

“El fraude en la administración societaria (el art. 173, inc. 7, del Código Penal en la órbita de las sociedades

comerciales”, Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y 183.

34

cuanto refleja la necesidad de acuñar nuevos modelos para abarcar las innúmeras variantes

del fraude en la actividad societaria”.

En similar dirección, José Daniel Cesano, basándose en la fungibilidad del

ejecutor dentro de la estructura societaria, admite trasladar la teoría de Roxin a la

delincuencia empresarial.97

6.2.2. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina disiente con dicha posición:

a) A pesar de haber declarado prescindible como componente estructural del

dominio de la organización a la desvinculación del Derecho del aparato de poder, Kai Ambos

responde que llevaría demasiado lejos el subsumir empresas en este grupo de casos, toda vez

que “debe tratarse de “aparatos de poder”, es decir, de organizaciones criminales

(incluyendo las organizaciones terroristas) destinadas a mantener o incrementar niveles de

poder con una estructura organizativa y de mando correspondientemente estricta. Y como

tales difícilmente ...podrán calificarse las grandes empresas. Las empresas no son criminales

per se, sino que lo que persiguen ante todo es la obtención legal de beneficios financieros”.98

b) Muñoz Conde99

acota correctamente que tal argumento es incompatible con

la renuncia al requisito de la desvinculación al Derecho postulada por el propio Ambos, quien

sostiene que con ello se pierde un criterio que en la teoría de Roxin tenía la función de separar

“la paja criminal (¡criminalidad organizada¡) del trigo legal (¡empresas¡)”.100

El profesor de Sevilla entiende que al dejar de lado la desvinculación al

Derecho debe asumirse dicho peligro y sólo pueden tomarse en cuenta, para caracterizar el

dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder, los otros elementos de la teoría

roxiniana, la cual no impide la admisión de esta forma de dominio organizativo en el ámbito

de las grandes empresas, que se diferencias de las asociaciones ilícitas mafiosas porque

aquéllas desde el comienzo no están fuera del Derecho. Pero en la actualidad frente a hechos

como la evasión impositiva, estafas de crédito y de inversión, polución ambiental,

97

Op. cit., ps. 58 y 59; el mismo autor, “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”, en “El abuso de la

personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y

penal”, con Marcelo J. López Mesa, Depalma, Buenos Aires, p. 296 y ss . 98

“Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, ps. 44 y 45; conf.

Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no

desvinculadas del Derecho”?”, p 111. 99

Op. y loc. cits. en nota precedente. 100

Op. cit., ps. 51 y 52.

35

financiación ilegal de partidos políticos, blanqueo de capitales, abuso de información

privilegiada, etc., “es cada día más difícil señalar dónde están los límites entre una estrategia

de mercado legal y otras actitudes de carácter criminal”.101

En cambio -al expresar que en el campo de la delincuencia empresarial la

fungibilidad de los ejecutores no es tan amplia como en los aparatos de poder estatales o

paraestatales (organizaciones criminales) al margen del Derecho- Muñoz Conde concuerda

con Kai Ambos cuando afirma que “en empresas organizadas de modo jerárquico y linear, en

las que bajo determinadas circunstancias probablemente puedan desencadenarse “procesos

reglados” por instrucciones desde “arriba”, no podrá hablarse de que los ejecutores sean

mecánicamente intercambiables en el sentido del criterio de fungibilidad”.102

Sostiene que la mayor dificultad deriva de la irresponsabilidad del ejecutor, al

que incluso en la praxis de muchos países a veces es utilizado como testigo de los procesos

contra los miembros del Consejo de Administración o los directivos de una empresa

acusados de delitos como los medioambientales, fiscales, estafas de subvenciones,

insolvencias punibles, etc.; ello supone que el Fiscal renuncia a perseguir a los ejecutores para

que éstos puedan ser interrogados como testigos y no como coimputados, lo que se ha

revelado como método eficaz para atrapar a los “peces grandes”.

Concluye que en el marco de las estructuras de poder no estatal que no se

encuentran al margen del Derecho, como son las empresas, no es admisible un dominio de

la voluntad en virtud del aparato de poder organizado, no porque tales organizaciones no

están fuera del ordenamiento normativo, sino porque no se dan los otros elementos de la

teoría roxiniana, es decir, el dominio de la organización y la fungibilidad de los ejecutores.

En su lugar postula una autoría mediata “normal” cuando se trata del error

de un ejecutor irresponsable, siendo preferible hablar de “coautoría mediata”, ya que

normalmente el “hombre de atrás” es miembro del Consejo de Administración de una

empresa, quien con su participación en la votación, decide la comisión de un delito, como

101

Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no

desvinculadas del Derecho”?”, ps. 111 y 112, en cuya nota 55) cita a Schünemann, Unternehmenskriminalität

und Strafrecht, Köln, 1979; el mismo, Wistra 1982, pp. 41 y ss. 102

Ambos, op. cit., ps. 45 y 46; Muñoz Conde, op. cit. en nota precedente, p. 112; Ferré Olivé, op. cit., p. 95: “En

el caso concreto del “blanqueo” de dinero, ¿será tan sencillo reemplazar a intermediarios en el sistema

financiero, sujetos que deben poseer ciertos conocimientos específicos y habilidades para poder transformar los

bienes en ese complejo mercado?”, pues no le parece fácil trasladar el carácter fungible de los ejecutores a la

vida interna de una simple organización criminal.

36

introducir o no retirar del mercado productos nocivos, provocar una insolvencia, frustrar un

embargo, arrojar vertidos peligrosos, etc.

En cambio, si nos encontramos frente a un ejecutor responsable adhiere a la

solución de Jakobs de la coautoría “normal”. Afirma que el “dominio funcional del hecho”

que para Roxin fundamenta la coautoría, también puede darse en la fase preparatoria del

delito cuando “configura” su ejecución. Si bien reconoce que tal posición de Jakobs y

Stratenwerth se aparta de la concepción de Roxin sobre la coautoría,103

opina que “es la única

que puede explicar el sentido y el significado jurídico-penal de una votación en el marco de

una cúpula o Consejo de Administración de una empresa”. 104

c) Wilfried Bottke105

descarta la autoría mediata a través de la utilización

activa de un aparato de poder organizado en el caso de las empresas económicas porque no

son organizaciones “aciviles”, absolutamente desprendidas del Derecho.

d) Jorge de Figueiredo Dias106

refiere que la generalidad de la doctrina –

incluida la portuguesa- se pronunció en contra de la extensión del dominio de la organización

a la criminalidad desarrollada en el marco de la actividad empresarial, derivada de las últimas

sentencias del Tribunal Supremo alemán, a partir del BGHSt., 40,218 del 26/7/94. Primero,

porque si las empresas se constituyen para realizar una actividad lícita, en caso de usarlas para

103

“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, p. 679: “Sólo cabe esperar que la jurisprudencia

vincule en el futuro la coautoría con más fuerza a la acción típica y, por tanto, a la fase ejecutiva, ganando

también en ese ámbito una conexión más estrecha con la teoría del dominio del hecho”. 104

Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones

“no desvinculadas del Derecho”?”, p. 113. Pero en “Problemas de autoría y participación en la criminalidad

organizada”, que presentó en el Coloquio de Huelva de 1998, sostuvo en la página 158 que le parecía discutible

el concepto de coautoría de Jakobs, como mera configuración del hecho sin necesidad de que haya acuerdo

previo entre los coautores. Ana Pérez Cepeda, “La responsabilidad de los administradores de sociedades:

criterios de atribución”, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 387, cree que no hace falta extrapolar un concepto

extensivo de coautoría a España, puesto que el art. 28 b) del nuevo Código Penal, donde regula la figura del

cooperador necesario, introduce el criterio de la aportación al hecho de una colaboración necesaria.

105 “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinación en la empresa económica”, en

“Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores

Santiago Mir Puig – Diego-Manuel Luzón Peña, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 184. 106

“Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización””, p.

106.

37

comisión de un delito se excluiría el automatismo de funcionamiento de la organización

exigido por la teoría roxiniana; luego, porque la misma razón determinaría la ausencia de

fungibilidad del ejecutor; finalmente, porque difícilmente podría sostenerse que la empresa

reviste la estructura jerárquica rígida que caracteriza a los aparatos organizados de poder.107

Pero a continuación el profesor portugués expresa: “Sin embargo, me parece

pensable una particular zona de la criminalidad a cuyo respecto el funcionamiento de la

empresa puede aproximarse al de los aparatos organizados de poder y, en esa medida,

justificar el recurso a la figura del dominio-de-la-organización. Estoy pensando en el caso de

algunas incriminaciones de derecho penal secundario (Nebenstrafrecht) que se relacionan

con fines primariamente organizativos y –al estar vacías de cualquier connotación ético-

social- son entendidas, desde una perspectiva estrictamente empresarial, como mero

obstáculo a la prosecución de las ganancias, como fin lícito de la actividad económica. En un

marco tal no se me antoja imposible encontrar situaciones análogas a las de los tradicionales

aparatos organizados de poder, que parecen justificar, de idéntico modo, el funcionamiento

del criterio del dominio-de-la-organización”.108

Concluye expresando que –sin excluir que en el futuro ello pueda suceder- la

demarcación precisa del ámbito de aplicación del dominio de la organización en la esfera

empresarial se presenta, en la actualidad, como tarea imposible.109

e) El propio Roxin en la séptima edición alemana de su obra “Tätershaft und

Tatherrschaft”, expresa que la doctrina mayoritaria rechaza la extensión del “dominio de la

organización” a las estructuras jerárquicas del mundo empresarial.

Sostiene que si en una gran empresa que participa en la vida económica dentro

del ordenamiento jurídico, un jefe de departamento insta a un empleado a cometer una

falsedad documental -en caso de ejecutarse la conducta típica- es sólo inductor del delito

cometido por el subordinado como autor –aunque éste sea fungible-, puesto que en una

107

Op. y loc. cits., en cuya nota 14) cita las opiniones de Kai Ambos y de Teresa Serra, “A autoría mediata

através do dominio de una aparelho organizado de poder”, en “Revista Portuguesa de Ciéncia Criminal”, 5

(1995), p. 303. 108

Op. y loc. cits. 109

Laura Zúñiga Rodríguez, “Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputación

penal”, en “Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé –

Enrique Anarte Borrallo, Universidad de Huelva, 1999, p. 213, nota 45),.entiende que la teoría de Roxin sería

válida sólo para los delitos realizados bajo una única estructura organizada, y, en muchos casos dentro del propio

aparato organizado se trata de contribuciones de sujetos que no actúan de común acuerdo, por lo que los espacios

de impunidad en los delitos cometidos a través de empresas serían importantes.

38

organización que opera en el marco de la legalidad no hay que obedecer las órdenes

antijurídicas.110

Agrega que un ejemplo de la indebida expansión de la autoría mediata

aplicándola a las relaciones articuladas jerárquicamente en el funcionamiento empresarial es

la sentencia de la interrupción del tratamiento médico (BGHSt, 40, 257),111

a la que hicimos

referencia supra (5.2.3.).

f) Silva Sánchez plantea el interrogante sobre la posibilidad de responsabilizar

como autores mediatos a los sujetos situados en la escala jerárquica empresarial por encima

de los ejecutores plenamente responsables. Afirma que, dada la situación de amplio dominio

del marco total de la ejecución del suceso por parte de tales “hombres de detrás” –que

determina que los ejecutores puedan llegar a ser sujetos fungibles que incluso desconozcan el

sentido último del hecho- parece que “el principio de autorresponsabilidad no puede operar

como barrera de imputación”.112

Sin embargo, concluye que pueden darse casos de un ejecutor plena y

dolosamente responsable, en los cuales la solución de la autoría mediata activa puede ofrecer

dificultades. Ejemplifica con los casos en que el superior favorezca imprudentemente o con

dolo eventual el hecho del inferior, o bien en quienes, como eslabones de la cadena jerárquica,

se limitan a transmitir instrucciones desde el superior hasta el inferior, o bien, en los que el

dominio “organizatorio” no sea tan intenso. En tales supuestos parece complicado construir

una auténtica autoría mediata activa. “Todo ello determina que, en el ámbito de la

criminalidad de empresa, se revele como un medio especialmente apto para superar las

dificultades que ofrece la imputación de un delito de comisión, la estructura de la comisión

por omisión”.113

Creemos que es exacto que cuando se trata de un ejecutor directo responsable

no resulta simple admitir la autoría mediata activa. En tal sentido afirma Wolfgang Frisch114

110

Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 44, 729. El resaltado nos pertenece. 111

Roxin, op. y loc. cits. 112

“Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho Español”, p. 370- Conf. Batista

González, María Paz, “La responsabilidad penal de los órganos de la empresa”, en la obra colectiva dirigida por

Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal Económico”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 125. 113

Autor y obra citados, ps. 370 y 371. 114

“Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa.

Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la dirección del trabajo”, en

“Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores

Santiago Mir Puig – Diego-Manuel Luzón Peña, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 109.

39

que “las condiciones en virtud de las cuales puede hacerse responder por un delito comisivo

a un órgano directivo a causa de las conductas incorrectas de un subordinado se da en muy

pocas ocasiones: rara vez una empresa contrata a un gran número de trabajadores que

resulten ser claramente incapaces o indignos de confianza a la hora de asumir las tareas que

les corresponden, pues el propio interés del negocio induce a evitar esto. Del mismo,

tampoco es muy frecuente que, en una situación en la que ya existe un peligro grave para un

bien jurídico, dicho peligro se vea incrementado. Lo normal será que las reservas acerca de

la competencia de un empleado, los defectos en una instalación o los fallos de organización

sólo se constaten al cabo de un período de tiempo. En todos estos casos, así como en aquéllos

en los que son omitidas medidas colaterales de control, la responsabilidad del órgano

directivo de la empresa sólo podrá fundamentarse sobre la base de los principios de la

omisión punible”.

Por ello la solución más eficaz para un importante sector de la doctrina actual

es acudir a la estructura de la omisión impropia para atribuir responsabilidad a los superiores

jerárquicos en la organización empresarial, que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se

ejecutase por parte de sus subordinados.115

Para ello es necesario acreditar que los directivos

ejercían una situación de competencia específica que les posibilitaba y obligaba a controlar

los factores de riesgo para bienes jurídicos que puedan derivarse de las personas o cosas

sometidas a su dirección.

No obstante, debemos tener presente que, en tanto y cuanto la delincuencia

empresarial tenga conminadas penas privativas de libertad, seguirá integrando el núcleo duro

del Derecho Penal, debiendo rechazarse categóricamente cualquier intento de flexibilizar las

reglas de imputación –como la ampliación de los criterios de autoría o de la comisión por

omisión- como también los principios político-criminales de legalidad, mandato de

determinación o culpabilidad.116

115

Conf. Silva Sánchez, Jesús-María, “La expansión del Derecho Penal”, p. 84, donde advierte que la comisión

por omisión, sometida a precisas exigencias con vocación de aplicación restrictiva (sobre la base de la idea de la

identidad estructural en el plano normativo con la comisión activa), se está transformando al aplicarse al ámbito

de los delitos de la empresa o de estructuras organizadas (como infracción al deber de vigilancia). 116

Autor y obra citados, ps. 124 y ss.

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