TC Dice No Va Ordenanza 036-2011-GRCAJ (Conga Inviable) 00001-2012-AI

8/2/2019 TC Dice No Va Ordenanza 036-2011-GRCAJ (Conga Inviable) 00001-2012-AI

1/27

i i _TR IBUNAL C_ 9HST 'lT qC IONAL/'//

- ~ r- .

TRIBUNAL CONSTlTUCIONALPLENO JU SDICCIONALExpedient N ,O OOOI-2012-PIrrc

SENTEN CIA DEL PLENOTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Fiscal de la Nacion contra el Gobiemo Regional de Cajamarca=: Lima, 17 de abril de 2012Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Naci6n contra laOrdenanza Regional de Cajamarca N .0 036-2011-GR.CAJ-CR, que declara inviable laejecucion el Proyecto Minero Conga

M ag i strad o sALVAREZ MIRANDAURVIOLA RANIV ER GA RA G OTEL LIBEAUMONT CALLIRGOSMESIA RAMIREZCALLE HAYENETOCRUZ

1


2/27

~'>'II--'C~""'''(,l'' " ' "

.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

!/! EXP. N." OOOI-2012-PliTCLIMAFISCAL DE LA NACIONSENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 dias del abril de 2012, el Tribunal Constitucional en sesion deo Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alvarez Miranda, Urviola Hani,V rgara Gotelli, Mesia Ramirez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, y pronuncia las guiente sentenciaASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacion contra laOrdenanza Regional de Cajamarca N." 036-2011-GR.CAJ-CR, publicada en el diariooficial EI Per ua no el 28 de diciembre de 20 II, que declara inviable el Proyecto MineroConga.ANTECEDENTES

Argumentos de la demandaMediante demanda de inconstitucionalidad isca de la Nacion cuestiona la

Ordenanza Regional N.D 036-2011-GR.CAJ-CR emitid or el Gobierno Regional deCajamarca. Alega que con dicha normativa el Go erno Regional de Cajamarca seextralimito en sus funciones invadiendo cornpetenci s propias del Ejecutivo, cuestionandoespecificamente: i) la declaracion del interes blico regional respecto la proteccion eintangibilidad de las cabeceras de cuenca en CIalajurisdicci6n de la regi6n Cajamarca; ii)la declaracion de la inviabilidad del Pray 0Conga; iii) el encargo dado al Presidente delGobiemo Regional de Cajamarca para ue canalice ante el Congreso de la Republica, losprocesos investigatorios sobre el Es dio de Impacto Ambiental (EIA) que aprob6 dichoproyecto; y, iv) que se deje sin/ fecto cualquier norma que se oponga tal OrdenanzaRegional.

EI Fiscal de Ia Naci6n argum a que en aplicaci6n del test de competencia eIobiemo Regional de Cajamarca ac 'fuera del ambito de sus competencias. Asi afirmasi bien el articulo 192 de I ~onstituci6n establece que los Gobiemo Regionalesueven el desarrollo y la eco fa regional, fomentan de las inversiones, actividades yicios publicos que son de r onsabilidad, tal funcion debe efectuarse en armenia canpoliticas y planes nacion locales. Y que si bien el articulo 192, inciso 7) establece

2


3/27

TR'BU7 CONSTITUCIONAL

./ ...

obiemos regionales son competentes para promover y regular actividades ene agricultura, minerfa y medio ambiente, ello debe realizarse de acuerdo alprincipi de unidad. En tal sentido la autonornfa regional no puede contravenir la normativadel gob erno nacional.

En tal sentido, la Ley N." 27783, de Bases de la Descentralizacion (LDB) establecearticulo 26.1 establece que el disefio de politicas nacionales y sectoriales entre otros,mpetencia exclusiva del Gobierno NacionaJ. Y de manera similar, la Ley N." 27867,ey Organica de Gobiernos Regionales (LOGR), articulo 45 a) establece que esco petencia exclusiva del Gobierno Nacional definir, dirigir y gestionar las politicasn ionales y sectoriales en consideracion a los intereses nacionales y diversidad de las

r giones, estando los Gobiernos Regionales encargados de definir, dirigir y gestionar susoliticas regionales en concordancia con las politicas nacionales y sectoriales. Refiere, paronsiguiente, que las competencias de los Gobiernos Regionales deben desarrollarse deconformidad con las polfticas y planes nacionales atendiendo al principio de unidad y el de

cooperacion y lealtad Regional, sin contravenir las politicas nacionales y sectorialeselaboradas por el Gobierno NacionaJ.Aludiendo al Decreto Legislative N .0 1088, Ley del Sistema Nacional de

Planeamiento Estrategico y del Centro de Planeamiento Estrategico, en sus articulos 3 y 4,concluye que a tin de contribuir con el desarrollo de nuestro' cursos de accion de losGobiernos Regionales y Nacional deben estar alin s c un objetivo comun, de 1 0contrario la vision de futuro en sociedad seria ifusa. e ahf que concluya la entidaddemandante que los gobiernos regionales carecen de petencia para normar las politicasregionales y ejercer funciones generales, en cont encion con las politicas nacionales ysectoriales. Refiere tambien que la Ley N .0 291 , Organics del Poder Ejecutivo (LOPE) ensu articulo 4 indica que es competencia e usiva del Ejecutivo disefiar y supervisar laspoliticas nacionales y sectoriales, las qu on adernas de obligatorio cumplimiento para losgobiemos regionales.

De otro lado, argurnenta el Fiscal de la Nacion que de conformidad con el articulo52 de la Ley N.D 28611, General del Arnbiente (LGA), las cornpetencias arnbientales sonejercidas por los gobiernos regionales entre otras instituciones, de conformidad con laspoliticas publicas y norm as ambientales de caracter nacionai, las mismas que son funcionexclusiva del Gobierno Nacional.

Iculo 25de la Ley N .O 29338, de Recursos Hidricosiernos Regionales intervienen en 1a elaboracion de los

ricos, siendo 1aAutoridad Nacional del Agua la encargadagua, sus fuentes, ecosistemas y bienes naturales asociados.

De igual forma a1ude alLRH) que establece que loslanes de gestion de recursosde velar por la protecci6n d

3


4/27

TRIBUN~~CONSTITUCIONAL/

En virt 'd de ello, es esta autoridad la que puede declarar zonas intangibles. EI DecretoSupre 0 N ." OOI-20IO-AG, que Aprueba el Reglamento de la LRH, establece de igualforma ue la declaracion de zonas de proteccion del agua es dec1arada por la AutoridadNacio I del Agua, en coordinaci6n con la autoridad ambiental y las autoridades sectorialescorre pondientes, con 1 0 que se podra restringir cualquier actividad que afecte la calidad delagu (articulo 127). Concluyendo el Fiscal de la Nacion por 1 0 tanto de que los gobiemosnales no son competentes para declarar zonas intangibles.

Respecto la inviabilidad declarada por el Gobiemo Regional de Cajamarca delR oyecto Conga, advierte el demandante que corresponde al Poder Ejecutivo establecer laolitica gubemamental del sector minero, por 1 0 tanto detenninar la viabilidad de proyectosineros de gran envergadura. Asi 1 0 determina el articulo 6, inicio h) del Decreto Ley N ."

952, Ley Organica del Sector Energfa y Minas (LOSEM) que establece como funcion delMinisterio de Energfa y Minas (MEM) otorgar, en nombre del Estado, concesiones ycelebrar contratos, de confonnidad con la legislacion de la materia.

I

KPor su parte, el Decreto Supremo N." OI6-93-EM, Reglamento del Titulo DecimoQuinto del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minerfa contempla en su articulo 4,

que la autoridad competente en el sector minero rnetalurgico es el unico entegubemamental encargado de: "I. Fijar las politicas de proteccion del medio ambiente paralas actividades minero-metalurgicas y dictar la norrnati rrespondiente." "2. Aprobar losEstudios de lmpacto ambiental y Programas Adecu ion y Manejo de Ambiental yautorizar la ejecucion de los mismo ara cada na de las unidades econornicasadministrativas. "

Mas aun, el articulo I del Decreto upremo N." 053-99-EM, que EstableceDisposiciones Destinadas a Uniformizar Pr cedimientos Administrativos ante la DireccionGeneral de Asuntos Ambientales, unifo iza procedimientos ante la Direccion General deAsuntos Ambientales. Por consiguient , estabJece que "La Autoridad Sectorial competenteen Asuntos Ambientales del Sector nergia y Minas es el Ministerio de Energia y Minas atraves de la Direccion General de suntos Ambientales (... )."/

Argumenta por ultimo que, al declararse la inviabilidad del Proyecto "Conga" en e 1fondo se ha declarado la nulidad de un acto administrativo que aprob6 el ElA y lasautorizaciones otorgadas a la empresa minera Yanacocha SRL, no siendo el Gobiemoegional de Cajamarca compete para declarar la nulidad del acto administrativo

ferido. De acuerdo al articulo 2 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativoseneral (LPAG) la nulidad de io procede por el mismo funcionario que emitio el actoministrativo 0 por uno de m r jerarquia y solo luego dentro del afios de emisi6n de tal

4


5/27

I

CONSTITUCIONAL

acto./Una vez transcurrido tal periodo solo procede demandar la nulidad ante el PoderJudicial./I Sobre el encargo dado al Presidente del Gobiemo Regional de Cajamarca para que

c alice ante el Congreso de la Republica, los procesos investigatorios sobre la aprobaciond I referido, el Fiscal de la Nacion argumenta que segun los articulos 88 y 89 deleglamento del Congreso de la Republica las investigaciones del Congreso se de sarro IIan a

raves de comisiones respectivas constituidas en virtud de la mociones de orden presentadaspor los parlamentarios.

i

Por 10 expuesto el demandante considera que el Gobiemo Regional de Cajamarcano ha respetado el principio de cooperacion y lealtad regional, puesto que ha contravenidoel ordenamiento legal. La Ordenanza resulta contraria asi al principio de taxatividad yc1ausula residual ya que el Gobiemo Regional de Cajamarca se ha atribuido facultades queno les corresponde. Por ende, la ordenanza regional cuestionada no supera el test decompetencia, y por 1 0 tanto debe ser declarada inconstitucional.Contestacien de la Demanda

, ACon fecha 13 de marzo de 2012 el Gobiemo Regi

su representante, contesta la demanda argumentando que el Fi al de la Nacion, deconforrnidad con al articulo 159 de la Constituci6n, carece de s atribuciones necesariaspara interponer la presente demanda de inconstitucionalida lega que si bien el articulo203.2 de la Constitucion legitirna al Fiscal de la N on a interponer demandas deinconstitucionalidad, solo podria hacer ella para cuesti nar aspectos que afecten at ambitode su competencia. Permitir 10 contrario signi caria que un 6rgano constitucional,desarrolle su actividad fuera del marco autorizad par la Constitucion,

Sobre el fondo de la cuestion demandada, alega que la Constitucion de 1993, aligual que Ia de 1979, no desarrolla minuciosamente las competencias de los organosconstitucionales, por 10 que "es muy dificil encontrar las atribuciones del gobierno nacional(poder Ejecutivo)" (sic). Afirma que en los 27 artfculos de la Constituci6n "dedicados a1gobiemo no se determinan las atribuciones propias" (sic) tan solo se refieren a

petencias genericos, De igual manera, al Congreso solo se Ie reconoce atribucionesativas y no vinculadas a la a inistracion publica. Por consiguiente, es "casisible contrastar un ejercicio de ribuciones de organos constitucionales distintos contribuciones del Legislativo y e jecutivo" (sic).

De otro Iado, para la deey N." 28607, sf se detdada, luego de la reforma constitucional introducida por

las competencias de los gobiemos regionales y

5


6/27

CONSTITUCIONAL

Estima en tal sentido que en 1 0 que respeeta la rnineria, compete al gobiemoregion otorgar Iicencias y autorizaciones respectivas. Alega asimismo que la LOGR

ce especfficas atribuciones en materia ambiental a los gobiernos regionales, entre lasdestaca; implementar el sistema regional de gestion ambiental y controlar ysup isar el cumplimiento de las normas, contratos, y proyectos y estudios en materiaam iental y sabre el uso racional de los recursos naturales.

IAcerca del articulo 66 de la Constitucion refiere que es requerida su reglarnentacion

or cuanto el Estado, si bien es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales,sta conformado por varios niveles de gobierno. Destaca tambien el respeto que merecenlas propiedades de las comunidades indigenas, no pudiendo ser modificados sus derechosreconocidos por la Constitucion de 1920y 1933. En virtud de 1 0 argumentado solicita que la

demanda sea declarada infundada.FUNDAMENTOS1 . Cuestiones previas1. EI Gobierno Regional de Cajamarca cuestiona la competencia del Fiscal de la Nacion

para interponer la demanda de inconstitucionalidad. enta que si bien deconformidad con el articulo 2030 inciso 3 de la stitucio el Fiscal de Ia Naciontiene legitimidad para interponer este tip e demanda, estas solo podrfan estardirigidas a cuestionar aspectos relativo ambito de s ompetencia desarrolladas enel articulo 159 de la Norma Fundamental, 1 0 que no a ocurrido en este caso, ya quetales competencias son: prornover de oficio a a ido de parte la accion judicial endefensa de la legalidad y los intereses publico utelados por el derecho, velar par laindependencia de los organos jurisdicciona s y la recta adrninistracion de justicia,representar en los procesos penales a la s iedad, eonducir la investigacion del delito,ejercitar la accion penal de ofieio 0 a eticion de parte, emitir dictamen previo a lasresoluciones judiciales en los cas que la ley contemple, ejercer iniciativa en laformacion de leyes y dar cuenta ongreso a al Presidente sabre los vacios 0 defectosde la ley.

2. EI articulo 1210 del Codigo Procesal Constitucional establece que contra los decretos 0utos que emita el Tribunal Consti cional procede recurso de reposicion dentro de loses dias de notificado aquel au a decreto. La resolucion de feeha 16 de enero de012, notificada at Gobierno R ional de Cajamarca el Ide febrero de 2012 admitio aamite la demanda de incon itucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacion, Enal sentido, tal resolucion do ser cuestionada mediante el recurso de reposicion ydentro del plazo de tres di' de notificada la resolucion de admisibilidad. Sin embargo,

6


7/27

~TRIBUN CONSTITUCIONAL

k 'I

" .

Isolo con la contestacion de la demanda del 13 de marzo de 2012 el Gobiemo Regionald "Cajamarca cuestiona la legitimidad del demand ante para interponerla demanda de

constitucionalidad. Consecuentemente y, habiendo transcurrido el plazo paraterponer el recurso de reposicion, debe tenerse por consentida la admisibilidad de laemanda de inconstitucionalidad.3. Al margen de ello, en virtud del rol como Supremo Interprete de la Constitucion, esteColegiado observa que la Norma Fundamental no dispone de limitacion alguna a lalegitimidad del Fiscal de la Nacion para interponer demandas de inconstitucionalidad.

En tal sentido, argumentos como el presentado por el Gobiemo Regional de Cajamarcarespecto a este punto no tiene asidero constitucional.2. Delimitaci6n del petito rio4. EI Fiscal de la Nacion solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional de Cajamarca N ." 036-2011-GR.CA1-CR, publicada en el diario oficial ElPeruano, el 28 de diciembre de 2011, la cual establece:

"PRIMERO: DECLARAR de interes Publico Regional la conservacion,proteccion e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdiccion de laRegion Cajamarca, en armenia con los planes nacion r ionales de desarrollosostenible. "SEGUNDO: DECLARAR inviabl Ejecucion del royecto "CONGA" en lascabeceras de cuenca donde se u . an las lagunas: EJ eral, comprension del Distritode Sorochuco, Azul, Cortad cornprension del D rito de Huasamfn; Mamacochacornprension del Distrito e Bambamarca y tod aquellas ubicadas en el ambito deintluencia del Proyecto Conga, en razon a 1 inconsistencias tecnico - legales delEstudio de lmpacto Ambiental aprobado ediante Resolucion Directoral N." 351-2010-MEMlAAM, de fecha 27 de 0 ubre de 2010, por contravenir nonnasconstitucionales y tratados internaci nales a los cuales esta adscrito el Peru,ejecucion que podria ocasionar fios irreversibles en los ecosistemas fragilesgenerando a su vez perjuicios economicos y sociales de magnitudes incalculable,colisionando directamente con los derechos fundamentales de las personas que

bitan dichas jurisdicciones y el area de intluencia directa e indirecta delroyecto Conga, 10 cual, pone e iesgo la gobemabilidad de la Region Cajamarca yPaz social de sus poblador . Por 10que el Gobierno de Regional de Cajamarca,1amparo y aplicacion de I rincipio de Subsidiariedad, Precautorio, Pro homine,haciendo uso de su auto ia politica, econ6mica y administrativa ante la falta deregulaci6n y los vacios ativos advertidos respecto a la protecci6n del medio

7


8/27

"/I ,

ONSTITUCIONAL

pmbiente, esta obligado a adoptar medidas que garanticen el orden publico, la paz/social y el respeto del Estado Constitucional de Derecho, instando al Gobierno

/' Central el respaldo de esta decision.////

. I

TERCERO: ENCARGAR al Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca,realice las acciones tecnico - legales a fin de canalizar ante eI Congreso de laRepublica, los procesos investigatorios sobre las circunstancias en que se aprobo elEstudio de Impacto Ambiental del Proyecto "Conga", a ejecutarse en la concesionminero "Conga" a fin de deslindar las responsabilidades legales de los funcionariosy servidores publicos a cargo de la revisi6n y aprobaci6n de dicho expediente.CUARTO: DEJAR sin efecto cualquier disposicion legal que se oponga a lapresente Ordenanza Regional."[ ...]

Ii sI

5. EI argumento central del demandante es que mediante la cuestionada ordenanzaregional se invaden las competencias del Gobiemo Nacional en 1 0 que a 1aregulaciondel sector minero se refiere. Afirma que el verdadero efecto de la ordenanza es ladeclaracion de nulidad del acto administrativo que aprobo el EIA, esto es, laResolucion Directoral N.? 351-201O-MEMlAAM, aprobada por el MEM, para 1 0 cualel gobierno regional no tiene competencia alguna. En efecto, basandose en lanormativa referida en los antecedentes, el Fiscal~ acion alega que es el GobiemoNacionales el encargado de determinar la itica na ional relativa a la explotacionminera y de la potitica ambiental. E sentido, el obiemo Regional de Cajamarcano tendria competencia alguna R declarar inviab la ejecucion del proyecto Conga.

/

6. De otro lado, el Gobierno Regional de ~amarca afirma que mientras que laConstitucion no detennina una competenc] precisa sobre los sectores en los cuales elgobiemo nacional es competente, el arti 0 192 de la Constitucion sf 10 establece parael caso de los gobiernos regionales. or ello alega que los gobiernos regionales soncompetentes para regular la norm iva relativa al ambito de rnineria y proteccion delambiente, entre otros aspectos Por consiguiente, el representante del GobiemoRegional de Cajamarca afirma que es la region la competente para regular talesambitos,

nflicto de competencias y legiti ad de actos administrativoslos considerandos de la Ord anza Regional bajo examen se pueden distinguir dospas de argumentos: Aquello irigidos a sustentar la conservacion e intangibilidad de

a proteccion de cabeceras cuencas, como de interes publico regional, y aquellos

8


9/27

a sustentar la inviabilidad de la ejecucion del proyecto Conga al cuestionar eltal proyecto minero, aprobado por la Direccion General de Asuntos

(DGAAM) del MEM.8. proceso de inconstitucionalidad es en esencia un conflicto de competencias,

~~.lUV trarnitado segun 1 0 ordena el articulo 1100 del Codigo Procesal Constitucional,a que la Ordenanza Regional tiene rango legal (art. 200, inciso 4, de la

n). EI proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, es un procesoente objetivo en el que se efectua un juicio de compatibilidad abstracta

fuentes de distinta jerarquia (norma constitucional y norma infra-constitucional de rango legal). De ahi que en este tipo de casos se persigaprimordialmente la defensa de la Constitucion antes que un interes subjetivo (STC0020-2005-PIffC y acumulados, fund. 16). Se desea expresar con esto que en el casoen particular, este Tribunal no analizara la legalidad 0 constitucionalidad de actosadministrativos como el ElA referido, por no ser competente para ello en el presenteproceso, remitiendose exclusivamente a determinar las competencias establecidas porla Constitucion.

4. Delimttacion de los ambitos competenciales en conflicto9. La ordenanza regional bajo analisis declara intangible las cabeceras de cuenca de toda

la Region de Cajamarca y declara inviable I~ ion del proyecto minero Conga.Los efectos normativos de tal Ordenan~esp~ gan dentro del ambito regulatoriode las actividades mineras, en relacion con el im cto ambiental que estas pueden teneren determinada area (cabecera de cuenca). Po 0 tanto, debe tomarse en consideracioncomo la Constitucion ha repartido las co etencias normativas entre los gobiemosregionales y el Gobiemo Nacional en el s bite del sector minero, considerando comoun elemento relevante en tal reparti ion, la proteccion de los recursos hidricos,especificamente las cabeceras de cu ca.

10, Debe atenderse tambien que I propia naturaleza de la actividad minera tiene unaincidencia directa en el ambi nte debido al propio proceso extractivo del mineral, asicomo su posterior procesamiento. Es debido a ello que la aprobacion de un proyectominero cuenta con un procedimiento para evaluar el impacto ambiental de talactividad. En el presente caso, el G iemo Regional de Cajamarca alega que son

mpetentes para regular aspectos r tivos ala proteccion del ambiente, inclusive, encontexto de un proyecto mine . Por ello, en lineas generales, la naturaleza del

c nflicto competencial gira, pri ipalmente, en torno al ambito regulatorio del sectorineria en su relacion can proteccion del ambiente, especificamente sabre laroteccion de la cabecera de

9


10/27

TRIBUNA CONSTITUCIONAL

iiIIinaci6n de competencias: test de competencia

II. EI P ncipio de competencia, tributario del principio de jerarquia (STC 0020-2005-PI , fund. 19 y 20), es la herramienta que guiara la metodologica con la que esteTri unal resolvers la presente causa, debido a que, como ya se advirtio, se esta ante 1 0q e en esencia es un conflicto de competencias. Por ello, este Colegiado tendra que

servar como la Constitucion y las normas interpuestas han repartido lasompetencias entre los gobiemos regionales y el Gobierno Nacional a fin dedeterminar las competencias respectivas en materia de minerfa y proteccion decabeceras de cuencas.

. I

Como ya ha side establecido en la jurisprudencia de este Tribunal, si bien el EstadoPeruano es unitario (art. 43 de la Constituci6n), ella no implica la negaci6n decompetencias normativas autonomas de los gobiemos regionales. En efecto, ha sidoampliamente explicitado en la STC 0020-200S-PlffC que el Estado peruano es unitarioy descentralizado. Y conforme 1 0 expresa el articulo 191 de la Constituci6n, losgobiemos regionales tienen autonomia politica, econ6mica y adrninistrativa. Noobstante, de acuerdo al articulo 192, tal autonomia debe ser ejercida "en armonia conlas politicas y planes nacionales y locales de desarrollo."

13. Para determinar ella se deben tomar en consi acion las normas que establecen lascompetencias de los gobiemos regiona , y en ge ral, organizan y desarrollan elproceso de descentralizacion, Asi, I D Y la La R son las normas interpuestas quedelimitan formal y materialme a autonomia los gobiemos regionales. Asimismo,en determinados casas tambien deben con rderarse otras normas como la Ley N.O28273, Ley del Sistema de Acreditacio de los Gobiernos Regionales y Locales(LSAGRL) y, ya dentro del ambito de a ejecuci6n de tal normativa, es de tenerse encuenta los planes anuales de transfe ncia de competencias sectoriales, tales como losemitidos mediante el Decreto Su emo N.0 052-2005-PCM 0 el Decreto Supremo N.O036-2007-PCM.

14. Las referidas normas interpuestas desarrollan las competencias exclusivas ycompartidas de los gobiemos regionales. En efecto, el articulo 13 de la LBO explica:'a) Competencias exclusivas son a elIas cuyo ejercicio corresponde de maneraxclusiva y excluyente a cada nivel gobiemo conforme a la Constitucion y la ley; y,)Competencias compartidas son elias en las que intervienen dos 0 m a s niveles deobierno, que comparten fases cesivas de los procesos implicados." Par su parte,ara determinar los limites co tos de las competencias de los gobiemos regionales y

a 1 0 hizo en otras ocasiones (SSTC 0020-200S-PlfTC

10


11/27

TRIBUNALCO~TITUCIONAL///

acu ulados, 0024-2006-PlrrC, 006-201 O-PIITC y 008-20 IO-PI /TC), este Tribunalap lara al test de competencia.ste test esta estructurado segun determinados principios constitucionales. En tal

sentido, se debe analizar en primer lugar el principio de unidad, compuesto por elprincipio de cooperaeion y lealtad regional, as! como por el principio detaxatividad y clausula de residualidad y el principio de control y tutela. Por su\ parte, el siguiente principio que estructura el referido test es el principio deUompetencia, conformado por el principio de competencias y el bloque deconstitucionalidad. La misma manera, otros principios deben ser tornados en

consideracion como, el principio de efecto util y poderes implicitos y el principio deprogresividad en la asignacion de competencias y transferencia de recursos. Estosprincipios ha sido desarrollados en permanente jurisprudencia de este Tribunal, por 10que nos remitimos a 10 ya desarrollado las STC 0020-200S-PIITC (fund. 34-79) y otras(0024-2006-PIffC, 006-20 10-PIffC Y 008-20 I 0-PIffC).

16. En surna, se debe contrastar la normativa cuestionada a la luz del principio unitario,procediendo posteriormente al analisis del principio de competencia, propiamentedicho, en donde se revisa la lista de materias repartidas . tas en la Constitucion yen el bloque de constitucionalidad. De igual rno , eben servarse las funcionesgenerales conferidas a cada uno de los 6rgan constitucio es (STC 020-200S-PIITC,fund. 33). 6. Las SSTC 008-2010-PIITC (Municipalidad Provo

PIITC (Gobierno Regional del Cusco)17. Es relevante para resolver este caso tener pr sente 1 0 expresado por este Tribunal en las/STC 008-2011-PlrrC (Municipalidad Provincial de Victor Fajardo) y 009-2011-

PlfTC (Gobierno Regional del Cusco). En el primero de los casas se discuti6 si es quela Municipalidad Provincial de Victor Fajardo podia prohibir el otorgarniento delicencias para la exploracion y explotacion minera en su jurisdiccion territorial. En talcaso, Ia Municipalidad Provincial Viet Fajardo, argumentaba, en terminos generales,que tal decision se tomaba en virtud la proteccion del recurso hidrico del area de su

mpeteneia. En el segundo de 1 0 asos, fue el Gobiemo Regional del Cusco el qued clare su jurisdiccion territorial omo area de no admision de denuncios mineros, Ene te caso, el gobiemo regia alegaba que tal decision se daba en virtud a suascendencia historica de la ion, que estaba dedicada exclusivamente ala actividadristica y agropecuaria.

11


12/27

TRIBUNAL

!IINSTITUCIONAL

-'

En ambo casos el Tribunal determine la inconstitucionalidad de tales las nonnas. Envirtud el analisis de competencias establecido por la Constitucion y las nonnasinterp stas, se detennin6 que tales ambitos eran competencia del Gobierno Nacional.En li eas generales, el argumento que sustentaba ambas decisiones del Tribunal eraque I Gobierno Nacional era el competente para regular la aetividad de la gran yme iana mineria, por eonsiguiente, prohibir el otorgamiento de eoneesiones mineras 0d larar la no admisi6n de denuncios mineros en eierta jurisdiccion, contraviene las

mpetencias del Gobierno Naeional.7 Competencias normativas en materia de mineria

Como se pasara a fundamentar a eontinuaei6n con mayor detalle, la Constituei6n haestablecido que las regiones son competentes para regular las materias relativas alambito de mine ria. La LBD y la LOGR, par su parte, en su calidad de normasinterpuestas, establecen que estas eompetencia son compartidas, estando los gobiernos

gionales eneargados de regular y fiscalizar la pequeiia mineria y la minerla artesanal,mientras que el Gobierno Nacional estara encargado de la gran y mediana mineria. Eneonseeuencia, como se sostendra a continuaci6n, el Gobierno Regional de Cajamareano tiene competeneias normativas para intervenir en la ejecuci6n del proyecto de granrnineria, como es el caso del proyecto Conga. E entido, es manifiesto que elGobiemo Regional de Cajamarea, excedi6 s uncione y contravino la repartici6n decompeteneia establecida por Ia Constit .on.20. En efecto, la Constituci6n e ' ulo 192 que los gobiemos regionalesson eompetentes para [.. "5. Promover desarrollo socioecoudmice regional y

ejecutar los planes program as co spondientes." [... ] "7. Promover y regularactividades y /o servicios en materia agrieultura, pesqueria, industria, agroindustria,comercio, turismo, energia, min ra, vialidad comunicaciones, educaci6n, salud ymedio ambiente, conforme a Ie (enfasis agregado).21. EI articulo 36 c) de I LB0, por su parte, establece que son competenciascompartidas (entre el gobierno regional y nacional) "la promocion, gestion y

reguJaci6n de aetividades eeon6micas y produetivas en su ambito y nivel,orrespondientes a los sectores agricultura, pesqueria, industria, comercio, turismo,ergia, hidrocarburos, minas, tr sportes, comunicaciones y medio ambiente"nfasis agregado). La LOGR, sig endo el mismo criteria establece en su articulo 10s competencias exclusivas y c partidas espeeificando, en el inciso 2, literal c), yomo una competencia comp da, la promocion, gestion y regulacion de actividadeseconomicas y productivas e su ambito y nivel correspondientes a minas y media

ambiente, entre otros.

12


13/27


/

Que a claro hasta ahora que la competencia del ambito de mineria es compartida entrelos gobiemos regionales y el Gobiemo Nacional. Sin embargo, estos artfculos nopr sentan una lista especifica de como se reparten tales responsabilidades nonnativas.P ra ello debe observarse 1 0 establecido en el articulo 59 de la LOGR, queomplementando y desarrollando las disposiciones previas, establece que sonfunciones especificas de los Gobiernos Regionales, en materia de energfa y minas e

hidrocarburos: "a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar yadministrar los planes y politicas en materia de energia, minas e hidrocarburos de laregion, en concordancia con las politicas nacionales y los planes sectoriales. [... }" y"f) Otorgar concesiones para pequeiia mineria y mineria artesanal de alcanceregional" (enfasis agregado). Se deprende pues que no los gobiernos regionales nocuentan can competencia expresa en el ambito de la gran y median mineria,

23. Como se observa, en materia de minerfa, el ejercicio de las competencias a cargo de los~ ~biernos regionales debe realizarse conforme a las politicas nacionales elaboradas porVel. gobierno nacional y de manera compartida. Ello implica la continuacion de un

mismo proyecto de desarrollo por parte de los gobiernos regionales, bajo las premisasgenerales decididas por el Gobierno Nacional. Asi, las concesiones para la pequefiamineria y la mineria artesanal se encuentran bajo la etencia normativa de losgobiernos regionales, mientras que la mediana gran neria son competencia delGobierno Nacional. En efecto, mediante ecreto Su mo N." 036-2007-PCM, seaprobo el Plan Anual de Transferenci de Compete las Sectoriales a los GobiernosRegionales y Locales, transfiti 'ndose, entre ras funciones, la evaluacion yotorgamiento de Certificado e Operaciones nera a la pequefia y minerfa y a lamineria artesanal. Y des e la Resolucion inisteriai N." 179-2006-MEM-DM, seobserva que el Gobierno Regional de jamarca ya contaba, respecto la pequefiamineria y la mineria artesanal, con la ncion de fomentar y supervisar su exploraciony explotacion, Dicho de otro rno , las concesiones para la pequefia minerfa y lamineria artesanaI deben ser oto adas y fiscalizadas par los gobiemos regionales enconcordancia con las politi as nacionales. Por el contrario, las competenciasrelacionadas a la rnediana ygran mineria estan excluidas del ambito normativo de losgobiernos regionales.or su parte, el Decreta Supremo 0 14-92-EM, Aprueban el Texto Unieo Ordenadoe fa Ley General de Mineria O-LGM), establece en su articulo 105 que son

atribuciones del Registro Publi de Mineria: "f) Otorgar el titulo de las concesionesmineras" y "[ ... ] h) Decla ~ caducidad, abandono, caducidad 0 nulidad de lasconcesiones y publicar, en aso, su libre denunciabilidad." De otro lado, el Decreta

13


14/27

~TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Le N." 25962, Hamada "Ley Organica" del Sector Energia, (LOSE), establece en suart culo 5 que:"Correspondeal Ministeriode Energia y Minasformular,en armonia con la politica general

y los planes del Gobierno, las politicas de alcance nacional en materia de electricidad,hidrocarburos y mineria, supervisando y evaluando su cumplimiento." Y en su articulo 6establece "Son funcionesdel Ministeriode Energia y Minas: [... ] h)Otorgar, en nombredelEstado, concesiones y celebrar contratos, segun corresponda, de conformidad con lalegislacion sobre 1amateria; [... ]" (enfasi s agregado),

Asi, si bien el organa competente era el denominado Registro Publico de Mineria, apartir del Decreto Supremo N." 015-200 I-EM, Aprueban Reglamento de Organizaciony Funciones del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero-INAAC (ROF-INAAC), las menciones al Registro Publico efectuadas al TUO-LG, se entenderancomo referidas al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (lNACC).Dicha entidad es, segun el articulo 17 de la LOSE, una Institucion Publica

{f\ Desccntralizada del Sector Energia y Minas dependientes del MEM. A su vez, debe- \ \.._...,-t:onsiderarsel Decreto Supremo N.O008-2007-EM, que aprueba la fusion del INACC

. \ con el Instituto Geologico Metalurgico (lNGEMMET). Y, como 10 indica el DecretoSupremo N.O 035-2007-EM, Reglamento de Organizacion y Funciones delINGEMMET, en su articulo 3.14, una de sus funciones es otorgar los titulos deconcesion minera (STC 0008-2010-PIITC, fund. 36).

26. En suma, si bien la Constitucion que los gobiemos regionales soncompetentes para regular mat . s al ambito de minerfa, las normasinterpuestas, como la LBD a LOGR, e lecen que las competencias en materia demineria son compartid , establecien se especificamente que las concesiones en elcaso de la pequefia mineria y I mineria artesanal reeaen sobre los gobiemosregionales. En cuanto al Gobie Naeional, este es eompetente para el otorgamientode la concesion de la gran mi eria asi como de la mediana mineria, En tal sentido, elGobierno Regional de Caj area no tiene competencias normativas para declarar lainviabilidad de 1aejecucj 'n del proyecto de gran mineria, como es e1easo del proyeetoConga, ya que inte enir en ello, implica exeeder las competencias normativasatribuidas por la C stitucion y las no as interpuestas que ordenan la repartici6n deeompetencias. P todo ello, el artieul egundo de la Ordenanza regional bajo estudiodebe ser declara ineonstitucional.

, . Miueria y proteccien los recursse determine que el derecho a gozar de un mediaambiente equilibrado y ade ado (art. 2.18 de la Constituci6n), "comporta la facultadde las personas de poder . frutar de un medio ambiente en el que sus elementos se

14


15/27


/

d ollan e interrelacionan de manera natural y arm6nica; y , en el caso en que elr e intervenga, no debe suponer una alteracion sustantiva de la interrelacion quet entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no decual ier entomo, sino unicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y desu d gnidad (articulo lOde la Constitucion), De 10 contrario, su goce se veria frustradoy e derecho quedaria, asi, carente de contenido" (fund. 17). De ahi que este derechose oncretice en el derecho a que el medio ambiente se preserve.

28. n 1 0 que se refiere a la proteccion del agua, no es posible enfatizar mas la importanciael recurso hidrico. Evidentemente, la salud ambiental de una poblacion se veria en ungravisimo riesgo si es que los sistemas hidrograficos de la region que esta habita soncontaminados. Tales sistemas mantienen la vida, son fuente directa del agua potable,asi como fuente para el desarrollo de la industria y la agricultura. Pero no solo lacontarninacion resulta ser una amenaza, sino que ciertos fenomenos naturales, como elcambia climatico, demandan acciones concretas por parte del Estado y la sociedad a finde preserva y explotar de manera sostenible el agua. Par ejemplo, el Decreto SupremoN .O 086-2003-PCM, que Aprueba fa Estrategia Nacional sabre Cambia Climatico,publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 27 de octubre de 2003, hace referencia ala desglaciaci6n andina, producto del calentamiento gl que hace peligrar losrecursos hidricos de alta montaiia.En tal sentido, la protecci6n del agua debe realizar considerando los s6Jidosindicadores que demuestran una rvisible escases este recurso en el futuro. EIEstado ha mostrado su preoc~ci6n sobre la rna ia emitiendo normativa dirigida aproteger y gestionar eficientemente tal recurso a LRH sienta las bases de la politicapublica sabre la gestion de dichos recursos. a relevancia y valor del agua, como bien1 0 indica la LRH, tiene dimensiones cioculturales, econornicas y ambientales(Principio de valoracion del agua y gesti6n ambiental). Su gestion integrada es denecesidad publica y de interes naci nal teniendo el objetivo de administrar eficiente yde manera sostenible las cuencas hidrograficas y acuiferos, fomentando una nuevacultura del agua, en procura de satisfacer las presentes demandas as! como ,garantizando el acceso de futuras generaciones (LRH, art. 3).e igual modo, este Tribunal en rol de defensa de la Constitucion y derechosdamentales, ha establecido en STC 06546-2006-PAffC Ia relevancia del derechoagua potable. Y en la STC 0 43-2007-PA!rC (fund. 12) ha hecho referencia a laportancia de proteger los se icios ambientales, como el almacenamiento del agua.

cabeceras de cuencas y competencias de los gobiernos

15


16/27

NSTITUCIONAL~//

~V

31. Las abeceras de cuenca son ecosistemas fragiles, son zonas en donde se generen losflu' os de agua que riegan las areas menos elevadas, como los valles cosechables. Pare a razon, es que existen referencias especificas sobre la protecci6n de estas zonas.esulta loable por tanto toda intenci6n de protegerias y procurar, de esta manera, elcuidado, recolecci6n y reserva del agua. Pero para que tal proteccion sea realmenteefectiva, no basta con medidas aisladas y desarticuladas del sistema de gestion delrecurso hidrico, ya que estas pueden servir como una medida meramente temporal perosin cumplir con brindar una protecci6n organica, sostenible y verdaderamente efectiva.La Ordenanza Regional bajo anal isis sostiene estar regulando la protecci6n de lascabeceras de cuenca y con ello un ambiente equilibrado y adecuado. En virtud de talargumento, 10 que en la practica ocurre, es la invalidaci6n del EfA aprobado por laDireccion de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM), y por 10 tanto, se declareinviable la ejecuci6n del Proyecto Minero Conga.

33. En efecto, en los considerandos de dicha ordenanza se argumenta que el EIA aprobado"violarfa abiertamente" el articulo III numeral 5, de la LRH que establece el principiode respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidadesnativas. De igual forma, afirma que se est! contraviniendo el articulo 75 que estipula"el Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuencadonde se originan las aguas ... ", Tales cuesti mum ntos Ie valen al Gobierno Regionalpara que "recogiendo la demanda de' iabilid del proyecto Conga formulada pordiversas organizaciones sociale autorida s de los sectores mas humildes" seautorice al Presidente Regio al para que' e solicite a los 6rganos competentes elinicio de las investigaciones necesarias s re la forma en que se aprobo el Estudio delmpacto Ambiental del Proyecto Co a [ ... J . " Y que se "declare de interes publicoRegional la conservacion, proteccic e intangibilidad de las cabeceras de cuenca entoda la jurisdiccion de la Regio de Cajamarca e inviable la Ejecucion de ProyectoConga".

34. En suma, la Ordenanza ional bajo an', .sis plantea proteger a determinado sector dela poblacion cajamarquina de un pr leto minero cuyo EIA tiene, supuestamente,serias deficiencias. No obstante e preocupaci6n del Gobierno Regional, es deguntarse hasta que punto ell ctiva competencias normativas para regular laoteccion de cabecera de cuen . 0 si es que en todo caso, tal competencia existiareviamente a la supuesta am originada por el proyecto Conga y detectada por elIobierno Regional. Como y s a expresado, la determinacion y autorizaci6n del EfA

para proyectos de median n mineria es competencia del Gobiemo Nacional.

16


17/27

TRIB NAL CONSTITUCIONAL

35, A f:.ayor abundancia, tal relevancia ha sido, asimismo, reconocida en la LRH, que ensu/articulo 75 establece: "El Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerablesI cabeceras de cuenca donde se originan las aguas. La Autoridad Nacional, coninion del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles en las que no setorga ningun derecho para uso, disposicion 0 vertirniento de agua." Con ello no soloreconoce la importancia especialisima de las cabeceras de cuenca sino que tambiendetermina de manera taxativa las entidades involucradas en declarar que cabeceras decuencas son intangibles.

Tal como se lee en el articulo 4 de la LRH, la Autoridad Nacional es una referencia a laAutoridad Nacional del Agua (ANA). Por 1 0 tanto, es el ANA el organismo encargadode determinar la intangibilidad de una zona de cabecera de cuenca y no el Gobiernoegional, que no interviene en tal procedimiento. En suma, y atendiendo al principiode taxatividad desarrollado previamente, asi como al principio de subsidiariedad, es dedeterminarse que el Gobierno Regional de Cajamarca no es competente para declarar la

intangibilidad de las cabeceras de cuenca en su region.10. Competencias normativas en materia ambiental de los Gobiernos Regionales37. La LOGR, en su articulo 10, inciso 2 d) establece como competencias compartidas lagestion sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. Deotro lado, el articulo 53 h) de la LOGR establece como funci6n especifica de los

gobiemos regionales en materia ambiental la de controlar y supervisar el curnplimientode normas, contratos, proyectos y estudios de impacto ambiental y uso racional de losrecursos naturales en su respectiva jurisdjccion.38. Por su parte, el articulo 18 de la Le .0 27446, del Sistema Nacional de Evaluacion

del lmpacto Ambiental (LSNEIA modificado por el Decreto Legislativo N." 1078,precisa que corresponde "a las toridades regionales y locales, ernitir la certificacionambiental de los proyectos e dentro del marco del proceso de descentralizacionresulten de su competenci ." Ello es coherente con la cornpetencia otorgada a losGobiemos Regionales, ncargados de probar la certificaci6n ambiental en losproyectos de su com tencia, como so los proyectos de pequei'ia minerfa y mineriaartesanal.

17

Regional bajo analisis se alega que, tornando enestablecido por el articulo 4, literal f) de la LBD,

o y el Informe Tecnico de la Gerencia Regional deo Regional de Cajamarca, este decidio dec1arar inviableConga. Se sustento para ella que se contravenia

los considerandos de la Ordeenta el principio de subsidiarien base al principio precaRecursos Naturales del Gob'


18/27


I

eo/Pecificamente el articulo III de la LRH. EI Gobierno Regional de Cajamarca refiriotambien que el Proyecto Conga vulneraria 1 0 dispuesto por el Decreto Supremo N."P20-2008-EM, que aprueba el Reglamento Ambiental para las Actividades delExploracion Minera (RAAEM), que prohibe que la actividad de exploracion pueda

/i "atravesar bofedales 0 humedales con caminos de acceso u originar colocacion demateriales residuos 0 cualquier otra materia 0 sustancia sobre elIos."

O. Considerando ello, el Gobiemo Regional de Cajamarca concluyo que en uso de laautonomia conferida por la Constitucion a los gobiemos regionales e invocando losprincipios de subsidiariedad, el precautorio, asi como el de interpretacion pro homine,era preciso establecer medidas eficaces para la proteccion del medio ambiente en lazna amenazada gravemente por el Proyecto Conga puesto que "no existeglarnentacion asertiva y directa respecto al organo competente a la proteccion,conservacion e intangibilidad de cabeceras de cuenca ecosistemas fragiles, ya que lasnormas hacen referencia al Estado en general [ ... ] quedando habilitado el GobiemoRegional de Cajamarca a normar estos supuestos de hecho donde la problematicaambiental y social constituyen una unidad indisoluble, procurando salvaguardar asiderechos fundamentales de mayor jerarquia y orden que los derechos de propiedad yexplotacion que ostentara el titular del Proyecto Conga" (sic).

KI 41. Al respecto es importante que se tome en consideracion que el RAAEM establece en suarticulo 30 que es el Ministerio de Energia y Minas, a traves de la DGAAM, la entidadcompetente para evaluar y aprobar 0 des ar os EIA para el desarrollo de lasactividades de exploracion de las gran . mediana mineria.11. La inversion privada desea42. La Constitucion ha establecido para la inversion privada,reconociendo la libertad de e resa, comercio e industria (articulo 59 de laConstitucion). De igual modo Constitucion garantiza la iniciativa privada (articulo

58 de la Constitucion) y f ilita y vi la la libe competencia (articulo 61 de laConstitucion), entre otras ertades. empresa, que es el conjunto de esfuerzo paraalcanzar un fin comerci es recono a como uno de los elementos indispensables enla creacion de riquezas. Desde go, y como bien 1 0 dispone la Constitucion, el'ejercicio de estas libertades e ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a laeguridad publica" (articulo's par ello que la Constitucion protege determinadaactividad empresarial, dej sin proteccion a aquella que contravenga los limitesimpuestos en el articul 9, y ademas, a aquellas que vulneran los derechosfundamentales reconoci a por la Constitucion.

18


19/27

TRIB AL CONSTITUCIONAL

I/43. !~Si, con los ingresos que el Estado percibe por el pago de tributos y en algunos casos,/ por naturaleza de canon, es que el Gobiemo puede mantener el modele del EstadoSocial y Democratico de Derecho. La explotacion de recursos naturales desde luego noesta desregulada y tampoco cuenta con licencias especiales que 10 eximan de lacompensacion 0 indernnizacion de dafios cuando estos ocurrieran. Ademas de ello, en

los casos dispuestos por la Constitucion debe garantizarse la co-participacion de lasriquezas.Tomando ella en consideracion, este Tribunal estima relevante desarrollar el siguienteplanteamiento, a manera de esquema, sobre la inversion privada deseada por laConstitucion. Esto es, brindar previsibilidad sobre que tipo de inversion privada, enmateria de extraccion de recursos naturales, es la que se encontrara protegida por laConstitucion. Asi, debe considerarse cuatro puntas esenciales que deben ser evaluadosal realizarse un analisis de este tipo: i) aspectos relativos a la prevencion de conflictosy de posibles danos que puedan generar determinada inversion en recursos naturales,ii) fiscalizacion estatal de la actividad privada a fin de determinar si cumple con losestandares nacionales de proteccion, iii) Reparaciones integrales en caso de afectacionala poblacion, y; iv) concretizacion del principio de co-participacion de la riqueza.

45. Respecto el punto i), es de resaltarse el deber de las empresas dedicadas a la extraccionde recursos naturales de establecer mecanismos a fin de prevenir dafios ambientales yconflictos sociales. Ello es parte de la responsabilidad social de la empresa, 10 quepermitiria desarrollar su actividad empresarial en armonia con la comunidad. En laSTC 03343-2007-PA (Caso Cordillera Es ra), ste Tribunal determine que en elmarco del Estado Social y Democraticede Derec , de la econornia social de mercadoy del desarrollo sostenible, la responsabilidad cial constituye una conducta exigibleineluctablemente a la empresa.

46. De igual modo este Tribunal se afi en 1 0 expresado en la STC (STC 0048-2004-Al/TC) respecto el modele del Est 0Social y Democratico de Derecho y la EconomiaSocial de Mercado, expresando:

"La Economia Socialde Mercado co iciona la participacionde los grupos economicosenarmonia con el bien comuny el res 0del interes general, estableciendo limites para que laocracia constitucional no se n espacio donde se impongan las posiciones de los masp erosos econornicamente n detrimento de los bienes juridicos protegidosc stitucionalmente. En e stado Social y Dernocratico de Derecho el crecimientoonomico no puede ni refiirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; nouede superponerse al r ardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridado solo del Estado, si e la sociedaden su conjunto.Lo "social" se define aqui desde tresdimensiones: como ecanismo para establecer legitimamente algunas restricciones a 1a19


20/27

"' ~ . " ~ ' ~ ' ' ' " ( ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' - .~ . .TRIBUNAL CONSTITUCIONAl

IIII

ac!ividad de los privados; como una clausula que permite optimizar al maximo el principiod solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado deodo casi "natural", permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitanal Estado cumplir con las politicas sociales que procuren el bienestar de todos losciudadanos; y, finalmente, como una f6rmula de promoci6n del uso sostenible de losrecursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de lavida" (subrayado agregado).

Continuando con 1 0 expuesto en el caso Cordillera Escalera el tribunal dijo que elcaracter social de nuestro regimen determina que el Estado no pueda pennanecerindiferente ante las actividades econ6micas de los particulares, 1 0 que, por cierto, enmodo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria einjustificadamente en el ambito de libertad reservado a los agentes econ6micos. En unaeconomia social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberesespecificos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades econ6micascon responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rolvigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y laactuacion de los particulares. En la actualidad, existe consenso en sefialar que laactividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone a asumir unaresponsabilidad social. EI concepto de responsabi1idad social de la empresa, tienediversos ambitos de aplicacion, como el interno: relativo al respeto de los derechoslaborales de los trabajadores y al c1ima laboral, as! 0al buen gobierno corporativo;y el externo, que enfatiza mas las relacio entre empresa y la comunidad y suentorno.

48. Y es que desde la emision de 1a STC 0048- 4-AlrrC, este Tribunal ya especific6, elvinculo y tension existente entre la prod cion econornica y el derecho a un ambienteequilibrado adecuado al desarrollo de vida. Tal actividad debe encausarse dentro decierto principia tales como: a) el ncipio de desarrollo sustentable, b) el principia deprevenci6n; principio de resta cion; principia de mejora; principio precautorio; c)principia de prevencion, d principia e restauracion, e) principio de mejora, f)principia precautorio y, g)"principio compensacion (STC 0048-2004-AIITC, fund.18). Solo bajo el respeto de tales p , ncipios se puede comprender el desarrollo de 1a

ividad empresaria1 minera. De i ual modo en la citada sentencia, se dej6 establecidospecial responsabilidad qu tertian las empresas mineras. Y es que debido a laraleza de su actividad, tas tiene una "responsabilidad de primer orden en lalementacion de politica ;publicas orientadas a la preservacion del medio ambiente,ido a los riesgos qu upone su actuaci6n en el ambito de la exploracion y 1a

plotacion minera mi a" (fund. 34).

20


21/27


As}, intf.resa resaltar que la finalidad de lucro de la empresa debe ir acompafiada de unaestrategia previsora del impacto ambiental, y asi prevenir conflictos sociales, Y es quela Constitucion no prohibe que la empresa pueda realizar actividad extractiva derecur s naturales; 1 0 que ordena la Constituci6n es que dicha actividad se realice enequil rio con el entomo y con el resto del espacio que configura el soporte de vida yde ri ueza natural y cultural. De 1 0 contrario, si la actividad empresarial genera pasivos

ientales 0 sociales, se habra cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sine argo, a un costa que el Estado y la sociedad no estara dispuesta a soportar.

50, ara ello, las empresas deben de intemalizar ciertos costos que Ie permitan prevenir el ~ rigen 0 escalamiento de conflictos sociales, Ello, recae en principio en la esfera de la

empresa, la que debido a su experiencia debe tomar en consideracion posiblestensiones con la poblaci6n de las areas aledatias. En tal sentido, estas deberian tratar deevitar medidas aisladas y optar por medidas dirigidas a solucionar y prevenir losverdaderos problemas 0 de la comunidad, Lo que no implica imponer soluciones sino,plantear un primer nivel de consenso con los pobladores de la zona a fin de apreciar suspreocupaciones,

J

/"

EI punto ii) reeae en la aetividad estatal. Es el Estado, y particularmente laAdministraci6n la que debe fiscalizar celosamente el eumplimiento de los estandaresnacionales y tambien los estandares intemacionales, a fin de evitar extralimitacionespar parte de las empresas que invierten en el pais, Y es que si bien los agentesecon6mieos deben someter su condueta a incipios de la responsabilidad social dela empresa, es deber del Estado vi' su cu imiento asi como su maximizacion. Deigu.ru, forma el ~st~do debeJis nar ~olitic ,que segun el caso, b:neficien la pri~~ipalactividad econorruca de-las poblacio s afectadas, como por ejernplo, la actividadagricola, de pastoreo, 0 la pesca.

52, Este es un aspecto neuralgico a que no puede negarse que en varios casos, la ausenciafiscalizadora del Estado puesto en evidencia la debilidad institucional del EstadoPeruano. En tal sentido a Administraci6n debe elaborar verdaderos planes de controlde la actividad econo iea de las empresas d cadas a la extraccion de minerales, Y esque de nada sirv ener reglas claras en contexte en que el problema historico ha'do la irnplementacion de tales me's, La imposicion de multas as! como lailizaci6n de tales montos deberia se a s trans parente a fin de que la poblaci6n pueda

iscalizar tal actividad estatal.No escapa a este Colegiado q ara que el Estado eumpla con sus objetivos eseneialesy promueva el Bien Com' es indispensable la creaci6n de nuevos proyeetos dedesarrollo que en forma iente y responsable posibiliten la creaci6n de riqueza, la

21


22/27


/ cual~debera ser objeto de una razonable distribucion en coherencia con los principio dela Bconomfa Social de Mercado, entre los que cabe mencionar el principio desub idiariedad solidaridad y de redistribuci6n de la riqueza. Por tanto, el desarrollo delpai , que es un imperativo hist6rico, no puede estar refi id , a priori, can el respeto a lasdi tintas actividades econ6micas de los ciudadanos ni con la preservacion del mediobiente.I punto iii) se dirige atender las situaciones en caso de la ocurrencia de dafios contraterceros. En tal sentido, si la actividad empresarial genera dafios estos no solo debenser sancionado por Ia Administraci6n, sino que deben generar una reparaci6n directa,justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no

solamente esperar, en virtud de la autonomia de la persona, a que demandas deindemnizaci6n sean interpuestas. Como la realidad 1 0 ha demostrada en variasocasiones, la desesperacion de los ciudadanos, de la mano de otras circunstancias talescomo bajos ingresos 0 desconocimiento de sus derechos, genera en ocasiones, queestos no hagan valer sus derechos en forma id6nea. En tal sentido, es deber del Estado,brindar Ia estructura y presupuesto adecuado para que se brinde la orientacion legaladecuada a fin de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos. Asi, poner adisposicion de los ciudadanos no solo informaci6n sino asistencia legal gratuita en loscasos en donde los bajos ingresos de los pobladores asl 10 demande. Por su parte, los6rganos jurisdiccionales tienen el deber de considerar los dafios provocados de maneraintegral a fin de, si es que se determinara ientemente, ordenar el pagoindemnizatorio proporcional a los dafios sufri

55. Por ultimo, el punto iv), que a continuacion s esarrollara esta referido al principio deco-participacion de la riqueza queviene eforzar un modelo descentralista adoptadopor la Constitucion, La relevancia de e principio a la luz del presente caso, obJigapor 1 0 tanto a desarrollarlo de mane mas pormenorizada, dejando para otros casos, eldesarrollo de los puntas precede s.

12. Descentraltzacidn y el prmcipio constitucional de la cu-particjpackin de lariquezaas aspiraciones on, tan inevitables y necesarias como la propiaxpansion de los valores de libe d y tolerancia, tiene por objetivo acercar el Estado aa poblacion. La consecuencia actica que can ella se pretende, es un mejoramiento enla prestacion de servicios e t . ( 5 , asi como la fiscalizacion de las actividades de losparticulares, puesto que I dad estatal estaria mas proxima a las poblaciones y por10 tanto, mas al tanto d necesidades. Los recursos naturales pertenecen a la nacionde acuerdo a 1 0 estip a en el articulo 66 la Constitucion, Pero en ningun momento

22


23/27


iirestrin e que estos sean unicamente administrados por el Gobierno Nacional. Son lasnorm como la LBD y la LGR las que, concretizando el principio de progresividad decom tencias y transferencias de recursos, disponen las competencias atribuidas a cadaenti ad gubemamental sobre distintos ambitos. Como se ha apreciado, en el caso de lapeq efta mineria y la mineria artesanal, por ejemplo, es el Gobiemo Regional el que esco petente para otorgar su concesion,

emas de las clausulas constitucionales sobre descentralizacion (articulo 189-199 deConstitucion), otras clausulas constitucionales tambien deben ser consideradas

anifestaciones del objetivo descentralizador del constituyente. Es de apreciarse, porejemplo, el rango legal otorgado a las ordenanzas regionales y municipales respecto decuestiones de su competencia y en su jurisdicci6n territorial (art. 200.4). De igualmanera, la Constitucion reconoce legitimacion a los Gobiemos Regionales yMunicipales Provinciales que interpongan dcmandas de inconstitucionalidad (art. 203).Por su parte, el articulo 77 de la Constitucion establece en su segundo parrafo elderecho que Ie asiste a los gobiernos locales y regionales a recibir en calidad de canon,una porcion de 10 recaudado por la explotacion de recursos naturales en beneficio de lacomunidad de la zona. Como ya 10 ha establecido este Tribunal en la STC 0042-2004-PIffC (fund. 53): "el canon, es la participaci6n de Ia renta econ6mica ya recaudadadispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas deexplotacion de recursos."

59. Desde luego, tal canon no implica pago r asumir y soportar el proceso extractivode, por ejemplo recursos min es, y me s aun se trata de una compra de voluntadeso silencios para asumir I carga de la ontaminacion ambiental. Mediante el canon sepretende evitar que los beneficios or Ia explotaci6n de los recursos naturales, seanabsorbidos por el Gobierno N ional, en desmedro de la zona de donde talesdividendos proceden. Frente casos de contaminacion proceden otro tipo medidaslegales como el pago in mnizatorio por la provocacion de dafios 0 medidassancionatorias en contra d quienes hayan sido responsables de tales hechos.

tal sentido, el ca on es una de las anifestaciones del proyecto descentralista,e ecificamente en cuanto plasma el p cipio de co-participacion de la riqueza. Este

ncipio, establece que las poblaci es desde donde se han extraido determinadosr ursos naturales se yean dir mente beneficiadas con las rentas de dichaplotacion, La explotaci6n de cursos sin co-participaci6n contraviene no solo el

rticulo 66 de la Constitucio no tambien el principio de solidaridad. Y precisamenteen virtud de tal principio e ue, los gobiernos regionales no pueden tampoco negarsempartidos con otras entidades del Estado. En suma, no todo

23


24/27

IiRIBUNAL CONSTITUCIONAl

I

d~be ser absorbido por el Gobiemo Nacional y no todo puede ser absorbido por elobiemo Regional 0Municipal.a consecuencia esperada de este principio es que tales recursos sean utilizados a fin

de empoderar a las sociedades circundantes al area de donde se extraen los recursosnaturales. Concretizar esta idea, no obstante, requiere no solo de tales recursosfinancieros sino de recursos humanos preparados para poder plantear las politicas dedesarrollo verdaderamente necesarias y tecnicamente idoneas, En tal sentido, deberiaestar considerado que las entidades que reciben el canon, tengan personal realmentecapacitado para poder administrar la riqueza, privilegiandose proyectos de inversion afavor de la educacion y la salud.

13. Aspectos contextuales del presente easoLa coyuntura internacional pre valente ha significado una subida en el precio de losmetales, 10 que ha beneficiado las perspectivas de los proyectos mineros en el pais. Noobstante, esta industria, que significa importantes ingresos a las areas del Estado hagenerado tensiones con ciertos sectores de la poblacion que alegan, en lineas generales,que tal actividad perjudicaria su salud asi como sus actividades econornicas por lospasivos ambientales de la industria de la mineria, EI debate ha side planteado par laopinion publica como la tension entre pro-mineros contra anti-rnineros, Cada una deestas posiciones ha buscado desprestigiar a , aduciendo la intolerancia de lossectores que se oponen a los proye minero , a pesar de los beneficios que lasmineras puedan brindar segun alegan. De otr lado, se ha argumentado que la granrnineria no ha traido los beneficios prom idos y que por el contrario, deja pasivosambientales que terminan por empobrec a la poblacion, Esta polarizacion del debateesta compuesta por varias capas qu atraviesan cuestiones culturales, economicas ypolfticas.

63. Determinar cual de estas posi tones del debate es la posicion "correcta" no es el deberde este Tribunal. Es debe e este Tribunal, cambio, supervisar que se garantice elacceso de todas las p es interesadas al logo institucionalizado. De igual forma,este Tribunal debe g antizar que los ac dos tornados en tales espacios no vulneren 0ontravengan los alares basicos d a Constitucion, EI debate democratico, deberecisamente par ello encausarse to de las vias institucionales; no es sencillo yuehas veces puede tener la ap ia de no ser ordenado 0 inclusive efectivo; pero 10puesto, la ausencia de conse , la imposicion de medidas en virtud de una principio

de autoridad que no haya ado en cuenta demandas de la sociedad, sin que ellasignifique el sometimie a populismos cortoplacistas, no soluciona los eonflictossociaJes, sino que por ontrario puede agudizarlos, generando situaciones de mayor

24


25/27

~~-RIBUNAL CONSTITUCIONALp ilarizacion. Una sistema politico sin dialogo, sin un amplio y vigoroso debate, y sinnsensos, es una sistema sospechoso de toma de decisiones, y por 1 0 tanto, con seriosiesgos de deslegitimizacion frente ala sociedad.

En el Peru, la historia ha dernostrado c6mo importantes sectores de la sociedad hansido ignorados 0 invisibilizados [Mendez, Cecilia. Incas Si, Indios No: Apuntes Para el Estudiodel Nacionalismo Criol/o en el Peru. 2a. ed. -Lima:IEP, 2000. Documento de Trabajo 56, Serie Historia10]. Bastaba con tildar a ciertos sectores de la poblacion como retr6grados, ignorantes,incivilizados 0 salvajes a fin de socavar sus demandas e irnplantar las politicaselaboradas sin tomar en cuenta los especificos contextos que rodeaban a estaspoblaciones. No existio preocupacion alguna por incluir su voz, 0 reconocerlos comointerlocutores en los debates acerca de 1 0 que es el desarrollo y c6mo debe alcanzarse.Pero no solo ello, cuando se generaron dafios a consecuencia de tales polfticas, elEstado fallo en solucionar efectivarnente tales conflictos, que en varias situaciones, hanescalado hasta convertirse en verdaderas demandas sociales,

65. Asi, y para centrar la problematica en la extraccion minera, es de citar algunosejemplos, tangibles de desastres ambientales a consecuencia de la actividad minera.Asi es, pertinente citar eJ caso de La Oroya, una situaci6n critica analizada por esteTribunal (STC 2002-2006-PC/TC). De igual forma, es de citarse el caso de los Nifiosde Plomo de las comunidades de Quiulacocha y Champamarca en Cerro de Pasco, endonde, en 2005, segun un estudio reali se ncluyo que 4 de cada 5 nifios en talescomunidades adolecia de intoxic 'on por omo [Astete, John, Walter Caceres y otros"Intoxicaci6n por Plomo y otros Pr lemas de S ud en Poblaciones Aledanas a Relaves Mineros"Revista Peruana de Medicina Experimental y S ud Publica, 2009, 26(1), pp, 15-19]. Asimismo, elderrame de mercurio ocurrido en junj de 2000 en las localidades de San Sebastian deChoropampa, Magdalena y San Ju en la Provincia de Cajamarca [Defensoria del Pueblo.Irforme Defensorial N" 62 . El casu I Derrame de mercurio que afecto a las localidades de SanSebastian de Choropampa, Magdale y San Juan en la provincia de Cojamarca. Lima: Defensoria delPueblo, 2001] y que genero n erasos casos de contaminacion en tales poblaciones. Talhecho ademas puso en e idencia la debilidad institucional del Estado Peruano paralidiar con desastres de te tipo, Segun aprecia del Infonne Defensorial N." 62, la/Direccion General de Mineria del EM no adopto medidas de prevencion yfiscalizacion sobre las nonnas de eguridad de la Minera Yanachocha tampoco se

servo, a decir de la Defensori adecuado nivel de coordinaci6n y colaboraciontre las entidades publicas co entes tanto para prevenir los efectos del derrarne deercurio como para entre tal emergencia." [lb. p. 83} Tambien es pertinenteencionar el colapso pa I de la presa de relaves en el distrito de Huachocolpa,

provincia de Huancave . a y distrito de Licay, provincia de Angares, que ocasiono lacontaminacion de 1 0 lOS Escalera y Opamayo en 20 IO . A consecuencia de ello, el

25


26/27


inisterio del Ambiente declaro la Emergencia Ambiental en el area afectadaResolucion Ministerial N.o 117-20 10-M INAM, del 5 de Julio de 2010].Estos dramaticos y penosos casos ponen en manifiesto la intensidad de los dafiosocasionados y el entendible temor y suspicacias que los proyectos mineros causan en 1 0pobladores de las zonas aledafias a estos proyectos. En consecuencia, la resistencia atales proyectos tiene una historia que no puede, de buenas a primeras, ponerse a unlado. La desconfianza frente a los proyectos mineros no debe ser comprendida comoexpresion de intolerancia ni de intransigencia; es tan solo una predisposicion comoconsecuencia de determinadas experiencias de una comunidad. Esta situacion setransvasa a cualquier dialogo que sobre la materia se plantee, por 1 0 que ignoraria 0menospreeiaria, no significant la volitizacion del problema.

14. La Ordenanza Regional de Cajamarca N ,? 036-2011-GR.CAJ-CR67. La Ordenanza Regional N.? 036-2011-GR.CAJ.CR, en su articulo 1 declara de interes

publico regional la conservacion, proteccion e intangibilidad de las eabeceras de/ cuenca en la region Cajamarca. Como ya se observo en la presente resolucion, el! Gobierno Regional de Cajamarca no es competente para declarar la intangibilidad de

las cabeceras de cuenca. En tal sentido, tal articulo debe ser declarado inconstitucional.68. De igual forma el articulo segundo.de la or anza en cuestion, que declara inviable la

ejecucion del proyecto minero Conga, s inconstitucional puesto que el GobiemoRegional de Cajamarca no tiene co etencias para anular 0 suspender proyeetos degran mineria,

69. Respecto el articulo tercero, te Tribunal entiende que no escapa de las competenciasdel Gobiemo Regional de ajamarea el encargo otorgado al Presidente de la Regionpara que canal ice ante e ongreso de la Re ublica los procesos de investigacion sobrelas circunstancias en ue fue aprobado EIA del proyecto Conga. Tal encargo nocontraviene 1 0 estipulado en los articul 88 y 89 del Reglamento del Congreso de laepublica, En efecto, en virtud de rincipio de efecto util y poderes irnplicitos, el

obiemo Regional de Cajamar puede realizar las coordinaciones que estimeertinente a fin de coordinar ticas regionales con el Congreso de la Republica 0olicitar la creaci6n de c siones. Por consiguiente, habiendo sido dec1aradoinconstitucional el articul / .:rimero y segundo de la ordenanza, el articulo cuarto,deviene igualmente en constitucional porque una ordenanza regional no puededesconocer las compe ias normativas asignadas por la Constituci6n y la Ley.

26


27/27


70. Por ultimo, queda claro que a juicio de este Tribunal, los funcionarios del Estado,cualquiera sea su jerarquia (articulo 390 de la Constitucion), deben ejercer suscompetencias y atribuciones de manera proporcionada al principio de "lealtadconstitucional" [Lucas Verdu, Pablo. Ei sentimiento constitucional, 1985], que consiste en laobligacion de respetar el orden publico constitucional realizando un ejercicioresponsable de las funciones atribuidas por la Constituci6n y la Ley, as! como a lajurisprudencia constitucional vinculante.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que Ieconfiere la Constitucion Politica del PeruHARESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,inconstitucionalla Ordenanza Regional de Cajama~6-20 II-GR.CAJ-CR

////-/~SS.

27

Publiquese y notifiquese.

ALVAREZ MIRANDAURVIOLA HANIVERGARA GOTELLIBEAUMONT CALLIR~ UL-~Y---~----;-MESIA RAMIREZ 7J ~-I---CALLE HAYENETOCRUZ

Documents

TC Dice No Va Ordenanza 036-2011-GRCAJ (Conga Inviable) 00001-2012-AI