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~so{ucíón2IfO 2473-2016- TCE-S4

Sumilla: "cabe indicarque, desde que las empresasdeciden registrarse como proveedores delEstado y participar en procedimientos deselección se encuentran en el deber deconocerla normativade contrataciónpública(Ley, Reglamento, Directivas,pronunciamientos de carácter vinculante,entre otros.), pues someten su accionar adichanormativa,en base a la cualobtendránderechos y asumiránobligadones'~

"Lima, 1 9 Del. 20Ui

"

"VISTO en sesión de fecha 19 de octubre de 2016 de la Cuarta Sala del Tribunal deContrataciones del Estado el Expediente N° 1124j2016.TCE,' sobre el procedimientoadministrativo sancionador,¡,seguido contra ...el Consorcio BETAFENCE integrado por las." .. - ." .. , .. . , ..~" ,..~empresas BETAFENCEPERUS.A.C. yBETAI:JNCE NV por su presunta responsabilidad alincumplir injustificadartlente con sU"obligaci6n (te: per{eccio.naH~1tóhtratá'derivado delConcurso Público N° 022-201S'INPE-OlP-CE¥para la contratación~del servicio de"Instaladón del sistefl7q, 'de segurk:/atj electróflica carresponc;liente'al ProyectoMejoramiento del servicie/de readaptación.sociaren el estableómiento penitenciario deChincha'~YI atendiendo a los siguientes:

l. ANTECEDENTES:

1.

2.

3.

4.

El 21 de octubre de 2015, la Oficina General de Infraestructura del InstitutoNacional Penitenciario (INPE), en adelante la Entidad, convocó el Concurso PúblicoN° 022-2015-INPE-OIP-CE - Primera Convocatoria, para la contratación del serviciode '7nstalacióndel sistema de seguridad electrónica correspondiente al ProyectoMejoramiento del servicio de readaptación social en el establecimientopemtenciario de Chincha'; por un valor referencial de S/ 10' 191/032.76 (Diezmillones ciento noventa y un mil treinta y dos con 76/100 soles), en adelante elproceso de selección,

El 25 de enero de 2016 se llevó a cabo la presentación de propuestas y el 29 delmismo mes y año, el otorgamiento de la buena pro al Consorcio BETAFENCEintegrado por las empresas BETAFENCE PERU S.A.e. y BETAFENC;;"-NV¡ enadelante el Consorcio. / IEl 8 de marzo de 2016, con Carta N° 114-2016-INPEjll la Entidad comuniCó alConsorciol la pérdida de la buena pro por no haber presentadÓla-d~ntal ..requ rida para la suscripción del contrato. ( __ " /

Me ante Oficio N" 407-2016-INPEjll presentado el 12 de abril (le 2016/ante laM i de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adela'iít~

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5.

6.

~.

la Entidad solicitó el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra losintegrantes del Consorcio por su presunta responsabilidad al no haber suscrito,injustificadamente, el contrato derivado del proceso de selección, para lo cualacompañó, entre otros documentos, el Informe N° 00201-2016-INPEjlI.05.LOG'del 4 de abril de 2016, a través del cual indica lo siguiente:

i. El 29 de enero de 2016 se otorgó la buena pro del proceso de selección alConsorcio.

ii. El 10 de febrero de 2016 quedó consentido el otorgamiento de la buenapro.

¡ii. El Consorcio debía presentar los documentos requeridos para la suscripcióndel contrato y concurrir a suscribirlo hasta el 26 de febrero de 2016; sinembargo, de manera injustificada no cumplió con presentar losdocumentos necesarios para la suscripción del contrato, por lo que perdióautomáticamente la buena pro,

Por decreto del 26 de abril de 20162, se admitió a trámite la solicitud de aplicaciónde sanción presentada por la Entidad, y de manera previa al inicio delprocedimiento administrativo sancionador se le solicitó remita un informe técnicolegal complementario en el que señale de forma clara y precisa la supuestainfracción en la que habrían incurrido los integrantes del Consorcio; para tal efecto,se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad yapercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y poner enconocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento,

Por decreto del 1 de junio de 2016\ se inició procedimiento administrativosancionador contra los integrantes del Consorcio por su presunta responsabilidadal incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contratoderivado del proceso de selección; otorgándoseles el plazo de ~~O) díashábiles, para que formulen sus descargos, bajo apercibimient7d resolve con ladocumentación obrante en autos. .

Mediante Ofici ° 570-2016-INPEjIl presentado el 2 de iynio de 2 6 ante elTribunal, la E . ad precisó que la infracción en la que incurt"ieron)o /'Integt¡antesdel Consorcio e encuentra referida a no haber cumplido injuSftfrcadamente con sobligación 4' cribir el contrato derivado del proceso de selección.~

Documentos obrantes en los folios 14 -15 del expediente administrativo.Documento obrante en el folio 3 del expediente administrativo.Documento obrante en el folio 1037 - 1038 del expediente administrativo.

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1{eso[ucíón N° 2473-2016- TCE-S4

8. Con Escrito N° 14 presentado el 6 de julio de 2016 ante el Tribunal, el consorciadoBETAFENCEPERÚS,A. formuló sus descargos en los siguientes términos:

i.

n.

iii.

Iv.

Refiere que, al momento de la presentación de los documentos, surgió unavariación cambiaria imprevisible y extraordinaria que originó que supropuesta económica perdiera sentido e impidió que pudieran cerrar losdocumentos financieros para poder firmar el contrato, por tal motivoconsideró como un acto responsable comunicar su declinación a la Entidad.

Sostiene que la negativa a suscribir el contrato no es injustificada sino queobedece a un hecho ajeno su control.

Afirma que si bien BETAFENCE PERÚ S.A. es una empresa constituida bajola legislación nacional, tiene muy.páco tiempo operando en el mercado decompras públicas peruanas, por ende tiene un limitado conocimiento sobrelas exigencias previstas. por la normativa de contrata ció pública.

__ .'_0" :~-,~_ •• _

" ~ ~ _ ! il1!P" I'lr"'¡;¡¡,t c:- ,Refiere que~n I}i'lg~n,p,omento pudo,;s~poner q~e, 'pese ~ la explicadonque dio a la Entidad respecto a las circiJnstancias de:.fLlerza"'mayor, ellopudiera dl?rivar en':una,sanción,:adminisrrativa. d~ Estado

Por otra parte, señala que la infracción' que se le ha imputado no es laprevista en el literal b) del numerai SO.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225,puesto que la norma vigente al momento de convocatoria del proceso deselección era el Decreto Legislativo N° 1017.

vi. Alega que no estaría en capacidad de pagar el monto al que podríaascender la sanción, por lo que considera más benigna la aplicación de unasanción de inhabilitación conforme al Decreto Legislativo N° 1017.

En ese sentido, se opone a que opere la retroactividad, por no resultar,para su caso, más benigna.

vii. Señala que de conformidad a lo indicado en la Sentencia det-T,ibunalConstitucional emitida en el Expediente N° 02283-2006;PH/TC, po esposible aplicar una multa en lugar de una inhabilitación temporal b~S' ndoseen la presunción abstracta de que la primera es má( benigna ue-t~Jsegunda, si o que en el marco del "juicio de favorabilid~~ry gnidad'jel Tribuna debe tener en consideración la opinión del admlmstrádo sobyqué con Idera más benigno, en lugar de adoptarse ihterptetaccilgJ10es

patern Istas. '---j-L-=,,,,/=-_l Dj,

Documento obrante en los folios 1077 al 1089 del expediente administrativo.

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9. Mediante Escrito N° 15 presentado el 14 de julio de 2016 ante el Tribunal, elconsorciado BETAFENCEN.V se apersonó al presente procedimiento.

10. Mediante Escrito N° 26 presentado el 20 de julio de 2016 ante el Tribunal, elconsorciado BETAFENCEN,V formuló sus descargos en los mismos términos quesu consorciado BETAFENCE PERÚ S,A.C., agregando que es una empresaextranjera de primer nivel con escaso o nulo conocimiento de las leyes específicasde contratación pública nacional, cuyo único objetivo era expandir su negocio enun mercado atractivo como el peruano.

11. Por decreto del 22 de julio de 20167, se tuvo por apersonados y por presentadoslos descargos de los integrantes del Consorcio, remitiéndose el expediente a laCuarta Sala del Tribunal para que resuelva.

12. Por decreto del 9 de setiembre de 2016, se programó audiencia pública para el 22de setiembre de 2016.

13. El 22 de setiembre de 2016/ se llevó a cabo la audiencia pública con la participacióndel representante del Consorcio.

Il. FUNDAMENTACIÓN:

1. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, espreciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenersepresente que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley N° 30225 cuyaSegunda Disposición Complementaria Transitoria dispuso que los procedimientosde selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dicha ley se regirían porlas normas vigentes al momento de su convocatoria.

Al respecto, es necesario precisar que, en principio, toda norma jurídica desde suentrada en vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicasexistentes8; no obstante ello, es posible la aplicación ultractiva de una norma si elordenamiento así lo reconoce expresamente9, permitiendo que una norma, aunquehaya sido derogada, siga surtiendo efectos para regular los aspectos que la propianorma permita expresamente. En el presente caso, tenemos que la SegundaDisposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30225, permite que el

,•,•

Documento obrante ef'os folios 11BO al11S2 del expediente administrativo.Documento Obra~te los folioS 1203 al 1215 del expediente administrativo. ~.Documento obrant la foiio 1216 del expediente administrativo.De conformidad. ispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, el cu l' ne ue "( .. ) Laley, desde su e¡(1~ en vigenda, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situadones juna- as exist&ltesy no tiene rue'4jll1' efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando avorece al reo( .. j'". 7 \Tal como se expone en la Sentencia del Tnbunal Constitucional emitida en el Expediente N° 000 S-200S-PI

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Decreto Legislativo N° 1017 Y su respectiva modificatoria, sigan surtiendo efectos,en cuanto al desarrollo de los procesos de selección.

En ese sentido, considerando que en el caso concreto, el proceso de selección seconvocó el 21 de octubre de 2015, cuando se encontraba vigente el DecretoLegislativo N° 1017, modificado mediante Ley N° 29873, en adelante la Ley, y suReglamento aprobado por Decreto Supremo NO 184-2008-EF, modificado porDecretos Supremos N° 138-2012-EF, 116-2013-EF Y 080-2014-EF, en adelante elReglamento; debe colegirse entonces que, para el análisis del procedimiento deformalización del contrato, se aplicará dicha normativa .

..,. " .. - "

No obstante ello, ..para el análisis de la configuración de la infracción e imposiciónde sanción que pudiera corresponder"' a los integrantes del Consorcio, resultaaplicable la Ley N° 30225, en adelante la nueva Ley, y su Reglamento, aprobadopor Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el nuevo Reglamento, por serlas rt0rmas vigente~,al IT.)omento",enque ~e~habria produ~!ºoL~h~s!Jpuesto hechoinfractor, es (tecir¡ el¡rriputa~o,_ incur'r¡pllm,lénto .'lnju.st~VS~2~'.;d,e,h,pm'edCCionarelcontrato. . .: '1 ~"T- ..:1", ,1:>

. . ,_.. .Contrat.CIOOIlS .Resulta. al respe,tto ..'importlnte ,tener ,_ _.te que d~¡2.eg\J~nda DisposiciónComplementaria Transitoria de la nueva Ley, sólo tien'e alcance sobre las'disposiciones referidas al desarrollo del proceso de selección, mas no sobre laconfiguración de infracciones, las cuales se rigen por la norma vigente al momentoen que se comete la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 23010de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444.

"IT'ro 2068-2016-véase las soluciones N° 1953.2016-TCE-S4, N° 2262-2016-TCE-S4, N° 2342-2016-TCE.Sl

TCE-S2, e e otras.

Aunado a lo expuesto, téngase en consideración que el criterio referido a laaplicación temporal de las normas sancionadoras, ha sido recogido en reiteradospronunciamientos emitidos por este Tribunal", así como por el TribunalConstitucional al señalar lo siguiente: ''En cuanto a la aplicación de normas en eltiempo, cabe señalar que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico,conforme al artículo 1030 de la Constitución, es la aplicacióninmediata. Elloimplicaque los hechos, relaciones o situaciones jur/dicas existentes, se regulan por lanorma vigente al momento en que éstos ocurren (..j 1'~"La retroaeJiY1cadde laley solo es admisible, en nuestro pa/s, en el caso de una normaJtlOrable\ al reo,"Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancio adora de toda$las---entidades está regida adidonalmente por los siguientes principios espedales:

5. Irretroactividad,- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momadministrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.(...)"

u

l} Véase I ntencia emitida en el EXP. N° 05786-2007-PHC¡rC.

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según lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución del Estado. En estesentido, las demás normas regulan los hechos producidos durante suvigencia, resultando ineficaces para regular hechos anteriores (..j3':

2. Bajo tales consideraciones, resulta que el presente procedimiento administrativosancionador ha sido iniciado contra los integrantes del Consorcio, por su presuntaresponsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionarel contrato derivado del proceso de selección, supuesto de hecho que está previstoen el literal b) del numeral 50,1 del artículo 50 de la Ley N° 30225,

Naturaleza de la infracción

3. Sobre el particular, en el indicado literal b) del numeral 50.1 del artículo SOde laLey N° 30225, se establece que se impondrá sanción administrativa a losproveedores, participantes! postores y/o contratistas y en los casos a que se refiereel literal a)14del artículo S de dicha Ley; cuando incumplan injustificadamente consu obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

De esta manera, se aprecia que la norma contiene dos supuestos de hechodistintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar! a fin derealizar el análisis respectivo, que en el presente caso el supuesto de hechocorresponde al incumplimiento injustificado de la obligación de perfeccionar elcontrato.

4. Ahora bien! la mencionada infracción establece como supuesto de hechoindispensable para su configuración, la materialización de dos hechos: i} que elpostor incumpla con su obligación de perfeccionar el contrato pese a haberobtenido la buena pro del respectivo proceso de selección! y ii} que dicha actitudno encuentre justificación.

Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Imposit" as T( tarias vigenal momento de la ansacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las c nservicios incluid en el catálogo Electrónico del Acuerdo Marco.

Conforme ~~ verificado anteriormente, las normas aplicables al proceso de selpe.e"',, i °del oo,tcoto), <o, le<oo""'"de< poc el DeocetoLe"",t'" N' 1017Y'"

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••

5. En ese sentido, corresponde traer a colación las disposiciones normativasaplicables al procedimiento de perfeccionamiento contractual1S• Sobre el particular!es pertinente remitirnos al artículo 137 del Reglamento! según el cual "Una vezque la Buena Pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto laEntidad como el postor están obligados a suscribir el contrato respectivo':

$~. -Il véase la sentencia emitida en el EXP NO 0071-2002-AA/TC.

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6. En esa misma línea, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento dispuso que,dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buenapro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse elcontrato. Dentro del referido plazo: a) el postor ganador debe presentar latotalidad de la documentación prevista en las bases; b) la Entidad, decorresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada; c) el postorganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad; d) ambas partessuscriben el contrato; y e) de ser necesario, el postor ganador solicita la ampliacióndel plazo y la Entidad aprueba o deniega.

7.

8.

Asimismo, el numeral 3 del citado artículo refería que cuando el postor ganador dela buena pro no cumpliera con suscribir el contrato dentro del plazo establecido enel numeral 1) por razones justificadas y ajenas a su voluntad;. a solicitud de aquél,la Entidad podia otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) a diez (10)días hábiles, "

~!1!!"••' '- " ,OroankmoPor Otra parte, el numeral 1 del meneion,ado artículo estip,ulab~ g~,ecuando elpostor ganador no Plese.fltabCl:qa documef1~ació.n y/o no "ConCUrrí9\~f~süscribir elcont~ato inju¥~ificadafgerite¡:: según ..c~rrespq~d.a~.,.en1105: plazos :antes indicados,perOlg aU5omatica~ent~. la bueQ..8P'r5);'so't.al,.c~so, ~Ierg~n~~L;~s:argadp de lascontrataciones debla citar al postor que ocupo el segundo lugar en un plazo nomayor de cinco (5) días hábiles en el orden de prelación a fin de que concurra asuscribir el contrato en los pla~os previstos en los numerales 1y 3.

Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 141 delReglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar ladocumentación requerida por las bases, a fin de viabilizar la suscripción delcontrato, siendo -en estricto- su responsabilidad garantizar que la documentaciónse encuentre conforme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigenciasestablecidas por las normas antes glosadas.

Cabe destacar también que la no suscripción del contrato no sólo se concreta conla omisión de firmar el documento que lo contiene, sino que se configura~t~mbiéncon la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamientp delcontrato, como es la presentación de los documentos exigidos en Ja~bases, Ito¡;la./vez que esto último constituye un requisito indispensable para conl;retar Y~biliíarla suscripción del contrato. Por tanto, una vez consentida la q'ueQ9---prode unproceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, toao adjUdicat:TIjriotiene la obligación de cumplir con presentar la documentación eXi~á" para lasuscripción el contrato, pues lo contrario, al materializar el incumpytrlient5 de suobligación uede generarle la aplicación de las sanciones correspo~ntes{ salvosituacion de excepción debidamente justificadas. _ \ 2S---

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9. En ese orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato,cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento, en virtud delcual el otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presumenotificado a todos los postores en la misma fecha, debiendo considerarse que dichapresunción no admite prueba en contrario, De otro lado, el otorgamiento de labuena pro en acto privado se publicará y se entenderá notificado a través delSEACE,el mismo día de su realización.

10. El artículo 77 del citado cuerpo normativo, señala que cuando en el proceso deselección se hayan presentado dos o más propuestas, el consentimiento de labuena pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de su notificación, sin que lospostores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación, En elcaso de las Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía el plazoserá de cinco (5) días hábiles, Asimismo, en caso se haya presentado una solaoferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de lanotificación de su otorgamiento. Para constatar que la buena pro quedóconsentida, la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso de selecciónregistrado en el SEACE,si se interpuso el respectivo recurso impugnativo.

Configuración de la infracción

11. Bajo tales premisas normativas, corresponde determinar el plazo con el quecontaba el Consorcio para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cual seperfeccionaría la relación contractual en el presente caso, acorde a lo establecidoen el numeral 2.8 del capítulo II de la sección específica de las bases.

12. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la buena pro se llevó a cabo en actopúblico el 29 de enero de 201616, habiendo quedado notificados los postores endicha fecha.

13. Ahora bien, dado que el proceso de selección del caso materia de autos se tratóde un Concurso Público en el cual existió pluralidad de postores, el consentimientode la buena pro se produjo a los ocho (8) días hábiles siguientes a la/n6t~caciónde su otorgamiento; siendo ello así, resulta que el consentiní'iento e laadjudicación se produjo ellO de febrero de 2016, / /

14. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el primer párr9fó del 9£1fcolo

~

148 del Reglamen ,el Consorcio contaba con doce (12) días bábíles .ypártit delconsentimiento a buena pro para presentar la documentación ne,esana Rara

~ la firma del con tQ y para concurrir a suscribirlo, esto es, hasta el 26 de febrerode 2016. /"

" Conforme consta en el Acta obrante en los folios 19.20 del expediente administrativo.

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15. Mediante Carta s/nl7 recibida elIde marzo de 2016, el Consorcio informó a laEntidad lo siguiente:

"(..)Me veo en la obligación de comunicar a UD. la decisión de abstenernos de concluir losprocesos administrativos destinados a la suscripción y otorgamiento del Contrato enejecución de la buena pro recibida.

Las razones que han llevado a la adopaon de esta medida es el deterioro, fuera denuestra previslon y control, de la tasa de cambio entre el dólar americano y el Sol(moneda local), así como las inciertas previsiones futuras de mayor depreciaciónreabldas de nuestros financistas, lo que hace que todos los cálculos sobre estalicitación, que fuera una repetición que fue declarada desierta el 17de abril de 2015;deje a los miembros del Consorcio que presten al servicio desde ya con una signifiCiltivaperdida financiera imposible de subsana!; ./0 que no podemos tomar sin arriesgarnuestra reputación de óptimos servicios en cuanto a calidad, tecnolog/a ycumplimiento. ~.Dicho 10;i1nterior con mucha honestidad hemos preferido tomaresta actitud sincera, yexplicar''a la ofidn¡Ta su caiyo tiuestra.situaciór;-pre-contractual presente, que nosI~ev~a no''continya!. con el proceso comispondie,!te. _ ..,' ;XIJkf to)(i4.Q¡;;dS(5<e)." . l. "CootratoclOfles

.. '... I ,;i r ••--I,.Con Carta NO114-2016-mPE/ll recibida 8 de marzo de 2016, lalntidad notificóal Consorcio la pérdida de la buena pro, en los siguientes términos:

16.

'r.')Le informamos que su representada no ha cumplido con presentar la documentacióncorrespondiente e indispensable para la elaboración y suscripción del contrato, yhabiendo venCido indefectiblemente el plazo, ha perdido automáticamente la BuenaPro del aludido proceso de selección; en virtud con los señalado en el numeral 7 delart/culo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. H (sic).

17. A tenor de lo expuesto, se verifica que el Consorcio no presentó la documentaciónrequerida para la suscripción del contrato; circunstancia que dio lugar a que no sellegue a perfeccionar el contrato.

Sobre la existencia de justificación para la no suscripción del contrato

18.

"

Llegado a este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este-Tribunaldeterminar si se ha c~nfigurado la conducta típica establecida en/e(literal t1),delnumeral 50.1 del articulo 50 de la nueva Ley, mientras que' corresponde al, . /" 'Consorcio probar fehacientemente que: i) concurrieron circLlnstancias.......-(elehicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del conttatg;;o./ a E~tidado ii) no o ante haber actuado con la diligencia ordinaria,le f e imppsiblesuscribir e ontrata respectivo debido a factores ajenos a su volur:'ltad por abermediado so fortuito o fuerza mayor.

Document o rante en el folio 17 (anverso y reverso) del expediente administrativo.

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19. Sobre el particular, cabe indicar que los integrantes del Consorcio, en ejercicio desu derecho de defensa, han señalado que, al momento de la presentación de losdocumentos, surgió una variación cambiaria imprevisible y extraordinaria queoriginó que su oferta económica perdiera sentido e impidió que pudieran obtenerlos documentos financieros para poder firmar el contrato, por tal motivo considerócomo un acto responsable comunicar su declinación a la Entidad.

Afirman que tienen muy poco tiempo operando en el mercado de compras públicasperuanas, por ende tienen un limitado conocimiento sobre las exigencias previstaspor la normativa de contratación pública.

20. Al respecto, se aprecia que si bien los integrantes del Consorcio han alegado laexistencia de una causa justificada, no han precisado -en sus descargos- en quéconsiste dicha justificación; no obstante ello, de la revisión de la Carta s/nlS recibidaelIde marzo de 2016 por la Entidad, se advierte que hacen referencia a unasupuesta variación en la tasa de cambio del dólar.

Ante ello, en principio, cabe indicar que dicha carta fue presentada de maneraextemporánea toda vez que el plazo para la presentación de documentos ysuscripción del contrato venció el 26 de febrero de 2016/ por lo que cualquiereventual desistimiento justificado debió ser comunicado dentro de dicho plazo,adjuntando la documentación respectiva que acreditase la causa de justificación,lo que no ocurrió en el presente caso,

Ahora bien, debe tenerse en consideración que es exclusiva responsabilidad de lospostores evaluar y prever las condiciones del mercado a efectos de efectuar unaoferta económica, además todo agente económico sabe perfectamente que el tipode cambio es libre y fluctuante, regido por las reglas de la oferta y la demanda, demanera que la alegación sobre fluctuaciones en el mercado cambiario noconstituyen factores que sirvan a los postores para desconocer la seriedad de susofertas ante el Estado.

Documento o rante en el folio 17 (anverso y reverso) del expediente administrativo.,

Además se reitera que dicha alegación (referida a la fluctuación cambiada) no fuealegada dentro del plazo que el Consorcio disponía para suscribir el contrato, sinofuera del mismo y sin adjuntar ningún elemento probatorio que acreditara talcircunstancia.

Por otro lado, ca relación al supuesto limitado conocimiento¡lAativa decontratación p' lica, que han alegado tener los integrantes/del COJlsord . "Bindicar que, sde que las empresas deciden registrarse cómo prbv res delEstado y R i ¡par en procedimientos de selección, se enc~n e el déber deconocer rmativa de contratación pública (Ley, Reglamen o/ Directivas,

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22.

~.

"

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pronunciamientos de carácter vinculante, entre otros.), pues someten su accionara dicha normativa, en base a la cual obtendrán derechos y asumirán obligaciones;por ende, no resulta razonable la alegación del desconocimiento de la normativade contratación pública por parte de los integrantes del Consorcio.

Además la norma se presume conocida por todos, no cabiendo alegar su supuestodesconocimiento como eximente de responsabilidad, máxime si los integrantes delConsorcio presentaron el Anexo N° 3 - Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado) documento a través del cual declararonconocer las condiciones y procedimientos del proceso de selección,comprometiéndose a. suscribir el, contrato; asimism,o, dec,lararon conocer lassanciones contenidas en la Ley y su Reglamento. . '.::.,En cuanto al cuestionamiento referido a que' 'Ia infracción imputada. a losintegrantes del Consorcio,' no sería Ja prevista en el literal b) del numeral 50.2 delartíc.~.Io:50. de la; Ley ~o 30?,25¡' ,Aues "'la¡;norl!la vig~,nte;!~tr!J10mento de laconvocatoriaael p~oteso:de ,selección 'era él Decreto ,Legis~?tivo..N~ .!O~?;resultaPl?rtinente ind¡c.af~ómo ya'se precisó en,!=l'num~rall dela'presenté're'sólución-qü,~ si bien Iª~ normá" vlgen"te :al momefl"to de la convocatoria ,(del proceso deselección fue el .Decreto (eg~ativo eN0 ,1017,lmodificadojrmediante LeyNO "29873, Y su Reglamento aproÍ5ado 1 pó"r"¡ lo Déereto SupremoN0 184-2008-EF, modificado por Decretos Supremos N° 138-2012-EF, 116-2013-EFY 080-2014.EF; es cierto también que a la fecha en que se cometió la infracción26 de febrero de 2016 (fecha límite para la presentación de documentos ysuscripción del contrato) ya se encontraba vigente la Ley N° 30225 Y suReglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF.

Recuérdese que de conformidad a lo establecido en el artículo 230 de la LeyN° 27444, "son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momentode incurrir el administrado en la conducta a sancionar (. .j', para mayorabundamiento Morón Urbinal9 señala que "para imponer sanciones/ las conductastípicas no solo han de estar contempladas y sancionadas por la norma vigente enel momento de su comisión, sino también al tiempo de la concreción de la sancióri'.

A partir de lo expuesto, se advierte que la norma vigente al m9m~lqUe secometió la infracción (26 de febrero de 2016) es la Ley W)0225, por ende elanálisis respecto a la configuración de la infracción se reaJiza bajo Josa!cancesnormativos de dicha Ley; siendo ello así, en el caso de auto~esUít~yertinent~la alusión al principio de retroactividad benigna. Como es de con~mient9, dichoprincipio resulta de aplicación cuando, en forma posterior a la comisión de lainfracción, se emite una ley que resulta más beneficiosa en relación a la conducta

, Juan Carlos - Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Gaceta Juridica -- pág. 777.

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analizada, situación que no se da en el presente caso, en el que la conductainfractora se produjo bajo la vigencia de la Ley N° 30225, actualmente vigente.

23. En ese contexto, el incumplimiento de la obligación de los integrantes del Consorciode perfeccionar la relación contractual con la Entidad, configura la infracciónadministrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la LeyN° 30225, por ser esta la norma vigente al momento de producirse la infracción.Asimismo, al no haberse acreditado la concurrencia de alguna causa dejustificación corresponde imponerles la sanción respectiva, previo análisis de laposible individualización de responsabilidades.

Sobre la posible individualización de responsabilidades

24. Ahora bien, acreditada la comisión de la infracción por parte de los integrantes delConsorcio, corresponde imponer sanción administrativa a aquellas empresas quelo integran que resulten directamente responsables de la infracción cometida. Alrespecto, el artículo 220 del Reglamento establece que las infracciones cometidaspor un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato,se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos lasanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, lapromesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la Entidad,pueda individualizarse la responsabilidad. Además, indica que la carga de pruebade la individualización corresponde al presunto infractor.

25. Bajo dicha premisa, en el presente caso corresponde valorar la promesa formal deconsorcio considerando que, dada la naturaleza de la infracción (incumplir elperfeccionamiento de la relación contractual) el contrato de consorcio no fuepresentado, así como ninguno de los demás documentos requeridos para lasuscripción del contrato, motivo por el cual no puede ser considerado en el análisisde la individualización de responsabilidades; por ello, resulta pertinente atender alas obligaciones contenidas en la promesa formal de consorcio.

ANEXON°4

~

PROMESA FORMAL DE CONSORGO(..)Lossuscritos declaramos 'Xpresamenteque hemos convemdoen forma Irrevocabe, cf, ante el fJPSO

••.que dure el procedi nto de selecClon,para presentar una propuesta conjunta al CONC SOPÚSUCO N° CP '22-201S-INPE-OIP-CE, responsabilizándonos solidar/amen por toda lasaccionesy omisi que provengan del citado proceso.()

26. Sobre el particular, de la verificación de la promesa formal de consorcio, se apreciaque las obligaciones de los integrantes del Consorcio están distribuidélS de lasiguiente manera:

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Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 2473-2016- TCE-S4

Designamos a la Sra. Jessica CeCiliaAvalas L/oclla, identificada con DNI N" 07884172, comorepresentante común del consorcio para efectos de participar en todas las etapas del proceso deselección y para suscribir el contrato correspondiente con la Entidad INSTITUTO NACIONALPENITENCIARIODELPERÚ.Asimismo, fijamos nuestro domicilio legal común en Av. Santo TDribioNo. 143- piso 8 - Lima 27, Perú.

Q8UGAQONESDEBETAFENCEPERUSAC 10ObliqadonesEJECUCIÓNDELSERVICIO2[%JFACTURACIÓNAL CLIENTE2[%JCONTRATACIÓNDEPERSONALPARALA EJECUCIÓNDELCONTRATOPAGODE moas LOSIMPUESTOS

% de

3[%}3[%J

QBLlGACIONESDEBETAFENCENV; 90% deObligacionesPROPORCIONARLAEXPERIENCIADE TRABAJOSSIMILARES 35[%}_701jNCI~~~EN~OPA.RALAElECU~I~N y COMPRADt;'BlUIP$~N{.£110 20

DTDRGA~ LASGARANTIAS REQUERIDAS SuperviSor ~1S [%JEJECUCIONDEL O --. '.; 20[%J

ConrrataciGnt'Sdel EstaJETAL 100%

De lo expuesto, se observa que no existen elementos a partir de los cuales sepueda individualizar la responsabilidad de los integrantes del Consorcio en suobligación de suscribir el contrato con la Entidad. En ese sentido, debe tenersepresente que la señora Jessica Cecilia Avalas L10clla fue designada por ambosconsorciados como representante común para efectos de la suscripción delcontrato, por tanto no es posible individualizar la responsabilidad entre losintegrantes del Consorcio en el caso de autos.

27. En consecuencia, no advirtiéndose la concurrencia de alguna circunstancia o hechoque permita individualizar la responsabilidad, a juicio de este Colegiadocorresponde imponer sanción administrativa a todos los integrantes del Consorcio.

Graduación de la sanción a imponerse.

28.

~.

El literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 ha previsto como sanciónaplicable para la infracción materia de análisis, una multa entendida.-rom~ laobligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto eConómico nomenor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por cien¡6 (15%) d~.iápropuesta económica o del contrato, según corresponda, en favpr del Oj:9a-iÍismoSupervisor de las Contratacionesdel Estado (OSCE). ~ /

29. se de lo señalado y considerando que el monto ofeConsorci sciende a SIlO' 120,749.28, la multa a imponer no pued

!j

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al cinco por ciento (5%) (5/ 506,037.46) ni mayor al quince por ciento (15%)(5/1'518,112.39).

30. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidadconsagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3del artículo 230 de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridadadministrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a losadministrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida ymanteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicosque deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para lasatisfacción de su cometido.

31. Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sancióna imponer al Consorcio, considerando los criterios establecidos en el artículo 226del nuevo Reglamento:

a) Naturaleza de la Infracción: la infracción cometida afecta la expectativade la Entidad por suscribir un contrato con el proveedor ganador de la buenapro y así satisfacer las necesidades de la misma y, consecuentemente, elinterés público, actuación que supone, además, un incumplimiento alcompromiso asumido de suscribir el contrato.

b) Daño causado: el daño se refleja en el retraso en la contratación delservicio de instalación del sistema de seguridad electrónica para elestablecimiento penitenciario de Chincha.

e) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debetenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en elexpediente, no se advierte documento alguno por el cual los integrantes delConsorcio hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de lainfracción antes que fuera detectada.

32.

d) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: enlo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro de Inhabilitadospara contratar con el Estado, se observa que los integrantes del Consorciono cuentan con antecedentes de haber sido inhabilitados en sus derechos de

~

participar en procesos de selección Ylo contratar con el Estado.

• el Conducta procesal: debe considerarse que los integra~1'1 Consorciose ape~sonaronal presente procedimiento, y present¡ón ./fscargos.

Finalmen {"se precisa que la fecha de la comisión de la in~~~~~\fi en Iliteral ?/el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 3 5, por arte de lbs

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Ministeriode Economía V Finanzas

•

'Reso{ucíón :JIfO 2473-2016- TCE-S4

integrantes del Consorcio tuvo lugar el 26 de febrero de 2016, fecha límite paracumplir con el perfeccionamiento del contrato.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

De conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 011-2016-OSCE/CD -"Lineamientos para la Ejecución de Multa Impuesta por el Tribunal deContrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución N° 018-2016-OSCE/PRE, publicada el 12 de enero de 2012 en el Diario Oficial El Peruano y enel portal institucional del OSCE:

El proveedor sancionado ~uenta 'co~i" un plazo ;;'áximo de "siete (7) díashábiles, computados desde el día siguiente de haber quedado firme lapresente"resolución,"para pagar la multa impuesta y comunicar dicho pagoal OSCE a través de la mesa de pcútes de la sede central o de las oficinasdesconcen.tradasr: presentandq ,debidamente Cll~I}?I,d9iK.el formulariodenominaco .'Comunicación"de"Pagó de 'Multa', al cuaL deberá adjuntar elcomprobante de pago óri"ginal. Él pago,se efectúa ¡':'"diaiit.;' DepÓsito en laCuenta Corriente N° 0000-870803 cel OSCE en efBanco de-la"Nación.

" . ".. :

- ,,11l 1"de!Esta~'Una, vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pagohaya sido presentada, operará la medida cautelar establecida, quedando elproveedor,sancionado automáticamente suspendido en sus derechos paraparticipar en cualquier procedimiento de selección, en procedimientos paraimplementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y decontratar con el Estado.

• La extinción de la obligación de pago de la multa V, en su caso, ellevantamiento de la suspensión, operan desde las 00:00 horas del díasiguiente de verificado el pago por la Oficina de Administración del OSCE,lo cual debe llevarse a cabo en el plazo de tres (3) días hábiles contadosdesde la correcta presentación de la comunicación de pago, o detranscurrido el periodo máximo de suspensión del proveedor sancionado,establecido como medida cautelar en tanto no comunique el ~ de la

multa impuesta. /. _ 1

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente AQtonioCorrales Gonzales, con la intervención de las Vocales María del ¡GuadgJupe ¡RojasVillavicencio de Guerra20 y Paola Saavedra Alburqueque; atendiendo á.Jo-<tfSp~ ' en laResolución N° 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, y en ej¡rticio ~e lasfacultades conf ridas en el artículo 51 y 63 de la Ley de Contratacio s del Estado,

/Se deja nstancia que interviene la vocal Maria del Guadalupe Rojas Villavicencio de ,reempl ' ~'gel Vocal Mario Arteaga Zegarra, de conformidad con el rol de turno de v.ocales vigente V elarticul' 82 de la Ley N" 27444.

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aprobada por Decreto Legislativo N° 1017¡ Y Reglamento¡ aprobado por DecretoSupremo NO 184-2008-EF Y sus respectivas modificatorias, así como los artículos 18 y19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE¡ aprobado por ResoluciónMinisterial NO 789-2011-EFjlO, Y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF;analizados los antecedentes¡ y luego de agotado el debate correspondiente, porunanimidad;

III. LA SALA RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa BETAFENCE N.V., con RUC N° 99000020881, con unamulta ascendente a SI 506/037.46 (Quinientos seis mil treinta y siete con 46/100soles), por su responsabilidad en no cumplir¡ injustificadamente¡ con su obligaciónde perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 022-2015-INPE-OIP-CE - Primera Convocatoria para la ''Instalación del sistema de seguridad electrónicacorrespondiente al Proyecto Mejoramiento del servicio de readaptación social en elestablecimiento pemtenciario de Chincha'~' infracción tipificada en el literal b) delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada LeyN° 30225.

El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará¡ luego de que hayaquedado firme por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que sehaya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella¡ o porque,habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado.

2. Sancionar a la empresa BETAFENCE PERU S.A.C., con RUC N° 20565473639,con una multa ascendente a SI 506/037.46 (Quinientos seis mil treinta y siete con46/100 soles), por su responsabilidad en no cumplir, injustificadamente, con suobligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 022-2015-INPE-OIP-CE - Primera Convocatoria para la ''Instalación del sistema de seguridadelectrónica correspondiente al Proyecto Mejoramiento del servicio de readaptaciónsocial en el establecimiento penitenciario de Chincha'~.infracción tipificada en elliteral b) del numeral 50.1 del artículo SOde la Ley de Contrataciones del Estadoaprobada Ley N° 30225.

t El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, JUega hayaquedado firme por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días ~biles sin ue se

• haya interpuesto el recurso de reconsideración contra quella, o p rque,habiéndose presentado el recurso¡ este fue desestimado.

3. Disponer, mo medida cautelar, la suspensión del derecho de I presaBETAFE E N.V., con RUC N° 99000020881, de participar n cu"lquierprocedi ~nto de selección, procedimientos para implementa o martenerCatáJ lectrón;cos de Acuerdo Marco y de contratar con el Esta or e

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Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :JIfO 2473-2016- TCE-S4

máximo de siete (7) meses, en tanto no se realice y comunique el pago de lamulta a que alude el numeral precedente.

4. Disponer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de la empresaBETAFENCE PERU S.A.C., con RUC N" 20565473639, de participar encualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar omantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado,por el plazo máximo de siete (7) meses, en tanto no se realice y comunique elpago de la multa a que alude el numeral precedente.

,.::.

Regtstres€, comuníquese y publfquese.

S. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSeEN° 0000.870803 en el Bancode la Nación: En caso el administrado no notifique elpago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelaroperará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSeE tieneun Rlazomáximo.de tres (3) días.hábilesparayerificar la realización del depósitoen..!a cuenta respectiva. La obligación~;8epagar lá multase .extingue.aLdía hábilsiguiente de verificado el depósito respectivo -al-OSeE o"al Jd(a~nábil'slgu-¡ente detranscurrido. el"per.i.odo_máximo"'desuspensión -p-revisto colTio-medida caütelar.

. . "". I ~I EStado

PRESID NTE

ss,Corrales GonzalesRojas Villavicencio de GuerraSaavedra Alburqueque

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 3.10.12"

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