Sistemas penales comparados - COnnecting REpositories · 2017. 2. 9. · 2. LLa PParte EEspecial. El crimen de genocidio (§ 6) se traslada en términos muy similares desde el §

AlemaniaRodrigo AAldoney RRamírez, LLL.M.Universidad de Friburgo de BrisgoviaUniversidad de Gotinga

II.. IInnttrroodduucccciióónn

El Estatuto de Roma no establece la obligaciónjurídica de adaptación del Derecho interno a susdisposiciones, salvo la obligación emanada delart. 70 inc. 4.°, letra a del Estatuto, de extender lasleyes penales que castiguen delitos contra la ad-ministración de justicia a la Corte Penal Interna-cional (CPI). Sin embargo, surge para los Estados-Parte, a partir de la obligación de cooperación delos arts. 86 y ss. y del principio de complementa-riedad consagrado en el art. 17 del Estatuto, laobligación fáctica1 de adecuar su legislación in-terna. Como bien reconoce AMBOS, por un lado,no es posible cooperar con la CPI sin contar connormas procesales adecuadas y, por otro, el prin-cipio de complementariedad supone que el Estadodonde se comete un crimen internacional tenga lavoluntad —vale decir, la disposición político-cri-minal— y la capacidad para perseguirlo penal-mente, lo que también exige una normatividad su-ficiente para lograr este fin2 De esta exigenciafáctica y, en menor medida, normativa3 del Esta-tuto, se pueden extraer opciones de implementa-ción que según AMBOS van desde un incumpli-miento de la misma (opción cero) hasta unmodelo de implementación total con codificaciónespecial4.

Atendido el enorme impulso que la RepúblicaFederal de Alemania le dio a la negociación y fir-ma del Estatuto, como parte de los llamados Es-tados con posición favorable a la CPI (like-mindedstates), no sorprende que se haya seguido el últi-mo modelo referido, con una oportuna y exhaus-tiva adecuación del ordenamiento legal alemán,tanto a nivel legal como constitucional, estable-

ciendo como cuerpo normativo central el CódigoPenal Internacional (Völkerstrafgesetzbuch, enadelante VStGB)5. La ventaja que se aprecia con laintroducción del VStGB, en lugar de una amplia-ción de tipos y reglas ya existentes, es que esta co-dificación da una visión clara y de conjunto deuna materia jurídica altamente compleja6 y, a suvez, permite tomar decisiones precisas que a nivelinternacional tuvieron que quedar parcialmenteabiertas con el fin de lograr un acuerdo amplio en-tre países con sistemas penales muy disímiles7.

Finalmente cabe resaltar que el VStGB constitu-ye un modelo de implementación modificada8, enel cual se adecuan las regulaciones del Estatutotanto al principio de legalidad en su manifesta-ción de lex certa (art. 103 inc. 2.° Constitución Fe-deral Alemana [Grundgesetz], GG en lo que sigue)bastante estricto en el ordenamiento alemán, co-mo a la Parte General del Derecho Penal alemán.Sin embargo, en opinión de SATZGER esto con-lleva ciertos “vacíos” normativos respecto del Es-tatuto, lo que adquiere relevancia por la eventualactivación de la competencia de la Corte. A su vez,aprecia ciertos “excesos” que afectarían el princi-pio de legalidad referido, llegando a la conclusiónque la satisfacción conjunta de las exigencias in-ternacionales y constitucionales se asemeja en al-gunos casos a un trabajo en la cuerda floja9.

IIII.. EEll CCóóddiiggoo PPeennaall iinntteerrnnaacciioonnaall ((VVSSttGGBB))

1. LLa PParte GGeneral ddel VVStGB. La regla básicacontenida en el § 210 es la aplicación supletoria delDerecho Penal general, en cuanto el VStGB nocontenga regulaciones especiales. Ya que en esteámbito el VStGB —a diferencia del Estatuto consu amplia regulación de materias pertenecientes ala Parte General— solamente regula la actuaciónbajo órdenes, la responsabilidad de los jefes mili-tares y otros superiores y la prescripción, surge uncampo muy amplio de materias que siguen las re-glas de los delitos comunes. De este modo se pre-

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tende, por un lado, preservar la coherencia inter-na del ordenamiento penal alemán, y por otro,permitir la aplicación de una doctrina y jurispru-dencia asentada y basada en una rica y diferen-ciada dogmática respecto de la Parte General delCódigo Penal alemán, la que en el ámbito interna-cional aún se encuentra en ciernes11.

En concreto, el § 3 establece una eximente deresponsabilidad penal para aquel que cumpla unaorden militar o una disposición de efecto vincu-lante comparable (incluyéndose así aquellas queemanan de civiles), en la medida que el autor delhecho no conozca la antijuricidad de la orden odisposición y ésta no sea evidente. Se omite de talmodo la presunción de evidencia para las órdenesreferidas a delitos de genocidio y lesa humanidadcontenida en el art. 33 n.° 2 del Estatuto.

A continuación el § 4 establece una posición degarante del jefe militar o superior civil en cuantoa los hechos cometidos por el inferior y que no ha-ya impedido. El inc. 2.° de este parágrafo equipa-ra al jefe o superior a toda persona que en un gru-po armado o en una organización civil o empresa,respectivamente, ejerza la autoridad y el control.En tales casos no procede la rebaja de pena con-sagrada en el § 13 inc. 2.° del StGB para la comi-sión por omisión general.

Por otra parte, el § 5 consagra la imprescriptibi-lidad de los crímenes12 establecidos en el mismo,vale decir, el genocidio, los crímenes de lesa hu-manidad y los crímenes de guerra. Al referirse so-lamente a los crímenes se exceptúan de la impres-criptibilidad los simples delitos de infracción deldeber de vigilancia (§ 13) y omisión de la comuni-cación de un delito descrito en esta ley cometidopor un subordinado (§ 14).

Finalmente, el § 1 hace aplicable esta ley a todoslos crímenes contra el Derecho internacional, sehayan cometido en territorio alemán o extranjero.Por ende, ahora también se aplica a los delitos delesa humanidad13 un genuino principio de justiciauniversal al establecerse como único criterio deconexión con la jurisdicción alemana el contenidomaterial del injust14. Se elimina así expresamenteel elemento de conexión legitimador exigido conanterioridad por la jurisprudencia15. Respecto delos simples delitos consagrados en el VStGB rigenlas reglas generales de los §§ 3 y ss. StGB.

2. LLa PParte EEspecial. El crimen de genocidio (§6) se traslada en términos muy similares desde el§ 220a StGB al VStGB, facilitándose ahora la in-terpretación del tipo en cuanto a la suficiencia deun ataque16 a una víctima individual17, con la in-tención de destruir total o parcialmente un gruponacional, racial, religioso o étnico, como tal. Lasexigencias emanadas del principio de legalidadjustifican en la “causación de daños físicos y men-

tales” la mención, a modo de ejemplo, de las le-siones graves del § 226 StGB. Este tipo difiere delEstatuto al regular en un inc. 2.° supuestos menosgraves, asignándoles un marco penal más bajo18.

La tipificación de los crímenes de lesa humani-dad (§ 7) constituye una innovación en el Derechopenal alemán. El delito consiste en la realizaciónde alguna de las conductas enumeradas (inc. 1.°n.° 1-7)19, en el marco de un ataque sistemático ygeneralizado en contra de una población civil. Larelación funcional entre los elementos de contex-to (Gesamttat) del encabezado y los actos indivi-duales (Einzeltaten) coincide con la técnica nor-mativa del Estatuto. El § 7 se aparta del Estatutoal establecer una penalidad diferenciada segúngrupos de conducta (inc. 1.° parte final) y de su-puestos menos graves en el inc. 2.°, al tipificar de-litos calificados por el resultado (inc. 3.° y los su-puestos menos graves en el inc. 4.°) y finalmenteal sancionar delitos cometidos con la intención demantener un régimen institucionalizado de opre-sión y dominación sistemática por razones racia-les y sus casos menos graves (inc. 5.°).

Los crímenes de guerra adquieren en el VStGBuna división distinta a la del Estatuto, ya que seregulan conjuntamente20 los crímenes que se sus-citan en el contexto de conflictos armados inter-nacionales e internos (§ 8 encabezado del inc. 1.°)y, en cambio, tipifica separadamente los críme-nes, atendiendo a si la materia forma parte del lla-mado Derecho de Ginebra (protección de perso-nas [§ 8], la propiedad y otros derechos [§ 9] uoperaciones humanitarias o emblemas [§ 10]) odel Derecho de La Haya (limitación del empleo deciertos métodos [§ 11] y medios de conducción deguerra [§ 12]).

Finalmente se regulan como simples delitos,con la ya señalada consecuencia respecto de suprescriptibilidad y su omisión en las referenciasque se hacen en otros tipos del StGB, los ilícitosde infracción del deber de vigilancia (§ 13, tam-bién en caso de infracción imprudente en el inc.4.°) y omisión de la comunicación de un delitodescrito en esta ley cometido por un subordinado(§ 14). A ellos se asignan consecuentemente penasmenores.

3. RReformas aal CCódigo PPenal aalemán. En elStGB se introducen las adecuaciones necesariasconsistentes en la derogación del antiguo genoci-dio (§ 220a StGB), la inclusión de los crímenesinternacionales en el § 6 n° 1 StGB (jurisdicciónuniversal) y en los §§ 78 y 79 StGB (imprescripti-bilidad de la persecución del delito y de la pena,respectivamente). Por otra parte, en el § 130 StGB(delito de incitación al pueblo) se sustituye la re-ferencia al antiguo delito de genocidio por el nue-vo. También se introducen ampliaciones al in-

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cluir, junto al genocidio, los crímenes de lesa hu-manidad y de guerra entre los supuestos que danlugar a los delitos de alteración del orden públicomediante amenaza de ciertos delitos (§ 126 StGB),la constitución de asociaciones terroristas (§ 129aStGB) y la omisión de la denuncia de delitos pla-nificados (§§ 138 y 139 StGB).

4. RReformas aa lla LLey PProcesal PPenal aalemana.Mediante la introducción del § 153f StPO se rela-tiviza el principio de jurisdicción universal del § 1ya descrito. Esta disposición permite a la fiscalíaabstenerse de la persecución (inc. 1.°), retirar laacusación pública ya formulada o suspender elproceso (inc. 3.°) respecto de un hecho punibledescrito en los §§ 6-14, en los casos de extraterri-torialidad descritos en el § 153c inc. 1.°, n.° 1 y 2StPO21, cuando el culpable no se encuentre en elterritorio nacional ni sea de esperar su presencia.Hace excepción a esta regla el caso de un hechoextraterritorial, según el n.° 1 de la disposición re-cién referida, cometido por un alemán, volviéndo-se al principio de legalidad en la persecución, sal-vo que el hecho ya sea perseguido por un tribunalinternacional o por un tribunal del Estado en cu-yo territorio fue cometido el hecho o cuyos ciuda-danos fueron lesionados por el mismo. En el inc.2.° del § 153f StPO se acentúa esta facultad de lafiscalía (“puede en particular abstenerse”) en losmismos supuestos de ilícitos internacionalescuando, por un lado, concurren copulativamentelas siguientes circunstancias: no existe sospechaen contra de un alemán, ni víctima alemana, nipresencia en el territorio alemán de un sospecho-so o sea de esperar que esto ocurra y, por otro la-do, el ilícito esté siendo perseguido por un tribu-nal penal internacional o un Estado conjurisdicción preferente. Finalmente se aplica idén-tica regla en caso de que no exista víctima alema-na, se esté persiguiendo el ilícito en las instanciasreferidas y, encontrándose el inculpado en territo-rio nacional, esté prevista y sea admisible su en-trega o extradición.

Respecto de esta regulación cabe destacar tresaspectos. Por un lado, se trata de la aplicación deun genuino principio de oportunidad, propio delsistema procesal penal alemán, por lo que no im-porta un quiebre en él, toda vez que constituyeuna especificación de los criterios que se aplicanrespecto de delitos ordinarios en el § 153c StPO(nacionalidad extranjera del autor, comisión ex-traterritorial del delito) y en el 154b StGB (perse-cución por instancia extranjera o internacional),quedando la decisión íntegramente en manos dela fiscalía (en su caso con aprobación judicial)22.

Por otro lado, la regulación introduce un siste-ma coherente de prelación de jurisdicciones quepuede considerarse un ejemplo de aplicación del

principio de complementariedad consagrado en elart. 17 del Estatuto, ya que de las reglas recién ex-puestas se desprende que antes del Estado alemántienen preferencia para conocer de un asunto elEstado en el que se cometió el ilícito y la CPI, lue-go el Estado del cual el imputado es nacional ypor último el del cual son nacionales las víctimasdel ilícito23.

Finalmente WERLE/JESSBERGER sostienenque la regulación comentada cumple una funciónde modelo e impulso del Derecho Internacional,toda vez que impone al Estado alemán una obli-gación de persecución como tercer Estado de unilícito internacional, a pesar de que el Derecho In-ternacional consuetudinario sólo reconoce de unmodo indiscutido la facultad de terceros Estadosde perseguir tales ilícitos24.

5. RReformas CConstitucionales. Mediante unamodificación del art. 96 inc. 5.° GG se faculta elestablecimiento de una ley que otorgue competen-cia en materias de competencia federal a tribuna-les estaduales cuando aquéllas se refieran, entreotros, al delito de genocidio, al delito internacio-nal de lesa humanidad y a delitos de guerra25. Se-gún ya se mencionó supra26, también fue necesa-rio una adecuación constitucional (art. 96 inc. 2.°GG) para permitir la entrega de nacionales a laCPI.

6. RReforma aa lla LLey OOrgánica ddel PPoder JJudicial.Mediante la introducción de un 8.° numeral en el§ 120 inc. 1.° de la GVG27 se otorga competencia alos Oberlandesgerichte28 para el juzgamiento delos ilícitos descritos en el VStGB, lo que conlleva,por aplicación del § 142a inc. 1.° de la misma ley,la competencia persecutoria del Generalbunde-sanwalt29. Esta concentración y elevación de lacompetencia se justifica por la complejidad de lamateria y la afectación de intereses de política ex-terior del Estado30.

Notas

1. SATZGER, Das neue Völkerstrafgesetzbuch - eine kritischeWürdigung, NStZ 2002, pág. 127, habla de una necesidad polí-tico-criminal.

2. Cfr. AMBOS, “Implementación del Estatuto de Roma en la le-gislación nacional”, pág. 25, en AMBOS/MALARINO (eds.), Per-secución penal nacional de crímenes internacionales en AméricaLatina y España.

3. A la que cabría añadir el inc. 6.º del preámbulo del Estatu-to como reforzamiento de la obligación de Derecho Internacionalconsuetudinario de los Estados respecto de la persecución penalde los responsables de crímenes internacionales.

4. Véase, con mayor detalle, AMBOS, op. cit., págs. 26 y ss. 5. El proceso de reforma legal alemán se divide en tres pasos.

Por un lado, la reforma constitucional (BGBl 2000 I, pág. 1633)

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vigente desde el 2 de diciembre de 2000, que modifica el art. 16inc. 2.º GG, permitiendo la entrega de nacionales a la CPI y ladictación de la Ley del Estatuto de la CPI (IStGH-Statutsgesetz,BGBl. [Bundesgesetzblatt, boletín oficial del Estado Federal] 2000II, pág. 1393), que permitió la ratificación del Estatuto. Por otro la-do, la dictación de la Ley de introducción del Código Penal ale-mán (BGBl 2002 I, pág. 2254), que estableció tanto el VStGB co-mo modificaciones y adecuaciones al Código Penal (en adelanteStGB), a la Ley Procesal Penal (en adelante StPO) y otras de me-nor importancia. Finalmente, la Ley para la Ejecución del Estatutode Roma (RSAG) (BGBl. 2002 I, pág. 2144) que establece dispo-siciones sobre cooperación con la CPI, junto a otras reformas demenor trascendencia. El VStGB entró en vigencia el 30 de junio de2002, un día antes que el propio Estatuto y la Ley para la Ejecu-ción del Estatuto. Para una traducción completa de la Ley de in-troducción del Código Penal Internacional, que incluye el referidoCódigo, véase www.iuscrim.mpg.de/forsch/online_pub.html.

6. Así HERMSDÖRFER, Humanitäres Völkerrecht- Informa-tionsschriften 1999, pág. 27; KREß, Vom Nutzen eines deutschenVölkerstrafgesetzbuchs, págs. 2 y ss.; SATZGER, op. cit., pág. 126.

7. Así KREß, op. cit., págs. 2 y ss.; SATZGER, op. cit., pág.126.

8. Así la denominación de WERLE, Konturen eines deutschenVölkerstrafrechts, Juristenzeitung (JZ) 2001, págs. 888 y ss.

9. Véase al respecto, con amplias referencias, SATZGER, op.cit. págs. 127 y ss.

10. Los §§ sin especificación corresponden al VStGB.11. Así la opinión de WERLE/JESSBERGER, op. cit., pág. 135,

quienes, sin embargo, sostienen que las diferencias entre ambosordenamientos son “desconcertantemente mínimas”. Un aportesignificativo para el desarrollo de una dogmática de la Parte Ge-neral del Derecho Penal internacional ofrece el trabajo de habili-tación de AMBOS, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,Ansätze einer Dogmatisierung, 2002.

12. El § 12 StGB diferencia entre Verbrechen (crímenes) y Ver-gehen (simples delitos) según si la pena privativa de libertad es su-perior o no a la de un año.

13. El antiguo § 6 StGB ya consagraba este principio para elgenocidio (núm. 1) y los delitos de guerra en cuanto a las obliga-ciones emanadas de las Convenciones de Ginebra (núm. 9).

14. Sobre la restricción procesal mediante el principio —tam-bién genuino— de oportunidad, véase infra la reforma a la StPO.

15. Cfr. BGHSt (Corte Suprema alemana) 45, págs. 64 y ss.,con comentario de WERLE en JZ 1999, pág. 1176.

16. El inc. 1.º establece como ataques típicos en numerales su-cesivos: homicidio, daños físicos o mentales graves, sometimientoa condiciones de existencia aptos para ocasionar la destrucción fí-sica total o parcial del grupo, imposición de medidas destinadasa impedir los nacimientos en el grupo y el traslado por la fuerzade un niño del grupo a otro grupo.

17. El antiguo § 220a StGB se refería en plural a “miembros”y “niños”.

18. En vez de pena privativa de libertad de por vida, una noinferior a cinco años.

19. En numerales sucesivos: homicidio, esclavitud, deportación,tortura, coacción sexual, desaparición forzada (en dos variantes),

daños físicos o mentales graves, privación de libertad y persecu-ción.

20. Hacen excepción a este tratamiento conjunto, refiriéndosesolamente a conflictos armados internacionales, los § 8 inc. 3.º y§ 11 inc. 3.º.

21. Estos supuestos se refieren a casos de comisión extraterri-torial del ilícito (en cuanto al suelo en el núm. 1 y a barco o ae-ronave en el núm. 2).

22. Sin embargo, esta pureza de principio no constituye unprincipio inquebrantable del legislador alemán, ya que en la re-ciente ampliación de la persecución extraterritorial de los delitosde asociación criminal (§ 129 StGB) y asociación terrorista (§129a StGB) a casos fuera de la UE, consagrada en el § 129bStGB, se optó por transferir íntegramente la decisión respecto dela persecución a una instancia política como lo es el ministerio dejusticia, indicando solamente determinadas circunstancias a teneren cuenta.

23. Así WERLE/JESSBERGER, op. cit., pág. 139 con referenciaa la exposición de motivos de la ley.

24. Cfr. WERLE/JESSBERGER, op. cit., págs. 138 y 139, conulteriores referencias.

25. Se trata de una enumeración confusa, en la medida que seantepone el término internacional al delito de genocidio (con la in-tención de no dar cabida a interpretaciones extensivas) y no sehace referencia explícita a los ilícitos de los § 13 y 14 VStGB, losque, sin embargo, se encuentran vinculados a los delitos enume-rados en la disposición.

26. Véase núm. 5.27. Ley orgánica del poder judicial (Gerichtsverfassungsge-

setz).28. Tribunales superiores territoriales.29. Fiscal General Federal.30. En tal sentido WERLE/JESSBERGER, op. cit., págs. 139 y s.,

quienes destacan, por un lado, la significación que adquirirá la ju-risprudencia internacional y extranjera para estos casos, y, porotro lado, la complejidad de las investigaciones que se llevarán acabo en el extranjero, todo ello atendido a que presumiblemente,al menos por algún tiempo, se presentarán exclusivamente casosacaecidos en el extranjero.

AArrggeennttiinnaa1

Luis FFernando NNiñoProfesor Universitario – MagistradoBuenos Aires

I. Sabido es que en julio de 1998, casi un siglodespués de las Convenciones de La Haya y trascuatro años de arduo trabajo del Comité Prepara-torio, se aprobó el Estatuto de Roma para la crea-ción de la Corte Penal Internacional (ECPI), ins-trumento que, a diferencia de otros compromisosinternacionales en materia de protección penal de

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Derechos Humanos o Derecho Penal Internacio-nal, posee dos características salientes: por un la-do “en él se reúnen por primera vez en un cuerponormativo homogéneo diferentes figuras de crí-menes internacionales y una serie bastante com-pleta de principios generales de imputación de de-recho penal internacional”; y por el otro, “con suratificación se expresa también... un acuerdo a lajurisdicción complementaria (subsidiaria) de laCorte Penal Internacional” (AMBOS–MALARINO,2003, pág. 578)2.

Argentina suscribió el Estatuto de Roma el 8 deenero de 1999 y lo ratificó el 8 de febrero de 2001,fecha en que el Canciller argentino depositó for-malmente el instrumento correspondiente.3 Envirtud de ello, Argentina debe afrontar la tarea deadecuar su ordenamiento jurídico interno, a fin decumplir con las exigencias que emanan del docu-mento.

Una comisión interministerial, creada en el año2000 e integrada por los Ministerios de RelacionesExteriores, de Defensa y de Justicia, preparó unproyecto de ley de implementación en febrero de2002. Dicho proyecto, que proponía una completaadecuación del derecho interno al Estatuto, a tra-vés de una suerte de Código Penal internacional(ley especial), perdió estado parlamentario. Algu-nos senadores nacionales prepararon un proyectoalternativo, que vio la luz en 2004. Actualmente,se hallan en plena discusión en la Comisión deAsuntos Constitucionales del Senado diferentesproyectos de implementación; en la última partede este informe abordaremos sus aspectos más sa-lientes.

II. Una cuestión latente en los abordajes ensa-yados hasta el presente, tanto en el ámbito acadé-mico específico cuanto en el parlamentario con-siste en definir qué debe entenderse porimplementación del ECPI. Según una importanteONG ocupada en el seguimiento del Estatuto deRoma, “el propósito de la legislación de imple-mentación de la CPI es doble: por un lado, sitúa alos Estados Partes en una posición de cooperacióncon la Corte, y por el otro, les permite ejercer ju-risdicción local sobre los crímenes sobre los quetendrá competencia la Corte de manera comple-mentaria” (ICCnow, 2003). Así, si bien es ciertoque, a excepción de la disposición prevista en elart. 70.4.a4, “el Estatuto de Roma no contiene unaobligación específica en cuanto a la adaptacióndel derecho interno” (AMBOS, 2003, pág. 25),existen dos excepciones de facto a dicho principio.Ellas son la obligación de cooperación de los Es-tados parte con la Corte (arts. 86 y ss. ECPI) y elprincipio de complementariedad (subsidiariedad)(art. 17 ECPI). “En cuanto a lo primero, es claro

que los Estados Parte [solamente] pueden cumplircon su obligación de cooperación si tienen una le-gislación procesal adecuada, en particular una leyde cooperación con la CPI”5 (ídem). Por el otro la-do, el principio de complementariedad “presupo-ne que el Estado donde se comete un crimen in-ternacional tiene la capacidad...de perseguirlopenalmente y castigar a los responsables;... la ca-pacidad a su vez requiere una normatividad ade-cuada para poder perseguir el genocidio, los crí-menes de lesa humanidad y los crímenes deguerra en el sentido de los arts. 5 a 8 del Estatu-to... Si un Estado no dispone de estos crímenes ensu legislación nacional... está obligado de facto aadaptar su legislación nacional al Estatuto” (ibíd.,con cursivas en el original; en igual sentido, MA-LARINO, 2003, pág. 35).

De lo expuesto se deriva que por implementa-ción del ECPI se entiende comúnmente el dictadode normas internas que tornen aplicables las dis-posiciones del Estatuto por los tribunales locales,sean estas normas relativas a la cooperación conla CPI o normas de derecho penal internacionalsustantivo. Resta entonces sentar un criterio quepermita determinar cuándo puede afirmarse queun ordenamiento jurídico estatal, en este caso elargentino, cumple con las exigencias del Estatutode Roma.

Durante la reunión de la Comisión de AsuntosConstitucionales del Senado argentino del 9 demarzo de 2004, un renombrado penalista y magis-trado sostuvo que la adecuación de nuestra legis-lación de modo tal de dar cumplimiento al Trata-do “significa que debemos estar seguros de queninguna de las conductas que estamos obligados asancionar, conforme al Tratado, quede impune otenga una pena desproporcionada o ridícula en elorden interno” (ZAFFARONI, 2004). Éste será elprincipio guía que utilizaremos para ponderar laadecuación de las normas vigentes en nuestro pa-ís en relación con los estándares internacionales.

Como conclusión parcial, pues, cuadra sostenerque la implementación del ECPI en el derecho in-terno argentino no puede ser nula (opción cero);sin perjuicio de ello, ella podrá ser limitada o par-cial o total o completa. “Los modelos a seguir de-penden de las exigencias constitucionales de cadaEstado” (AMBOS, 2003, pág. 26). Veamos cuálespueden ser las vías de incorporación del DerechoPenal Internacional al derecho interno argentinoy si ellas exigen el dictado de normas de carácterinterno para dar cumplimiento a las exigenciasdel ECPI.

III. En primer lugar, cabe preguntarse por la po-sibilidad de recurrir directamente, en el ámbitointerno, al ECPI. Para responder a tal interrogan-


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te, consideraremos brevemente la forma de incor-poración del Derecho Penal Internacional al dere-cho interno argentino. Luego, analizaremos si co-rresponde aplicar en forma directa las normas decarácter sustantivo previstas en el Estatuto de Ro-ma. La conclusión que se preanuncia es la si-guiente: si bien los principios del Derecho PenalInternacional son obligatorios para el Estado ar-gentino, en el derecho interno no es posible penara alguien exclusivamente sobre la base de tipospenales construidos a partir de normas penales decarácter internacional, sean ellas emanadas de lacostumbre o del derecho internacional convencio-nal, en el que queda incluido el ECPI. Y aunqueello no pone necesariamente a Argentina en unaposición insalvable frente al Derecho Penal Inter-nacional, marca un déficit que sería convenientesubsanar mediante el dictado de una norma deimplementación de aquel estatuto.

Dos han sido las vías por las cuales se ha tratadola incorporación del derecho internacional al dere-cho interno argentino. Tradicionalmente, ella sebasaba en el texto del art. 31 de la Constitución Na-cional6. Al respecto, se discutían dos cuestiones diferentes: por un lado, si las normas de derechointernacional poseían carácter operativo o progra-mático; y por otro, qué jerarquía correspondía re-conocerles en el sistema jurídico interno. En cuan-to a la primera de estas cuestiones, la CorteSuprema de Justicia de la Nación, en el caso EFE,consideró en su momento que las normas de dere-cho internacional eran de carácter programático(Fallos 310:1081). Respecto de la segunda de ellas,en su decisión en el caso “Martín”, sostuvo que laConstitución no atribuía prelación a los tratadosinternacionales respecto de las leyes del Congresode la Nación (Fallos 257:99). Tal doctrina fue mo-dificada en 1992, con el fallo dictado en el caso“Ekmedjián c/Sofovich” (Fallos 315:1492), me-diante el cual la CSJN “por un lado, sentó el prin-cipio de la jerarquía superior de los tratados inter-nacionales respecto de las leyes nacionales y, porel otro, consagró su directa operatividad” (MALA-RINO, 2003, pág. 40). Esta misma línea fue pro-fundizada por la reforma constitucional de 1994,que incorporó diversos instrumentos internaciona-les de derechos humanos que, junto a la CN, pasa-ron a conformar lo que se ha dado en llamar el“bloque de constitucionalidad” (BIDART CAM-POS, 1997, pág. 78; MONCAYO 1997; entre otros).

El segundo criterio de incorporación, que pasócasi inadvertido durante buena parte de nuestrahistoria constitucional, deriva del art. 118 de laCN7. Esta norma de incorporación del derecho degentes de carácter penal desplaza a la del art. 31,debido a su mayor especificidad. Más aún; se ha

sostenido que incorpora el Derecho Penal Interna-cional al derecho interno con nivel constitucional(MALARINO 2003, pág. 50). Sobre esta base, se haentendido que dicha cláusula incorpora todo elDerecho Penal Internacional, vale decir, no sólolos tipos penales específicos, sino también losprincipios de derecho material y adjetivo y los pre-supuestos de la responsabilidad penal (causas deexoneración de responsabilidad, imprescriptibili-dad, estándares procesales, etc.). Asimismo, se hainterpretado que incorpora tanto el Derecho PenalInternacional de naturaleza contractual como elde base no contractual. En los últimos años, ha si-do con fundamento en esa norma que los tribuna-les locales aplicaron directamente el Derecho Penal Internacional a casos sometidos a su juris-dicción (vid. casos “Schwammberger”8, “Priebke”9

y “Poblete” o “Simón”10, como los más represen-tativos).

El principal problema que se plantea ante la in-corporación del Derecho Penal Internacional poresta vía —y con esos alcances— reside en deter-minar si los principios de esa constelación nor-mativa que ingresan por vía del art. 118 de la CN“¿deben compatibilizarse con los principios, dere-chos y garantías que ya existen en la CN o, por elcontrario, los hechos que se encuadrarían comocrímenes internacionales deberían ser resueltosexclusivamente por las normas penales del dere-cho internacional...?” (MALARINO, 2003, pág.51). Y, específicamente, qué hacer ante una coli-sión de tales principios con otros principios o ga-rantías constitucionales.

IV. La cuestión así referida se plantea, en parti-cular, con un principio básico en la delimitacióndel poder punitivo: el de legalidad. Ello, por cuan-to en el derecho interno argentino no se han dic-tado normas de implementación que prevean ti-pos penales de crímenes internacionales. Ladoctrina dominante ha entendido que aquel prin-cipio no rige plenamente respecto de los crímenesde derecho internacional. Esta posición se fundaesencialmente en tres argumentos: a) en primerlugar, se afirma que “el art. 118, al introducir elderecho penal de gentes en el orden interno, re-mite a sus reglas propias” (MALARINO, 2003,pág. 52, con cursivas en el original); b) en segun-do lugar, se hace referencia a la “primacía lógica yaxiológica” del derecho de gentes por sobre el de-recho interno (SCHIFFRIN, 1997, págs. 119 y ss.);c) por último, toda vez que el origen histórico delprincipio de legalidad fue garantizar la indemni-dad contra el despotismo del Estado, erigiéndosetal axioma como consecuencia del principio de di-visión de poderes, dado que en el plano interna-cional estas dificultades no son tales, el principio

Revista PenalArgentina


en sí mismo pierde en gran medida su razón deser (SCHIFFRIN, ídem)11.

Quienes defienden la postura contraria se ba-san, en lo esencial, en que “esta forma de concebirlas relaciones entre el derecho internacional y elderecho interno ha sido... puesta en duda en losúltimos años... específicamente en el campo delderecho penal internacional” (MALARINO, 2003,pág. 54, con cita de Mireille Delmas-Marty y Fron-za-Guillou). Esta opción, que se ha dado en llamarpluralismo y que se presenta como alternativafrente al monismo y al dualismo tradicionales,postula que de la “interacción entre los diferentesórdenes normativos (derecho internacional y de-rechos estatales) surgiría un nuevo orden, único,complejo, pero con diferentes niveles normativos”(ibíd.). Basta con dejar sentado aquí que los tribu-nales locales que han intervenido en el juzga-miento o investigación de hechos que podríansubsumirse en tipos penales previstos en el dere-cho internacional han resuelto los casos aplicandolos tipos penales tradicionales locales (v.gr., en elcaso “Poblete”, citado precedentemente y los dife-rentes fallos que han seguido su doctrina12).

Ha menester señalar, en ese contexto, que el or-denamiento jurídico argentino, salvo algunas po-cas excepciones previstas en el Código de JusticiaMilitar, no contiene normas penales que tipifi-quen delitos internacionales. Frente a ello, los Tri-bunales locales, al analizar la atribución de res-ponsabilidad han utilizado los tipos penalesclásicos previstos en el ordenamiento interno.Ahora bien, ello plantea el problema de la menormagnitud de injusto aquilatada en los tipos tradi-cionales del derecho interno en relación con loscrímenes del derecho internacional, situación queno permite sostener que tal solución satisfaga ple-namente los estándares de implementación delECPI.

Si el criterio por el cual vale considerar satisfac-toria la implementación de dicho instrumento esel de asegurar que ninguna de las conductas queestamos obligados a sancionar conforme al Trata-do quedaría impune o tendría una pena despro-porcionada o ridícula en el orden interno, el des-crito es el déficit principal —si bien no el único—que hoy en día presenta el derecho interno argen-tino en relación con las normas vigentes del Dere-cho Penal Internacional.

No obstante ello, es dable señalar que este défi-cit no es de una magnitud insoportable. Por lopronto, la jurisprudencia ha sostenido que la “sub-sunción en tipos locales de ningún modo contra-ría ni elimina el carácter de crímenes contra la hu-manidad de las conductas [analizadas] (cuestiónque establece el derecho de gentes a través de nor-

mas ius cogens) ni impide aplicarles las reglas ylas consecuencias jurídicas que les cabe por tra-tarse de crímenes contra el derecho de gentes”13.De lo que se desprende que ciertas falencias quepresentaba la legislación interna respecto del EC-PI, que podrían impedir una persecución con ba-se directa en el Derecho Penal Internacional, hancomenzado a ser superadas en las decisiones judi-ciales14.

Sin embargo, el problema apuntado marca lanecesidad de una norma de implementación queincorpore de alguna forma los tipos penales pro-pios del derecho internacional al derecho local, deforma tal que se satisfaga, dentro de parámetrosadmisibles15, las exigencias normativas que plan-tea el principio de nullum crimen. Y al respecto,se ha señalado correctamente en nuestro medioque una norma de implementación de las caracte-rísticas referidas deberá lidiar necesariamentecon una serie de dificultades dogmáticas, prove-nientes de ciertas deficiencias o equívocos quepresenta el ECPI. Como ejemplo, se ha alertadoque “transformar una intervención culposa, unaomisión prácticamente culposa por negligencia,en la autoría de un delito doloso... sobre todo,cuando ese delito doloso es punible con pena pri-vativa de libertad perpetua”, como ocurre con laforma en que está regulado el tipo de genocidio enel Estatuto, genera un problema para el derechointerno argentino (MAIER, 2004).

V. Paralelamente, la incorporación de normaspenales que habitualmente se consideran propiasde una “parte general” en el ECPI, deja traslucirque “está comenzando a desarrollarse una dog-mática de la parte general del derecho penal in-ternacional” (AMBOS–MALARINO, 2003, págs.581/2). Ahora bien, no todos estos desarrollos de-ben necesariamente ser incorporados a nuestroordenamiento interno; una vez más, lo que parecenecesario, de conformidad con el criterio sentadosupra, es “tener la seguridad de que [por ejemplo]no tendremos en nuestra legislación una eximen-te más amplia que la prescripta en el Tratado”(ZAFFARONI, 2004) ni un criterio de imputaciónsensiblemente más restrictivo.

En este último supuesto, un problema que seadvierte a simple vista radica en que en el CódigoPenal argentino no existe una norma expresa queprevea la responsabilidad especial del superior je-rárquico (art. 28 del ECPI). Sin embargo, es posi-ble afirmar que las reglas de autoría, en particu-lar, los desarrollos dogmáticos que se conocencomo la teoría de la autoría mediata por dominiode un aparato de poder organizado, podrían llevara una solución análoga a la allí prevista, en ungran número de los casos abarcados por dicha


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norma. Al respecto, se ha sostenido que las “reglassobre autoría y participación en el Código Penal,en especial, sus arts. 45 y 46, son reglas ampliasdominadas por dos conceptos asaz vagos: “tomarparte en la ejecución del hecho” (autoría) y “pres-tar al autor auxilio o cooperación” (participación).Por tanto, la interpretación del primero de acuer-do con el cartabón de la denominada teoría deldominio del hecho no representa inconvenientes”(SANCINETTI, 1999, pág. 206).

En punto a las eximentes de responsabilidadcon que cuenta el derecho interno argentino, ellasson sensiblemente más restrictivas que las previs-tas en el ECPI. En virtud de ello, lo único que po-dría ocurrir es que un caso que en el derecho in-terno fuese antijurídico o culpable, pudiere no serconsiderado así, o tratado más benignamente, enla CPI (ZAFFARONI, 2004). En particular, la doc-trina nacional ha criticado, posiblemente conacierto, la amplitud de las formulaciones del tipopermisivo de legítima defensa y de la causa de ex-clusión de la culpabilidad denominada coacción(ibíd.)16. En todo caso, si estas disposiciones nofueran implementadas en el derecho interno, ellono conllevaría responsabilidad internacional porparte del Estado argentino.

Párrafo aparte merece la incorporación de laobediencia debida como causal de disminución oexclusión de responsabilidad (art. 33 del ECPI).Por un lado, se ha objetado que, en realidad, estaeximente de responsabilidad no posee existenciadogmática autónoma (ZAFFARONI, 2004)17. Porotra parte, se ha objetado que una exención totalde responsabilidad por esta causal resulta contra-ria a lo dispuesto en numerosos instrumentos in-ternacionales de Derecho Penal Internacional18.En este caso, al igual que en el de las demás exi-mentes analizadas, su no incorporación al dere-cho interno, tampoco podría provocar ningún re-proche al Estado argentino desde el punto de vistadel derecho internacional.

De tal suerte, es dable concluir que en esta ma-teria la única necesidad de adecuación del sistemajurídico local a la normativa del ECPI consiste enla ampliación de la posibilidad de responsabilizara los superiores jerárquicos en el sentido expresa-do supra. Sin perjuicio de ello, sería posible argu-mentar, en contra de esta ampliación, que ella po-dría afectar el principio-garantía de culpabilidadpor el hecho, receptado en la Constitución Nacio-nal y en varios instrumentos internacionales dederechos humanos.

VI. Como ya ha quedado señalado, desde el pun-to de vista del Derecho Procesal surge con clari-dad que, en materia de implementación del ECPI,la prioridad será dictar una norma de derecho in-

terno que regule la cooperación con la Corte —comprendida la extradición—, y parece redun-dante señalar que una regulación tal no podrá li-mitar irrazonablemente la jurisdicción de laCPI19. Tal como sostiene MAIER, esto podría so-lucionarse con algunas reglas sencillas: “en cuan-to a la prueba, una regla que fije la competenciade los tribunales federales para la realización delos deberes de cooperación regulados en el art. 86y siguientes” (MAIER, 2004).

Un segundo problema lo plantean las reglas desolución de conflictos jurisdiccionales y de deter-minación del derecho aplicable al caso. Sobre eltópico, se ha expedido el mismo jurista cordobés:“Como ustedes saben, rige acá el principio decomplementariedad —yo preferiría denominarlosubsidiariedad— del sistema internacional, sobretodo de la competencia de la Corte Internacional.Aquí, a mi juicio, hace falta, primero, una reglaque prevea la competencia de los tribunales fede-rales, como he visto en el proyecto que me ha he-cho llegar el senador Yoma, gracias a Dios sin elresurgimiento de los tribunales militares dentrode la iniciativa, como lo prevé el proyecto baseque ha perdido estado parlamentario. Entonces,como decía, hace falta una regla que prevea lacompetencia de la ley, la aplicación de esta mismaley y que se regule el procedimiento según el Có-digo Procesal Penal de la Nación” (MAIER 2004).

En tercer lugar, la ley de adecuación debería re-solver quién es la autoridad competente para pro-mover la competencia de la Corte Internacional,según el art. 13, inciso A, y el art. 14 del Estatutode Roma. Citamos una vez más al reconocido pro-cesalista: “Y acá mi pregunta es: ¿debe ser sola-mente el Ejecutivo, o el Ejecutivo con acuerdo delSenado? No me cabe duda de que el Ejecutivo pue-de pedir a la Corte que tome la investigación de uncaso y que causaría más o menos el mismo efecto,porque la Corte no examina el derecho interno. Pe-ro podría tener responsabilidades en el derecho in-terno, y se podría decidir que un pedido de ejerci-cio de competencia de la Corte o la promoción deun asunto de la Corte, según este artículo, necesitala autorización del Senado” (MAIER 2004).

VII. Dos son las modalidades que puede asumirla implementación reclamada por el Estatuto, asaber: a) modificar en las partes pertinentes lasdisposiciones de la Parte General y de la Parte Es-pecial del Código Penal argentino, incorporándo-se una sección de delitos de lesa humanidad, ge-nocidio y crímenes de guerra; b) incorporar elpropio ECPI como un sistema normativo cerrado,aplicable sólo a los casos por él previstos.

Entre quienes defienden esta última tesitura,MAIER sostiene que es mejor “adaptar el derecho



interno al Estatuto de Roma y no dictar reglas queprohíban, manden, justifiquen o determinen laculpabilidad, excluyan la punibilidad, etcétera; to-maría el Estatuto de Roma para traerlo al derechointerno como un envase cerrado... Esto es, lo in-ternalizaría sin mezclarlo con el sistema que, has-ta hoy llamamos interno, derivado básicamentedel Código Penal y de sus leyes complementarias”(ibíd.). De este modo, el sistema penal del ECPI seaplicaría exclusivamente para los hechos objetode la competencia de la CPI y contenidos en el De-recho Penal Internacional. De resolverse por di-cha variante, será prudente prever un sistema deincorporación de las nuevas normas a crearsedentro del sistema normativo de dicho derecho.

Por su parte, ZAFFARONI considera que la im-plementación “exige un trabajo comparativo entrelo que prescribe el Tratado de Roma y lo que seencuentra legislado en nuestro Código Penal”(ZAFFARONI, 2004); por lo que se opone a la pro-puesta de “cortar y pegar” un sistema normativo,para implantarlo directamente en otro ya en fun-cionamiento.

VIII. El proyecto elaborado por la Comisión In-terministerial al que se alude en el comienzo deeste informe está concebido como una ley espe-cial. Se lo ha redactado en forma casi idéntica alEstatuto de Roma, tanto en lo que se refiere a lostipos penales allí previstos, como a aquellas dis-posiciones que guardan relación con la parte ge-neral del derecho penal sustantivo y, por último,amplía la jurisdicción de los tribunales argentinosen relación con el principio de nacionalidad acti-va y pasiva y con el principio aut dedere, aut iudi-care (o entregar o juzgar).

A su turno, el proyecto del Senador Jorge Yomaregistra, en relación con el anterior, un avance encuanto a la desaparición de la justicia militar co-mo competente para juzgar crímenes de guerra.Posee además una cuidadosa reglamentación delas relaciones entre el Gobierno Nacional y laCPI, demarcando competencias y procedimien-tos, y cumple adecuadamente con los objetivos deincorporación al derecho interno tanto de los de-litos contra la administración de justicia de la CPIcomo de los crímenes internacionales previstosen el Estatuto. De todas formas, este proyecto de-ja subsistentes casi todas las contradicciones queexisten y han sido señaladas entre el sistema delECPI y el del Código Penal argentino.

Por último, el proyecto de la Senadora CristinaFernández de Kirchner representa un avance conrespecto a los anteriores. En él se han tomado enconsideración las diferencias entre el sistema nor-mativo que establece el ECPI y el Derecho Penalinterno argentino, y se ha hecho un considerable

esfuerzo para amalgamarlos. A título de ejemplo,el art. 6 de dicho proyecto establece que cada vezque el ECPI haga referencia a “reclusión” deberáentenderse, en el derecho interno, “pena privativade libertad”. Sin perjuicio de ello, este proyectotampoco resuelve de manera satisfactoria los défi-cit marcados a lo largo de este informe. Empero,le cabe el mérito de reducir las contradiccionesentre los sistemas incorporando —objetivo centralde todo proyecto de implementación— los tipospenales pertinentes al ordenamiento jurídico in-terno.

Ése es el cuadro de situación en que se encuen-tra Argentina de cara a la asunción plena de uncompromiso suscrito, ratificado y depositado for-malmente, ante una comunidad de naciones quepretende continuar avanzando hacia la meta, porel momento cuasi utópica, de un foro penal quealcance a todos y a cada uno, por poderoso quesea el infractor, cuando el sujeto pasivo resulteser, en definitiva, la propia Humanidad.

BBiibblliiooggrraaffííaa

ABREGÚ, Martín - COURTIS, Christian: Laaplicación de los tratados sobre derechos huma-nos por los tribunales locales, Editores del Puerto,Buenos Aires, 1997.

AMBOS, Kai – MALARINO, Ezequiel: Persecu-ción penal nacional de crímenes internacionalesen América Latina y España, Fundación Konrad-Adenauer, 2003.

BIDART CAMPOS, Germán: “El art. 75, inciso22 de la Constitución y los derechos humanos”, enAbregú – Courtis, cit., págs. 77-88.

MAIER, Julio B.: versión taquigráfica de su par-ticipación en la reunión de la Comisión de Asun-tos Constitucionales del Senado de la Nación defecha 8 de marzo de 2004.

MONCAYO, Guillermo: “Reforma constitucio-nal, derechos humanos y jurisprudencia de la Cor-te Suprema”, en Abregú – Courtis, págs. 89-104.

SANCINETTI, Marcelo – FERRANTE, Marcelo:El derecho penal en la Protección de los derechoshumanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl: versión taquigráfi-ca de su participación en la reunión de la Comi-sión de Asuntos Constitucionales del Senado de laNación de fecha 8 de marzo de 2004.

ZUPPI, Alberto Luis: La jurisdicción universalpara crímenes contra el derecho internacional,Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.

Sobre implementación:http://www.iccnow.org/espanol/implementacion.htm


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Críticas al proyecto: http://www.iccnow.org/espanol/tesinas/Memorial-implementacion.pdf

Notas

1. En la preparación del primer borrador de este informe cola-boró, activa y eficazmente, el abogado Alejandro Chehtman, do-cente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-sidad de Buenos Aires.

2. Los datos de las obras cuyos autores se citan en el texto seencuentran en la bibliografía que se acompaña al final del pre-sente informe.

3. Vale recordar, paralelamente, que la Corte Penal Internacio-nal fue instituida a partir del 1.º de julio de 2002, una vez quecontó con sesenta ratificaciones y adhesiones (art. 126 del ECPI).

4. Esta disposición obliga a los Estados parte a extender los ti-pos penales que protegen el correcto funcionamiento de la admi-nistración pública nacional, de modo que también quede abarca-da la Corte Penal Internacional. Advierte al respecto unprominente procesalista argentino: “El segundo problema es la ne-cesidad de sancionar internamente los llamados delitos contra laadministración de justicia... Y allí existe la necesidad de decidir oprever cuál será el ámbito de aplicación de la ley para estos deli-tos: territorialidad —sintéticamente—, nacionalidad activa o pasi-va, universalidad. También es necesario prever la competenciapara juzgar esos delitos contra la administración de justicia por lapropia Corte. Pero ambos problemas, a mi juicio, son superablesmediando una o varias normas no necesariamente complicadas.Traducir reclusión o privación de la libertad, prever para los deli-tos contra la administración de justicia uno o todos los puntos deconexión nombrados según decisión política, y la competencia dela Justicia Federal cuando el juzgamiento sea realizado por el Es-tado argentino a solicitud de la propia Corte”. (Maier, J.B.)

5. Conf. art. 88 del Estatuto de Roma.6. Dicho precepto reza: “Esta Constitución, las leyes de la Na-

ción que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tra-tados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-ción”. A su texto se suma el del art. 27, que establece: “Elgobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz ycomercio con las potencias extranjeras por medio de tratados queestén en conformidad con los principios de derecho público esta-blecidos en esta Constitución”.

7. El art. 118 de la Ley Fundamental estatuye: “Todos los juicioscriminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusaciónconcedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados,luego que se establezca en la República esta institución. La actua-ción de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hu-biera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de loslímites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso de-terminará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse eljuicio” (sin cursivas en el original).

8. Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, re-suelto el 30 de agosto de 1989. En particular cabe consultar el vo-to del juez Schiffrin (reproducido en El Derecho, Bs.As, 135-323).

9. CSJN, Fallos 318:2148.10. Causa n.º 8686/00, del Juzgado Nacional en lo Criminal

y Correccional Federal n.º 4 de la Ciudad de Buenos Aires, de fe-cha 6/3/01; Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional Federal, de fecha 9/11/01 (ambos re-producidos, junto con el dictamen en igual sentido del ProcuradorGeneral de la Nación, en los Cuadernos de Doctrina y Jurispru-dencia Penal, año IX, n.º 16, Ad-Hoc, Bs.As., 2003).

11. El Dr. Petracchi, Juez de la Corte Suprema, en su disiden-cia en el caso Priebke, consideró que un juez argentino no podríadictar una sentencia condenatoria exclusivamente sobre la basedel Derecho Penal Internacional vigente. Se basó, en primer lugar,en que el principio de legalidad, que “exige indisolublemente ladoble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas aaplicar”, debe extenderse al derecho penal internacional. El se-gundo argumento utilizado se basa en la imposibilidad de inte-grar el derecho local con elementos del derecho internacional, demodo tal de obtener un derecho “mixto” (para observaciones per-tinentes acerca del valor de estos argumentos puede consultarse,Ferrante, 1999, págs. 448/9).

12. Para un análisis de los tipos penales locales comprendidosvéase Sancinetti, 1999, págs. 195/202.

13. Resolución del Juez Federal en lo Criminal y Correccionalde Buenos Aires, Dr. Caballo, en el caso “Simón”, apartado IV-B.,con cursivas en el original).

14. En particular, el voto del juez Schiffrin en el caso “Shwam-berger” y el de la mayoría en “Priebke”, ambos citados anterior-mente, procedieron a subsumir los hechos en tipos penales del De-recho Penal Internacional. En ambos casos, valga aclararlo, lo quese solicitaba era la extradición del causante y no la atribución deresponsabilidad por un tribunal argentino. Sin perjuicio de ello, esposible coincidir con Parenti, en cuanto a que ha quedado evi-denciado “un cambio de actitud frente a la capacidad normativa[interna] del derecho penal internacional” (Parenti, inédito, citadoen Malarino, 2003, pág. 76).

15. Se hace referencia aquí a la dificultad de satisfacer plena-mente el principio de legalidad en su acepción de lex certa a raízde lo impreciso de las formulaciones de los delitos internacionales.

16. Sobre esta cuestión en particular, Zaffaroni sugirió que “Losapartados c) y d) del inciso 1 [del art. 31 del ECPI], es decir, legí-tima defensa y coacción, contienen fórmulas que son amplísimas,que no son admisibles para nuestro derecho interno vigente. Másaún —y en esto ha habido una crítica cerrada de los profesoresbelgas, particularmente de los de la Universidad de Lovaina— seha llamado la atención sobre la circunstancia de que estos dos dis-positivos legales parecen chocar frontalmente con todas las previ-siones de la Convención de Ginebra. Yo diría que, sin forzar mu-cho la lectura de estos dispositivos, podría un defensor hábil tratarde encuadrar en algunas de estas justificaciones o exculpacionesla conducta nada menos que del señor Priebke. Esto nos da ideade la gravedad de colocar una fórmula de semejante amplitud ennuestra legislación interna. Estimo que es conveniente mantenernuestras eximentes, que son bastante limitadas y si el Tribunal deRoma en algún momento quiere absolver a alguien en función deesto, es un problema del Tribunal de Roma pero no de aplicaciónde nuestro derecho interno. De cualquier manera, insisto en que



esto no sería objetable” desde el punto de vista del derecho inter-nacional (Zaffaroni 2004).

17. A ello agregó “La obediencia debida en la legislación pe-nal, en el resto de los códigos que son extraños a [nuestra] tradi-ción, no existe y no tiene razón de existir efectivamente. Porque laobediencia debida exime, pero exime cuando es estado de nece-sidad justificante; exime cuando es error invencible; exime cuan-do es una situación de necesidad exculpante; fuera de esos su-puestos no exime. En consecuencia se... disuelve dentro de lasotras eximentes. Creo que... simplemente podríamos adaptarnuestra legislación interna al Tratado de Roma suprimiendo el in-ciso que hace referencia a la obediencia debida en el Código Pe-nal sin que nada cambie en la práctica, pues esos casos quedancomprendidos en los restantes incisos si son eximentes y, si no loson, naturalmente no funcionan” como tales (Zaffaroni 2004).

18. En particular puede citarse el art. 7, inciso 4, del Estatutodel Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia y el art. 6, inciso 4, delcorrespondiente a Ruanda. En igual sentido, el art. 2, inciso 3, dela Convención contra la Tortura, el artículo VIII de la ConvenciónInteramericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el art.5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguri-dad de la Humanidad (1996).

19. “La única posibilidad... de rechazar esta cooperación seríala lesión de una regla constitucional por parte del requerimientode la Corte. Y la pregunta del millón es si rigen o no los privile-gios constitucionales de la autoridad pública argentina. Para esto,el art. 27 del Estatuto de Roma no determina —o no define clara-mente— el problema. Tampoco es posible que la ley diga sí o noa esta pregunta por la simple razón de que el Congreso no estáautorizado, tampoco, a derogar una cláusula constitucional; esdecir, no se aplica, en este caso, cuando la Corte Internacional lorequiere. El problema es, en cierta manera, insoluble para la ley.”(Maier 2004)

BBrraassiillLuiz OOtavio dde OOliveira RRocha Fiscal en Brasil y doctorado en Derecho penalpor la Universidad Complutense de Madrid


Como es largamente sabido, el 17 de julio de1998, en Roma, los 160 países participantes de la“Conferencia diplomática de plenipotenciarios delas Naciones Unidas sobre el establecimiento deuna Corte Penal Internacional” (de 15/17 de julio),después de discutir y deliberar sobre los distintosproyectos que tramitaban en el seno de la Comi-sión de Derecho Internacional acerca de los crí-menes internacionales, decidieron por mayoría de

votos (120 a favor y 7 contrarios —Estados Uni-dos, China, Irak, Israel, Libia, Qatar y Yemen—,allende 20 abstenciones) establecer un TribunalPenal Internacional-TPI (o Corte Penal Interna-cional-CPI), de carácter permanente, con compe-tencia para juzgar a los autores de crímenes deguerra, genocidio, lesa humanidad y agresión1,conforme el art. 5.º del Estatuto aprobado en lamisma oportunidad2.

El Tribunal Penal Internacional se instaló en LaHaya luego de haber alcanzado (11 de abril de2002) el número mínimo de 60 ratificaciones3.Cuenta con un cuerpo de 18 magistrados (presi-dente el juez canadiense Phillip Kirsh) y con unfiscal jefe (el abogado argentino Luis MorenoOcampo), habiéndose constituido una estructuramínima que ya le permite funcionar.

Si se consideran los obstáculos que tuvo que su-perar para que llegáramos a este punto, no hay co-mo negar el valor intrínseco de la creación de delTribunal Penal Internacional, que emerge comouno de los mayores logros del Derecho sobre lafuerza4, de los imperativos de Justicia sobre lasexigencias del orden Político5. Y esto, como desta-ca ESCOBAR HERNÁNDEZ, “con independenciade las valoraciones sobre el fondo que puedan re-alizarse más adelante”6.

IIII.. LLíímmiitteess ddeell DDeerreecchhoo iinntteerrnnaacciioonnaall ppeennaall

Hasta el presente momento histórico, la alterna-tiva que se impuso fue la de encargar este nuevoDerecho de tratar de los crímenes internacionalesestricto sensu7, que son aquellos que afectan losbienes jurídicos de mayor trascendencia para lahumanidad y que la comunidad internacionalconsidera dignos de protección directa, es decir,por medio de instrumentos de realización de jus-ticia como los Tribunales Penales “Ad Hoc” para aEx-Yugoslavia8 y Ruanda9 y, especialmente, elTribunal Penal Internacional de carácter perma-nente.

La jurisdicción supranacional que se busca im-plementar con el Tribunal Penal Internacional noestá destinada a sustituir la jurisdicción interna delos Estados10. Por otra parte, la creación del Tri-bunal Penal Internacional ensalza la discusión so-bre una cantidad nada despreciable de cuestionesjurídicas aún no resueltas en la doctrina.

De ahí que se deben tomar como naturales lascríticas impartidas por sectores de la doctrina pe-nalista en cuanto a la viabilidad del Tribunal Pe-nal Internacional11, casi siempre centradas en losdefectos de su base normativa.


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IIIIII.. LLaa rreessiisstteenncciiaa ddee llaa ddooccttrriinnaa

En realidad, puede observarse en los últimosaños dos actitudes básicas de los juristas ante losretos que la globalización presenta al mundo jurí-dico, especialmente en el campo del Derecho Pe-nal.

La primera es de negación. Se critican los insti-tutos que se van proponiendo como medio parasolventar los problemas típicos de la expansión dela criminalidad, sobre la base de que ellos supo-nen desconsiderar la barrera insuperable de la so-beranía, cuya mayor expresión interna es exacta-mente la potestad estatal de crear y modificar elDerecho sin doblegar ante cualquier influencia ex-terna.

La segunda, más articulada, se caracteriza porla aceptación condicional de los institutos jurídi-cos de matiz internacional, tan sólo en la medidaque se ajustan o guardan similitud con sus corres-pondientes del Derecho interno. Siempre que esdetectada una distinción, se tiende a considerarlacomo “disfunción”, que casi siempre genera unacrítica desfavorable basada en las concepcionesgenerales de que lo internacional no se estriba enbase estable, carece de la madurez del Derecho in-terno, y por ello representa una involución en laciencia jurídica.

No es difícil identificar en las dos posturas lainfluencia de las tradicionales concepciones mo-nista e dualista del Derecho Internacional12. Enque pese la aparente incompatibilidad de la con-cepción monista con las propuestas de creaciónde un Derecho internacional penal, ya en los añossesenta ALFRED VERDROSS implícitamente lanegaba al afirmar que la idea de que las normasjurídicas internacionales se aplicaran también —y de forma directa— a los individuos, en absolutoera incompatible con la visión monista modera-da13.

Creo, sin embargo, que puede también identifi-carse en las críticas que se van haciendo al Esta-tuto de Roma una resistencia que más bien confi-gura un prejuicio en contra de lo nuevo. Loconfirma el hecho de que tales críticas parten ca-si siempre de la premisa de que el Derecho penalinterno —y, para nuestro entorno, el DerechoContinental—, es el mejor Derecho.

IIVV.. LLaass ppeerrssppeeccttiivvaass ddeell DDIIPP

Podría afirmarse, de acuerdo con algún autor14,que el hecho de que no sea posible construir des-de luego una jurisdicción penal internacional ca-paz de atender a todas necesidades materiales y

formales deseables no autoriza que se adopte laalternativa de no hacerse nada en este sentido.

Pero esto no significa que deba contemplarse laevolución del Derecho internacional penal comoun proceso que se basta a sí mismo. No hay nin-guna razón para despreciar los avances alcanza-dos por el Derecho penal interno desde que la “ladecadencia de la praxis del Derecho Penal”15 y lasistematización de los conceptos jurídico-penales,por FEUERBACH16, resultó en la aparición de ladogmática penal.

Al contrario, se advierte en la doctrina penalistade las dos últimas décadas17 una tendencia a re-plantear el Derecho penal como una ciencia de vo-cación internacionalista, tal como lo hiciera VONLISZT18. Sin embargo, con ello no quiere erigirseun sistema completo y cerrado de derecho inter-nacional penal (el que parece tan lejos de realizar-se como pudo parecer la misma creación de unTribunal Penal Internacional a los críticos de lasprimeras propuestas en este sentido en los cua-renta19), capaz de sustituir los ordenamientos ju-rídico-penales internos, sino abarcar un “marcovalorativo común”20 con respecto a determinadascuestiones de carácter fundamental, como son lasque atañen a los derechos individuales y la digni-dad de la persona, respecto de las cuales se mues-tra ya posible extraer un consenso de la mayoríaexpresiva de los Estados.

Y eso, desde luego, sin que quepa renunciar aconstrucciones futuras volcadas a expandir esemarco mínimo, a medida que el funcionamientode ese sistema de Derecho penal supranacionalpaulatinamente cree las condiciones necesarias ala reducción de las innegables discrepancias cul-turales que se manifiestan en la actualidad, “deconfiguración técnica y práctica…, así como, ob-viamente, ideológicas y científicas”21.

De todas maneras, creo que las críticas de índo-le nihilista, con total independencia de que pue-den ser contestadas con argumentos jurídicos, asi-mismo no deben ser recibidas sin reservas amedida que no son muy distintas de las que se havenido haciendo con relación a todo y cualquiercódigo de leyes penales elaborados internamenteen los dos últimos siglos22.

VV.. EEll mmééttooddoo ddee ccoonnssttrruucccciióónn ddeell DDPPII

Cabe advertir en este punto que, de modo dis-tinto del que ocurre en cuanto a la tarea de iden-tificar los límites posibles de afectación de los ins-titutos del Derecho internacional público en laformación del Derecho Internacional penal23, nose muestra insuperable la de buscar la compatibi-

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lidad de los parámetros rectores del Derecho Pe-nal de los principales sistemas jurídicos del mun-do con vistas a la estructuración de un sistema ge-neral de justicia penal supranacional que sealimitado en sus objetivos primordiales y al mismotiempo completo —y este término ha de ser en-tendido con referencia a la actualidad, ya que nose ha podido lograr hasta hoy, y tal vez no se pue-da jamás, un sistema teórico de derecho penalperfecto y acabado— en lo que cuenta a la instru-mentación de que deba estar provisto para perse-guir sus objetivos.

Con respecto a este tema, debe aún considerar-se que los distintos modos de tratar las cuestionesfundamentales relativas al estudio del fenómenodel crimen y los modos de llevar a cabo su repre-sión, aunque hayan resultado en formulacionesdoctrinarias de variadas matices, y en la adopciónde diferentes métodos de aplicación de los institu-tos jurídicos, suelen ofrecer soluciones concretasde gran similitud, lo que desde una visión externallega a ser una constatación “verdaderamente lla-mativa”24.

Lo anterior pone de manifiesto que la principalde cuantas condicionantes deben considerarse alacometer el estudio del Derecho Internacional pe-nal, es la toma por el intérprete de un criterio deexamen no restrictivo, que pueda concebir refe-rencias multidisciplinares, con lo cual se evitaráobstáculos insuperables al desencadenamiento deraciocinio jurídico productivo. Creo que sólo poreste método puede llegarse a soluciones jurídicasque, sin dejar de ser compatibles con la doctrinapenal compartida por la respectiva herencia cul-tural, tampoco implican en negación del sistemaincipiente —y limitado— de justicia que empiezaa tomar forma con el Tratado de Roma25.

Cabe aún subrayar que no obstante el DerechoInternacional penal contemple alternativas distin-tas de las que normalmente se plantean en el de-recho interno de los Estados de nuestro entorno,como, por ejemplo, en lo que refiere a la exigenciade determinación de la pena26, eso no implica enmerma al modo de concebir el derecho por éstos,a medida que, como queda claro en el Estatuto(art. 17 del ETPI), la jurisdicción internacional pe-nal, como está aquí subrayado, no pretende susti-tuir los ordenamientos estatales, sino actuar demodo complementario o supletorio a cada uno deellos.

El método de producción del nuevo Derechoque le corresponde, por lo tanto, puede basarse enla prueba de validez de los conceptos básicos delDerecho penal interno, pero desde que la invalidez(o de la validez parcial) de estos conceptos no im-plique en la automática recusa de probar nuevas

soluciones que sean compatibles con un orden in-ternacional basado en principios democráticos yde justicia.

VVII.. LLooss ffiinneess pprriimmoorrddiiaalleess ddeell DDIIPP

En este sentido, según creo, podría afirmarseque el fin primero que ha de buscar el Derecho in-ternacional penal es el de igualdad. En un mundoglobalizado, en el que acciones individuales pue-den producir violaciones masivas de derechosfundamentales que son percibidas por toda la “co-munidad internacional”, sólo puede entendersecomo cometido legítimo del Derecho internacio-nal penal el de consolidar límites penales unifor-mes y perfectamente visibles por todos, con rela-ción a las infracciones relevantes desde el puntode vista global.

Además, si se acepta que el gran reto del princi-pio del milenio es la democratización de la “socie-dad internacional”, como propone el ex-secretariogeneral de Naciones Unidas BOUTROS-GHALI27,los ideales de igualdad y justicia deberán estar alfrente de toda actividad creadora de nuevos insti-tutos jurídicos, así como de la reforma de las or-ganizaciones internacionales ya existentes28.

VVIIII.. LLaa ddiinnáámmiiccaa ddeell DDIIPP

Ahora bien, creo que la creación del Tribunalpenal internacional ya ha empezado a producirconsecuencias alentadoras en el sentido referido.

No solamente los Estados-parte del Tratado deRoma, pero también los que aún no se han deci-dido por ratificarlo, y asimismo los que no pre-tenden hacerlo, están trabajando con vistas aadaptar sus legislaciones internas al texto del ER,creando y/o alterando tipos penales que estable-cen sanciones para los crímenes de Guerra, contrala humanidad y genocidio.

VVIIIIII.. PPaarrttiiccuullaarr rreeffeerreenncciiaa aall pprroocceessoo ddee aaddaapp-ttaacciióónn ddee llaa nnoorrmmaattiivvaa ppeennaall bbrraassiilleeññaa aall EEssttaa-ttuuttoo ddee RRoommaa

Así como España, que el último 25 de noviem-bre aprobó la Ley Orgánica 15/2003, con la que“Se definen y regulan los delitos que permiten co-ordinar nuestra legislación interna con las compe-tencias de la Corte Penal Internacional”, tras la ra-tificación del Tratado de Roma (20 de junio de2002)29 Brasil empezó a elaborar proyecto de leycon la misma finalidad, el que se encuentra en trá-


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mite en el Congreso Nacional desde octubre de2002.

El proyecto contiene 133 arts. (dispuestos en 7 tí-tulos) y contempla las cuestiones fundamentalesrelacionadas con el TPI, como son las definicionesde los crímenes de genocidio (artículos 18 al 21), delesa humanidad (arts. 22/40) y de guerra (arts.41/86: conflictos internacionales; art. 87: conflictosinternos), las formas procesales (la prisión y la en-trega, arts. 103-109; la prisión provisional por soli-citud del TPI, arts. 111/114; el procedimiento apli-cable, arts. 130/132), la ejecución de las penas (arts.125/129) y la cooperación del estado brasileño conel TPI en todas sus formas (arts. 98/102 y 103/109).

Algunas de sus previsiones representan inclusoun alargamiento del ámbito de protección de losbienes jurídicos recogidos en el Estatuto del pro-yecto como, por ejemplo, la que define el crimende “segregación racial” (art. 39) como una especiede crimen contra la humanidad y algunos críme-nes de guerra.

Sin duda, se advierten algunas imperfeccionesen el texto, como la regulación de la obedienciadebida (arts. 13/14), que se muestra más limitadaque la del ER al no contener norma semejante a lade su art. 33, apartado 2 (“A los efectos del pre-sente artículo, se entenderá que las órdenes de co-meter genocidio o crímenes de lesa humanidadson manifiestamente ilícitas”), la no inclusión dereferencia al elemento “nacionalidad” en el tipoque establece el crimen contra la humanidad deprivación de derechos (art. 37: privar a alguien,sin justa causa, de sus derechos fundamentales,por motivos de pertenencia a grupo político, ra-cial, étnico, religioso, cultural o de género), la au-sencia de cualquier disposición relativa a repara-ción de las víctimas, etc.

Pero la perspectiva de que el texto del proyectopase a integrar la normativa brasileña en la mate-ria supone un gran avance para el Derecho penalinterno, puesto que podría llenar el importantehueco existente entre las Convenciones de Gine-bra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977(I y II)30 y la práctica penal en el país, que nocuenta en sus Códigos Penales civil y militar conninguna disposición que corresponda al conteni-do de aquellos instrumentos internacionales.

Tampoco puede dejar de valorarse el previsibleefecto de integración cultural del conjunto de lasfuerzas armadas con los nuevos conceptos jurídi-cos que pasarán a integrar el ordenamiento jurídi-co. Ello seguramente va a producir un salto cuali-tativo de la enseñanza en la formación de losmilitares de carrera, trayendo como resultado unenorme provecho ideológico y operacional: en pri-mer lugar, porque implicará en un mayor acerca-

miento de Brasil al ideal de democracia que abra-zó con firmeza con el ocaso de la dictadura a co-mienzos de los ochenta; en segundo, porque per-mitirá que el Estado brasileño pueda disponer defuerzas armadas capaces de actuar dentro de loslímites de la moderna doctrina de respeto a los de-rechos fundamentales de la persona humana, loque es sumamente importante en el momento his-tórico en que aboga ante la comunidad interna-cional por una plaza permanente en el Consejo deSeguridad de Naciones Unidas.

Notas

1. En realidad, al no haberse llegado a un consenso acerca dela definición del término “agresión”, fue establecida la siguientenorma en el apartado 2 del art. 5 del Estatuto: “La Corte ejercerácompetencia respecto del crimen de agresión una vez que seapruebe una disposición de conformidad con los arts. 121 y 123en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en lascuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposi-ciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas”.

2. En adelante “Estatuto de Roma” o “ER”.3. En la fecha de 3 de mayo de 2003 el número de ratificacio-

nes ya alcanzaba 94. 4. En contra de lo dicho por HERZOG, J. B., “Recuerdos de Nü-

remberg” (conferencia dictada el 3 de mayo de 1949 en la Uni-versidad de Chile, bajo los auspicios del Instituto Chileno-Francésde Cultura), Revista de Derecho y Jurisprudencia, nos. 8 y 9, demayo y junio de 1949, Santiago de Chile, para contestar a los“escépticos” críticos de Nüremberg: “Ciertamente que algunos,que no se recomiendan necesariamente por la doctrina jurídica, yque se encuentran más bien en los círculos filosóficos, literarios osencillamente mundanos, donde reina el escepticismo, consideranque el Tribunal de Nüremberg no es sino un instrumento erigidopor los vencedores para ejecutar a los vencidos; su sentencia, ob-tenida por la victoria y condicionada por la fuerza, no es sino unabuso de la fuerza y de la victoria”. (...). Contesto yo a estos es-cépticos que Pascal, hace ya mucho tiempo respondió su argu-mento. Ellos han olvidado su célebre apóstrofo: “La justicia sin lafuerza es impotente, la fuerza sin la justicia es tiránica; es precisopues colocar juntos la fuerza y la justicia”.

5. La convivencia de la moral y la política ha sido siempre unaparadoja de la ciencia política, habiéndose ocupado de ella Ma-quiavelo y todos los que le sucedieron. KANT, I., Sobre la paz per-petua (presentación de Antonio Trujol y Serra y traducción de Jo-aquín Abellán), 6.a ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pág. 48, porej., estimando las dificultades de esa convivencia, afirmó que “...yo puedo concebir un político moral, es decir, un político que en-tiende los principios de la habilidad política de modo que puedancoexistir con la moral, pero no un moralista político, que se forjeuna moral útil a las conveniencias del hombre de Estado”.

6. Cf. ESCOBAR HERNÁNDEZ, C., en Crimen internacional yjurisdicción universal – el caso Pinochet (Coordinadores: MercedesGarcía Arán y Diego López Garrido), Ed. Tirant lo Blanch, Valen-

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cia, 2000, págs. 229. La autora también considera que “... laadopción del Estatuto de Roma y la futura institución de la CortePenal Internacional significan el triunfo de los criterios de humani-dad y justicia y su plasmación en mayores aportaciones a la cul-tura jurídica del presente siglo” (ídem, pág. 269). En ese sentido,adhiero totalmente a RODRIGUES CARRIÓN, Alejandro J. y PUE-YO LOSA, Jorge, Palabras previas, en La Corte Penal Internacio-nal, Ariel Derecho, Barcelona, 2001, IX, cuando afirman que“aunque la Corte resultara un fracaso en su consolidación y fun-cionamiento, ha enseñado una forma de construir el Derecho in-ternacional”.

7. El art. 123 del Estatuto establece que siete años después deque entre en vigor el Estatuto se reexaminará la competencia delTPI en una Conferencia convocada para esa finalidad, en la quese discutirá la inclusión de otros crímenes además de los listadosen el art. 5.

8. El Tribunal Penal Internacional para a Ex-Yugoslavia fue cre-ado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a travésde la Resolución n. 827, de 25.05.1993, con el propósito de res-ponsabilizar los autores de los crímenes contra el Derecho Inter-nacional Humanitario cometidos durante la guerra que culminócon la fragmentación de Ex-Yugoslavia en diversos Estados.

9. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue creado porel Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a través de la Re-solución n. 955, de 08.11.1994, con el propósito de contribuir alproceso de reconciliación en Ruanda y el mantenimiento de la pazen la región, por medio de la sustitución de la cultura local de laimpunidad por la de la responsabilidad.

10. El Tribunal actuará tan sólo como mecanismo complemen-tar a las, que seguirán manteniendo la preferencia para juzgarsiempre que no se manifestaran las condiciones de admisibilidadprevistas en su art. 17, es decir, la no disposición o la imposibili-dad de los Estados de juzgar a los autores de dichos crímenes. És-ta fue la fórmula que hizo posible el consenso en torno a la apro-bación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional en laConferencia de Roma, a pesar de que “no cabe ninguna duda deque un futuro sistema de justicia internacional penal precisa en to-do caso de una jurisdicción internacional” (cf. PIGRAU SOLÉ, A.,“Hacia un sistema de justicia internacional penal: cuestiones toda-vía abiertas tras la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Pe-nal internacional”, en Creación de una jurisdicción penal interna-cional, Colección Escuela Diplomática n. 4, Escuela Diplomáticade Madrid/Asociación Española de Profesores de Derecho inter-nacional y relaciones internacionales/Boletín Oficial del Estado,edición a cargo de Concepción Escobar Hernández, Madrid,2000, pág. 67).

11. Así, por ejemplo, MOCCIA, en ponencia hecha en Brasildurante el “9.º Seninário Internacional do Instituto Brasileiro deCiências Criminais-IBCCrim”, el 3 de octubre de 2003 (en prensa),titulada “La Corte Penale Internazionale: I Profili Della Legalità”,tras examinar el Estatuto de la ICC desde el punto de vista del prin-cipio de legalidad concluyó que son tantos sus defectos que “Estosignifica que, probablemente, para poder aspirar a una justiciapenal internacional, será necesario escribir un nuevo Estatuto”.

12. Como es sabido, los monistas creen en la unidad de los dosórdenes jurídicos, el nacional y el internacional, y su pensamiento

puede ser clasificado en dos vertientes: la que preconiza el pri-mado del derecho nacional y la que pugna por la supremacía delderecho internacional (Esta última postura aún se subdivide: parael monismo internacionalista radical son inválidas las normas na-cionales contrarias al Derecho internacional; para el monismo in-ternacionalista moderado la norma nacional contraria al DerechoInternacional no rompe la unidad del sistema, siempre que puedaser contestada con arreglo a los procedimientos de esa rama delDerecho). Los dualistas defienden que los dos órdenes jurídicosson autónomas, no habiendo entre ellas una conexión sistemática;de ese modo, las normas internas contrarias al Derecho Interna-cional obligan las autoridades (tribunales) del Estado en el quefueron elaboradas.

13. VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público (traduc-ción de Antonio Trujol y Serra), Ed. Aguilar, Madrid, 1961, pág.74.

14. Esta posición ha sido defendida por el Comité de la CruzRoja Internacional desde el comienzo de los trabajos en pro de lacreación de una corte penal internacional. En la página Web delorganismo se puede leer el siguiente comentario: “Hay quien opi-na que el derecho internacional, incluido el derecho humanitario,no va acompañado de un sistema centralizado y eficaz de apli-cación y de sanciones debido, en particular, al estado actual de laestructura en la comunidad internacional. Sea como fuere, tantoen situaciones de conflicto como en tiempo de paz, que la juris-dicción vigente sea nacional o internacional, se violan las leyes yse cometen crímenes. Pero, sería mucho más condenable darsepor vencidos frente a ese hecho y renunciar a toda actividad ten-dente a mejorar el respeto del derecho humanitario”.

15. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal…,op. cit., pág. 85.

16. Ídem, ibídem, pág. 85. 17. En España destácase SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión

del Derecho Penal — Aspectos de la política criminal en las so-ciedades postindustriales, Cuadernos Civitas, Ed. Civitas, Madrid,2.ª ed., 2001, págs. 70 y ss.

18. Y en este campo puede incluso hablarse de que se trata deun nuevo “retorno a von Liszt”, ahora no más en términos de crí-tica a sus concepciones, como ocurrió en fines de los años cin-cuenta y comienzo de los setenta, con ocasión de la reforma pe-nal alemana, en particular en cuanto a la funciónsocio-terapéutica del Derecho penal, mas sobre todo con respectoal acierto de sus afirmaciones —a las que bien podría encajar eladjetivo de previsiones, puesto que lanzadas en momento en elque no cabía ni siquiera imaginar que iban a producirse los fe-nómenos que hoy caben en la denominación unificadora y provi-soria de “globalización”, los que solamente hace pocos años en-señaran con claridad la vía por la que ahora parece conducirse ladogmática jurídico-penal— sobre el carácter supranacional delDerecho penal.

19. Véase, por ejemplo, las contundentes críticas dirigidas porJIMÉNEZ DE ASÚA, Luiz, Tratado de Derecho Penal…, op. cit.,págs. 1093 y 1106, a las obras de GLASER, S, Quelques problè-mes litigieux de Droit internacional pénal, R. D. p. et C., trente-cin-quième année, n. 5, febrero de 1955, págs. 403 y ss., y QUIN-TANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de Derecho penal


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internacional e Internacional penal, Consejo Superior de Investi-gaciones Científicas, Instituto “Francisco de Vitoria”, Madrid,1955-57, tras las que concluye que “No es posible que haya unDerecho auténticamente tal para la comunidad (refiriéndose a la‘comunidad de naciones’ añade), mientras ésta no exista” y que“hoy por hoy es utópica esa rama jurídica de nuevo cuño”.

20. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M., “La expansión del Derecho Pe-nal…”, ob. cit., pág. 85.

21. Como ejemplifica SILVA SÁNCHEZ, J. M., ob. cit., pág. cit,“Es muy revelador el estudio relatado por Perron, ZStW 109(1997), págs. 291 y ss. sobre el diverso modo de resolver técni-camente un caso típico de homicidio bajo el ‘battered woman syn-drome’ (síndrome de la mujer apaleada) en ocho países de la Eu-ropa occidental y en Estados Unidos. Si bien, existía unacoincidencia en el sentido de imponer una pena de gravedad in-termedia”.

22. El proceso de elaboración del Código Penal Español de1995 no se llevó a cabo sin debate intenso en torno de concep-ciones distintas sobre muchas cuestiones fundamentales del Dere-cho Penal, como son el principio de culpabilidad, los fines de lapena, los elementos de los tipos penales, etc. Esto, sin embargo,no impidió que se llegara a un texto final plagado de imperfec-ciones. Véase, por ejemplo, BELESTÁ SEGURA, Luis, “¿Qué que-da del principio de culpabilidad en el Código Penal de 1995?Examen del art. 5 de octubre de 2000”, Actualidad Penal, Sep-tiembre de 2001, Revista XXXI, cuando afirma que “La fórmula delart. 5 acaba por no satisfacer prácticamente a nadie. No agota elcontenido del principio de culpabilidad. Si bien tampoco disgustaa la mayoría de la doctrina, al proclamar un principio que no esnegado por nadie”.

23. Quiero referirme, al modo de ejemplo, a la tormentosacuestión relativa a la adopción, como fuente adicional del Dere-cho internacional penal, de la “costumbre internacional”, que pa-sa por la necesidad de concebir el Derecho internacional penalcon “una mayor flexibilidad, en cuanto a las fuentes admisibles,de la que estamos acostumbrados a contemplar en el ámbito delDerecho penal interno”, en la medida que “es admisible la cos-tumbre (internacional) como posible elemento integrador del tipode delito, lo que no sería aceptable en el ordenamiento jurídicopenal de un Estado de Derecho” (Cf. BUENO ARÚS, Francisco yJUAN DE MIGUEL ZARAGOZA, Francisco, Manual de DerechoPenal Internacional, Publicaciones de la Universidad Pontificia deComillas, Madrid, 2003, pág. 25.

24. Así HENDLER, Edmundo S., El Derecho penal en los Esta-dos Unidos de América, Instituto Nacional de Ciencias Penales,México, 1992, pág. 36.

25. Sobre este punto, es interesante la matización de GUIL-HERME DE ARAGÃO, Eugênio José, A incorporação ao Direitointerno de instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humani-tário e Direito Internacional dos Direitos Humanos (notas taqui-gráficas de ponencia hecha durante el colóquio internacional “OTribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, organi-zado por el “Centro de Estudos Judiciários do Conselho da JustiçaFederal”, el 30 de setiembre de 1999, en el “Superior Tribunal deJustiça”, en Brasília-DF) sobre el “Derecho penal simbólico”. El au-tor, tras reconocer el acierto de las críticas que se hacen al uso

“simbólico” del Derecho penal en el ámbito interno, aduce que“Parece que el Derecho Penal simbólico es la esencia del DerechoPenal internacional y tiene sus razones de ser funcionalmente. Conefecto, cuando se habla, en el Derecho Internacional, en punir cri-minosos por crímenes de agresión o mismo crímenes contra la hu-manidad, hay una clara necesidad de la comunidad internacionalplantear directrices de lo que es bueno, de lo que es cierto y de loque es equivocado. De alguna forma, ese discurso tiene que que-darse para la historia. No es posible que un Estado que aniquileuna minoría, un grupo nacional, sea tratado con la misma indife-rencia histórica que un Estado que cuida muy bien de su políticaspúblicas”.

26. Véase al respecto, GRASSO, Giovanni & RAGAZZI, Simoni(Universidad de Catania), in The Internacional Criminal Court –Problems and Prospects, Turín, 2002, págs. 47 y 48, quienes afir-man que la jurisprudencia y la doctrina acerca del art. 7 de la Con-vención Europea de Derechos Humanos contemplan la garantía delegalidad de la pena en un “sentido material”, de modo que “lo im-portante es la razonable previsibilidad de la sanción consecuentea la comisión de un acto que sea considerado crimen por la ley na-cional o internacional, lo que puede ser satisfecho sea por una pre-visión escrita, sea por una aplicación consolidada en la práctica”.

27. V. artículo publicado en el periódico “Folha de S. Paulo”,edición del 9 de mayo de 2004, São Paulo/Brasil, pág. A-3, ba-jo el título “Hacia la democracia global”.

28. El autor, op. cit., afirma que “en primer lugar es necesarioampliar el ámbito de democracia en dentro del propio sistema deNaciones Unidas. Esto exige una reforma del Consejo de Seguri-dad y el fortalecimiento del Consejo Económico y Social (…). Ensegundo lugar, es crucial involucrar las empresas transnacionalesen el proceso de democratización (…). En tercero, es necesariovincular el ejercicio del poder político y económico a las aspira-ciones de participantes sociales y culturales, de las ONGs, de lasciudades, universidades, parlamentos, partidos políticos, gruposreligiosos y mediáticos, etc. Eso no es fácil, pero no tenemos otraopción (…). Me gustaría creer —y me obstino a seguir creyen-do— que la paz entre las naciones basada en la democratizaciónde la globalización es concebible y alcanzable”.

29. Autorizada por el Decreto presidencial n. 4.388, de 25 deseptiembre de 2002, editado tras la aprobación del Estatuto deRoma por el Congreso Nacional de Brasil, por medio del Decreto-Legislativo 112, de 6 de junio de 2002.

30. A los que Brasil manifestó su aceptación en 1957 (Conven-ciones) y 1993 (Protocolos Adicionales).

CChhiilleeFelipe CCaballero BBrunProf. de Derecho Penal; Univ. La República

Cuando Chile suscribió el 11/09/1998 el Tratadode Roma no resultaba imaginable que algunos

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años después nuestro Tribunal Constitucional(TC) declararía que dicho tratado era incompati-ble con la Constitución por implicar una transfe-rencia de soberanía a un órgano supranacionalno permitida por la carta fundamental. A pesar dehaber sido aprobado (enero de 2002) el proyectode acuerdo del tratado en cuestión por la Cámarade Diputados por una amplia mayoría (67 votos afavor sobre 35 en contra); un grupo de los Dipu-tados que votaron en contra recurrió ante el TCpor estimar que la jurisdicción de la CPI no esta-ba permitida por la Constitución. Mediante sen-tencia del 08/04/2002 el TC acogió el aludido re-querimiento1 y estableció —en una discutibleresolución— que: “el Tratado que contiene el Es-tatuto de Roma de la Corte Penal Internacional...,para su aprobación por el Congreso Nacional y suposterior ratificación por el Presidente de la Re-pública, requiere de reforma constitucional pre-via”.

Inmediatamente después de este fallo el Gobier-no del Presidente Lagos envió, el 09/04/2002, alCongreso un Proyecto de reforma constitucionalque introduce en la Constitución una disposicióntransitoria que autoriza al Estado de Chile parareconocer la jurisdicción de la CPI y establece di-rectamente la compatibilidad de la Constituciónen relación con la aprobación y ejecución del Tra-tado de Roma2. Lamentablemente esta reformaconstitucional, a la fecha, no ha tenido mayoresavances en su tramitación parlamentaria. Tampo-co el Ejecutivo ha utilizado respecto de ella el me-canismo de las urgencias legislativas (que tambiénresulta aplicable al procedimiento de reforma dela Constitución). Todo lo anterior indica de modoclaro que para el Estado de Chile la aprobacióndel Tratado de Roma es un hecho remoto e in-cierto de concretarse, a pesar de estar dentro delas prioridades políticas declaradas del actual go-bierno.

De ahí entonces que en el nivel legal no se hayanproducido adecuaciones destinadas a compatibili-zar el derecho penal interno con el referido trata-do.

Ahora bien tarde o temprano esta adecuacióntendrá que necesariamente producirse; toda vezque en Chile, actualmente, no están tipificadosen la ley penal los delitos de genocidio, así comotampoco los crímenes de guerra y de lesa huma-nidad. Sin perjuicio de que en nuestro país laConvención contra el Genocidio de 1948 y losConvenios de Ginebra de 1949 se encuentran vi-gentes, respectivamente, desde 1953 y 1951. Sinentrar a la discusión sobre la auto-ejecutabilidado no de las disposiciones punitivas contenidas enlas referidas Convenciones, pareciera existir con-

senso sobre la necesidad de establecer en nuestroderecho interno las tipificaciones correspondien-tes, así como también las penas correlativas3. Re-sulta ilustrativo sobre este punto que nuestra ju-risprudencia, en el único caso que le ha tocadoconocer sobre la materia (la extradición del cri-minal de guerra nazi Walther Rauff a comienzosde la década de 1960), estableció que el delito degenocidio establecido en la Convención homóni-ma (vigente a la fecha en Chile) no estaba incri-minado en nuestro ordenamiento jurídico4.

Por otra parte y desde comienzo del año 2003en Chile existe una instancia oficial creada al ale-ro del Ministerio de Justicia, denominada Comi-sión Foro Penal, que tiene como objetivo entre-gar a finales de 2004 un borrador de nuevoCódigo Penal para su posterior debate parlamen-tario. La Parte General de dicho CP se encuentraya terminada y en ella se han previsto normasque guardan una especial compatibilidad condisposiciones del Tratado de Roma. En este sen-tido destaca la regulación que el referido borra-dor ha hecho del indulto, la amnistía y de la pres-cripción. Así en el Título V del Libro I,denominado “De la Extinción de la Responsabili-dad Penal”, se establece que la responsabilidadpenal se extingue, entre otras causales, por laamnistía, el indulto y la prescripción sin perjui-cio de las limitaciones que la Constitución o lostratados internacionales vigentes en Chile esta-blezcan al respecto5.

Actualmente y durante todo el presente año2004 se está trabajando, por la Comisión ForoPenal, el borrador de Parte Especial del nuevoCódigo Penal. En este borrador de PE se ha deci-dido establecer un Título específico dedicado alos delitos contra el Derecho Internacional, don-de se ubicarán los delitos establecidos en el art.5.º del Tratado de Roma de competencia de laCPI. Este Título específico debería ser elaboradoantes de diciembre próximo.

Respecto a los delitos contra la CPI establecidosen el art. 70 del Tratado de Roma, el sistema de in-criminaciones actualmente vigente que protege laAdministración de Justicia en nuestro Código Pe-nal resulta incompleto e insatisfactorio. Incom-pleto porque el CP contempla sólo los delitos defalso testimonio en juicio (arts. 206, 207 y 208),presentación en juicio de testigos o documentosfalsos (art. 212) y obstrucción a la justicia (art.269 bis); quedando varios comportamientos comopor ejemplo: corromper a un testigo u obstruir sucomparecencia, tomar represalias en su contra,intimidar a un funcionario de la Corte y solicitaro aceptar soborno en dicha calidad que no se en-cuentran hoy expresamente tipificados. Y deci-


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mos también insatisfactorio por cuanto las incri-minaciones existentes están construidas y estruc-turadas sobre la base de un bien jurídico de ca-rácter nacional como lo es la administración dejusticia chilena; con lo cual y debido a la prohibi-ción de la analogía en materia penal no podríantener operatividad también respecto de la CPI. Portodo lo anterior es que en relación a los delitos es-tablecidos en el art. 70 del Tratado de Roma la le-gislación penal sustantiva deberá también ade-cuarse. Situación que deberá enfrentarse por laComisión Foro Penal y decidir si estos ilícitos de-berían recepcionarse como Delitos contra la Rec-ta Administración de Justicia o —al igual que elgenocidio, los crímenes de guerra y los delitos delesa humanidad— como delitos contra el DerechoInternacional.

En cuanto a proyectos adecuatorios al Tratadode Roma sobre normas procesales y/o de compe-tencia no se han planteado iniciativas ni tampo-co discusión al respecto. Sin perjuicio de ello sepuede observar que en el ámbito de los procedi-mientos parecieran no existir mayores proble-mas de compatibilidad, toda vez que las resolu-ciones pronunciadas por los tribunalesextranjeros tienen en Chile la fuerza que le reco-nocen los tratados respectivos6. Sin perjuicio deello pareciera necesario que aquellos procedi-mientos que tienen relación con la investigacióndel Fiscal de la CPI en el territorio del Estado,debieran ser autorizados y regulados específica-mente, a objeto de que la investigación y las me-didas que de ella emanen posean (jurisdiccionalinterno) que garantice y cautela las garantías in-dividuales.

Notas

1. Puede revisarse la sentencia en cuestión en www.tribunal-constitucional.cl, rol 346, año 2002.

2. Disposición transitoria cuadragésima primera: “El Estado deChile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Interna-cional de acuerdo a las condiciones previstas por el tratado apro-bado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Con-ferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidassobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional.

Las disposiciones de esta Constitución no serán obstáculo parala aprobación y ejecución del Tratado a que se refiere el inciso an-terior”.

Debe señalarse que existe también otro proyecto de reformaconstitucional, originado en la moción de un Senador, que tienepor objeto reconocer de modo genérico la jurisdicción de tribuna-les internacionales; en detalle vid. Boletín N.º 3491-07.

3. Vale la pena advertir que en el seno del Ministerio de Rela-ciones Exteriores se encuentra afinado un borrador de proyecto de

ley en este sentido, pero que no será enviado a trámite legislativohasta que no se apruebe la reforma constitucional indicada en ci-ta precedente.

4. Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, sección4.ª, págs. 112 y ss.

5. Vid. Numerales 3, 4 y 8 del art. 72 de la Parte General delBorrador de Nuevo Código Penal, Ministerio de Justicia —Comi-sión Foro Penal— Secretaría Técnica, Santiago, Diciembre de2003. En relación con la prescripción, la amnistía y el indulto exis-te —en actual tramitación legislativa— un proyecto de ley presen-tado por un grupo de Diputados que incorpora un inciso final alactual art. 93 del Código Penal a fin de que la aplicación de lascausales de extinción de responsabilidad penal mencionadas severifique “sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacio-nales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes”; vid. Bole-tín N.º 3345-07.

6. Ver art. 242 del Código de Procedimiento Civil, aplicablepara estos efectos al ámbito penal.

CCoolloommbbiiaa Álvaro OOrlando PPérez PPinzónMagistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema deJusticia de Colombia. Profesor.Univ. Externado Colombia.

Este informe es puramente formal. Comunicasobre aquello que ha sucedido en el aspecto legalcon la Corte Penal Internacional. No profundiza,porque aún no es tiempo, pues ese Tribunal ape-nas se halla en sus albores. Desde luego, ya es uti-lizado como modelo o paradigma, por ejemplo enseminarios, congresos, conferencias y, sobre todo,en la confección del nuevo Código de Procedi-miento Penal que en la actualidad adelantan lasCámaras legislativas y que muy pronto será otroCódigo en nuestro medio.

Para arribar a la adopción del Estatuto de Ro-ma, en Colombia se ha hecho lo siguiente:

1. Tras el intercambio de ideas entre las autori-dades encargadas del asunto, se optó por modifi-car el art. 93 de la Constitución Política, para adi-cionarle dos incisos que permiten el ingreso, sinlímites y sin excepciones, del contenido del Trata-do.

El art. 93 original de la Constitución, que se re-fiere al valor de los tratados internacionales sobrederechos humanos, decía:

“Los tratados y convenios internacionales ratifi-cados por el Congreso, que reconocen los dere-chos humanos y que prohíben su limitación en los

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estados de excepción, prevalecen en el orden in-terno. Los derechos y deberes consagrados en es-ta Carta, se interpretarán de conformidad con lostratados internacionales sobre derechos humanosratificados por Colombia”.

Adelantado el trámite de reforma constitucionalque culminó en el Acto Legislativo N.º 02 del 2001,se agregó lo siguiente:

“El Estado colombiano puede reconocer la ju-risdicción de la Corte Penal Internacional en lostérminos previstos en el Estatuto de Roma adop-tado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia deplenipotenciarios de la Naciones Unidas y, conse-cuentemente, ratificar este tratado de conformi-dad con el procedimiento establecido en estaConstitución”.

“La admisión de un tratamiento diferente enmaterias sustanciales por parte del Estatuto deRoma con respecto a las garantías contenidas enla Constitución tendrá efectos exclusivamentedentro del ámbito de la materia regulada en él”.

Así, se dio soporte máximo y total a los pasos si-guientes.

2. El Congreso de Colombia, entonces, expidióla Ley 742 del 5 de junio del 2002, “Por medio dela cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Cor-te Penal Internacional, hecho en Roma, el día die-cisiete (17) de julio de mil novecientos noventa yocho (1998). Esta Ley se reduce a transcribir elTratado.

3. Como de acuerdo con el art. 241.10 de laConstitución Política, a la Corte Constitucional lecompete “Decidir definitivamente sobre la exequi-bilidad de los tratados internacionales y de las le-yes que los aprueban”, el Gobierno remitió a estaCorporación copia de la Ley mencionada.

La Corte Constitucional, mediante la sentenciaC-578, del 30 de julio del 2002 (M. P. Manuel JoséCepeda Espinosa), tomó las siguientes determina-ciones, luego de un amplio y prolijo estudio:

a) Declarar conforme a la Constitución Políticala Ley 742 del 2002.

b) Declarar exequible el Estatuto de Roma de laCorte Penal Internacional.

Las decisiones obedecieron fundamentalmentea la ampliación que previamente se hizo del art.93 de la Constitución, con la reforma citada delActo Legislativo N.º 02 del 2001, pues por esa víapenetraron a nuestro ordenamiento jurídico fenó-menos hasta ese momento extraños al mismo, porejemplo los relacionados con la imprescriptibili-dad de acciones penales, la pena de cadena perpe-tua, la inmutabilidad de las sentencias judicialesinternas, y el carácter estricto, rígido, del princi-pio de legalidad en materia de definiciones típi-cas.

No obstante, la Corte Constitucional hizo algu-nas precisiones, entre ellas las siguientes:

Una. La Corte Penal Internacional es comple-mentaria de la jurisdicción penal nacional. Puedeactuar cuando Colombia se niegue (indisposición)o no pueda (incapacidad) investigar o enjuiciar alos autores y/o partícipes de hechos delictivos. Noes posible, entonces, que suplante o sustituya a lajurisdicción nacional.

Dos. Colombia no cede su soberanía porque ac-túe la Corte Penal Internacional. Y no la pierdeporque ésta sólo puede obrar ante la indisposicióno incapacidad mencionadas. Mientras tanto, la so-beranía existe para proteger a los habitantes deColombia y no para amparar a quienes violan losderechos humanos.

Tres. Cuando el párrafo 3.º del art. 17 del Esta-tuto dice que para determinar la incapacidad parainvestigar o juzgar se deben tener en cuenta ciertosmotivos y “otras razones”, se debe entender que serefiere a “la ausencia evidente de condiciones ob-jetivas necesarias para llevar a cabo el juicio”.

Cuatro. Para que la Corte Penal Internacionalpueda intervenir complementariamente, se debedemostrar que en Colombia se ha adelantado unproceso aparente, o a través de un procedimientoguiado por un juez que no ha sido imparcial e in-dependiente, es decir, cuando el funcionario judi-cial ha tenido el propósito de sustraer a la perso-na del alcance de la justicia.

Al contrario, si el trámite desarrollado ha sidogenuino, o sea orientado a establecer la verdad delos hechos, a hacer justicia efectiva y a garantizarla reparación a las víctimas, la Corte Penal Inter-nacional no puede ejercer jurisdicción.

Cinco. Como uno de los valores más importan-tes consagrados en la Constitución es el de la paz,es obvio que el Estatuto no pueda oponerse alotorgamiento de amnistías, indultos y mecanis-mos similares dirigidos a la búsqueda de esa paz yde la reconciliación nacional. Desde luego, se ex-ceptúan aquellos eventos en los cuales se estable-ce que, en el fondo, se trata de auto amnistías, le-yes de punto final, amnistías en blanco y toda otramodalidad que impida a las víctimas el ejerciciode un recurso judicial efectivo.

Seis. En general, las definiciones típicas previs-tas en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto respetan la tra-dición del principio de legalidad. Aun cuandoexisten algunas imprecisas y más o menos inde-terminadas —por ejemplo, “otros motivos univer-salmente reconocidos como inaceptables conarreglo al derecho internacional” y “o cualquierotra forma de violencia sexual de gravedad com-parable”—, pueden ser admitidas, primero por laelasticidad que el derecho internacional otorga al


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principio de legalidad —nullum crimen sine iure,en vez de sine lege—; segundo, por razones histó-ricas; tercero, por la gravedad de las cuatro cate-gorías de delitos que incorpora el Tratado; y cuar-to, porque así lo asumió la reforma constitucionaldel Acto Legislativo N.º 02 del 2001.

Siete. El Estatuto excluye la responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas, especialmente por-que la Corte Penal Internacional investiga, juzga ycastiga a individuos y no a Estados.

Ocho. La entidad del cargo oficial, como meca-nismo defensivo que impediría la sujeción a unajurisdicción, no es admitida en el Tratado. Porello, no es posible alegar a favor propio alguna in-munidad o fuero con el propósito de impedir ladeclaración de responsabilidad o de pretenderuna reducción de pena. Y ello es correcto, porquepor encima de la inmunidad o fuero de los Jefesde Estado, de Gobierno y de otros altos cargos de-sempeñados por servidores del Estado, se ubica laprotección de los derechos humanos.

Nueve. Aun cuando en general coinciden laConstitución y las disposiciones del Tratado enmateria de derechos, importa hacer énfasis en lanecesidad de no aceptar los procesos secretos queimpiden al procesado y a su defensor desconocerlas actuaciones, cargos y pruebas que configuranlas diligencias desde la perspectiva del fiscal, co-mo en que el derecho de defensa debe ser pleno,en todo momento de la investigación y del juicio.

4. Con fundamento en el art. 189.2 de la Consti-tución Política, en cumplimiento de la Ley 7.ª de1944, y siguiendo muy de cerca la anterior deci-sión de la Corte Constitucional, el ejecutivo expi-dió el Decreto 2764, del 26 de noviembre del 2002,por medio del cual promulgó la Ley mencionada.De esta norma resulta esencialmente lo siguiente:

a) El 5 de agosto de 2002, Colombia depositóante el Secretario General de la Organización delas Naciones Unidas, el Instrumento de Ratifica-ción del “Estatuto de Roma de la Corte Penal In-ternacional”, hecho en Roma el 17 de julio de1998.

En consecuencia, el citado instrumento interna-cional entró en vigor para Colombia el primero(1.°) de noviembre de 2002.

b) Al momento de depositar el instrumento deratificación, el Gobierno Nacional formuló las si-guientes declaraciones:

Una. Ninguna de las disposiciones del Estatutode Roma sobre el ejercicio de las competencias dela Corte Penal Internacional impide la concesiónde amnistías, indultos o perdones judiciales pordelitos políticos por parte del Estado colombiano,siempre y cuando dicha concesión se efectúe deconformidad con la Constitución Política y los

principios y normas de Derecho Internacionalaceptados por Colombia.

Las normas de este estatuto deben ser aplicadase interpretadas de manera concordante con lasdisposiciones del Derecho Internacional Humani-tario y, en consecuencia, nada de lo dispuesto enel estatuto afecta los derechos y obligaciones con-sagrados en las disposiciones del Derecho Inter-nacional Humanitario, en especial las señaladasen el art. 3.° común a los cuatro convenios de Gi-nebra y en los Protocolos I y II a estos convenios.

Si llegara a darse el caso de que un colombianohaya de ser investigado y enjuiciado por la CortePenal Internacional, procede la interpretación yaplicación del Estatuto de Roma, de ser apropia-do, de conformidad con los principios y normasque integran el Derecho Internacional Humanita-rio y el Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos.

Dos. Frente a los arts. 61, párrafo 2.°, literal b),y 67, párrafo 1, literal d), a los nacionales colom-bianos les deberá ser garantizado plenamente, enla investigación y el juicio, el derecho de defensa,en especial el que tienen a ser asistidos por unabogado, siempre en interés de la justicia.

Tres. Las “otras razones” a las que alude el art.17, párrafo 3.° del Estatuto, tienen que ver con laausencia evidente de condiciones objetivas nece-sarias para llevar a cabo el juicio.

Cuatro. Teniendo en cuenta que el ámbito delEstatuto de Roma se limita exclusivamente al ejer-cicio de la competencia complementaria atribuidaa la Corte Penal Internacional y a la cooperaciónde las autoridades nacionales con ésta, es claroque ninguna de las disposiciones del Estatuto deRoma modifican el derecho interno aplicado porlas autoridades judiciales colombianas en ejerci-cio de las competencias nacionales que le son pro-pias dentro del territorio de la República de Co-lombia.

Cinco. Con base en la facultad consagrada en elart. 124 del Estatuto, y sujeto a las condiciones es-tablecidas en el mismo, no se acepta la competen-cia de la Corte Penal Internacional respecto de losdelitos a que se refiere el art. 8.º del Estatuto (crí-menes de guerra), cuando se denuncie la comisiónde uno de esos crímenes por nacionales colombia-nos o en territorio colombiano.

Seis. Las solicitudes de cooperación o asistenciase deben tramitar por vía diplomática, y en idiomaespañol o acompañadas de una traducción a esteidioma [art. 87, párrafo 1.°, literal a), y párrafo 2.°,inciso 1.º del mismo art.].

5. Y un punto pendiente: hacia agosto del año2002, autoridades norteamericanas pidieron alMinisterio de Relaciones Exteriores de Colombia,

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y al Presidente de la República, que por la vía deun tratado bilateral eximieran a funcionarios ymilitares suyos de ser eventualmente llevados an-te la Corte Penal Internacional. Por aquellos díasColombia insistía expresamente en que acataríaen su totalidad el Convenio de Roma.

EEccuuaaddoorrDr. EEfrain TTorres CChavesUniversidad Central de Quito y Universidad Católica de Loja

Hoy 11 de marzo de 2004, el mundo está estre-mecido, por el crimen de lesa humanidad cometi-do por individuos, seguramente apátridas que hanasesinado a gran número de españoles inocentesque viajaban en sus trenes hacia Madrid.

Claro que no hay necesidad de recurrir a la Cor-te Penal Internacional, para el juzgamiento de es-te incalificable delito, pero que da lugar a que sepiense que siendo el hombre un animal crudo yselvático, pese a la civilización actual, tiene queser juzgado por el primer Juez que esté inmedia-tamente cerca de la figura penal correspondiente,como si después de cada Apocalipsis, habría queaplicar simplemente, los mandamientos del Decá-logo de Moisés, sin que sirvan para nada ni leyespenales, ni jurisdicciones o competencias de clasealguna.

Para desgracia de nuestra Madre Patria, el casode cientos de individuos dedicados a matar a otrospor pasiones inentendibles no es el único, pueshay otros iguales o peores como el abuso de losimperios, que de modo increíble existen todavíaen el mundo y los crímenes de guerra, resultantesde sus omnímodas voluntades y otros que por elcelo económico de las drogas, tienen en jaque nosolamente a la propia Colombia que es la víctimaprincipal sino a todos sus países vecinos que su-fren tanto dolor y lágrimas, simplemente por sufatal vecindad.

La intromisión de los Estados Unidos, en el pro-blema interno entre los guerrilleros-narcotrafi-cantes y el Gobierno de Colombia, ha producidoen el Ecuador graves conflictos en varios órdenes,a tal punto que se ha cambiado desde el Presu-puesto General del Estado, hasta la movilizacióndistinta, hace poco tiempo de las pequeñas Fuer-zas Armadas Nacionales.

La violencia en Colombia tiene, por lo menos,60 años de edad y nació en el “Bogotazo”, así lla-mada a la destrucción de la mayor parte de la Ca-

pital del País, cuya procedencia se puso en cabezadel joven Fidel Castro, que había venido de Cuba,a alguna Universidad de Bogotá.

Luego, el asunto se situó en el inmenso sembríode coca, que ha obligado a fumigaciones de terri-torios colindantes, en gran parte con el Ecuador.

Nuestro país, accedió a la petición yanqui, depermitir que el Puerto de Manta, pueda ser usadopor la flota norteamericana, en persecución de lasaeronaves que se despachaban hacia los EstadosUnidos.

Todo esto, ha obligado a “internacionalizar” elproblema colombiano, en desmedro de nuestrapreciosa paz y tranquilidad de toda la vida Repu-blicana.

Por todo lo anterior, se han hecho pedazos losproyectos de la posible Jurisdicción InternacionalPenal, puesto que el Imperio, ha hecho suscribirtratados, por los cuales, los militares norteameri-canos no pueden ser juzgados con las leyes de lospaíses sudamericanos en donde han cometido crí-menes comunes que naturalmente ni provienende una guerra ni son genocidios ni de lesa huma-nidad y deben ser entregados, ipso facto, a su pa-ís de origen (recientemente un funcionario esta-dounidense asesinó en estado de embriaguez a unecuatoriano, en plena Capital de la República, lue-go de disparar su arma desde el vehículo de laEmbajada norteamericana).

Consecuentemente, se ha convertido en un mitoque los crímenes de guerra, genocidio y lesa hu-manidad, puedan ser incluidos en los papeles queiba a firmar o ratificar el Ecuador, al Estatuto deRoma.

Por su parte, el Gobierno de Colombia, pese ahaberles cedido en la Presidencia de Pastrana,enormes territorios, para que en ellos exclusiva-mente vivieran quienes se habían separado, por larazón de sus propias armas, de los pueblos y ciu-dades de dicho País, habiendo sido calificados conlos Estados Unidos como “bandidos”, “guerrille-ros” o “terroristas” indistintamente, pero que alser apresados, deben ser extraditados a los Esta-dos Unidos de Norteamérica, mientras que, lossoldados norteamericanos que hubiesen cometidocrímenes comunes o de cualquier clase, en Co-lombia, no pueden ser juzgados en esa jurisdic-ción sino, de la misma manera, entregados ipsofacto a la Embajada Norteamericana de Bogotá,para que puedan ser expatriados a los EstadosUnidos.

Esta Revista, gran aporte científico para la le-gislación y la justicia de todos los países, se hapreocupado siempre de los problemas generalesde la delincuencia y es así como ya en su primernúmero de julio de 1997, publicó un estudio sobre


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la “Europeización ddel dderecho ppenal” y luego desu “Internacionalización” del Profesor WinfriedHASSEMAR, Catedrático de la Universidad deGoethe de Frankfurt y Magistrado del Tribunalalemán.

Luego el N.º 3 de la Revista Penal, trajo un estu-dio del profesor Fermín MORALES PRATS de laUniversidad Autónoma de Barcelona sobre “Losmodelos dde uunificación dde DDerecho PPenal een llaUnión EEuropea”.

El profesor Hans-Heinrich JESCHECK, en elnúm. 8 de julio del 2001, calificó de “importanteacontecimiento de la Historia del Derecho Penal ydel Derecho Internacional” el nacimiento del Tri-bunal de Roma, antes del cual, únicamente existíala Carta de las Naciones Unidas.

La voluntad de 160 Estados, permitió crear unapotestad penal internacional que limitaba las so-beranías nacionales, en uno de sus puntos neurál-gicos, conservando intacta, su potestad punitiva.

La historia se había dividido en pre-guerra, gue-rra y post-guerra, en la cual se preparaba nueva-mente la siguiente conflagración.

Después de esa increíble Primera Guerra Mun-dial y cuando la humanidad todavía no salía de suasombro, estremecida en el Tratado de Versalles,se creó un Tribunal Especial que debía juzgar alEmperador Alemán.

Desgraciadamente, los Países Bajos no conce-dieron la extradición del Emperador que hicieronvaler su jurisdicción y competencia territoriales.Ante la claudicación de los tribunales, ante el po-der de la guerra, nuevamente en 1937, se creó enuna conferencia internacional, convocada en Gi-nebra, por la liga de las naciones, un tribunal pa-ra combatir el terrorismo.

Las nubes negras de la Segunda Guerra Mun-dial, enterraron las grandes instituciones de pazque se habían formado, como la Liga de las Na-ciones, el Tribunal de la Cruz Roja, etc.

Fue necesario que Alemania se quedara hechapedazos, para que se impusiera la conformacióndel Tribunal Militar de Nuremberg, para juzgarcasi como un verdadero órgano de jurisdicción in-ternacional, los juicios penales, ocasión en la cual,propiamente se conforma el “Código Penal Inter-nacional”, como un primer paso al Estatuto delTribunal Penal.

Se debe recordar, que también en Tokio, parale-lamente se formó un tribunal militar del ExtremoOriente, para conocer los juicios contra los diri-gentes militares y políticos del Japón.

De todo esto, se infiere que paso a paso y lenta-mente, la humanidad ha querido desesperada-mente huir de la guerra y castigar a los culpablesque la provocan, y así las Naciones Unidas forma-

ron la “International Law Commission”, la quetrabajó en una redacción de los tipos penales quese habían aplicado en Nüremberg y que encajenen una jurisdicción penal internacional.

Es obvio suponer, que el Derecho Internacionalpuro y la Diplomacia, han dado mucho trabajo pa-ra la elaboración de tipos penales que puedan seraceptados internacionalmente y por eso es que alfin se ha concluido que el genocidio, por ejemplo,protege a cualquier grupo nacional de cualquierraza o religión frente a acciones con la finalidadde destruirlos en todo o en parte.

Los delitos contra la humanidad, se entiendencomo todo ataque contra una población civil co-mo homicidios premeditados expulsión de deter-minados pueblos “limpieza étnica”, los actos difu-sos de violencia sexual o “supresión secreta depersonas”, como sucedieron en Chile y Argentina,a través de los “Escuadrones de la muerte” en susrespectivos regímenes militares.

En esta materia, los juristas del mundo enterose dividieron cuando en el caso de Pinochet, elJuez español Baltasar Garzón, le persiguió en In-glaterra, lo que causó alarma, porque se decía quecon esto comenzaba la destrucción total de lasfronteras de todos los países y que el derecho ibaa caminar con jurisdicción y competencia mun-diales y para toda clase de delitos como realmen-te han pensado algunos criterios libres que defi-nen a la justicia como justicia, al derecho comoderecho y al delito como delito, siempre que sehay superado la arbitrariedad, la falsedad, el aco-modo procesal y todos los vicios que han lesiona-do, desgraciadamente, la respetabilidad de la jus-ticia a la que muy merecidamente se la puso en elOlimpo como una de sus principales Diosas.

EEssppaaññaaProf. DDr. AAdán NNieto MMartínUniversidad de Castilla-La Mancha

La ratificación y adaptación del ordenamientoespañol a lo dispuesto en el Estatuto de la Cortepenal internacional se ha instrumentado me-diante tres normas diferentes. La LO 6/2000 de 4de octubre, que autoriza la ratificación del Esta-tuto; la LO 15/2003 que ha armonizado las dis-posiciones del CP español con los tipos penalesprevistos en el Estatuto de Roma y, finalmente,la LO 18/2003 de cooperación con la Corte penalinternacional. Para entender la extensión y las

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necesidades de adaptación ha de tenerse encuenta que de acuerdo con el derecho español lostratados internacionales una vez ratificados tie-nen carácter autoejecutivo por lo que pueden seraplicados directamente por los tribunales espa-ñoles. Este principio de aplicación directa se en-cuentra limitado, sin embargo, por el principiode legalidad.

Por esta razón si bien existen disposiciones delEstatuto de Roma que son directamente aplica-bles y cuya introducción en el derecho interno noresultaba necesaria, sí que resultaba imprescindi-ble la actuación del legislador con el fin de intro-ducir determinadas figuras delictivas en el CP, eigualmente desarrollar aspectos de la cooperacióncon la Corte.

El aspecto más destacable de la Ley 6/2000 deadaptación es la condición relativa a los supuestosde cadena perpetua. Las penas privativas de liber-tad impuestas por la Corte sólo pueden ejecutarseen nuestro país si “la duración de la pena impues-ta no exceda del máximo más elevado previsto pa-ra cualquier delito con arreglo a la legislación es-pañola”. Esta reserva, amparada en el art. 103.1 b)del Estatuto, viene exigida por el principio de re-socialización de las penas que se establece en elart. 25.2 de la Constitución1. Mayoritariamente seconsidera que la pena de cadena perpetua, comola establecida en el art. 77.1 b) del Estatuto, resul-ta incompatible con este principio. En realidad, yen sintonía con la jurisprudencia de la Conven-ción Europea de Derechos Humanos, más que elnomen iuris de la pena o su duración en abstrac-to, lo que provoca su colisión con la Constituciónes que no se haya previsto un mecanismo de revi-sión, incluido el derecho de gracia, que permita alcondenado recuperar su libertad. En cualquier ca-so, tras las últimas reformas penales, y la instau-ración del denominado cumplimiento efectivo delas penas, la dureza del CP español conducirá aque sólo en casos extremos pueda ser de aplica-ción la anterior reserva.

El Estatuto de Roma en relación a los derechospenales nacionales no contiene, a diferencia deotras convenciones internacionales, un númeroelevado de deberes de penalización directos. Úni-camente el art. 70.4 del Estatuto obliga a los Es-tados firmantes a que “castiguen los delitos con-tra la integridad de su propio procedimiento deinvestigación o enjuiciamiento a los delitos con-tra la administración de justicia a que se hacenreferencia en el presente artículo y sean cometi-dos en su territorio o por uno de sus nacionales”.Con el fin de dar cumplimiento a este mandato, através de la LO 15/2003 de reforma del Código pe-nal se ha introducido dentro del Título XX un

nuevo Capítulo IX “De los delitos contra la Admi-nistración de Justicia en la Corte Penal Interna-cional”, cuyo único artículo —471 bis— reprodu-ce, con pequeñas modificaciones, los delitoscontra la Administración de Justicia previstos enel art. 70.1: falso testimonio; presentación depruebas falsas, corrupción, obstrucción o interfe-rencia de testigos; intimidación, obstrucción oponer trabas a un funcionario de la Corte y cohe-cho activo y pasivo de los funcionarios de la Cor-te internacional. Aunque los marcos penales sonsimilares, las conductas sancionadas en este lu-gar difieren en algún caso de los correspondien-tes delitos contra la administración de justicia na-cional, como ocurre especialmente con lacorrupción de testigos (art. 471 bis 2 y 3) y la al-teración de pruebas que sólo puede equipararsede algún modo a la conducta prevista en el art.465 del CP. Otras conductas como el cohecho defuncionarios judiciales (art. 471 bis 4 y 7) se tipi-fican en el caso de funcionarios nacionales en elmarco de los delitos de cohecho. En materia decorrupción, resulta a mi juicio discutible el quepueda ser sancionada la corrupción pasiva o acti-va de un juez de la Corte, ya que el principio delegalidad impide considerarlos incluidos entre losfuncionarios españoles a los efectos del delito decohecho. Por otro lado, debe advertirse, que algu-na de las conductas resultan poco taxativa, comosingularmente el poner “trabas a un funcionariode la Corte” (núm. 5), y en relación a otras el le-gislador ha utilizado expresiones ajenas a nuestrovocabulario jurídico penal “tomas represalias”,que tiene un campo semántico más amplio que laamenazas o intimidación.

Al lado de estas obligaciones de penalización di-recta, del principio de complementariedad, una delas piezas claves en el diseño del Estatuto, se des-prendían para los Estados firmantes la necesidadde armonizar sus disposiciones penales internascon los delitos previstos en los art. 6 y ss.2. El Es-tatuto de Roma contiene tres figuras delictivas elgenocidio (art. 6), los crímenes de lesa humanidad(art. 7) y los crímenes de guerra (art. 8). De estasinfracciones la única que era desconocida para elCP español era la prevista en el art. 7.

La LO 15/2003, que no entrará en vigor hasta el1 de octubre de 2004, además de introducir ennuestro ordenamiento los delitos de lesa humani-dad ha modificado los crímenes de guerra aproxi-mándolos a la regulación del Estatuto. El delito degenocidio ha permanecido, en cambio, inalteradoIgualmente deben analizarse en este punto laadaptación interna a las disposiciones de Parte ge-neral de los arts. 22 y ss., pues también ha gene-rado previsiones específicas.


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En su gran mayoría las modificaciones se ubi-can en el Título XXV del CP, Delitos contra la co-munidad internacional.

La LO 15/2003 sigue en este punto práctica-mente al píe de la letra la propuesta que había re-alizado en este punto el Grupo de Estudios de Po-lítica criminal. El año 2002 este Grupo,compuesto por profesores de Universidad, juecesy fiscales, publicó un estudio titulado “Una pro-puesta de justicia penal internacional” , que con-tenía una “propuesta de reforma del Código penal,del código penal militar y de la ley orgánica delpoder judicial”3. Este texto resulta fundamentalpara la interpretación de los nuevos preceptos,pues supone el material prelegislativo más impor-tante. La reforma penal en lo que se refiere al Es-tatuto de la Corte, ha pasado casi desapercibidadentro de la avalancha legislativa acaecida duran-te el último semestre de 2003.

Los delitos de lesa humanidad (art. 607 bis, Ca-pítulo II bis) se acomodan a la propuesta del Es-tatuto. De este modo, se penaliza la comisión dedeterminados delitos contra bienes jurídicos indi-viduales dentro de un contexto, el ataque sistemá-tico y generalizado a una población civil. Los con-cretos delitos reseñados sólo adquieren sudimensión de delitos contra la Comunidad inter-nacional si se relacionan funcionalmente con loselementos del contexto señalado el art. 607 bis. 1.La alteración más importante es que se destacanlos supuestos de persecución y apartheid incorpo-rándolos a la definición inicial4. Asimismo la des-cripción de algunas conductas típicas se apartadel tenor literal del Estatuto (exterminio) paradescribirse utilizando la terminología jurídica in-terna (asesinato, homicidio). Las penas se han es-tablecido siguiendo el sistema dosimétrico del CP,en cuanto que la remisión genérica a un conjuntode penas más o menos indeterminada resulta in-compatible con los principios de legalidad y pro-porcionalidad. Los marcos penales se han estable-cido a partir de la penalidad establecida parahechos semejantes sancionados por el CP, intro-duciendo una agravación acorde con la especialgravedad del contexto5.

Los crímenes de guerra o delitos contra las per-sonas y bienes protegidos en caso de conflicto ar-mado (arts. 608-614 bis) tienen una regulaciónmás compleja que procede del CP de 1995. Laadaptación del Estatuto de Roma no ha alteradosustancialmente el derecho positivo español. Den-tro de este grupo encontramos una serie de figu-ras delictivas que se producen en un contexto bé-lico, el conflicto armado, expresión con la que sequieren incluir tanto situaciones de guerra decla-rada, como conflictos internos, y que es la que da

nombre común a un conjunto de infracciones bas-tantes heterogéneas y cuya sistematización es bas-tante objetable6.

La realización de comportamientos prohibidoscontra personas protegidas (art. 608). Los com-portamientos se encuentran tanto en el art. 610(maltrato de obra, puesta en grave peligro de la vi-da, la salud o la integridad física, tortura o tratosinhumanos o sometimientos a actos médicos noindicados), como en el art. 611 (deportaciones otraslados forzosos o detenciones ilegales) y en elart. 612 (núm. 3).

El empleo de métodos de guerra prohibidos odesproporcionados por causar padecimientos in-necesarios, aterrorizar al conjunto de la poblacióno causar daños desproporcionados en la pobla-ción civil (art. 610 y art. 611.1.º).

Protección de determinadas instituciones, sím-bolos y bienes culturales o de otro tipo (arts.611.2, 612 y 613).

Ataques contra la población civil que no consti-tuyen propiamente supuestos de métodos de gue-rra: deportaciones, asentamiento ilegales en el te-rritorio ocupado, realización de prácticas desegregación racial e impedir o demorar la repa-triación de prisioneros (art. 611, 6.º, 7.º, 8.º y 9).La introducción de estas conductas por la LO15/2003 es la innovación más importante en loconcerniente a los crímenes de guerra.

La adaptación al Estatuto ha supuesto tambiénla introducción de figuras y disposiciones quetienden a resolver problemas de Parte general. Esel caso singularmente del 615 bis en el que se re-gula la responsabilidad del superior jerárquico.Aunque ésta podía establecerse a partir de la in-ducción y, sobre todo, la comisión por omisión(art. 11 CP), en aquellos casos en los que la auto-ridad o jefe militar no adopte las medidas necesa-rias para impedir alguno de los delitos anteriores,este precepto amplía la responsabilidad a los su-puestos de omisiones imprudentes, lo que desdeun punto de vista práctico tiene gran importan-cia7. Otras disposiciones de PG afectan a la pres-cripción (art. 131.4), declarando la imprescriptibi-lidad de estos delitos en conformidad con el art.29 del Estatuto. Igualmente en el delito de encu-brimiento (art. 451.3.º) se declara expresamenteque el favorecimiento personal de los delitos de le-sa humanidad y delitos contra las personas y bie-nes protegidos resulta punibles8.

La tercera ley clave en el proceso de adapta-ción del ordenamiento español al Estatuto es laLO 18/2003 de cooperación con la Corte penal in-ternacional, cuyo objetivo es regular las relacio-nes de cooperación entre el Estado español y laCorte penal internacional en el ejercicio de la ju-

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risdicción y funciones encomendadas a esta ins-titución. La Ley establece el denominado “meca-nismo de activación” atribuyendo exclusivamen-te al gobierno la competencia para la denunciade hechos ante la Corte; regula los conflictos decompetencia entre la Corte y la jurisdicción es-pañola (arts. 8-10); la detención y libertad provi-sional de persona detenida en cumplimiento deuna orden de la Corte (arts. 11-12); el procedi-miento de entrega —extradición— (arts. 13-20);otros mecanismos de cooperación judicial, in-cluidos los que han adoptarse para la reparación(arts. 21 y 23, 25); la ejecución de la pena priva-tiva de libertad en nuestro país (art. 22) y la in-tervención de España en calidad de amicus cu-riae ante la Corte (art. 24).

Aunque con estas tres leyes, la adaptación delordenamiento español al Estatuto de la Corte seha concluido en sus aspectos más importantes.Faltaría aún no obstante por abordar la discusiónrelativa a si el principio de justicia universal reco-gido en el art. 23.4 de la LOPJ además de al delitode genocidio, debe extenderse a los delitos de lesahumanidad y a los crímenes de guerra. En estesentido se había mostrado el Grupo de estudios depolítica criminal9, al que el legislador no ha segui-do en esta ocasión.

Notas

1. Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, “La CPI. Implementación en de-recho penal español”; en DIEGO DÍAZ SANTOS/FABIÉN CA-PARRÓS/RODRÍGUEZ GÓMEZ, La reforma penal a debate, Co-lex, Madrid, 2004, pág. 72.

2. Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos comunes de los crímenescontra la humanidad en el Estatuto de la Corte penal internacio-nal y necesaria tipificación de estos crímenes en el Derecho pe-nal español”, en El derecho penal internacional, Cuadernos dederecho judicial, Escuela Judicial, 2001, págs. 16 y ss. WER-LE/JESSBERGER, “La punibilidad de los crímenes internacionalesen el derecho interno alemán”. Revista Penal, n.º 12, 2003, 129-130.

3. Grupo de Estudios de Política criminal. Una propuesta dejusticia penal internacional. Documentos 6, Tirant lo Banch, Va-lencia, 2002.

4. Vid. para más detalles Grupo de Estudios de política crimi-nal (not. 3), págs. 38 y 44, la argumentación ofrecida es que lapersecución y el apartheid pertenecen al contexto y no debenaparecer confundidas tal como ocurre en el Estatuto con las dis-tintas infracciones. Crítica esta divergencia, que otorga mayoramplitud al CP español que al Convenio, Méndez Rodríguez (not.i), pág. 81.

5. Vid. Grupo de Estudios de política criminal (not. 3), pág.40. Así, por ejemplo, el homicidio, sancionado generalmente conpena de 10 a 15 años (art. 138), como delito de lesa humanidad

tiene una pena de 15 a 20 años. En la redacción del delito de le-sa humanidad se establece con claridad que las penas fijadas loson en relación a una sola conducta típica, por lo que son deaplicación las reglas generales de los concursos de delitos.

6. Otro problema importante de esta regulación es su relacióncon el derecho penal militar, vid. al respecto Tamarit Sumalla,Art. 615, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la PE del De-recho penal, Pamplona, Aranzadi, 2003, págs. 1687 y s.

7. Vid. Grupo de Estudios de política criminal (not. 3), págs.51-52.

8. Vid. las consideraciones sobre este punto del Grupo de Es-tudios de política criminal (not. 3), págs. 43-44.

9. Grupo de Estudios de política criminal (not. 3), pág. 57.

GGrreecciiaaDr. DDimitris ZZiouvas, LLL.M.Abogado en Atenas y FrancfortPte. del Comité de jóvenesPenalistas de AIDP

Grecia está entre los primeros países que hanfirmado y ratificado, por medio de la Ley3003/2002, el Estatuto del Tribunal Penal Interna-cional, lo que ha supuesto su incorporación anuestro ordenamiento jurídico. El Estatuto preva-lece sobre el Derecho interno. La transposicióndel Estatuto en el ordenamiento jurídico griegosupone ciertas obligaciones para Grecia, que debeproceder a la criminalización (extensión de laaplicación de las penas) de aquellos actos, que hansido catalogados por el Estatuto como crímenes,así como llevar a cabo otras modificaciones con-cernientes a nuestros procedimientos legales.

De conformidad con el art. 5, la competencia delTribunal Penal Internacional se extiende a los si-guientes crímenes:

a. El crimen de genocidio; b. Los crímenes contra la humanidad;c. Los crímenes de guerra;d. El crimen de agresión.El Estatuto entiende por “genocidio” cualquiera

de los siguientes actos perpetrados con la inten-ción de destruir total o parcialmente a un gruponacional, étnico, racial o religioso, como:

a. Matanza de miembros del grupo;b. Lesión grave a la integridad física o mental de

los miembros del grupo;c. Sometimiento intencional del grupo a condi-

ciones de existencia que hayan de acarrear su des-trucción física, total o parcial;

d. Medidas destinadas a impedir nacimientos enel seno del grupo;


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e. Traslado por la fuerza de niños del grupo aotro grupo.

Grecia ha ratificado la correspondiente Conven-ción sobre Genocidio por medio de la Ley3091/1954. Sin embargo, hasta la fecha no tenía-mos una Ley que definiese de forma específica laspenas para genocidio.

El Estatuto entiende por “crímenes contra lahumanidad” cualquiera de los actos siguientescuando se cometan como parte de un ataque ge-neralizado o sistemático contra una población ci-vil y con conocimiento de ese ataque:

a. Asesinato;b. Exterminio;c. Esclavitud;d. Deportación o traslado forzoso de población;e. Encarcelamiento u otra privación grave de la

libertad física en violación de normas fundamen-tales del Derecho internacional;

f. Tortura;g. Violación, esclavitud sexual, prostitución for-

zada, embarazo forzado, esterilización forzada, ocualquier otra forma de violencia sexual de com-parable gravedad;

h. Persecución de un grupo o colectividad conidentidad propia fundada en motivos políticos, ra-ciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, degénero definido en el párrafo 3, u otros motivos uni-versalmente reconocidos como inaceptables segúnel Derecho internacional, en conexión con cual-quier acto mencionado en el presente párrafo o concualquier crimen de la competencia del Tribunal;

i. Desaparición forzada de personas;j. El crimen de apartheid;k. Otros actos inhumanos de carácter similar

que causen intencionadamente grandes sufri-mientos o atenten gravemente contra la integri-dad física o la salud mental o física.

El Derecho griego ya contemplaba penas para lamayoría de los crímenes descritos en el art. 7 delEstatuto; sin embargo, éstos se consideran comohechos aislados y no como crímenes que han sidocometidos bajo las circunstancias especiales exis-tentes que se dan en tiempo de guerra. Así porejemplo:

El art. 299 del Código Penal griego (CP) con-templa el homicidio intencionado; el art. 137 A CPabarca la tortura y otros insultos a la dignidad hu-mana; el art. 323 CP, la esclavitud; el art. 325 CP,el encarcelamiento contrario a la ley; el art. 336CP, la violación: el art. 349 CP, la prostitución for-zada; el crimen del Apartheid está contempladoen la Ley 927/1979.

Es necesario por tanto que se establezca un tra-tamiento distinto para este grupo de crímenes y sedeterminen las penas apropiadas.

El Estatuto define los “crímenes de guerra” co-mo: las Infracciones graves de la Convención deGinebra de 12 de agosto de 1949. Muchos de ellosestán contemplados en el Código Penal o en el Có-digo Militar (CM)

Así por ejemplo: 1. El homicidio intencionado del art. 299 del CP.2. La tortura y el trato inhumano, incluyendo

los experimentos biológicos, en el art. 137 A delCP y arts. 156, 157 y 161 del CM.

3. Causar deliberadamente grandes sufrimien-tos o atentar gravemente contra la integridad físi-ca o la salud (arts. 156, 157 y 161 del C.M. así co-mo el Capítulo 16 del Código Penal, arts. 308 yss.).

4. La destrucción extensiva y apropiación depropiedad no justificada por necesidad militar yllevada a cabo de una forma ilegal y gratuita, con-templada en parte en el art. 150 del C.M. así comoen los arts. 372, 381 y 382 del CP.

5. El crimen de forzar a prisioneros de guerra uotras personas protegidas a servir en las fuerzasarmadas de una potencia enemiga, en el art. 159del C.M.

6. No se contempla la privación deliberada a unprisionero de guerra u otra persona protegida, delderecho a un juicio justo y con las debidas garan-tías, aunque se puede considerar establecido par-cialmente en el art. 325 o 326 del CP.

7. No se contempla la deportación o el trasladoilegal.

8. La toma de rehenes, en el art. 161 del C.M.En su gran mayoría, no están contemplados por

el ordenamiento griego los actos denominados co-mo otras violaciones graves de las leyes y usosaplicables en los conflictos armados internaciona-les dentro del marco establecido de derecho inter-nacional, de la misma forma que los actos enume-rados, en el caso de un conflicto armado que notenga carácter internacional.

La transposición del Estatuto al ordenamientojurídico griego requiere asimismo la adopción demedidas penales y procesales adicionales.

Así, de acuerdo con el párrafo 4 del art. 70 delEstatuto, “todo Estado Parte hará extensivas susleyes penales que castiguen los delitos contra laintegridad de su propio procedimiento de investi-gación o enjuiciamiento a los delitos contra la ad-ministración de justicia a que se hace referenciaen el presente artículo y sean cometidos en su te-rritorio o por uno de sus nacionales”.

De conformidad con el art. 88 del Estatuto (Pro-cedimientos aplicables en el derecho interno) losEstados Partes se asegurarán de que en el derechointerno existan procedimientos aplicables a todaslas formas de cooperación especificadas en la pre-

Revista PenalGrecia


sente parte (parte 9, cooperación internacional yasistencia judicial).

La ratificación del Estatuto ha supuesto la creación de una nueva situación en nuestro siste-ma penal y de procedimientos. Se ha producidouna concesión de poder voluntaria del Estado, enla que no sólo son vinculantes las decisiones fina-les del Tribunal Penal Internacional sino tambiénlas de sus órganos; por ejemplo, el art. 59 del Es-tatuto dispone que la autoridad competente delEstado de detención no podrá examinar si la or-den de detención fue dictada conforme a derechocon arreglo a los apartados a) y b) del párrafo 1del art. 58.

El Estatuto introduce la responsabilidad penalindividual de personas físicas, la cual se extiendeal Jefe de Estado o de gobierno, miembro de go-bierno o parlamento, representante elegido o fun-cionario de gobierno. El cargo oficial no les eximeen ningún momento de responsabilidad penal, niconstituye un motivo para reducir la pena (arts.25, 27 del Estatuto).

Los principios generales de Derecho penal per-manecen inalterados, pero el Estatuto aporta unadimensión especial a la responsabilidad penal in-dividual, en el elemento mental, en los motivos deexclusión de la responsabilidad penal (enferme-dad mental, intoxicación, defensa, amenaza), enel error de hecho o de Derecho.

De lo anterior dicho se desprende la necesidadde la constitución de un Comité por el Ministeriode Justicia, en cooperación con el Ministerio deDefensa y otras instituciones (universidades, Or-ganizaciones no gubernamentales, etc.) que secompondría de criminólogos especializados, pro-fesores y Jueces, y que aclararía y establecería lasmodificaciones legislativas que son necesarias enel ordenamiento jurídico griego tras la ratificacióndel Estatuto del Tribunal Penal Internacional.

BBiibblliiooggrraaffííaa::

Títulos en griego:MYLONOPOULOS, Derecho penal internacio-

nal, Atenas 1993.UNIÓN DE PENALISTAS GRIEGOS, El Dere-

cho penal en el nuevo entorno internacional, Ate-nas 2001.

I. MANOLEDAKIS/ C. PRITTWITZ, Internacio-nalización del Derecho Penal, Atenas-Tesalonica,2003.

E. SYMEONIDOU-KASTANIDOU/ M. KAIAFA-GBADI/ N. BITZILEKIS/ A. PAPADAMAKIS/ TH.PAPAKYRIAKOU/ G. NOUSKALI/ G. NAZIRI, ElDerecho humanitario internacional en el ejemplo

de los crímenes de guerra. Obligaciones interna-cionales de Grecia y medidas de adaptación (enimprenta).Títulos en alemán:

C. PRITTWITZ/ I. MANOLEDAKIS (Editor),Problemas del Derecho penal de fin de siglo, Ba-den-Baden 2000.

N. PARASKEVOPOULOS, “Los tribunales pena-les internacionales y su significado en la políticacriminal internacional”, en: PRITTWITZ/MANO-LEDAKIS, id., págs. 161 y ss.

K. AMBOS, Sobre los fundamentos jurídicos delTribunal Penal Internacional, un análisis del Esta-tuto de Roma, ZStW 1999, págs. 175 y ss.

GGuuaatteemmaallaaAlejandro RRodríguez BBarillasProfesor

Guatemala es un país con una historia masivade violaciones a los derechos humanos. Durantecerca de cuatro décadas, de 1960 hasta 1996 el pa-ís vivió un conflicto armado interno, y una dicta-dura militar que ejerció el terrorismo de Estadocomo forma de gobierno. Como producto de losAcuerdos de Paz, suscritos entre la Unidad Revo-lucionaria Nacional Guatemalteca se instaló enGuatemala la Comisión de Esclarecimiento Histó-rico (CEH) o comisión de la verdad, con el objetode recabar las violaciones a los derechos humanoscometidos durante el conflicto armado interno.

La CEH comprobó que a lo largo del enfrenta-miento armado el Ejército de Guatemala diseñó eimplementó una estrategia para provocar terroren la población. Esta estrategia se convirtió en eleje de operaciones, tanto en las de estricto carác-ter militar como en las de índole psicológica y lasdenominadas. Dentro de este marco de terrorismode Estado, el Informe de la Comisión de Esclare-cimiento Histórico concluyó que en Guatemala,las fuerzas militares habían cometido genocidiocontra los pueblos mayas. También señaló queaproximadamente 200.000 civiles fueron ejecuta-dos extrajudicialmente o sometidos a desaparicio-nes forzadas. Añade que en Guatemala hubo unuso sistemático de la tortura contra los opositorespolíticos. La tortura se aplicó a casi todas las per-sonas que fueron objeto de desapariciones forza-das y fue el trágico precedente de las ejecucionesarbitrarias.

Como parte de una política de terror estatal, lasprácticas de tortura, desaparición forzada, ejecu-


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ción extrajudicial y genocidio fueron cometidosde manera clandestina y asegurando la impuni-dad de sus autores. Esto socavó profundamentelas instituciones democráticas, especialmente elfuncionamiento de la justicia. Los jueces tolera-ron o participaron directamente en la impunidadque daba cobertura material a las violaciones máselementales de derechos humanos, los órganos dejusticia se volvieron inoperantes en una de susfunciones fundamentales de protección del indivi-duo frente al Estado y perdieron toda credibilidadcomo garantes de la legalidad vigente. Permitie-ron que la impunidad se convirtiera en uno de losmás importantes mecanismos para generar ymantener el clima de terror.

Por lo tanto, en Guatemala se cometieron crí-menes de guerra y crímenes de lesa humanidad,en una proporción no equiparable a ningún otropaís del Hemisferio. No obstante, la magnitud eintensidad de los crímenes cometidos, hasta elmomento el sistema de justicia nacional ha sidoincapaz de juzgar y sancionar a los militares y de-más funcionarios públicos que participaron en losactos de genocidio, desaparición forzada, torturay desaparición extrajudicial, entre otros. Hastauna época relativamente reciente, 1994 se inicia-ron las exhumaciones de cementerios clandesti-nos en el país. Existen todavía una vasta cantidadde ellos, incluyendo algunos que se encuentran endestacamentos y bases militares. Pero lo más gra-ve, es que la población civil aún se encuentra bajoel temor de ejercer su derecho a la justicia, por te-mor a represalias. De esa cuenta, a casi diez añosde la finalización del conflicto armado interno, laimpunidad sigue siendo la norma en Guatemala.

Las reflexiones anteriores enmarcan la discu-sión sobre la necesidad de una Corte Penal Inter-nacional, en situaciones de terrorismo de Estadoy de dictaduras militares, el sistema de justicia in-terno se halla bajo el control y manipulación di-recta de los detentadores del poder político. El re-sultado ineludible en todo ello es una complicidaden las atrocidades o cuando menos una indiferen-cia silenciosa. El colapso total que produce en lasinstitucionales judiciales (incluyendo policía, Mi-nisterio Público, abogados), impide que en añosposteriores a la caída de tales dictaduras pueda re-almente iniciarse procesos judiciales contra losautores materiales. Es necesario por tanto la ac-tuación de tribunales penales internacionales co-mo una garantía fundamental de los derechos hu-manos.

Si bien en el caso de Guatemala, el Estatuto deRoma no puede ser aplicado para juzgar a los res-ponsables de los Crímenes Contra la Humanidadperpetrados durante el conflicto armado, lo cierto

es que constituye una necesidad que existan me-canismos internacionales para que no se repitanestos hechos en el futuro.

Debido precisamente a la magnitud de los crí-menes cometidos en Guatemala, existen podero-sas fuerzas contrarias a la adhesión de Guatemalaal Estatuto de la Corte Penal Internacional. Noobstante, se han dado algunos avances significati-vos. En el año 2001, el Presidente de la Repúblicasometió a la Corte de Constitucionalidad una opi-nión consultiva para determinar si el Estatuto deRoma era compatible con la Constitución Guate-malteca. La Corte de Constitucionalidad dioi suasentimiento para la adhesión1.

Como puntos centrales de la Opinión consultivael Presidente señaló que el Estatuto de la Corte Pe-nal Internacional se rige por el principio de com-plementariedad, es decir, podrá ejercer su juris-dicción si considera que los sistemas judicialesson incapaces o no existe voluntad para cumplircon sus obligaciones. En este contexto, se pregun-tó si el Estatuto no entraba en contradicción conel art. 203 de la Constitución Política de la Repú-blica que establece la exclusividad de la adminis-tración e justicia al Organismo Judicial. Tambiénse solicitó opinión sobre el compromiso de coope-ración internacional y de legislar en cuanto a ladetención y entrega de personas, y si tal compro-miso no violaba la prohibición de extradición deciudadanos guatemaltecos. En particular el presi-dente formuló la pregunta sobre si el Estatutocontraviene la Constitución debido a que el Tribu-nal Penal Internacional tendrá competencia parajuzgar los crímenes de competencia más grave pa-ra la Comunidad Internacional. En particular, ge-nocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenesde guerra después de que entre en vigor su estatu-to; en consecuencia, la Corte podrá ejercer com-petencia sobre esos crímenes contra cualquierpersona que se encuentre en su territorio de Gua-temala, por haber tenido ahí la conducta de que setrate o si el crimen se hubiere cometido a borde debuque o aeronave guatemalteco. Así como los co-metidos por nacionales guatemaltecos.

En cuanto al sometimiento a la Corte Penal In-ternacional y su compatibilidad para ejercer com-petencia en el territorio nacional, la Corte deConstitucionalidad opina que es una cesión de so-beranía perfectamente admisible en virtud de lodispuesto en el art. 171 inciso L 5)2, de la Consti-tución Política de la República y además porqueGuatemala ya se encuentra sometida a jurisdic-ciones internacionales como la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos.

La Corte de Constitucionalidad también señalaque por virtud del principio de complementarie-

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dad, la Corte Penal Internacional se encontraríaimposibilitada de ejercer su jurisdicción mientrasel Estado de Guatemala cumpla su deber de ad-ministrar justicia conforme a los arts. 23, 12, 29,203 y 204 de la Constitución de Guatemala. Dis-posición similar a la contenida en el art. 46 de laConvención Americana de derechos humanos conrelación al agotamiento de los recursos internoscomo requisito para someter un caso a la Corte In-teramericana de Derechos Humanos.

En cuanto a que la Corte Penal Internacionaltenga personalidad jurídica propia concluye laOpinión consultiva que es plenamente compatiblecon lo dispuesto en el derecho internacional encuanto a la creación de otros sujetos de derechosinternacional distintos de los Estados. Adicional-mente, el que un sujeto de derecho internacionalejerza soberanía tampoco es inusual; por el con-trario es una práctica internacional amparada enla cesión voluntaria de soberanía del Estado. Porotra parte, tampoco constituye una excepción alprincipio de exclusividad de la administración dejusticia a cargo del Organismo Judicial, puestoque no subroga las funciones judiciales, sino lacompetencia de la Corte Penal Internacional em-pezará a funcionar en forma complementaria ysubsidiaria a la jurisdicción nacional.

De esta forma, el dictamen favorable de la Cor-te de Constitucionalidad ha allanado el caminopara la adhesión del Estado de Guatemala al Es-tatuto de Roma. Aclarado el panorama jurídicosubsiste todavía el problema político, puesto queel Congreso de la República debe proceder a apro-bar el tratado. Existen fuerzas políticas ligadas alos grupos militares de antaño que preservan po-der suficiente para oponerse al Estatuto. Entreellas, el principal es el partido del ex dictador Rí-os Montt, el Frente Republicano Guatemalteco.Bajo el gobierno de Ríos Montt se cometieron lasprincipales masacres contra las comunidades in-dígenas, incluyendo actos de genocidio. Es lógicoque su partido adversó fuertemente la adhesión alEstatuto de Roma. El debate político, por lo tantocontinúa.

Notas

1. Sentencia de 25 de marzo de 2002. Expediente 171-2002.2. Corresponde al CONGRESO DE LA REPÚBLICA (…) apro-

bar, antes de su ratificación, los tratados, convenios o cualquierarreglo internacional cuando… “5. Contengan cláusula generalde arbitraje o de sometimiento a jurisdicción internacional”.

3. Artículo 2. Es obligación del Estado garantizar a los habi-tantes el derecho a la justicia; 29. Establece el derecho al libre ac-ceso a tribunales. 203. Independencia del Organismo Judicial y

potestad de juzgar y 204 obligación de ejercer justicia conformea la Constitución.

IIttaalliiaa

Emanuela FFronza

Italia ha tenido, como es conocido, un rol muyactivo e importante durante la etapa de prepara-ción y adopción del Estatuto de la Corte Penal In-ternacional (en adelante ECPI)1. También la rati-ficación del texto definitivo ha ocurrido entiempos muy breves con la ley n.º 232 de 12 de ju-lio de 19992.

Sin embargo, a pesar de este comienzo auspi-cioso, la tendencia actual parece ser la contrariaen cuanto concierne a la adaptación de la legisla-ción italiana al ECPI3. A casi cinco años de su ra-tificación no existe aún ningún proyecto en trámi-te ante el Parlamento italiano. En efecto, los dosúnicos proyectos existentes en Italia no han ingre-sado aún a discusión parlamentaria.

En primer lugar, se alude al proyecto de CódigoPenal Internacional elaborado por algunos dipu-tados de la oposición y presentado el 9 de mayo de2002 al Parlamento4. La falta de examen de esteproyecto luego de casi dos años de la fecha de supresentación, al no ser incluido nunca en el ordendel día de tratamiento parlamentario, indica lafalta de voluntad política al respecto del bloqueparlamentario mayoritario actualmente en el Go-bierno.

En segundo lugar, se hace referencia a los pro-yectos presentados en febrero de 2003 (en cuantoa las reglas cooperación internacional) y en octu-bre de 2003 (en cuanto a las normas de derechopenal sustancial) al Ministerio de Justicia por la“Comisión de estudio para la actuación del Esta-tuto institutivo de la Corte Penal internacional”5

instituida por el mismo Ministerio de Justicia6

(conocida comúnmente con el nombre de “Comi-sión Conforti”, en razón de estar presidida por elprofesor Benedetto Conforti). La propuesta pre-sentada por esta Comisión aún no se ha cristaliza-do en un proyecto ministerial concreto para serpresentado al Parlamento.

En lo siguiente se realizarán algunas considera-ciones respecto de la propuesta de la “ComisiónConforti”. La elección de exponer tan sólo esteproyecto se debe a una simple razón: si acaso elParlamento italiano llegara a discutir en un tiem-po cercano (lo que es de todos modos dudoso) un


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proyecto de implementación del ECPI, seguro queéste no será, en las condiciones políticas actuales,el de la oposición, sino, a lo sumo, un futuro pro-yecto ministerial sobre la base de las propuestasde la “Comisión Conforti”. El proyecto de la opo-sición, como se adelantó, lleva ya casi dos años sinhaber logrado aún siquiera entrar en el orden deldía del Parlamento.

La “Comisión Conforti” estaba dividida en dossubgrupos de trabajo: uno se ha ocupado de laadaptación de las normas de derecho penal sus-tancial; el otro, de las normas atinentes a la coo-peración internacional.

En cuanto a la adaptación de las normas de de-recho penal material, al subgrupo respectivo se lepresentó, ante todo, la siguiente alternativa: pre-sentar un proyecto de “Código Penal Internacio-nal”, separado del código penal, con normas departe general y de parte especial o, por el contra-rio, realizar una propuesta de integración de lasnormas de derecho penal internacional (especial-mente, crímenes internacionales) en el Código pe-nal ya existente7. El subgrupo en cuestión se hadecidido finalmente por la segunda opción.

El proyecto se divide en dos títulos: el primerosobre la parte general y el segundo dedicado a laparte especial.

El primer título contiene la única norma, dadoque la Comisión ha considerado que el ordena-miento penal italiano actual ya prevé todos losprincipios generales contenidos en el capítulo IIIdel ECPI. La única modificación se refiere a laaplicación de la ley penal italiana en caso de crí-menes internacionales cometidos en el exteriorpor un italiano (personalidad activa), en perjuiciode un italiano (personalidad pasiva) o por un ciu-dadano extranjero en participación con uno italia-no8. Con ello se incorpora una regla específica pa-ra este tipo de crímenes que se agrega a las reglasgenerales en la materia previstas por los arts. 6 ysiguientes del CP9.

En lo que concierne a normas de parte general,como se adelantó, el proyecto de la “ComisiónConforti” no prevé otra incorporación. Durantesus sesiones se ha discutido (y finalmente recha-zado) la posibilidad de incorporar normas especí-ficas en cuanto a la inmunidad de los órganos es-tatales de gobierno y de los miembros delParlamento, pero finalmente se ha preferido nomodificar la normativa existente porque ello ha-bría necesitado de valoraciones de tipo político,dada la incidencia sobre temas de relevancia cons-titucional10.

A su vez, se ha discutido sobre la oportunidadde introducir una norma específica para la puni-ción de la omisión dolosa del superior jerárquico

de impedir la ejecución de crímenes de competen-cia de la Corte, en caso de que fueran cometidospor sujetos bajo su autoridad y control (es decir,una forma de responsabilidad del superior dolo-sa). En este caso, sin embargo, se ha consideradoque por medio de los arts. 110 y 40, 211 segundopárrafo del Código Penal en relación con la figuraespecífica de parte especial se podrían reprimirlas hipótesis contempladas por el art. 28 y, porello, no se consideró necesaria una nueva regula-ción12. En realidad, esto no es así, ya que por me-dio del juego combinado del tipo de parte especialen cuestión (por ej., el tipo de homicidio, art. 575CP) y la regla del art. 40.2 CP se podría lograr unacondena como autor de “homicidio doloso poromisión” y no por la responsabilidad del superiorde impedir un resultado. En la lógica del ECPI, elart. 28 no castiga al superior como “autor de uncrimen internacional” de los enumerados en losarts. 6 a 8, sino como “autor del tipo de responsa-bilidad del superior”, lo cual sin duda alguna severá reflejado en la pena13.

El segundo título del articulado relativo a la par-te especial está limitado al delito14 de genocidio ya los delitos contra la humanidad15.

Con referencia a los tipos de genocidio la Comi-sión no propone al Ministerio una solución única,sino que ofrece dos opciones, exponiendo las ven-tajas de cada una. La alternativa es la siguiente: a)la sustitución de la ley n.º 962 de 9 de octubre de1967 relativa a la “Prevención y represión del deli-to de genocidio”16 y una nueva tipificación de es-te delito en el CP, o b) el mantenimiento de estaley, pero modificando la disposición sobre los ac-tos dirigidos a cometer genocidio mediante sus-tracción de menores con el fin de transferirlos deun grupo a otro, en el sentido de elevar la edad pa-ra la calificación del sujeto pasivo como menor de14 a 18 años17.

La primera alternativa18 permitiría integrar me-jor el sistema de los crímenes internacionales conlas regulaciones del ordenamiento italiano, tantoen el plano de la colocación (de este modo, tam-bién los tipos de genocidio serían introducidos enel Código Penal), como en el plano de la técnica dedescripción de conductas. Con referencia a esteúltimo aspecto es necesario precisar que la ley962, a diferencia de la Convención (art. II) y delECPI (art. 6), estructura los actos de genocidio se-gún un esquema de tutela anticipada, como deli-tos de atentado. En este sentido, el resultado de lamuerte (al menos de sólo un miembro del grupo)es considerada sólo como circunstancia agravante(art. 3 de la ley n.º 962). Con la incorporación alCP, el delito de genocidio podría ser estructurado,en cambio, como un delito de resultado, con lo

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cual el resultado pasaría a formar parte del tipo ypor tanto constitutivo del injusto penal. Dentro deesta alternativa propuesta al Ministerio, se propo-ne también la eliminación de la figura prevista porel art. 6.2 de la ley 962 que sanciona de modo au-tónomo la imposición de signos o marcas distinti-vas, ya que se considera que tales conductas, sison unívocas e idóneas, podrán siempre integrarya la tentativa de un genocidio.

La segunda alternativa, según la cual no se de-bería sustituir la ley 962, se apoyaría esencial-mente en que la técnica de redacción “actos diri-gidos a”, típica de los tipos de atentado, sería másadecuada a los objetivos de prevención de los de-litos de genocidio. Con otras palabras, modificaresta disciplina, transformar estas figuras en deli-tos de resultado significaría, según la Comisión,dar un paso atrás en el nivel de tutela hoy vigenteen Italia, ya que se renunciaría a la “dilatación ex-trema” del campo de punibilidad garantizada porla redacción como tipo de atentado. En nuestraopinión, la configuración del genocidio como tipode atentado puede plantear dudas en relación conel principio de ofensividad y por ello sería preferi-ble su configuración como delito de resultado.

Con respecto a los delitos contra la humanidadla necesidad de una adecuación de la legislaciónitaliana es más evidente, dado que, a diferencia deotros códigos europeos, el Código Penal italianono contiene ninguna disposición específica dedi-cada a estas hipótesis delictivas19. La regulaciónde los delitos contra la humanidad comienza conuna disposición común que indica el elementoconstitutivo cualificante común a todas las des-cripciones típicas. La Comisión ha reproducido,por tanto, el esquema utilizado por el art. 7, pá-rrafo 1 del ECPI, en donde se identifican los ele-mentos comunes a todas las conductas puniblesprevistas en los párrafos sucesivos (el llamadochapeau o frase superior común). Los tipos intro-ducidos son, en principio, aquéllos contempladospor el citado art. 7, ECPI y han sido, luego de unaatenta discusión, configurados como delitos de re-sultado; en algunos casos, además, con el fin deremarcar la antijuridicidad particular de la con-ducta, han sido introducidas alusiones a la antiju-ridicidad en la descripción típica (illiceità specia-le). Respecto de algunos tipos la Comisión haconsiderado necesario especificar mayormente ladescripción de las conductas, para dar cumpli-miento a las exigencias del principio fundamentalde determinación de los tipos penales (lex certa);éste es el caso, según la Comisión, en particular,de las hipótesis de “reducción a esclavitud” y “de-portación”. En cuanto a esta última, por ejemplo,se ha agregado a la descripción del hecho típico la

referencia a que el hecho debe ser cometido conviolencia o amenaza. En cambio, en cuanto aotros tipos del ECPI que plantean enormes pro-blemas de determinación [como el de “otros actosinhumanos”, art. 7.1, k) del ECPI], la Comisión hadirectamente omitido su regulación. Por otra par-te, parece también importante evidenciar que laComisión ha decidido especificar las sanciones,estableciendo el mínimo y el máximo de la escalapenal; de este modo, ella se ha apartado del siste-ma utilizado por el ECPI de indicar sólo el máxi-mo de la pena a aplicar (treinta años de reclusión,art. 77), con el fin de proponer una regulaciónacorde con el sistema empleado por el ordena-miento italiano.

En relación con el elemento psicológico, la Co-misión ha considerado oportuno prever para al-gunos delitos contra la humanidad el dolo directo,con el fin de restringir aún más el alcance de estasnormas penales20. Con la misma finalidad ha sidoprevisto en algunos tipos una intención especial(dolo específico), en particular para el delito deapartheid. También se ha discutido la introduc-ción de una intención especial para el delito detortura21, pero, finalmente, se ha optado por unasolución de compromiso coherente con el hecho(cristalizado también en la Convención interna-cional respectiva del 10 de diciembre de 1984) deque la tortura lesiona además de la integridad fí-sica y psíquica del individuo, también su libertadmoral.

En cuanto al proyecto presentado por el sub-grupo de trabajo sobre la cooperación internacio-nal el articulado se compone de tres partes: dispo-siciones generales (parte I); entrega de personas(parte II); ejecución de las decisiones de la Corte(parte III). En el art. 1 se establece la obligaciónde cooperación con la Corte Penal Internacional,reiterando, con ello, lo dispuesto por los arts. 86 y88 del ECPI. La norma base del proyecto es el art.3, en donde se prevé, en principio, la aplicabilidadde las normas contenidas en los títulos II, III y IVdel libro XI del Código de procedimiento penal(esto es, las normas que regulan la extradición, lasrogatorias internacionales y los efectos de las sen-tencias pronunciadas en el exterior). Ello, a me-nos que una disposición del proyecto no preveaotra cosa. En cuanto a la entrega de personas sepuede observar que no está prevista la posibilidadde re-examen, sino sólo el recurso en Casación, eneste caso también sobre cuestiones de hecho(mientras que por lo normal la Casación está re-servada para cuestiones de derecho).

A modo de conclusión pueden realizarse dos ob-servaciones. Por un lado, la propuesta de la “Co-misión Conforti” es de naturaleza mínima: Su in-


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tento de regulación acorde con el sistema y cate-gorías utilizado por el ordenamiento italiano esloable (por ej., se debe saludar la decisión de pre-ver escalas penales más precisas), pero es necesa-ria una implementación más completa, lo que nosiempre se puede solucionar con las normas yaexistentes en el ordenamiento italiano (por ej., laresponsabilidad del superior). Por el otro lado, noparece que a nivel político la adaptación del orde-namiento italiano sea una prioridad; esto se de-muestra por la falta de examen de parte del Parla-mento del proyecto de Código Penal Internacionalelaborado por la oposición y por el hecho de quelas propuestas de la “Comisión Conforti” no handesembocado aún en un proyecto ley ministerial.

Notas

1. Aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 por la Conferen-cia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas so-bre el establecimiento de una Corte Penal Internacional.

2. El Estatuto de Roma está sujeto a orden de ejecución deacuerdo a la ley 232 del 12 de julio de 1999 (“Ratificación y eje-cución del Estatuto institutivo de la CPI”). Por tanto, no es self-exe-cuting. Por otra parte, en Italia no se han presentado objecionesen cuanto a la pérdida de soberanía que implica el ECPI, dadoque el art. 11 de la Carta Constitucional permite tales limitaciones,siempre que sean necesarias a un “ordenamiento que asegure lapaz y la justicia entre las Naciones”. Cfr. R. BELLELLI, “Come adat-tare l’ordinamento giuridico italiano allo Statuto della Cortedell’Aja” en Diritto penale e processo, n.º 10/2003, pág. 1299.

3. Éste no parece ser un fenómeno exclusivamente italiano. Acer-ca de la brecha entre el impulso por la ratificación y la implemen-tación concreta en la mayoría de los países latinoamericanos cfr.,tan sólo, AMBOS, K, - MALARINO, E. “Persecución penal de crí-menes internacionales en América Latina. Conclusiones prelimina-res”, en AMBOS – MALARINO (editores), Persecución penal nacio-nal de crímenes internacionales en América Latina y España,Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, septiembre2003, págs. 585 y ss. De todos modos, en gran parte de estos pa-íses se encuentran ya proyectos completos en trámite parlamentario.

4. Proyecto de ley n.º 2724 (Normas para la adaptación del or-denamiento interno al Estatuto de la Corte Penal Internacional)presentado el 9 de mayo de 2002 a iniciativa de los diputadosKessler, Violante, Calzolaio, Finocchiaro, Melandri, Minniti, Bue-mi, Carboni.

5. La Comisión ha decido realizar (y ha entregado en las fechasindicadas en el texto) un proyecto completo, en lugar de un pro-yecto de ley delegante, en vista de la dificultad de las disposicio-nes que debían ser elaboradas y la urgencia de cumplir con lasobligaciones asumidas con la ratificación del Estatuto.

6. La Comisión fue creada el 27 de junio de 2002 por decretoministerial.

7. Estas posibilidades resultan ya de una rápida mirada de de-recho comparado acerca de las alternativas de implementación

propuestas o ya utilizadas por diferentes países. En particular, laopción de legislación separada por medio de un Código Penal In-ternacional ha sido la vía seguida por Alemania con su Völkers-trafgesetzbuch (Bundesgesetzblatt 2002 I, pág. 2254; entrada envigor 30 de junio de 2002). Cfr. KRESS, C., Vom Nutzen einesdeutschen Völkerstrafgesetzbuchs, Nomos Verlag, Baden Baden,2000; SATZGER, H., “German Criminal Law and the Rome Statu-te – A Critical Analysis of the New German Code of Crimesagainst International Law”, International Criminal Law Review 2,2002, 261; WERLE, G., “Konturen eines deutschen Völkerstra-frechts, Juristenzeitung 2001, 885; Werle G. / Jessberger, F., In-ternational Criminal Justice is Coming Home – The New GermanCode of Crimes Against International Law”, Criminal Law Forum13, 2002 191; WERLE G. /JESSBERGER, F., Das Völkerstrafge-setzbuch, Juristenzeitung, 2002, 725; A. ZIMMERMANN, Aufdem Weg zu einem Völkerstrafgesetzbuch, Zeitschrift für Rechts-politik, 2002, 97; S. MANACORDA/ G. WERLE, “L’adaptationdes systèmes pénaux nationaux au statut de Rome. Le paradigmedu ‘Völkerstrafgesetzbuch’ allemand”, Revue de Sciences Crimine-lles et droit comparé, 2003, 501 y ss.; WERLE G. /JESSBERGER,F., “La punibilidad de los crímenes internacionales en el derechointerno alemán. El código penal internacional alemán”, RevistaPenal, 12, 2003, 126 y ss. Las propuestas de integración en el CPfueron seguidas o proyectadas en diversos países latinoamerica-nos, por ejemplo, en Costa Rica, Honduras y Perú. Sobre las dife-rentes modalidades de implementación cfr. AMBOS, K., “Imple-mentación del Estatuto de Roma en la legislación nacional”, enAMBOS – MALARINO (editores), Persecución penal cit., págs. 25y ss.

8. En este caso sin embargo sólo si el ciudadano italiano hapromovido u organizado la cooperación en el delito o ha dirigidola actividad de los partícipes. Además, para la aplicación de laley italiana al extranjero es necesaria una petición en ese sentidodel Ministro de Justicia.

9. Sobre los criterios de competencia para la represión de loscrímenes internacionales cfr. ZAPPALÀ, S., Droit italien, en CAS-SESE, A., DELMAS MARTY, M. (editores), Juridictions nationales etcrimes internationaux, PUF, París, 2002, 197-215.

10. En efecto, la Constitución italiana prevé la inmunidad de losparlamentarios (art. 68), del Presidente de la República (art. 90) yde los consejeros regionales (art. 122, cuarto párrafo).

11. El art. 110 del CP regula la intervención de personas en eldelito (autoría y participación) y el art. 40, segundo párrafo esta-blece la equiparación entre la omisión de impedir un resultadorespecto del cual se tiene el deber jurídico de impedir con la cau-sación del mismo resultado por medio de una conducta activa.

12. Se ha propuesto, sin embargo, una integración a los arts.363 y 364 del CP, en el sentido de hacer una expresa referenciaa la omisión de denunciar un genocidio o delitos contra la huma-nidad, a fin de atender el requisito de la puesta en conocimientode las autoridades competentes del art. 28, ECPI.

13. Por eso el proyecto de la oposición prevé en su art. 11 lafigura de la responsabilidad del superior con penas atenuadasrespecto de las del autor del crimen.

14. La calificación de “delito” y no de “crimen” responde a lasistemática del CP italiano que no realiza una división tripartita

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del hecho punible entre “crímenes”, “delitos” y “contravenciones”,sino que sólo distingue entre “delitos” y “contravenciones” (art.39, CP).

15. La Comisión no se ha ocupado de los crímenes de guerra,pues al respecto la adaptación al Estatuto habrá de ser llevada acabo mediante una modificación al Código Penal militar.

16. Con esta ley Italia había dado cumplimiento a las obliga-ciones internacionales asumidas a consecuencia de la ratificaciónde la Convención internacional sobre el Genocidio de 1948. Pa-ra un análisis de esta ley cfr. GRASSO, G., voce “Genocidio”, inDigesto Discipline Pubblicistiche, vol. V. Utet, 1991, 399 y s.; CA-NESTRARI, S., voce “Genocidio”, in Enc. Giur. Treccani, 1989,vol. XV; para un análisis de la aplicación de la jurisprudencia ita-liana sobre el genocidio cfr. el comentario de FRONZA, E. a lasentencia Corte di Appello di Milano, noviembre 2001, in Cassa-zione Penale, Fasc. 3, 2003, 1006 y ss.

17. Con ello, se adecua a las prescripciones del elemento 5 delos elementos de los crímenes del art. 6, letra e) del ECPI.

18. Esta opción comprende nueve artículos relativos respectiva-mente a: Genocidio mediante homicidio; Genocidio mediante le-siones; Deportación con fines de genocidio; Genocidio mediantelimitación e impedimentos; Genocidio mediante sustracción demenores para transferirlos de un grupo a otro; imposición de sig-nos o marcas distintivas; Acuerdo para cometer genocidio; insti-gación pública y apología; Competencia por materia.

19. La ausencia de normas sobre crímenes internacionales tam-poco podrá ser suplida, en muchos casos, en el derecho italianocon las normas del derecho penal común. Al respecto, baste men-cionar que el ordenamiento penal italiano no contiene un tipo pe-nal que reprima la tortura.

20. Esta solución ha sido adoptada tanto para el delito de tor-tura, como para el de persecución racial.

21. Con esta solución, la Comisión se aparta del art. 7.2 apar-tado, letra. f), ECPI, pues éste no construye esta hipótesis como de-lito de intención (intención específica).

MMééxxiiccooManuel VVidaurri AAréchigaDpto. de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Guanajuato, México.

Los antecedentes históricos de la Corte PenalInternacional son suficientemente conocidos yampliamente divulgados, razón por la que nos evi-tamos en este reporte hacer mención de los mis-mos, teniendo en cuenta, además, que el interésde esta sección es informar, así sea someramente,la situación prevaleciente en cada país. Para el ca-so mexicano, vale decir que este tema, el corres-pondiente a la suscripción y adhesión al Estatutode Roma de la Corte Penal Internacional despertóun gran interés público, manifestado por las cons-

tantes solicitudes de organizaciones no guberna-mentales a las instancias legislativas y del poderejecutivo federal en el sentido de realizar todasaquellas gestiones necesarias para la suscripcióndel referido Estatuto. De la misma manera desta-can los frecuentes pronunciamientos de los orga-nismos públicos de Derechos Humanos en la mis-ma dirección.

Cabe recordar, como elemento para encuadrarla perspectiva mexicana sobre el tema que nosocupa, que México participó activamente en laformulación de la Convención Americana sobreDerechos Humanos, y aceptó, por considerarlaabsolutamente conveniente, la creación de unacorte internacional, aunque estimó que la juris-dicción sobre los Estados de tal corte debería seroptativa. A pesar de este pronunciamiento, Méxi-co no suscribió la Convención o Pacto de San Jo-sé (firmada en 1969). Fue en 1981 cuando nuestropaís se adhirió y luego, en 1998, el Senado aceptóla jurisdicción de la referida corte interamericanade derechos humanos. Muchas fueron las circuns-tancias que se opusieron a la adopción inmediatade esta corte interamericana, de las que ya no tie-ne importancia referir a detalle. Si es importante,por otro lado, destacar que para el presente, y an-te la indiscutible importancia que tiene la consti-tución de un tribunal internacional como el que sederiva del Estatuto de Roma, las condiciones so-ciales y políticas de México resultan, en principio,más alentadoras, aunque no exentas de problemá-ticas específicas, como las que tienen que ver conla necesaria reforma constitucional.

En el ámbito doctrinal nacional, destaca la ver-sada opinión del jurista Sergio GARCÍA RAMÍ-REZ, juez de la corte interamericana y reconocidoespecialista en temas de derechos humanos, desdeque en 1998 México reconoció la jurisdicción de lacorte interamericana de derechos humanos, se tie-ne clara la dirección en que se quiere transitar enla materia, misma que no puede desconocer la re-levancia de la corte penal internacional. No obs-tante, México se abstuvo en la votación sobre elconvenio que contiene el Estatuto de Roma, y co-mo es sabido, en el mismo sentido se condujeronEstados Unidos, China, India, Israel, Turquía, Fi-lipinas y Sri Lanka. Los motivos de la abstenciónmexicana fueron en dos sentidos, por un lado losconcernientes al contenido del propio Estatuto, asaber: a) la facultad que el Estatuto concede alConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas pa-ra requerir a la Corte para que posponga una in-vestigación o juicio ya iniciado; b) concederle atri-buciones al Consejo y no a la Asamblea Generalpara someter algún asunto al conocimiento de laCorte; c) la adición de la cláusula sobre “elemen-


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tos del crimen”; y d) la exclusión uso de ciertas ar-mas de destrucción masivas del catálogo de crí-menes de guerra. Y de otro lado, motivaron la abs-tención mexicana la existencia de disposicionesjurídicas constitucionales que versan sobre mate-rias similares a las del propio Estatuto, entre otrasal menos las que se expresan en los arts. 15 (queestablece: “No se autoriza la celebración de trata-dos para la extradición de reos políticos, ni para lade aquellos delincuentes del orden común que ha-yan tenido en el país donde cometieron el delito,la condición de esclavos; ni de convenios o trata-dos en virtud de los que se alteren las garantías yderechos establecidos por esta Constitución parael hombre y el ciudadano”) y 21 (relativo a las fun-ciones de procuración y administración de justi-cia) de la Constitución Mexicana, en relación conel 133 (que textualmente señala: “Esta Constitu-ción, las leyes del Congreso de la Unión que ema-nen de ella y todos los Tratados que estén deacuerdo con la misma, celebrados y que se cele-bren por el presidente de la República, con apro-bación del Senado, serán la Ley Suprema de todala Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarána dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar delas disposiciones en contrario que pueda haber enlas Constituciones o leyes de los Estados”) delmismo ordenamiento supremo nacional.

No faltaron las opiniones en el sentido de que lasuscripción del Convenio debe entenderse ad refe-réndum, o sea que el compromiso del Estado me-xicano quede sujeto a un acto posterior del mismoEstado, lo que ocurriría una vez que hubiese sidorevisado el orden jurídico interno para hacerlocompatible con las normas del Estatuto. Lo ante-rior ha significado asumir una de las dos posiblesrutas, las que al decir de GARCÍA RAMÍREZ im-plican, disyuntivamente, lo siguiente: a) la refor-ma uno a uno de todos los arts. constitucionalesque entran en conflicto con el Estatuto de la Cor-te, lo que, como es notorio, significaría una totalrevolución del sistema de justicia penal nacional,o b) atender a la fórmula francesa que asumió enbloque el Estatuto, mediante un nuevo artículo, el53.2 de su Constitución, según el cual: “La Repú-blica puede reconocer la jurisdicción de la CortePenal Internacional en las condiciones previstaspor el tratado firmado el 18 de julio de 1998”.Coincidiendo con GARCÍA RAMÍREZ, lo anteriorda lugar a la existencia de dos sistemas de justicia,uno que podría denominarse ordinario, con ga-rantías plenas, y el especial, con garantías reduci-das o condicionadas, asociadas al régimen propiode la Corte Penal Internacional.

La fórmula adoptada por los legisladores mexi-canos, concretamente los Senadores, fue similar a

la de sus homólogos franceses, es decir, el estable-cimiento de una fórmula general que otorgaría fa-cultades al titular del Poder Ejecutivo federal pa-ra reconocer la jurisdicción de la Corte PenalInternacional, siempre y cuando tuviera la apro-bación del Senado. Y así fue, en efecto, la pro-puesta de iniciativa de reforma de la Cámara se-natorial para adicionar con un párrafo elcontenido del art. 21 constitucional bajo el si-guiente texto: “El Ejecutivo Federal podrá, con laaprobación del Senado en cada caso, reconocer lajurisdicción de la Corte Penal Internacional”. Espreciso mencionar que esta propuesta de adiciónconstitucional debe aún superar los requisitos quela carta magna establece para que las adiciones oreformas lleguen a ser parte de la misma, puestoque es necesario el voto de las dos terceras partesde los diputados presentes en el Congreso de laUnión y que tales propuestas sean aprobadas porla mayoría de los congresos locales (en total 32),según ordena el art. 135 de la Constitución Mexi-cana. Como bien puede apreciarse se trata de unafórmula genérica que obliga a un reconocimientocasuístico de la jurisdicción internacional y, poreso mismo, imprecisa que muy probablementetraiga más interrogantes, sobre todo de caráctertécnico.

En suma, como hemos querido insinuar, para elcaso mexicano se tienen muy claros propósitos deadhesión al Estatuto de la Corte pero es necesariala superación de varios problemas de derecho in-terno.

PPaannaammááCarlos EEnrique MMuñoz PPopeUniversidad de Panamá

I. Mediante la Ley 14, de 13 de marzo, de 2002la Asamblea Legislativa de Panamá aprobó, en to-das sus partes, el “Estatuto de Roma”, del 17 de ju-lio de 1998, que creó la Corte Penal Internacional.

La citada Ley aparece publicada en la GacetaOficial número 24512, del viernes 15 de marzo de2002 y dispone en su artículo 2 que la Ley “co-menzará a regir desde su promulgación”.

Luego de la adopción de la Ley en cuestión, muypoco o casi nada hemos hecho para poner en prác-tica la Ley 14 de 2002. En efecto, ninguna disposi-ción adicional hemos adoptado para hacer efectivala vigencia de la Corte Penal Internacional.

Esta colaboración, que poco puede aportar alestudio del tema en Panamá, quiere destacar dos

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cuestiones coyunturales sobre la problemática dela Corte Penal Internacional. Por una parte, lapropuesta del Gobierno panameño para la desig-nación de una jurista de Costa Rica para el cargode juez del tribunal; por otro lado, la convenien-te firma de un convenio con los Estados Unidos deAmérica para no entregar a nacionales de tal paísa la Corte Penal Internacional.

II. Para la efectiva vigencia de la citada Corte, sinembargo, nuestro país propuso el nombre de la se-ñora Elizabeth Odio, destacada jurista costarricen-se, para juez del tribunal. En los medios políticos yjurídicos panameños, tal proposición fue entendidacomo un desaire a la clase forense panameña, queno encontró el nombre de ningún panameño en lapropuesta de Gobierno de Panamá.

La sociedad panameña entendió que el ÓrganoEjecutivo patrio desaprovechó una importanteoportunidad para proponer a un jurista panameño,siendo inexplicable que se hiciera la postulación deuna ciudadana de otro país, que ni siquiera habíasido propuesta por su propio Gobierno.

El hecho de que la Asamblea General de la Orga-nización de Naciones Unidas haya escogido, en suoportunidad, a la señora Elizabeth Odio como juezde la Corte Penal Internacional reprodujo nueva-mente la polémica previamente suscitada por supostulación, que tuvo fundamentalmente razonesmuy coyunturales. No en vano la señora Presiden-te de la República de Panamá tiene, entre sus másestrechas colaboradoras, una asesora personal ori-ginaria de Costa Rica, que fue factor decisivo en talpostulación.

III. Por medio de la Ley 64, de 29 de octubre, de2003 la Asamblea Legislativa de Panamá aprobó entodas sus parte el “Acuerdo suscrito entre el Gobier-no de Panamá y el Gobierno de los Estados Unidosde América respecto de la entrega de personas a laCorte Penal Internacional”, suscrito en la Ciudad dePanamá el 23 de junio de 2003 entre el Ministro deRelaciones Exteriores de Panamá y la Embajadorade los Estados Unidos de América en Panamá.

Se trata de un brevísimo acuerdo, pues sólo tie-ne cinco puntos, en el que ambos Estados se com-prometen a no entregar a la Corte Penal Interna-cional a los nacionales de dichos Estados, niextraditarlos o deportarlos a terceros países con elpropósito de entregarlos a la citada Corte.

El “acuerdo” en cuestión fue firmado en Pana-má el 23 de junio de 2003 y aprobado por la Asam-blea Legislativa de Panamá al inicio de la siguien-te legislatura, que empezaba en septiembre de2003. El Órgano Ejecutivo promulgó dicha Ley el29 de octubre de 2003, cuando todavía no habíantranscurrido dos años de la ratificación panameñadel Estatuto de Roma.

Dicho acuerdo, sin embargo, no es una iniciati-va panameña, pues debemos recordar que los Es-tados Unidos exigieron un acuerdo de tal natura-leza con todos los países a quienes les brindabaapoyo y subsidio económico y de otra naturaleza,ya que si tal acuerdo no se lograba en un plazo pe-rentorio cesarían los préstamos y apoyos interna-cionales que se brindaban con apoyo de los Esta-dos Unidos de América.

Es una nueva forma de imperialismo, de tipo ju-rídico, pues países de escasa independencia real yverdadera frente al coloso norteamericano ponenen evidencia el servilismo de los gobiernos quenos dirigen.

Lo peor de todo esto, sin duda, es que el propio“acuerdo” señala en su preámbulo que el propioEstatuto de Roma “tiene la intención de comple-mentar y no de suplantar la jurisdicción penal na-cional”, así como que “cada una de las Partes haexpresado su intención de investigar y enjuiciar,cuando sea procedente, los actos que están bajo lajurisdicción de la Corte Penal Internacional su-puestamente cometidos por sus funcionarios, em-pleados, personal militar u otros nacionales”, loque evidencia el desprecio que se tiene por losprincipios que inspiraron la adopción del Estatu-to de Roma en 1998.

A la luz de ordenamiento constitucional pana-meño el citado acuerdo es contrario al texto cons-titucional, ya que el artículo 4 de la ConstituciónPolítica de la República de Panamá dispone que“Panamá acatará las normas de Derecho Interna-cional”, lo que es obvio que no ocurrió con la adop-ción del acuerdo en cuestión, que limita los efectosdel Estatuto de Roma para los nacionales de losEstados Unidos de América, pues Panamá convinoen no someter a la jurisdicción de la Corte PenalInternacional a los nacionales de dicho país y, dela misma forma, los nacionales de Panamá no se-rán enviados a dicho tribunal internacional porparte de los Estados Unidos de América, por ha-berlo convenido en tal sentido con Panamá.

El acuerdo entre Estados Unidos y Panamá, sinembargo, permite que se entreguen a los naciona-les de ambos países a la Corte Penal Internacionalsi el Estado de que es parte el ciudadano entrega-do o trasladado da su consentimiento expreso pa-ra tal fin, lo que sin duda es poco probable respec-to del gobierno de los Estados Unidos de América.

IV. La firma de acuerdo antes mencionado en-tre el Ministro panameño y la Embajadora de losEstados Unidos en Panamá es una burla y unaafrenta a la Corte Penal Internacional y a todo es-fuerzo de la Organización de Naciones Unidas pa-ra el establecimiento de una jurisdicción penal in-ternacional, pues el poderoso siempre encuentra


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forma de evadir el Estatuto pactado en Roma el 17de julio de 1998.

La firma del acuerdo en referencia pone en evi-dencia las presiones que los Estados hegemónicos eimperialistas utilizan a su conveniencia, pues laexistencia de listas negras, certificaciones de paísesy otros mecanismos semejantes, constituyen agre-siones a la soberanía e independencia de los Estadospequeños, que carecen de mecanismos para enfren-tar estas situaciones y no encuentran la solidaridadde la comunidad internacional, que muchas veces escómplice silenciosa de tales actuaciones.

Los piratas y corsarios modernos ya no usan gar-fio y pata de palo, pues en ocasiones usan presionesfinancieras que son más efectivas que la fuerza.

PPeerrúúVíctor RRoberto PPrado SSaldarriagaCatedrático de Derecho Penal


El Estatuto de Roma fue aprobado por Perú através de la Resolución Legislativa núm. 27517.Como consecuencia de ello el legislador peruanoviene promoviendo importantes reformas en elderecho penal nacional, con la finalidad de com-patibilizar sus normas con las propuestas y exi-gencias que derivan del instrumento que crea laCorte Penal Internacional.

En lo esencial, los cambios ocurridos se han de-sarrollado a través de los Proyectos de Reformadel Código Penal y del Código Procesal Penal. Es-tos documentos prelegislativos se han elaboradopor Comisiones Multisectoriales y se han hechopúblicos entre noviembre de 2003 y abril de 2004.

Brevemente presentamos a continuación las re-formas sustantivas y adjetivas que los Proyectoshan estructurado para adecuar la legislación pe-ruana al Estatuto de Roma, y cumplir con lo esti-pulado en su art. 88.º.

IIII.. RReeffoorrmmaass ppeennaalleess

El Grupo de Trabajo N.º 3 de la Comisión Espe-cial Revisora del Código Penal, creada por Ley N.º27837, fue el ponente de las propuestas de “Adde-cuuaciiónn aal EEstatuuto dde RRomma dde lla CCorte PPennal IInn-ternnaciionnal”, publicados en abril de 2004. Funda-mentalmente se propone incorporar un nuevoLibro al Código Penal. Se trata del Libro Tercero

“Deliitos cconntra eel DDerecho IInnternnaciionnal dde llos De-rechos HHuummannos yy eel DDerecho IInnternnaciionnal HHuumma-nniitariio”. Éste contiene 4 títulos y un total de 30 arts.

El Título I sobre “Diisposiiciionnes GGennerales” con-tiene 8 arts. De ellos cabe destacar la responsabi-lidad penal que se asigna a los Jefes y Superioresque no impidan la comisión de delitos contra losDerechos Humanos por sus subordinados (Artícu-lo III) y la imprescriptibilidad de tales delitos (Ar-tículo V). Con relación a la competencia de la Cor-te Penal Internacional el artículo VII plantea lainaplicabilidad del principio ne bis in idem cuan-do la incoación de un proceso penal en el país“obeddeciiera aal ppropósiito dde ssuustraer aal aacuusaddo ddesuu rresponnsabiiliiddadd ppennal ppor ddeliito dde ccommpetenn-ciia dde lla CCorte PPennal IInnternnaciionnal”.

Los Títulos II (Delito de Genocidio), III (Delitosde Lesa Humanidad) y IV (Delitos contra el Dere-cho Internacional Humanitario) constituyen laParte Especial del Proyecto. En ellos se describenlos delitos que atentan contra los Derechos Hu-manos y sobre los cuales puede asumir competen-cia la Corte Penal Internacional. Varios de estosdelitos ya se encontraban tipificados en el CódigoPenal y en el Código de Justicia Militar vigentes.

Las innovaciones relevantes las encontramos enla criminalización específica de la “Provocaciiónn aalGennociiddiio” (Artículo X) y de la “Ejecuuciiónn EExtra-juuddiiciial” (Artículo XI); así como en el delito deempleo de “Meddiios Prohiibiiddos eenn llas HHostiiliidda-ddes” dentro de un conflicto armado internacionalo no internacional (Artículo XXIX).

IIIIII.. RReeffoorrmmaass pprroocceessaalleess

La Comisión Especial de Alto Nivel para la Mo-dificación del Código Procesal Penal, constituidapor el Decreto Supremo N.º 005-2003-JUS, ha he-cho público en noviembre de 2003 el “Proyecto deCódigo Procesal Penal 2003”.

En lo que concierne al Estatuto de Roma, elProyecto dedica la Sección VII, del Libro Séptimosobre la Cooperación Judicial Internacional, a la“Cooperaciiónn cconn lla CCorte PPennal IInnternnaciionnal”.

Como lo precisa el artículo 554.º del Proyecto, elámbito de la cooperación con la Corte Penal In-ternacional se vincula con las siguientes acciones:

La detención y entrega de personas.La detención provisional.Las Medidas de Asistencia Judicial definidas en

el artículo 93.º del Estatuto de Roma.A través de 12 arts. (Arts. 554 a 566), se definen

los procedimientos y requisitos particulares paratramitar las solicitudes de cooperación que puedaformular la Corte Penal Internacional a las Auto-

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ridades peruanas. Es interesante señalar que losarts. 565 y 566 otorgan al Estado Peruano la fa-cultad de ofrecer a la CPI su disponibilidad pararecibir, en ejecución de penas, a los peruanos quesean condenados por la instancia internacional.

Como Autoridad Central para la tramitación ydesarrollo de los procedimientos de Asistenciaque formule la Corte Penal Internacional, el Pro-yecto de 2003 considera como tal a la Fiscalía dela Nación (Art. 555).

Finalmente, en lo que atañe a procedimientosde Extradición Pasiva el Proyecto, conforme a loestipulado en el art. 90.º del Estatuto de Roma, daprioridad y prevalencia a las solicitudes de la CPIfrente a la concurrencia de otros pedidos que pue-dan recaer sobre una misma persona (Art. 561.º).

Ahora bien, es necesario precisar que Perú, conla Resolución Legislativa núm. 27517, eligió el ca-nal diplomático como la vía de comunicación quedeben seguir las solicitudes de cooperación queproponga la Corte Penal Internacional (Art. 87.ºdel Estatuto de Roma).

IIVV.. EEvvaaccuuaacciióónn ggeenneerraall

Los proyectos peruanos de adecuación al Esta-tuto de Roma se encuentran aún en una etapa deconsolidación y debate. De allí que un análisis de-tallado de sus disposiciones en el presente, exce-dería los fines informativos de esa nota.

En todo caso, es de reconocer la voluntad del le-gislador peruano por construir un marco legal fle-xible que permita que las competencias de la Cor-te Penal Internacional, puedan realizarse conarreglo a nuestro derecho interno. Sin embargo,es de precisar que las propuestas legislativas con-tienen alternativas bastante polémicas como laque propone la imprescriptibilidad de los delitos.También es discutible, por su probada ineficacia,la decisión peruana de elegir el canal diplomáticocomo vía de comunicación y acceso de la coope-ración judicial con la Corte Penal Internacional.

PPoolloonniiaaBarbara KKunicka-MMichalskaInstituto de Ciencias Jurídicas de la Academia de Ciencias de PoloniaVarsovia

1. Polonia firmó el Estatuto de Roma de la Cor-te Penal Internacional el 9 de abril de 1999, y el 9

de octubre el Presidente de Polonia lo ratificó. El12 de noviembre de 2001 se entregó el documentode ratificación al secretario general de la ONU, entanto que depositario del Estatuto1. El Estatutoentró en vigor el 1 de julio de 2002. Ese mismo díaentró en vigor también en la República de Polo-nia. (Ver Dz.U. del año 2001 N.º 98 pos. 1065 y delaño 2003 N.º 78 pos. 708 y 709).

2. En Polonia ya han comenzado los trabajos so-bre el proceso de las reformas legislativas en rela-ción con la Corte Penal Internacional, pero aún nohan sido terminados. Falta todavía la ley de adap-tación de las normas del Estatuto de la Corte Pe-nal Internacional a la legislación polaca. No obs-tante, ya se hacen los preparativos para laelaboración y aprobación de esa ley. En el Minis-terio de Justicia ya se ha redactado un proyecto dela ley sobre la reforma del Código de Procedi-miento Penal, encaminada a trasladar las normasdel Estatuto al procedimiento penal polaco. Elproyecto todavía no ha sido presentado al Parla-mento, pero eso tendrá lugar en breve. Dentro depoco, pues, se podrá conocer el texto del proyecto(actualmente es inaccesible, porque su elabora-ción se encuentra en la fase de coordinación in-terministerial).

Es interesante el hecho de que los autores delproyecto optaron por la concepción de adaptar lasnormas polacas al Estatuto mediante la reformadel Código de Procedimiento Penal, decisión quea mí me parece acertada. Sin embargo, en las pu-blicaciones relacionadas con la Corte Penal Inter-nacional aparecieron postulados adversos a la re-forma del Código de Procedimiento Penal yfavorables a la elaboración de una nueva ley queabarcase toda la problemática vinculada a la Cor-te Penal Internacional. Hasta ahora, como se pue-de ver, parece haber triunfado la idea de reformarel Código de Procedimiento Penal.

3. En lo que concierne al catálogo de delitosabarcados por el Estatuto de la Corte Penal Inter-nacional, es decir, las normas del derecho penalsubjuntivo (y de la reforma eventual del CódigoPenal relacionada con esas normas), hasta ahorano ha sido realizado ningún trabajo al respecto.Así pues, hasta ahora no ha sido adoptada ningu-na iniciativa legislativa concerniente a la modifi-cación o complementación eventual del catálogode delitos comprendido por la legislación polaca,de manera que esa legislación abarque todos losdelitos que competen a la jurisdicción de la Cor-te, tal y como se establece en el Estatuto (ver losarts. 5-8 y 70 del Estatuto de la Corte Penal Inter-nacional).

Ese problema fue señalado en las publicacionescientíficas. Se presentó, por ejemplo, la proposi-


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ción de elaborar en Polonia una ley especial simi-lar al Código Penal Internacional alemán2. En laspublicaciones científicas se habla también de lasnormas nuevas del Código Penal español, relacio-nadas con la Corte Penal Internacional3.

En el Código Penal polaco que rige actualmen-te hay un capítulo titulado “Los delitos contra lapaz y la Humanidad y los delitos de guerra”. Esecapítulo abre la Parte Particular del Código Pe-nal. Sin embargo, algunos de los delitos com-prendidos por el Estatuto se encuentran plasma-dos en distintas partes del Código Penal ycontemplados de manera distinta que lo hace elEstatuto.

No se sabe aún cuál será la concepción queadoptará el Legislador en ese asunto.

4. Los problemas relacionados con la Corte Pe-nal Internacional se relacionan también, en algu-nos casos (de manera fragmentaria), con las re-formas actuales de la legislación penal material yprocesal que tienen otros objetivos, en particularcon la necesidad de adaptar la legislación polaca ala comunitaria en relación con el ingreso de Po-lonia en la Unión Europea el 1 de mayo del año encurso. Por ejemplo, en la ley del 18 de marzo de2004 sobre la modificación del Código penal, delCódigo del Procedimiento Penal y del Código delas Contravenciones, en el nuevo art. 114 del Có-digo Penal, se habla de las sentencias de los tribu-nales penales internacionales que actúan deacuerdo con el derecho internacional ratificadopor la República de Polonia, tratando el asuntocomo una excepción a la regla sobre la llamadacondena doble, es decir, excepción a la regla nebis in idem, en lo que concierne a las sentenciasdictadas en el extranjero. El art. 607w del Códigode Procedimiento Penal polaco (introducido porla ley del 18 de marzo de 2004) comprende —me-diante la incorporación a la legislación polaca dela lista de delitos contenida por el art. 2 párrafo 2de la Decisión Marco sobre la orden europea dedetención— entre otros un delito que compete a laCorte Penal Internacional.

5. Un problema básico que despertó intensa dis-cusión, con motivo de la ratificación por parte dePolonia del Estatuto de la Corte Penal Internacio-nal fue el de la compatibilidad de ese documentocon la Constitución de Polonia. Las dudas surgie-ron, porque el art. 55 de la Constitución de Polo-nia prohíbe de manera tajante la extradición deun ciudadano polaco y establece: “La extradiciónde un ciudadano polaco está prohibida”. Esa nor-ma no ha sido modificada.

Los estudiosos del derecho internacional —in-cluidos los especialistas del derecho penal inter-nacional— y del derecho constitucional no llega-

ron a opiniones unánimes. Unos afirmaban que,como el Estatuto de la Corte Penal Internacionalprevé la extradición de ciudadanos propios, su ra-tificación requiere una modificación previa de laConstitución. Otros, mientras tanto, afirmabanque la modificación de la Constitución era innece-saria, porque el Estatuto no la viola. Al mismotiempo añadían que la institución de la “entrega”de un ciudadano es algo diferente a su extradi-ción. Se invocaba el art. 102 del estatuto de la Cor-te Penal Internacional que distingue la extradiciónde la entrega. Se hacía referencia, asimismo, al ar-gumento de que, la extradición, a la que se men-ciona en la Constitución de Polonia concierne a laentrega de un ciudadano propio a otro Estado,mientras que la “entrega” concierne a la entrega aun tribunal internacional. Y esa segunda opinióntriunfó, porque, en definitiva, Polonia ratificó elEstatuto. Ahora bien, a pesar de la ratificación yarealizada, la discusión continúa y se intensificó enrelación con la orden europea de detención. Es in-teresante el hecho de que, los principales partida-rios de la tesis de que el Estatuto de la Corte penalInternacional y la Constitución de Polonia soncompatibles, opinan que la orden europea de de-tención no es compatible con la Ley Fundamentalpolaca. Consideran que, si bien la noción “entre-ga”, empleada en el Estatuto de la Corte Penal In-ternacional es totalmente distinta a la noción “ex-tradición”, en la Decisión Marco sobre la ordeneuropea de detención, la noción “entrega” en lapráctica es idéntica a la noción “extradición”(aunque se le da un nombre diferente).

Aunque la ley del 18 de marzo de 2004, que re-formó el Código de Procedimiento Penal, definióen su art. 602 párrafo 1 del Código de Procedi-miento Penal la extradición como “la entrega deuna persona perseguida o condenada a peticiónde otro Estado” (excluyendo, no obstante, del con-tenido de la noción “extradición” de la entrega deuna persona sobre la base de la orden europea dedetención), hay que señalar que no se trata de unanorma constitucional.

6. El Estatuto de la Corte Penal Internacionaldespierta en Polonia mucho interés y eso se refle-ja en las publicaciones jurídicas científicas. La bi-bliografía polaca al respecto es muy rica4. El pro-blema de la Corte Penal Internacional fue tambiéntema de los debates del grupo polaco de la Aso-ciación Internacional de Derecho Penal (AIDP) 5.

Notas

1. Al depositar el documento de ratificación Polonia hizo la si-guiente declaración: “En lo que concierne al art. 87 párrafo 2 del

Revista PenalPolonia


Estatuto la República de Polonia declara que las peticiones de co-laboración hechas por la Corte y los documentos adjuntados se-rán elaborados en idioma polaco”.

2. E. ZIELINSKA: “Implementacja Statutu MiedzynarodowegoTrybunalu Karnego w Niemczech – Kodeks Karny Miedzynaro-dowy” (Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacio-nal en Alemania – Código Penal Internacional) en: PRAWO, SPO-LECZENSTWO, JEDNOSTKA. Libro de Jubileo dedicado alprofesor Leszek Kubicki. Comité de Redacción: A. Lopatka-presi-dente, B. Kunicka-Michalska, S. Kiewlicz, Varsovia 2003.

3. Ver, B. KUNICKA-MICHALSKA: “Reforma Kodeksu Karnegow Hiszpanii” (La reforma del Código Penal español), Panstwo iPrawo 2004 N.º 6.

4. Ver, entre otros: M. PLACHTA: “Jurysdykcja Miedzynaro-dowego Trybunalu Karnego” (La jurisdicción de la Corte PenalInternacional), Studia Prawnicze 2002, N.º 4; M. PLACHTA:Polskie prawo karne a postanowienia Statutu Miedzynarodowe-go Trybunalu Karnego (La legislación penal polaca y las normasdel Estatuto de la Corte Penal Internacional), Panstwo i Prawo2002, N.º 8; A. ZABLOCKA: “Statut Miedzynarodowego Trybu-nalu Karnego a polskie prawo karne materialne” (El Estatuto dela Corte Penal Internacional y el derecho penal polaco) Revistatrimestral Prawo Publiczne 2001, N.º 3; K. KARSKI: “Ratyfikac-ja Statutu Miedzynarodowego Trybunalu Karnego (zagadnieniaprawnomiedzynarodowe i konstytucyjne)” (Ratificación del Esta-tuto de la Corte Penal Internacional) (cuestiones jurídico-interna-cionales y constitucionales), Panstwo i Prawo 2001, N.º 1; “Po-lemika w sprawie ratyfikacji Statutu MTK” (Polémica en torno ala ratificación del Estatuto de la CPI): K. Karski, Panstwo i Prawo2001, N.º 7; M. PLACHTA, A. WYROZUMSKA, Panstwo i Pra-wo 2001, N.º 5; K. GRAJEWSKI: “Rzymski Statut Miedzynaro-dowego Trybunala Karnego a niektore regulacje Konstytucji z1997 r”. (El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional yalgunas normas de la Constitución de 1997), Gdanskie StudiaPrawnicze 2003, N.º 11; B. BANASZAK: “O koniecznoscizmiany Konstytucji RP w zwiazku z ratyfikacja Statutu Miedzy-narodowego Trybunalu Karnego” (Sobre la necesidad de en-mendar la Constitución de la República de Polonia en relacióncon la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional),Humanistyczne Zeszyty Naukowe Prawa Czlowieka 2003, N.º9; J. IZYDORCZYK, P. WILINSKI: “Postepy w ratyfikacji StatutuMiedzynarodowego Trybunalu Karnego” (Progresos en la ratifi-cación del Estatuto de la Corte Penal Internacional), Prokuraturai Prawo 2002, N.º 3; R. GRABOWSKI: “Miedzynarodowy Try-bunal Karny” (La Corte Penal Internacional), RzeszowskieZeszyty Naukowe 2001, N.º 30; P. MILIK: “MiedzynarodowyTribunal Karny a problematyka bezpieczenstwa swiatowego” (LaCorte Penal Internacional y los problemas de la seguridad mun-dial), Wojskowy Przeglad Prawniczy 2003, N.º 3; La literaturaindicada por B. KUNICKA-MICHALSKA en: E. BIENKOWSKA,B. KUNICKA-MICHALSKA, G. REJMAN, J. WOJCIECHOWSKA,KODEKS KARNY. Czesc Ogolna (Código Penal. Parte General),coord. G. Rejman, Ed. C.H. Beck, Varsovia, 1999, págs. 1391-1392 .

5. Ver B. K.-M.: “Posiedzenie Polskiej Sekcji AIDP” (Sesión delGrupo polaco de la AIDP, Panstwo i Prawo 1999, N.º 7 y 2000

N.º 9; F. CZERNICKI: “Posiedzenie Polskiej Sekcji AIDP” (Sesióndel Grupo Polaco de la AIDP), Panstwo i Prawo.

RReeppúúbblliiccaa DDoommiinniiccaannaaProf. AAna CCecilia MMorùn

A la fecha aproximadamente, 90 Estados de lacomunidad internacional han ratificado el Estatu-to de Roma, la República Dominicana ha firmadoel estatuto de Roma el 8 de septiembre del año2000, y se encuentra pendiente de ser ratificadopor el Congreso de la República, a los fines de queposteriormente sea promulgado y pueda entrar envigencia en nuestro País, incorporándolo a nues-tra legislación nacional, para que la Corte PenalInternacional funcione en el país.

Según lo dispuesto en el Estatuto de Roma, laRepública Dominicana (y todos los Estados quehan ratificado el Estatuto), debe tomar las medi-das pertinentes y desarrollar una legislación quepermita aplicar el Estatuto de Roma en nuestropaís, para que de esta forma podamos cumplircon los requisitos exigidos y darle cumplimiento atodo lo estipulado, y de esta forma poner en fun-cionamiento dicho Estatuto en el país.

En el Senado y la Cámara de Diputados de nues-tro país no hay pendiente de estudio, ni de apro-bación ninguna reforma a nuestra legislación na-cional, con el objetivo de poner enfuncionamiento la Corte Penal Internacional, a lafecha nuestro país firmó el Estatuto de Roma, pe-ro, debe ratificarlo y promulgarlo para su entradaen vigor, lo cual está pendiente de realizarse.

UUrruugguuaayyPablo GGalain PPalermoProf. Adscrito de la Universidad CatólicaMontevideo

1. La adopción del Estatuto de Roma de 17 dejulio de 1998 (en adelante Estatuto) ha marcado elinicio de una nueva fase del desarrollo del derechointernacional, luego de más de un siglo de infruc-tuosos intentos. La humanidad, y en especial elordenamiento jurídico internacional, han conse-guido dotar de estabilidad e independencia a unórgano internacional, que tiene el cometido dejuzgar y sancionar a aquellos sujetos que cometan


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determinados crímenes o delitos, los más graves eintolerables ataques contra bienes jurídicos queatañen a toda la humanidad.

La República Oriental del Uruguay como Esta-do parte1 del Estatuto constitucional de la CortePenal Internacional (en adelante Código Penal In-ternacional) y como nación comprometida con lalegalidad internacional, ha procedido a legislar enforma interna la aprobación de dicho cuerpo nor-mativo a través de la Ley 17.510 de fecha 27 de ju-nio 2002 (en vigor desde el 1 de julio de 2002).2

En enero de 2003, el Poder Ejecutivo envió alParlamento un Proyecto de Ley3 (en adelante Pro-yecto) a efectos de adaptar el Estatuto aprobado alordenamiento nacional, como dispone el art. 3 dela Ley 17.5104.

Sin embargo, y pese a las recomendaciones pro-venientes del ámbito internacional, la Repúblicano ha realizado ninguna modificación en su Códi-go Penal o en el ordenamiento jurídico nacionaltras la aprobación del Estatuto5.

2. Cuando se trata de la colaboración entre dis-tintos Estados o entre los Estados y algún orga-nismo supranacional, como es el caso que nosocupa, el principio de complementariedad6 se tor-na de imposible ejercicio si los crímenes de com-petencia del Código Penal Internacional, no cons-tituyen a la vez conductas punibles en la esfera decompetencia de los jueces nacionales. Es decir, ta-les crímenes o delitos deben estar también consa-grados en el derecho interno, en vista que la com-plementariedad establece la primacía de lasjurisdicciones nacionales frente a la jurisdiccióninternacional del Código Penal Internacional,siendo éste sólo competente para juzgar al autorde los crímenes sujetos a su jurisdicción cuandocompruebe por sí, que el Estado interesado no es-tá en condiciones —o no tiene— la voluntad dejuzgarlo7.

Así las cosas, cada Estado podrá optar bien porla tipificación de las conductas punibles en el Có-digo Penal, o por la incorporación al derecho in-terno por vía de la remisión aal oorden jjurídico nna-cional, de los crímenes previstos en el Estatuto delCódigo Penal Internacional. En el caso uruguayo,se optó por esta última técnica8.

3. En lo que refiere al Proyecto de 2003, el pá-rrafo 2 del art. 3 consagra un principio de singu-lar importancia, si tenemos en cuenta que el Esta-tuto se aplica a crímenes internacionales deexcepcional gravedad (aunque la historia recientedemuestra que son de regular comisión). La ratiode esta norma es evitar la impunidad de tales crí-menes en el territorio de la República Oriental delUruguay o en aquellos lugares sometidos a su ju-risdicción, con el fin de impedir la utilización de

territorio uruguayo como refugio para quienes co-metan los crímenes a que hace referencia el Esta-tuto. Esta competencia complementaria, se ejer-cerá siempre y cuando no se solicite suextradición por el Estado con jurisdicción paraentender en dichos crímenes, ni el Código PenalInternacional solicite su entrega.

El art. 2 incorpora al derecho interno los críme-nes de genocidio, los crímenes de lesa humanidady los crímenes de guerra mencionados en el art. 5del Estatuto, cuyas definiciones y elementos se en-cuentran previstos en la tipificación contenida enlos arts. 6 a 8 de dicho instrumento; los cuales, aefectos de ser interpretados, podrán ser comple-mentados por el art. 9 del Estatuto.

El art. 4 del proyecto prevé los delitos contra laadministración de justicia, respecto de los que seestablece la pena mínima y máxima, de conformi-dad con el art. 70 del Estatuto.

4. En cuanto atañe a la cooperación de los Esta-dos con el Código Penal Internacional (arts. 86 yss. del Estatuto), se debe tener en cuenta que di-cho deber es más extenso que el que enmarca lacooperación entre distintos Estados. El Estatuto,no obstante el carácter excepcional de las causalesde rechazo, admite bajo determinadas condicio-nes, la posibilidad de oponer razones de seguridadnacional. Por ende, será el Ministerio de Relacio-nes Exteriores la autoridad que oficiará de nexoentre el Estado uruguayo y el Código Penal Inter-nacional9.

Entre otros cometidos que se detallan en el pro-yecto, tendrá el de conferir traslado de la solici-tud, según su naturaleza y finalidad, a los órganosnacionales que en cada caso resulte pertinente. Deesta forma, el Poder Ejecutivo hace las veces de“primer filtro” de las solicitudes provenientes delCódigo Penal Internacional y deriva al Poder Ju-dicial (Suprema Corte de Justicia)10, con la previavista al Fiscal de la de Corte y Procurador Generalde la Nación, en caso de proceder la limitación dederechos personales o patrimoniales de los pre-suntos responsables (arts. 15 y ss. del Proyecto)11.

5. Así las cosas, podemos señalar a modo de sín-tesis, que:

a) el desarrollo del proceso penal internacionalha debido compaginar dos tipos de procedimien-tos bien diferenciados, el anglosajón y el de la Eu-ropa continental, de cuya fusión ha resultado unfiscal con demasiados poderes de disposición (enbase al principio de oportunidad) que se convier-te en el “amo y señor del proceso”, modelo al cualdeben adaptarse todos los Estados firmantes, es-pecialmente aquellos que no han adoptado un sis-tema procesal penal acusatorio pleno —como es elcaso de Uruguay—, a efectos de coordinar la coo-

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peración entre ellos y el Código Penal Internacio-nal;

b) en cuanto a la cooperación entre los distintosEstados, el sistema prevé una modalidad que com-bina el conocido instituto de la extradición con lacooperación obligatoria o vertical prevista en oca-sión de los tribunales ad hoc de la ex Yugoslavia(1993) y Ruanda (1994); en ese sentido y previen-do la posibilidad de recibir solicitudes concurren-tes (supongamos un pedido del Código Penal In-ternacional y uno de extradición de cualquierEstado requirente), el art. 18 del Proyecto indicaque tal situación deberá ser resuelta por el PoderEjecutivo. Nosotros entendemos que no puede tra-tarse de una decisión que dependa de la voluntaddel Estado requerido, sino que ante pedidos con-currentes debería darse prioridad a la solicitud delCódigo Penal Internacional. Como vemos el Pro-yecto pretende dejar en manos del Poder Ejecutivouna decisión de tales características;

c) del análisis comparado de la situación de lalegislación latinoamericana en cuanto a normasespecíficas de derecho penal internacional, sepuede decir que se está muy lejos de lo deseable,ya que “prácticamente no existen normas sobre lamateria mas allá de la tipificación aislada de al-gún crimen internacional o las regulaciones con-cernientes al principio de jurisdicción univer-sal”12;

d) que respecto a los crímenes a los que se re-fiere el Estatuto, Uruguay no ha introducido nin-guno de los tipos penales en su ordenamiento in-terno, permaneciendo los mismos en la órbita delDerecho Internacional Público, es decir, que sólopodrán ser perseguidos por la República, aquellosdelitos que coincidan con las descripciones típicasdel ordenamiento interno, lo que significa un no-torio incumplimiento del Estado uruguayo con elcompromiso internacional asumido;

e) se debe criticar el hecho de recurrir a la vía dela remisión cuando hubiera correspondido proce-der a la tipificación de cada delito en forma indi-vidualizada y en correspondencia con los linea-mientos generales del derecho penal uruguayo;

f) no se explica por qué el Poder Ejecutivo pue-de resolver sobre las cuestiones de inmunidad(art. 98 y art. 27 del Estatuto, art. 9. l del Proyec-to), que surjan en ocasión de la ejecución de unasolicitud de cooperación; así como proponer can-didatos en las elecciones para Magistrados y parael Fiscal del Código Penal Internacional (arts. 36.4y 42.4 Estatuto, art. 9.n Proyecto), sin tener encuenta la opinión de los otros Poderes del Estado,en particular del Judicial;

g) según el art. 11 del Proyecto, ante la produc-ción de una situación con apariencia delictiva en

el sentido de los crímenes y delitos contenidos enel Estatuto “el Poder Ejecutivo podrá remitir losantecedentes de dicha situación al Fiscal de Cor-te...”. Aquí se debería aclarar que no es potestadddel Estado uruguayo decidir el envío de toda ladocumentación que tenga en su poder ante laeventual comisión de un crimen internacionalperseguible por el Código Penal Internacional, si-no una obliigaciiónn a la que se ha comprometidocon la firma y aprobación interna del Estatuto(art. 86)13; empero —además— de no producirselas “razones” o “motivos” de seguridad nacional alas que alude el art. 21.6 del Proyecto, ningunaotra consideración podría ser valorada para no co-operar con el Código Penal Internacional.14

6. Hecha esta breve síntesis, corresponde indi-car que más allá de posibles aciertos o errores delEstatuto de Roma y de las Leyes que cada paíssancione, el funcionamiento efectivo —en la prác-tica— de la Corte Penal Internacional, dependeráno tanto de la naturaleza jurídica o del alcance delas obligaciones que se suscriban, cuanto de la vo-luntad política de los Estados de cooperar en lapersecución de los responsables de los crímenes alos que el Estatuto refiere15.

En el caso de Uruguay, más allá de las muchasatribuciones que generalmente se otorgan al Po-der Ejecutivo en detrimento de los otros Poderesde Estado, su voluntad es clara (aunque debieranintroducirse modificaciones en el Proyecto pre-sentado por Poder Ejecutivo) respecto al compro-miso con la comunidad internacional en la perse-cución de los responsables de los crímenes másaberrantes cometidos contra seres humanos y susderechos fundamentales.

Notas

1. La República Oriental del Uruguay suscribió el Estatuto deRoma el 19 de diciembre de 2000. En junio de 1998 había sidouno de los 160 Estados participantes del Comité Preparatorio, yuno de los 120 Estados que aprobaron en primera instancia elmismo.

2. Ténganse en cuenta que el Estatuto en vigencia el 1.º de ju-lio de 2002.

3. Comisión de Derechos Humanos, Carpeta n.º 179 de 2000,repartido 120 de mayo de 2000.

4. La Ley se estructura en un sector preliminar, dos Partes, cin-co Títulos, tres Capítulos y 23 artículos. El sector preliminar com-prende las definiciones. La Parte I contempla los crímenes, las pe-nas y los principios generales, en tanto la Parte II regula lacooperación con la CPI. En esta última el Título I identifica los ór-ganos competentes y sus atribuciones; el Título II refiere a la remi-sión de situaciones a la CPI y a la impugnación de la competen-cia o admisibilidad; el Título III prevé la cooperación internacional


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y la asistencia judicial. Este último Título contiene varios capítulos.En el Capítulo 1 se establecen las disposiciones generales, el Ca-pítulo 2 regula la detención y entrega de personas a la CPI y elCapítulo 3 contempla otras formas de asistencia. El Título IV regu-la la ejecución de las sanciones adoptadas por la CPI. Por ende,el Título V contiene una disposición final que vincula el texto delproyecto con la ley aprobatoria del Estatuto.

5. Respecto al delito de genocidio (art. 6 Estatuto), pese a ha-ber aprobado Uruguay la Convención de París de 9 de diciem-bre de 1948 para la Prevención y Sanción del Delito de Genoci-dio (Ley 13482 de 7 de julio de 1966), no ha incluido a dichodelito en el ordenamiento penal nacional. Además, a pesar dehaber la República Oriental de Uruguay ratificado la ConvenciónInteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Ley 16294de 11/8/1992), la Convención Interamericana sobre Desapari-ción forzada de Personas (Ley 16724 de 13/12/1995), la Con-vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación Racial (Ley 13670 de 1/7/1968), tampoco haintroducido en el derecho penal interno los crímenes contra la hu-manidad (asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o trasla-do forzoso de población; encarcelación u otra privación grave dela libertad física en violación de normas fundamentales de dere-cho internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitu-ción forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otrosabusos sexuales de gravedad comparable; persecución de ungrupo o colectividad con identidad propia fundada en motivospolíticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, degénero definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmentereconocidos como inaceptables con arreglo al derecho interna-cional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presen-te párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la CPI;desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid; otrosactos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmen-te grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridadfísica o la salud mental o física; según el art. 7.1 Estatuto). Res-pecto a los crímenes de guerra que enumera el art. 8 del Estatu-to (infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 deagosto de 1949) Uruguay carece de cualquier regulación inter-na, con la excepción del Libro II título I del Código Penal (Delitoscontra la Patria), donde se incluye como delito alguna de las fi-guras (arts. 132 y 133) a las que se refiere el artículo recién men-cionado. Se debe tener en cuenta que cuando se trata de un au-tor especial (militar) corresponde aplicar el Código Penal Militar.Es en verdad en este cuerpo normativo donde están previstos loscrímenes de guerra en el ordenamiento jurídico uruguayo. En laactualidad se encuentran a estudio del Parlamento un Proyecto deLey enviado por el Poder Ejecutivo en fecha 11/7/2000 paraaprobar la Convención de la ONU (26/11/1968) sobre la im-prescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes deLesa Humanidad (Poder Legislativo, Comisión de Asuntos Inter-nacionales, carpeta 527 de 2000, repartido 302 de 2000), y unProyecto de Ley sobre Delitos de Lesa Humanidad (Poder Legisla-tivo, Comisión de Derechos Humanos, carpeta 179 de 2000, re-partido 120 de 2000). Vid. al respecto GONZÁLEZ, José Luis,“Informe sobre Uruguay”, en Persecución penal nacional de crí-menes internacionales en América Latina y España, Ambos/Ma-

larino (editores), Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranje-ro e Internacional/Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2003,págs. 502 y ss.

6. La CPI no ha sido creada para sustituir a los tribunales na-cionales, correspondiendo su intervención sólo en aquellos casosexcepcionales en que, por diversas razones, los Estados no pue-dan o no estén dispuestos a juzgar a los supuestos responsablesde las conductas criminales previstas en el Estatuto. El art. 17 dedicho cuerpo normativo consagra esta regla, cometiendo a la CPIresolver por sí y ante sí la admisibilidad de un asunto, teniendo encuenta (con especial interés), si el Estado con jurisdicción y com-petencia, no está (o no estuvo) dispuesto a llevar a cabo la inves-tigación o enjuiciamiento de los presuntos responsables, o no pue-de (o no pudo) hacerlo. Esto indica, el carácter complementariodel ejercicio de la competencia de la CPI, y significa que ésta só-lo podrá actuar cuando los Estados Parte no estén dispuestos o nopuedan ejercer su jurisdicción sobre un caso que es de competen-cia de la CPI. De todas formas, en última instancia es la propia CPIla que decide sobre su propia competencia y/o actuación.

7. Como sostienen ESER y KREICKER, no pueden caber dudasrespecto a que la persecución de determinados crímenes interna-cionales es obligación de cada Estado. Vid., ESER/KREICKER, “Pre-facio e introducción al proyecto”, “Persecución penal nacional decrímenes internacionales”, en Persecución penal nacional de críme-nes internacionales en América Latina y España, obra cit, pág. 15.

8. La opción por la vía de la remisión impide que sean inclui-das en el ordenamiento interno algunas figuras delictivas que po-drían darse con frecuencia en la práctica, como es el delito de tor-tura, que deberá ser abarcado por otros delitos existentes (porejemplo, lesiones o abusos de la autoridad contra los detenidos)pero que no conllevan la carga simbólica (independientemente dela magnitud de la pena) que dicho tipo objetivo ofrecería.

9. Según el art. 9 del Proyecto corresponde al Poder Ejecutivosostener —fundadamente— ante la Asamblea de los Estados Par-te la decisión de la República de no brindar —excepcionalmen-te— cooperación (art. 87.7 del Estatuto), debiendo estar Uruguaya lo que en ella se resuelva; como también, presentar denunciaante la autoridad judicial competente, con fines de persecuciónpenal y a pedido de la CPI, en los casos previstos en el art.. 70,párrafo 4, literal b) del Estatuto; tomar a cargo de la República,cuando corresponda, a solicitud de la CPI, la ejecución de penas(art. 103 del Estatuto); resolver sobre las cuestiones de inmunidad(art. 98 y art. 27 del Estatuto), que surjan en ocasión de la ejecu-ción de una solicitud de cooperación; autorizar al Fiscal de la CPIa ejecutar en territorio uruguayo actos de instrucción en el sentidodel art. 99.4 del Estatuto; proponer candidatos en las eleccionespara magistrados de la CPI y para el Fiscal de la CPI, de confor-midad con lo previsto en los arts. 36.4 y 42.4 y adoptar las de-más decisiones de carácter no jurisdiccional respecto de las solici-tudes de cooperación previstas en el Estatuto.

10. Según el art. 10 será competencia del Poder Judicial, a tra-vés de la Suprema Corte de Justicia, emitir opinión consultiva so-bre la admisibilidad de la causa o en su caso, sobre la competen-cia de la Corte, en los casos previstos en los arts. 17 y 19 delEstatuto; conocer en las solicitudes de detención provisoria y dedetención y entrega que se efectúen de conformidad al art. 59 (1)

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y (2) del Estatuto y conocer en las demás solicitudes de coopera-ción que requieran el ejercicio de funciones jurisdiccionales, deconformidad con lo establecido en el art. 93 del Estatuto.

11. Según el art. 16.6 del Proyecto, será la Suprema Corte deJusticia el órgano que decida respecto al traslado de un sujeto de-tenido provisionalmente.

12. Vid., AMBOS Kai/MALARINO Ezequiel, “Persecución pe-nal nacional de crímenes internacionales en América Latina. Con-clusiones preliminares”, en Persecución penal, cit, pág. 588.

13. Art. 86: Obligación general de cooperar: Los Estados Par-te, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto, coo-perarán plenamente con la Corte en relación con la investigacióny el enjuiciamiento de crímenes de su competencia.

14. Estos motivos de “seguridad nacional” que puede oponer elEstado para no colaborar con la CPI deberían ser taxativamentedefinidos, puesto que la amplitud —rayana en la ambigüedad—de determinadas normas, permite excesos y situaciones confusasque no tiene por qué solucionar el intérprete cuando es deber dellegislador la claridad del mensaje normativo.

15. En similar sentido, LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍ-NES, M., La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impunidad,Ariel, 2001, pág. 297. Lamentablemente, al día de hoy, podero-sas naciones como EEUU, China (integrantes permanentes del Con-sejo de Seguridad de la ONU), Israel o India, por citar algunas delas más influyentes en el orden mundial, tantas veces permisivascon la violación de derechos humanos sin que hubieran procedidoa perseguir a los responsables de las mismas (así se trate de jefesde Estado o militares), no han ratificado el Estatuto. Así como de-bemos resaltar que tampoco ha habido consenso internacional res-pecto a la tipificación del delito de agresión (art. 5.1.d Estatuto).

VVeenneezzuueellaaJesús EEnrique RRincón RRincónDoctor en Derecho. Juez Penal Profesor de Derecho Penal General y Especial

CONSIDERACIONES PPRELIMINARES. SSITUA-CIÓN AACTUAL

La Corte Penal Internacional fue establecida porel Estatuto de Roma y constituye su órgano juris-diccional, su carácter es complementario de lasjurisdicciones penales nacionales y su objetivo esevitar que se produzca la impunidad de los delitosmás atroces contra la humanidad. Es decir, esteTribunal sólo actúa en caso de que el Estado Par-te no lo haga, demostrando así su negligencia o suincapacidad de investigar y enjuiciar a los respon-sables de la perpetración de los delitos allí expre-samente establecidos. La Competencia de la Cortese circunscribe a los delitos más graves que sepueden cometer contra los derechos humanos, los

cuales el Estatuto ha denominado “Crímenes”, és-tos son, los de genocidio, de lesa humanidad, deguerra y de agresión, en sus diversas modalidadesy con las circunstancias agravantes allí señaladas.El Estatuto de Roma creando la Corte Penal In-ternacional fue aprobado por 120 países el 17 dejulio de 19981, entrando en vigencia a partir del1.° de julio de 2002.

Venezuela fue el primer país de Iberoamérica2

y el undécimo en el mundo en ratificar el Estatu-to, el cual se convirtió en Ley vigente de la Repú-blica al ser publicado su texto íntegro en la Gace-ta Oficial N.° 5.507 Extraordinario del 13 dediciembre de 2000, luego de su aprobación por elPoder Legislativo. Sin embargo, hasta la presentefecha, Venezuela no ha legislado apropiadamentesobre la materia, ya que no ha desarrollado debi-damente las normas penales y procesales conte-nidas en el Estatuto3, adecuándolas totalmente alos principios, derechos y garantías establecidosen nuestra Constitución Nacional, para así, luegode que hayan sido incorporadas con las adapta-ciones requeridas al derecho positivo venezolano,específicamente al Código Penal o a una Ley Es-pecial, pueda ser eficaz y efectivamente aplicadodicho Estatuto. Es evidente que no basta lo quehasta ahora se ha hecho, que no ha sido otra co-sa que, simplemente, limitarse a publicar textual-mente el Estatuto tal como fue aprobado en Ro-ma. Esto ha ocasionado que algunos juristas hanpuesto en duda la real posibilidad de que el mis-mo se pueda aplicar actualmente en Venezuela,tal como ha sido publicado, o, al menos, no conla efectividad requerida4. En todo caso, el Estatu-to, a pesar de las fallas que presenta y que debenser corregidas y aclaradas, sí es legislación positi-va venezolana y forma parte integrante de la mis-ma, porque, como ya antes se indicó, fue suscritoy ratificado por Venezuela y su contenido se en-cuentra publicado en la Gaceta Oficial, lo que loconvierte en ley vigente.

Desde marzo de 2001 Venezuela se encuentraestudiando y analizando propuestas de reformadel Código Penal, tanto por parte de la AsambleaNacional como del Tribunal Supremo de Justi-cia5, entre otras cosas, para adecuar el nuevo Có-digo a las disposiciones de la Constitución Nacio-nal de diciembre de 1999 y al Estatuto de Roma dela Corte Penal Internacional. En general, conside-ro que los delitos y crímenes de Lesa Humanidaddeben ser mejor ordenados y sistematizados quecomo se encuentran en el Estatuto, especialmenteel genocidio. En realidad, el Estatuto de Roma dela Corte Penal Internacional no es precisamenteun buen ejemplo de orden, ni de sistematización,ya que establece y repite muchas conductas puni-


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bles. Venezuela debe aprovechar la oportunidadque actualmente tiene, ya que precisamente se en-cuentra elaborando la reforma legislativa del Có-digo Penal, así como la recopilación, compilacióny codificación de las leyes penales especiales exis-tentes, para enmendar y corregir todos los entuer-tos y defectos que tiene el Estatuto, y, por supues-to, evitar su repetición.

Como muy bien lo ha señalado Kai AMBOS “…un examen más detenido del Estatuto de Romanos lleva rápidamente de vuelta a complejos tec-nicismos legales e insuficiencias, resultado del 'es-píritu de compromiso' presente en las negociacio-nes diplomáticas que tuvieron lugar en el edificiode la FAO de Roma. El Estatuto de Roma no esprecisamente un depurado código de derecho pe-nal y procesal penal desde el punto de vista dog-mático, ni podía serlo. Pero es un intento de hacerconcurrir los modelos de justicia criminal de másde 150 Estados dentro de un sistema legal más omenos aceptable para la mayoría de las delegacio-nes presentes en Roma. Esto se puede afirmar detodo el Estatuto, pero en especial de la Parte III,titulada 'Principios Generales”6.

Para la implementación del Estatuto, los Esta-dos Parte no tienen que "copiar" el procedimientoy los crímenes allí establecidos, pero sí deben res-petar los aspectos principales y básicos, según losestándares mínimos establecidos en el DerechoInternacional.

EL TTRABAJO DDE LLA CCOMISIÓN MMIXTA DDE LLAASAMBLEA NNACIONAL

Quien más ha analizado, estudiado y discutidoel tema del Estatuto de Roma de la Corte Penal In-ternacional en el seno de la Comisión Mixta, es elDr. Fernando M. FERNÁNDEZ7, habiendo pre-sentado numerosos informes al respecto. En ellos,ha realizado fundamentalmente las siguientespropuestas:

1.- Que se incorpore dentro de los hechos puni-bles el término "Crímenes", que no existe actual-mente como tal en Venezuela, para así, según él,poder cumplir adecuadamente con lo establecidoen el Estatuto de Roma. Aclarando que el uso deltérmino "Crímenes" "queda restringido a los hechospunibles claramente tipificados en el Estatuto"8.

2.- Que se debe de guardar estricta fidelidad en-tre los hechos sancionados por el Estatuto de Ro-ma y la legislación nacional para evitar la insegu-ridad jurídica.

3.- Que se debe de mantener la separación entrelos diferentes crímenes internacionales, tal y co-mo lo establece el propio Estatuto.

4.- Que los crímenes de guerra deben ser tipifi-cados en el Código Orgánico de Justicia Militar yno en el Código Penal.

En relación a la proposición de incorporar el vo-cablo “crímenes” dentro del Código Penal, comoun hecho punible distinto y diferente al denomi-nado "delitos", la considero innecesaria e inoficio-sa, ya que, a mi juicio, no sólo traerá más perjui-cios que beneficios, sino que, adicionalmente, eltérmino “crímenes” no está previsto como algodistinto o diferente a los “delitos”", sino como unamodalidad agravada de los mismos. La palabra“delito” es la generalmente utilizada en los paísesde habla hispana, en cambio la palabra “crimen”es la comúnmente usada en los países anglosajo-nes. En Venezuela, durante más de 100 años, es-tuvo vigente el “Código de Enjuiciamiento Crimi-nal”, sin embargo, en nuestras universidades lacátedra se denominaba, y aún se denomina, “De-recho Procesal Penal", no “Derecho Procesal Cri-minal”, sencillamente porque siempre hemos con-siderado como sinónimos a “delitos” y a“crímenes”, reservando la palabra “crímenes” pa-ra referirnos a los “delitos más graves”. De mane-ra que, al menos para nosotros, los crímenes noson más que modalidades agravadas de los deli-tos. Por ello, creo que es absolutamente innecesa-rio el abandonar nuestro clásico bipartidismo dedividir los hechos punibles en delitos y faltas, pa-ra asumir un tripartidismo ajeno a nuestras tradi-ciones legislativas, con el único objetivo de pre-tender distinguir entre esos dos términos, cuando,repito, al menos entre nosotros, no existe confu-sión alguna, y máxime cuando las consecuenciasjurídicas tanto del uno como del otro, son exacta-mente las mismas, ya que ambos prevén un casti-go a una determinada pena de prisión que, pordisposición y mandato constitucional, bajo ningu-na circunstancia puede superar los treinta 30 añosde privación de libertad. Por otro lado, la Consti-tución Nacional vigente de 19999, en el numeral 6del art. 49, expresa y taxativamente señala que:“Ninguna persona podrá ser sancionada por actosu omisiones que no fueren previstos como delitos,faltas o infracciones en leyes pre-existentes” (ne-grillas agregadas), no previendo castigo algunopara los “crímenes”. En consecuencia, la formaadecuada de sancionar a los “crímenes” en Vene-zuela, es si se les considera como una modalidadagravada de los delitos, ya que, de otra manera, secorre el riesgo de que los acusados aleguen la in-constitucionalidad de dicha figura, por violar lamencionada norma. En consecuencia, para poderestablecer el término “crímenes” sin que esto cau-se problemas, habría que reformar primero laConstitución. Es conveniente igualmente resaltar,

Revista PenalVenezuela


como un ejemplo de que el Estatuto de Roma tam-bién utiliza como sinónimos otros vocablos, quela denominación en inglés de la Corte Penal Inter-nacional es “The International Criminal Court”,donde, como se notará, el término “Criminal” fuetraducido del inglés al castellano como “Penal”, apesar de que la palabra “criminal” existe, se escri-be y significa exactamente lo mismo tanto en in-glés como en español, pero se prefirió “penal”. Es-to es así, simplemente porque el vocablo “penal”es el usualmente utilizado en nuestros países, encambio el vocablo “criminal” es el normalmenteusado en los países anglosajones.

EL AANTEPROYECTO DDE CCÓDIGO PPENAL DDELMAGISTRADO AALEJANDRO AANGULO FFONTI-VEROS

A mediados de diciembre de 2003, el Magistra-do Doctor Alejandro ANGULO FONTIVEROS,Presidente de la Sala de Casación Penal del Tribu-nal Supremo de Justicia de Venezuela, presentópara la consideración de los demás Magistrados,un Anteproyecto de Código Penal de 1038 arts.,conteniendo las más de ochenta 80 leyes penalesespeciales actualmente vigentes10. En el Título IVdel Libro Segundo (Parte Especial) del Antepro-yecto, desde el art. 339 hasta el 442, se tipifican loscrímenes de lesa humanidad.

Entre las novedades que presenta el Antepro-yecto Angulo, se encuentra el incluir al Terroris-mo como delito de lesa humanidad. En principio,no se considera al Terrorismo como un crimen deLesa Humanidad, ya que generalmente son delitosque pretenden alterar el orden constitucional deun país determinado, por razones o motivos ente-ramente políticos, económicos y sociales. Sin em-bargo, es un tema bastante interesante, especial-mente después de los atentados indiscriminadosque han ocurrido en los últimos tiempos, así comopor los grupos o bandas que se han organizado in-ternacionalmente, algunas de las cuales tienenmotivaciones cercanas a este tipo de hechos puni-bles (diferencias raciales, creencias religiosas dis-tintas, diversas nacionalidades, etc.). Por ello, lanovedosa propuesta de incluir al Terrorismo co-mo un crimen de Lesa Humanidad merece ser es-tudiada y analizada. El debate promete ser útil ydefinirá la conveniencia o no de hacerlo. En todocaso, el Estatuto de Roma no contempla el Terro-rismo entre los crímenes de la Competencia de laCorte Penal Internacional, pero pudiera ser incor-porado en el futuro.

Otra novedad del Anteproyecto es el considerara la Piratería y a otras modalidades de ataques,

atentados y apoderamientos de naves y aeronavescomo crímenes de lesa humanidad cuando “seancometidos con gran ignominia11” (ver arts. 373, ydel 568 al 576), lo cual no me parece adecuado yno estoy de acuerdo.

También incorpora el Anteproyecto al TráficoIlícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópi-cas, como crimen de lesa humanidad, seguramen-te como consecuencia de algunas sentencias dicta-das por la Sala Constitucional y la Sala deCasación Penal de Venezuela en ese sentido12. Apesar de ello, en mi opinión, el tráfico de drogas nopuede ser considerado un crimen de lesa humani-dad. Sí es, por supuesto, un delito muy grave yabominable, que merece todo el repudio de la co-lectividad y que se le aplique todo el peso de la ley,pero no es un crimen de lesa humanidad. Conside-ro que se desnaturalizan esa clase de crímenes si acualquier delito grave se le confiere tal carácter.

En relación con las sustancias estupefacientes ypsicotrópicas, comparto plenamente que se debede mantener una actitud muy firme para enfren-tar ese flagelo, en consecuencia, estos delitos de-ben ser muy severamente perseguidos y castiga-dos, sin aceptar ningún tipo de permisividad, yque bajo absolutamente ninguna circunstancia sedebe pensar en su legalización. Por ello, el 12 deseptiembre de 2002, presenté a la Comisión Mixtade la Asamblea Nacional, un Informe donde seña-lé, entre otras cosas, lo siguiente:

“Las drogas son un problema sumamente gravede salud pública y de seguridad social, con inci-dencia en el orden público, en la economía, en laeducación, en el aumento de la corrupción, en latransmisión de enfermedades y en la criminali-dad. Son sustancias que desinhiben a las personastrastornando su voluntad y las llevan a cometertodo tipo de delitos y causar toda clase de acci-dentes. Los estupefacientes degradan y desequili-bran moral, psíquica y físicamente a las personas,hasta incapacitarlas y convertirlas en verdaderaspiltrafas humanas, desmembrando a la familia ydestruyendo a la sociedad, convirtiendo al consu-midor en un potencial delincuente, propiciando laformación de bandas y grupos cuyo único objeti-vo en la vida es el drogarse, constituyéndose así eldrogadicto en una pesada carga para el Estado yen un grave problema tanto para la comunidad engeneral, como para su propia familia y amistades.Por ello se considera que son múltiples y comple-jos los bienes jurídicos que es necesario proteger yque se lesionan o se ponen en peligro, a través delos delitos previstos en la LOSSEP, cuya Exposi-ción de Motivos los cataloga como "pluriofensi-vos”, por los diversos bienes tutelados del Estadoque vulneran como fenómeno global.


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Por otro lado, pensar que las drogas llamadas“blandas” no son un peligro para nuestra juven-tud, es pecar de ingenuo o de ignorante, ya que,evidentemente, por allí se empieza, pasar a otrasdrogas más “duras” es sólo cuestión de tiempo yde recursos, sean éstos legales o no, que, por locuantiosos que son los requerimientos, con casitotal seguridad, finalmente serán ilegales. Permi-tir o hacerse de la vista gorda en relación al con-sumo de sustancias estupefacientes, cualesquieraque éstas sean, es una actitud criminal, alcahuetay celestina, que más temprano que tarde lamenta-remos. La atención especializada a las primerasvíctimas de este “negocio”, esto es, a los consumi-dores, es indispensable proseguirla e intensificar-la, sin descanso ni cuartel, sino queremos conver-tirnos todos finalmente en víctimas también”.

Considero por lo tanto, que los hechos puniblesrelacionados con el Tráfico Ilícito de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas no sólo afectan lasalud pública, sino la vida y la integridad de laspersonas, y es allí donde deberían estar ubicadosesos delitos, pero, de ninguna manera, como crí-menes de lesa humanidad.

En relación a los Crímenes de Lesa Humanidadsusceptibles de ser cometidos en tiempo de guerra(crímenes13 de guerra), la mayoría de los especia-listas opinan que deben ir en el Código Orgánicode Justicia Militar y no en el Código Penal, sin em-bargo, lo realmente importante es que se encuen-tren adecuadamente tipificados en la legislaciónnacional. En todo caso, desde el art. 400 hasta el442 del Anteproyecto (y muy especialmente a par-tir del art. 426), se vuelven a repetir una serie defiguras delictivas (discriminación racial, desapari-ción forzada, homicidio, lesiones, esclavitud, tor-tura, violación, prostitución forzada, embarazo yesterilización, privación ilegítima de libertad, de-portación, apartheid, etc.), ahora en tiempos deguerra. Considero que se deben de evitar las repe-ticiones inútiles de hechos punibles e integrar mu-chas disposiciones, de esa manera podrían elimi-narse algunos artículos que realmente están demás. Esto ha sucedido así, como consecuencia ló-gica de la compilación indiscriminada de más de80 leyes especiales y del Estatuto de Roma. La mi-nuciosa revisión y adecuada selección de los he-chos punibles contenidos en toda esa legislaciónposiblemente solucionaría el problema.

Al igual que ocurre con el Estatuto de Roma, al-gunas conductas previstas en el Anteproyecto de-ben ser planteadas mejor. Considero que se debetener en cuenta es el bien jurídico protegido y nola naturaleza de personas protegidas, que en reali-dad es un agravante, por lo que debe evitarse laproliferación y repetición de figuras delictivas, co-

mo es el caso del genocidio, de la esclavitud, de ladesaparición forzada de personas, y otras ya men-cionadas anteriormente. No es conveniente que enel mismo Código Penal haya dos o más normasdestinadas a sancionar la misma conducta delicti-va, y que, adicionalmente, estén ubicadas a 100arts. de distancia una de la otra.

CCOONNCCLLUUSSIIOONNEESS

Se requiere por lo tanto, una lectura coordinadapor los bienes jurídicos protegidos (vida, salud, li-bertad sexual, etc.) e incluir circunstancias agra-vantes si se trata de una persona protegida o unconflicto bélico, etc. Los crímenes internacionales(genocidio, de lesa humanidad, de guerra y deagresión) se han establecido para agravar los su-puestos básicos o contemplar conductas que sonimpunes con la regulación tradicional o que no es-tán expresamente tipificadas, no para volver a re-petir innecesariamente todo el articulado de loshechos punibles. Considero que hay que revisar sies realmente necesario transcribir todo el Estatu-to de Roma de la Corte Penal Internacional, u op-tar por fórmulas más sencillas. Yo me inclino porlo segundo.

Por todo lo antes expuesto, considero que se de-be analizar, revisar, simplificar y adecuar las tipi-ficaciones de los graves delitos (crímenes) estable-cidos en el Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional, firmado y ratificado por Venezuela,a nuestra Constitución y tradición legal, esto es, locorrespondiente a: el crimen de genocidio, los crí-menes de lesa humanidad, los crímenes de guerray el crimen de agresión. Esto significa, incorporaren el Código Penal, o en el Código de Justicia Mili-tar, según sea el caso, los siguientes ataques gene-ralizados o sistemáticos contra la población civil ogrupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos: elasesinato, el exterminio, la esclavitud, la deporta-ción de poblaciones, la tortura, la esclavitud sexualy otras formas de violencia sexual grave, la perse-cución por motivos inaceptables, la desapariciónforzada de personas, el apartheid, los actos inhu-manos, los ataques o bombardeos de ciudades,pueblos o edificaciones que no sean objetivos mili-tares, la realización de saqueos y el empleo de ar-mas prohibidas, con sus modalidades y respectivascircunstancias agravantes.

BBIIBBLLIIOOGGRRAAFFÍÍAA

ANGULO FFONTIVEROS, Alejandro. Antepro-yecto de Código Penal. Publicaciones del Tribunal

Revista PenalVenezuela


Supremo de Justicia de Venezuela. Caracas. 2004.1038 arts.

AMBOS, KKai yy ootros. El Estatuto de Roma de laCorte Penal Internacional. Universidad Externadode Colombia. Bogotá. 1999. 512 págs.

AMBOS, KKai. Temas del derecho penal interna-cional. Universidad Externado de Colombia. Bo-gotá. 2001. 213 págs.

FERNÁNDEZ, FFernando. Crímenes, Delitos yfaltas Vigentes en Venezuela. 2 Tomos. Livrosca.Caracas. 2003. 787 págs.

GARCÍA AARÁN, MMercedes, FFERRÉ OOLIVÉ,Juan CCarlos yy ootros. Crimen Internacional y Juris-dicción Universal. E Caso Pinochet. Tirant loblanch. Valencia 2000. 373 págs.

TRIFFTERER, OOtto, yy ootros. “Domésticos deRatificación e Implementación” en La NuevaJusticia Penal Supranacional. Ed. Tirant LoBlanch.

Notas

1. La votación fue así: 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abs-tenciones.

2. También fue el primer país del mundo en abolir la pena demuerte para todos los delitos en 1864.

3. En relación a la parte procesal sí se ha avanzado mucho conla puesta en vigencia plena del Código Orgánico Procesal Penal(COPP) en julio de 1999.

4. FERNÁNDEZ, Fernando. “Reforma Parcial Urgente al Códi-go Penal Venezolano”. Informe (Borrador) 2.ª versión, presenta-do el 06-11-02 a la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional,págs. 5 y 6.

5. Por la Asamblea Nacional mediante una Comisión Mixta de-signada especialmente para tales efectos, y por parte del TribunalSupremo de Justicia (TSJ), a través del Magistrado Alejandro AN-GULO FONTIVEROS, quien fue comisionado para ello y presentóuna propuesta en diciembre de 2003, la cual no pudo ser men-cionada en la Revista Penal N.° 13 (Enero 2004), por haber sidopublicada en la página web del TSJ en febrero de 2004.

6. AMBOS, Kai. Temas del derecho penal internacional. De-partamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Co-lombia. Bogotá. 2001. 213 págs.

7. Coordinador del Equipo Técnico (Asesores) de la ComisiónMixta de la Asamblea Nacional.

8. Entre los Informes, ver el presentado en fecha 06-11-2002,pág. 7, pie de página N° 26.

9. Gaceta Oficial N.° 5.453 del 24 de marzo de 2000.10. Dicho Anteproyecto fue publicado en la página web del TSJ

en febrero de 2004 y editado en forma de libro. 11. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Es-

pañola, ignominia significa "afrenta pública".12. Sala Constitucional: Sent. 1712 del 12-09-01. Sala de Ca-

sación Penal: Sent. del 28-03-00. 13. Ver los Informes de la Comisión Mixta de la Asamblea Na-

cional, especialmente los de la subcomisión encargada del Estudiodel Código Penal y los de la subcomisión del Código Orgánico deJusticia Militar.


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Sistemas penales comparados - COnnecting REpositories · 2017. 2. 9. · 2. LLa PParte EEspecial. El crimen de genocidio (§ 6) se traslada en términos muy similares desde el §