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Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura 1

Revista de Investigación de la Academia de la Magistratura Vol. 1 - N.º 1, 2019 / ISSN: 2707-4056 (en línea)

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Determinación del dolo en el delito de

contaminación ambientalDetermination of the dolo in the crime of environmental pollution

JORGELUIS A. ROMERO OSORIOMásterenDerechoConstitucionalporlaUniversidaddeCastilla-LaMancha.FiscalAdjuntoProvincialTitulardelaQuintaFiscalíaProvincialPenalCorporativadeHuaraz.

Resumen: El presente artículo desarrolla el problema de la acreditación

del dolo en el delito de contaminación ambiental en el Perú. Para ello, se

empleará el método deductivo analizando las principales teorías acerca de la diferenciación entre el dolo eventual y la imprudencia inconsciente.

Para, finalmente, establecer una teoría propia que determine el grado de conocimiento exigible en el dolo.

Asimismo, se realizará una definición propia que diferencie al dolo frente a la imprudencia en el delito antes descrito. Se asumirá un criterio

cuantitativo en el aspecto cognitivo de ambos elementos subjetivos que, tendrán directa incidencia en su clasificación.

Palabras claves: Dolo, conocimiento, probabilidad

Abstract: This article aims to develop the problem about the accreditation of fraud in the crime of environmental pollution in Peru. For this, the deductive method will be used analyzing the main theories about the differentiation between eventual intent and unconscious imprudence. Finally, establish a theory that determines the degree of knowledge required in the fraud.

Likewise, a proper definition will be made that differentiates the fraud against the imprudence in the crime described above. Assuming a quantitative criterion in the cognitive aspect of both subjective elements, which will has a direct impact on their classification.

Keywords: Dolo, knowledge, probability


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Introducción

En la actualidad, una de las exigencias para el control judicial delaacusaciónfiscaleslaacreditacióndeldolo,loqueimplicaqueelMinisterioPúblicotengadificultadesenlaprobanzadelaintencióno voluntad como elemento del dolo. Se traslada dicha acreditación al conocimientodelagente,elcualsípuedeserprobadoconelementosdeconvicciónobjetivosreferidos,tantoa lascualidadespersonalesdel autor como a las circunstancias que rodearon el hecho.

Estaproblemáticaprácticanoescapadesuanálisisenelámbitoteórico.AsíloentiendeRoxin(2000):

El dolo pertenece a los conceptos centrales del Derecho penal; puesto

que,sudistinciónconlaimprudenciadeterminafinalmentelacuantíadelapenaaimponerse.Asimismo,elcitadoautor,afirmaque“eldoloesunodelosconceptosmásdifíciles,yaque,esunhechointernoyporelloesdifícilprobarsuconexiónconeltipoobjetivo(p.XI).

De este modo, en la doctrina penal actual se han desarrollado alrespectolassiguientesposturas:Sánchez(2018)adoptalateoríaprocesal para la determinación del dolo, a través de diversos indicadoresqueelagenteplanteaparalaacreditaciónyprobanzadeldolo,enelprocesopenal.Porsuparte,Varela(2016)concibealdoloyalaimprudenciaconunarelacióndeplus-minuspolivalente.Estoesenunagraduacióncontinuaentre losextremos,estableciéndoseunplusenelconocimientocierto,unplus-minusenelconocimientoincierto y un minus en el error.

Encambio,Calderón(2016)postulaaunadistincióncualitativaentre el dolo (conocimiento) y la imprudencia (no conocimiento). Mientras que Bustinza (2016) propone un criterio cuantitativo paradistinguiraldolofrentealaimprudenciaatravésdesusdefinicionesconceptuales. Finalmente, Pérez (2011) propone un concepto general obásicodeldoloparaclarificarlanocióndedoloeventual,yaportanuevas posibilidades de encuadramiento de casos en las categoríasdel dolo o de la imprudencia.

Sin embargo, ninguna de estas posturas establece de maneraclara y precisa la determinación del dolo dentro de un marco teórico sistemáticoqueladiferencieconlaimprudencia.Consiguientemente,la justificación de la presente investigación radica en la necesidadde determinar el grado de conocimiento que se requiere en el dolo. Se deja de lado, con ello, criterios volitivos confusos y carentes de probanzaenunprocesopenal.Sellegaasíaresolverelproblemadela acreditación del dolo en el proceso penal peruano. Por lo tanto,

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esteelobjetivodelainvestigación:establecerquelaprobabilidadesel grado de conocimiento que se requiere en el dolo.

Finalmente, el presente estudio es de tipo cualitativa, por cuanto seanalizarálosdiversosaportesteóricosqueladogmáticapenalhaaportado para diferenciar al dolo con la imprudencia, asumiendo una postura propia teniendo como baremo el delito de contaminaciónambiental.

Materiales y métodos

Situación problemática

El conocimiento de los “elementos objetivos del tipo” (enadelante se abreviarán como E.O.T.) tiene una relevancia actualen el Derecho Penal Sustantivo. Por ejemplo, para determinar la configuracióndel dolo comoelemento subjetivodel tipo, tal comosucede en el delito de contaminación ambiental, cuyos elementosnormativos se remiten al DerechoAdministrativo. Delito en que seexige al autor, un conocimiento especial de las normas administrativas paralaconfiguracióndeldolo.Estodebidoaque,enelprimerpárrafodelartículo14delCódigoPenal,sehareconocidoalerroracercadelos elementos del tipo para la exclusión del dolo.

Sinembargo,elerrordetiponoconllevaentodos loscasosalaausenciadelelemento“conocimiento”deldolo. Sino—tal comoprecisa Reaño (2009)— dicha ausencia de conocimiento puededebersealapropiaindiferenciarealizadaporelagente,encuyocasono corresponderá apreciar error alguno, sino aplicar el tipo dolosopertinente, ya que el autor ignora los elementos del tipo porque no estáinteresadoenellos.

Porotrolado,enelDerechoPenalAdjetivo,el“conocimiento”comoelementodeldolo,tieneunaaltaprobabilidaddesuprobanza,dentro de un proceso penal. Se tiene como base las cualidadespersonales del agente y las circunstancias que rodearon el hecho. Se normativizan de este modo el dolo, dejando de lado los criterios subjetivos o psicologistas quebuscan explicar lo quequiso o no elautor al momento de la realización del hecho.

Deestaforma,elelemento“volitivo”deldolo,pasaaunsegundoplano. Se llega simplemente a su presunción a partir del conocimiento delagente.TalcomoexplicaReaño(2009),quiensostieneque,sielagente conoce el riesgo que genera su comportamiento; y a pesar

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de ello, actúa, entonces se puede presumir que quiso realizar dicho comportamiento (p. 226).

Noobstante,surgeelproblemaendeterminarsielconocimientosobrelosE.O.T,queseexigeeneldolo,debetenerelgradodecertezaobastasimplementeungradodeprobabilidadoposibilidad.Además,la determinación del grado de conocimiento que se exija en el dolo, tendrádirecta incidenciaen la Imprudencia.Puestoque,conformeal sistema de aplicación subsidiaria de ésta frente a la ausenciadeldoloencasodeunerrorde tipoevitable, seanularíaelgradode conocimiento exigible para la configuración del dolo, quedandoconfiguradolaimprudenciaconungradodeconocimientoinferioralexigido para el dolo.

Formulación del problema

Una vez planteado el estado de la cuestión del problema,conviene formularsecomoproblemaprincipalel siguiente: ¿cuálesel grado de conocimiento sobre los E.O.T. que se requiere para laacreditacióndeldoloeneldelitodecontaminaciónambiental?Delmismo modo, como problemas específicos conviene plantearse lossiguientes:¿cuáleselgradodeconocimientosobrelosE.O.T.exigiblepara la acreditación de la imprudencia en el delito de contaminación ambiental?y¿cuáleselfundamentojurídicoquejustifiqueeldistintogradode conocimiento sobre los E.O.T. que se requiere en el dolofrentealaimprudenciaeneldelitodeContaminaciónambiental?

Objetivos

Objetivo general

• Establecer cuál es el grado de conocimiento sobre los E.O.T.que se requiere para la acreditación del dolo en el delito de contaminaciónambiental.

Objetivos específicos

• Determinar el grado de conocimiento sobre los E.O.T. que serequiereparalaconfiguracióndelaimprudenciaeneldelitodecontaminaciónambiental.

• ExplicarcuáleselfundamentojurídicoquejustifiqueeldistintogradodeconocimientosobrelosE.O.T.exigidoeneldolofrenteala imprudencia en dicho delito.

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Metodología aplicada

Eltipodeinvestigacióndelpresentetrabajoeseminentementejurídica-propositiva.Porcuanto,seplanteaunproblemadoctrinario(teórico) referido a establecer el grado de conocimiento sobrelos E.O.T. exigible en el dolo para la tipificación del delito decontaminación ambiental. Sus características son de connotaciónhistórica, propositiva e interpretativa. Por ello, se analizará laevolución histórica hasta el estado actual de las principales teorías que explican la diferencia del dolo frente a la imprudencia. Ello, conlafinalidaddejustificarlaadopcióndeundeterminadogradodeconocimientosobrelosE.O.T.requeridoeneldolo.

Asimismo,sepropondráqueelelementoconfiguradordeldoloeslaprobabilidaddeconocimientodelosE.O.T.Secompruebadichatesis con la interpretación del tipo penal del delito de contaminación ambiental. En consecuencia, el presente trabajo de investigacióntieneundiseñocausal-explicativo,concarácterteórico,explicativoydeductivo.

Marco teórico

Definición de los E.O.T.

Bacigalupo (1973) —parafraseando a Beling— las define comoaquellas circunstancias externas al agente, referidas a su acción y subsecuenteresultado.Welsen(1956)porsuparte,lasdefinecomoconceptos de la vida diaria y corriente para el autor, indiferentemente desisonrealmentedescripciones(descriptivas,como,porejemplo:hombre),ovalorativas(normativas,como,porejemplo:lascivo)(p.81). En esta investigación se define como los objetos donde recaeel aspecto cognitivo del dolo y la imprudencia (acción, resultado, modalidades delictivas, sujeto activo, sujeto pasivo, etc.).

Definición del dolo

SegúnReaño(2009)eldoloesentendido,ensumayoría,comola concurrencia de un momento intelectual (conocimiento actual de todoslosE.O.T.).Porsuparte,JescheckyWeigend(2014)precisanqueeldolosignificaconoceryquererlosE.O.T.Portanto,sepuedeinferirqueeldolo tienedoselementos:el volitivoycognitivo. Sinembargo,elprimerelementonoesutilizadoparalaacreditacióndel

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dolo,sinoelsegundo.Ellodebidoaquepuedesernormativizadobajoparámetrosobjetivos.

Ausencia del dolo por presencia del error de tipo

Reaño (2009) señala que el error de tipo ocurre cuandoen elmomento de su actuación el agente ignora absolutamente algúnE.O.T., o no puede prever el advenimiento del resultado típico. De este modo, el citado autor, parafraseando a Ragués, concluye que los defectos volitivos del dolo son irrelevantes. Por lo tanto, el error de tipo viene a ser una antítesis del dolo en su aspecto cognitivo.

Nivel de conocimiento en el dolo

Reaño (2009), parafraseando a Luzón Peña, sostiene que paraelconocimientodeloselementosdescriptivosessuficientetenerencuentalasposibilidadesdepercepciónsensorialdelascircunstancias.Mientras que, la apreciación de un elemento normativo exige la comprensión del sentido o significado social de dicha circunstancia(p.231).

Esta comprensión, añade el citado autor, se sitúa en un nivel intermedio de conocimiento, en donde no se exige una posibilidadde conocimiento ni tampoco la certeza del mismo. De esta forma, el niveldeconocimientoexigibleeneldoloeslaprobabilidad.

Dimensión temporal del dolo

Roxin (1997) precisa que el dolo debe concurrir durante lafase de la ejecución de la acción. No siendo necesario que el dolo abarquetodalafasedeejecución,bastandosolamentequeconcurraen el momento en que, el agente se dispone a la producción del resultadoyabandonaeldominiodelcursocausal.Estoimplicaque,elconocimientoexigibleeneldoloesactualynopotencial.

Clases de dolo

Roxin (1997) define al dolo directo como la intención derealización de los E.O.T. Mientras que el dolo indirecto o dolo directo

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desegundogradonoabarcalaintenciónsinoelconocimientosegurode la realización de los E.O.T. Finalmente, en el dolo eventual falta la intención y la seguridad de realización de los E.O.T., quedando simplemente una probabilidad. Este autor precisa que, los altosgradosdeprobabilidadequivalenaseguridad.

PorsuparteJescheckyWeigend(2014)señalaqueeldolodirectoesla voluntad que aspira a la consecución del resultado; mientras que, en el dolo indirecto y eventual, el agente no pretende alcanzar el resultado,sinoque,simplemente,sabequeelmismoestávinculadodeformaposibleconlaaccióndesarrolladavoluntariamente.

Ambasposturasconcuerdanenquelaprobabilidaddeconocimientose encuentra presente en el dolo eventual, el cual lo diferencia con la imprudencia.Puestoqueeldoloeventualeslaformabásicadeldolo.

Definición de la imprudencia

Welsen(1956)definealaimprudenciacomolaomisióndeunadirecciónfinalistamejor,impuestaporelderechoconmirasdeevitarlesionesdebienesjurídicos(pp.136y137).Porsuparte,Luzón(2016)ladefinecomoinfraccióndeldeberobjetivodecuidadoodiligencia(deber que afecta a cualquier ciudadano en la correspondienteposiciónjurídica),y laprevisibilidadobjetivacomopresupuesto(p.462).

Sinembargo,ambasposturasnohacenreferenciaalgunaalaspectocognitivo de la imprudencia, es decir al conocimiento de los E.O.T. Esto se encuentra presente en menor grado que el exigido en el dolo, tal como lo demostraremos ut infra.

Clases de imprudencia

Luzón(2016)clasificalaimprudenciaporelelementocognoscitivoen imprudencia consciente e inconsciente. Se entiende a la primera, cuandoelagenteprevéoserepresentalaposibilidaddeproducciónde los E.O.T. mientras que en la segunda no existe dicha previsión orepresentación.Ellodebidoaqueelsujetonosedacuentadelapeligrosidaddesuconducta,o,porunerrorvencibledetipodesconocelapresenciaoposibleconcurrenciadeunE.O.T.

Se puede advertir que la diferencia de ambas formas deimprudencia estriba en la presencia o ausencia de la posibilidad

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del conocimiento de los E.O.T. Se verifica que el nivel o grado deconocimientodelosE.O.T.exigibleenlaimprudenciaeslaposibilidadynolaprobabilidad.

La evitabilidad o inevitabilidad del error de tipo

Donna (2009), parafraseando a Kühl, señala que el error detipoesinevitablecuandoeldesconocimientodelautorestalqueloprotege de la pena y no ha llenado los requisitos del tipo imprudente. Esdecir,cuandoalsujetonoselepuedeimputarsuerrorcomoobrasuya (p.251).

Por su parte, Bacigalupo, citado en Donna (2009) afirma que,el error sobre los elementos del tipo es evitable cuando el autor,observandoelcuidadoexigido,hubierepodidoconocercorrectamentelas circunstancias ignoradas o falsamente representadas” (p. 252).

DeestemodopodemosadvertirqueelcriteriodeevitabilidaddelerrorradicaenlaposibilidaddelconocimientoacercadelosE.O.T.quetuvoelagentealmomentodecometerelhecho.Evidenciándosede este modo la identidad entre la imprudencia con el error de tipo vencible.

Teorías clásicas sobre la distinción entre dolo e imprudencia.

Teoría del dolus indirectus

• Carpzov, citado en Pérez (2011), sostiene que en el dolo el agente hapodidoodebidoconocerlaposibilidaddequeseproduzcalaconsecuencia no deseada, por derivarse esta inmediatamente de laaccióndel sujeto.Aunqueeste,efectivamente,nohayasidoconsciente de ella o no se la haya representado.

Teorías de la voluntad

• Tesis fuerte de la voluntad: Welsen (1956) señala que el doloestáconstituidopordoselementos:el intelectual,definidoporlaconcienciade loque sequiere;yel volitivo,definidopor ladecisión de querer realizarlo. Pérez (2011) concluye que esta teoría realiza una sencilla distinción entre el dolo y la imprudencia

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a través de una caracterización positiva del dolo como intención y una negativa de la imprudencia como falta de esa intención.

• Tesisdébildelavoluntad:SegúnPérez(2011)estatesispostulaque no hay voluntad sin representación; y que, para cumplir con el cometido de ampliar la intención, se acude a una interpretación extensivadeltérminoquerer,obienaelementosinternosdelser.

Teorías de la representación

• Tesisdébildelarepresentación:Pérez(2011)afirma:Para esta tesis solo la acción puede ser querida, no el resultado. De allí

que,serechazaelpostuladobásicodelateoríadelavoluntad;segúnelcual,elagentedebeprecisamentequererelresultadoparaactuarcondolo. En consecuencia, la voluntad deviene en inútil o, en todo caso,

superfluaparalaacreditacióndeldolo,bastandosololarepresentacióndelresultadocomoposible.(p.195)

• La teoría de la probabilidad subjetiva: Lucas, citado en Pérez(2011)precisaque,unacosaesintención(Absicht)yotra,dolo(Vorsatz=hechossin intencióndirecta)consistenteenel saber(Wissen).Entalsentido,esqueridotodoresultadoqueelagentese representó como tal. Siendo el elemento determinante del dolo, el peligro del resultado representado o el actuar con la consciencia de ese peligro.

• Lateoríadelaprobabilidadobjetiva:Pérez(2011)señala:Esta teoría a diferencia de la anterior, deja de lado el grado de

probabilidadoentidaddelpeligroqueelagenteserepresenta,porelgradodeprobabilidadoentidaddepeligroque,objetivamente,cabepredicarapartirdelconjuntodecircunstanciasfácticasqueelagenteseharepresentado(p.208).

• Lateoríadelaposibilidad:Wolff,citadoenPérez(2011),sostieneque,paraqueeldolopuedaafirmarse,bastalarepresentacióndelamínimaposibilidaddequeserealiceelresultado.Porsuparte,Pérez (2011) resume esta tesis en el sentido de que, el dolo es conocimiento y la imprudencia es desconocimiento.

Resultados

Durante el desarrollo del presente artículo, se determinó —desde la óptica de las teorías de la representación, específicamente lasteoríasdelaprobabilidad—queelconocimientoeselelementocomún

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entreeldoloylaimprudencia.Asimismo,segúnelgradooniveldeconocimientoquetengaelagentesobrelosE.O.T.,sedeterminólaconfiguracióndeldoloylaimprudencia.

Deestemodo,eldolotendrácomoelementolaprobabilidaddeconocimiento sobre los E.O.T.mientras que la imprudencia tendrácomo elemento la posibilidad de conocimiento o cognoscibilidadsobrelosE.O.T.Conestanuevadiferenciación,seestablecióqueeldolodirectotienecomoelementoconfiguradorlaaltaprobabilidaddeconocimiento del autor. Mientras que, el dolo indirecto, una mediana probabilidaddeconocimiento.Finalmente,eldoloeventual,unabajaprobabilidaddeconocimiento.

Mientras que la culpa consciente o imprudencia tiene como elemento para su configuración la posibilidad de conocimiento delosE.O.T.ylaculpainconscienteonegligencia,lanoposibilidaddeconocimiento de los E.O.T.

Por tanto, los efectos que se producen tanto en el ámbitoteóricocomoprácticoconlaposturaasumidaenelpresentetrabajode investigación son los siguientes: i) La ausencia de la culpainconscientecomoconsecuencia jurídicadeerrorde tipovencible.ii) La discusión referida a la diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente, se acabaría. Entendiendo al primero, comounmínimogradodeprobabilidaddelconocimientoactualdel tipo;y al segundo, como un grado de posibilidad lejana y previsible(evitable)delconocimientoprevioaltipo.Reduciéndoseladiscusiónendeterminarelgradodeconocimientodeltipoobjetivoquetuvoel agente al momento de realizar la acción. iii) Finalmente, como consecuencia de todo ello, el elemento “voluntad” del dolo serádescartado,quedandosolamente“elconocimientodeltipoobjetivo”comoelúnicoelementoconfiguradordeéste.

Discusión

A continuación, se desarrollarán todas las teorías planteadasen la dogmática penal referentes a la distinción entre el dolo eimprudencia en su estado actual. Se toman como referencia la completa sistematización efectuada por Pérez, para luego fundamentar una nueva postura.

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Estado actual de las propuestas doctrinarias de solución al problemaLa acentuación del aspecto material

Las teorías de los elementos internos del ser

Engisch, citado en Pérez (2011) sostiene que quien actúa con intención de realizar el tipo obra dolosamente, sea que se hayarepresentadoalresultadocomoseguro,comoprobableosólocomoposible(p.230).Asimismo,Baumann,citadoenPérez(2011)afirmaque existe dolo eventual si el agente se representa el resultado y lo aprueba. En cambio, la imprudencia consciente, existe cuandoel agente se representa el resultado, pero se confía en que este no sucederá(p.289).

MaurachyZipf(1994)sostienenporsuparteque,eldoloesquerersupeditadoal saberde la realizacióndelE.O.T.,yaqueelprimeropresuponealsegundo.Kaufmann,citadoenPérez(2011)afirmaque,la naturaleza misma del dolo, es la voluntad de realización del E.O.T. Por tanto, la voluntad puede extenderse a todas las consecuencias -principalesyaccesorias-delobrardelagente.

Para Stratenwerth (2005) existe dolo eventual cuando el autor junto a la verdadera meta de acción, persigue sustitutivamente una segundametadeacción(p.197).Mientras,Roxin(1997)definealdolocomoladecisióndeunaposiblevulneracióndeunbienjurídico.

Finalmente,Wessels,Beulke,ySatzger(2018)afirmanque,eldoloconstituye la voluntad de realización de un tipo con el conocimiento detodas suscircunstancias fácticas.Loesencialparaestosautoreses que, el dolo este contenido por elementos volitivos y cognitivos. Siendo, por tanto, la diferencia entre el dolo e imprudencia que, en elprimero,elagenteasumeunadecisiónconscientecontraelbienjurídico.

Las nuevas teorías de la representación

Mayer,citadoenPérez(2011)aldefinireldolo,empleaelconceptodevoluntadconsciente, consistenteendosmomentos,el sabery ladecisión. Para este autor, el dolo se afirma cuando el agente se harepresentadoconprobabilidadelresultado.Porsuparte,Sauer,citadoenPérez(2011)afirmaque,eldolopuededividirsesegúnelgradodeconocimiento;dichagraduacióncomienzaconel“conocimientodelocierto”.Luego,continúaesalíneagradualconel“conocimientodeloprobable”que,paraSauer,constituyeeldoloeventual.

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Jakobs(1997)identificaaldolocomoconocimientodeltipo,siendoeste actual y no potencial. Para delimitar entre dolo e imprudencia, dicho autor, acude a un criterio cuantitativo; al establecer que ellímitemínimo de probabilidad que se exige para el dolo eventual,se determina mediante la relevancia del riesgo percibido para ladecisión.

Herzberg,citadoenPérez(2011)señalaque,eldoloseplasmaconlarepresentacióndeunriesgocalificadoderealizacióntípica;esdecir,estálimitadoalconocimiento.Asimismo,agregaque,eneldolono se trata que el agente haya asumido con seriedad un peligro que se harepresentado,sinoquesehayarepresentadounpeligroquedebeser asumido con seriedad.

Puppe, citada en Pérez (2011) parte de la calidad del peligro de lesión que el agente conscientemente ha constituido como criterio paraladistinciónentreeldoloylaimprudencia.Definiendoaldolocomo el conocimiento de la magnitud del peligro. Por su parte, Frisch, citado en Pérez (2011) sostiene que, el conocimiento como elementodeldolo,debetenercomoobjetolaconductaensuámbitoderiesgorelevante,esdecir,elagentedebesaberquesuconducta,objetivamente,esadecuadaparalaproduccióndelresultado.

Teorías integradoras o acumulativas

Prittwitz, citadoenPérez (2011) recoge todas lasdefinicionesefectuadas por las teorías antes expuestas y las utiliza como indicadores para la acreditación del dolo. Incluso, Philipps, citado enPérez (2011) vamás allá, al establecer contra indicadores paradeterminar la ausencia del conocimiento y voluntad como elementos del dolo. Sin embargo, ambos autores no llegan a establecer demanera precisa cuáles serían esos indicadores y contra indicadorespara acreditar al dolo y a la imprudencia.

La acentuación del aspecto procesal

Hruschka, citado en Pérez (2011) señala que, el dolo no esun hecho; por tanto, no se constata o prueba, sino se imputa. Sinembargo, Hassemer, citado en Pérez (2011) señala que, el dolo esunadisposiciónqueesaplicablebajodeterminadosindicadores.Porello, Freund, citado en Pérez (2011) emplea dos elementos para la acreditación del dolo, uno de base ontológico referido a todos loselementosdepruebayelotrodebasenomológicareferidaaunaseriede reglas o normas de experiencia.

Finalmente, Ragués, citado en Pérez (2011) parte de la premisa

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deque,todaslasteoríasreferidasaladefinicióndeldolo,coincidenen exigir que el agente se haya representado un determinado grado deriesgoderealizacióndeltipo.Deestemodo,dichoautordefineal dolo como conocimiento determinado desde la óptica social del hecho.Elaborandoapartirdeello,lassiguientesreglasdeatribucióndelconocimiento:Conocimientosmínimos,transmisionespreviasdeconocimiento, exteriorización del conocimiento y las características personales del sujeto.

Toma de postura

Diferenciación entre el dolo y la imprudencia

Conforme a las teorías antes expuestas, las que tendrían mayor aceptación serían aquellas que inciden en la representación o conocimiento del agente respecto a los E.O.T. para la determinación deldolo,puestoqueelconocimientoeselelementomásidóneoparasu acreditación en un proceso penal, tal como lo ha expuesto Ragués. Se advierte de este modo, una identidad entre los postulados de las nuevas teorías de la representación con las teorías de índole procesal.

Delimitadas las teoríasa las cualesnosafiliamos,correspondeahoradefiniraldoloyconello,diferenciarloconlaimprudencia.Alrespecto Puppe (2010) enfatiza que el legislador ha dejado en manos delajurisprudenciayde ladoctrinaelaborar ladistinciónentreeldoloylaimprudencia(p.43).Porello,Feijóo(2004)precisaque,eldolo e imprudencia no son conceptos ontológicos, sino normativos, que deben ser imputados mediante la interpretación del derechopositivo.

Siendoelloasí,Feijóo(2004)precisaquedeunainterpretacióndel artículo 14.1 del Código penal español (que regula el error detipo) se exige como elemento del dolo, al conocimiento (pp. 26 y 27). Asimismo, a nivel doctrinal también se asume dicha postura,comovieneaserelcasodeDíaz(2010),quienestablececomoprimercriterio de delimitación entre el dolo e imprudencia, el nivel cognitivo, yaque,elconocimientoeselpresupuestodelavoluntad:nadiepuedequererloquenoconoce(Díaz,2010,p.45).

De este modo, el conocimiento es el elemento relevante para ser tomadoencuentaenladeterminacióndeldolo.Noobstante,resultanecesarioestablecercuáleselobjetodedichoconocimientoparaasídefiniraldolo.Yasehabíaanotadoutsupraque,Frisch,sostuvoque,laconductatípicamenterelevante,eraobjetodeldoloy,portanto,delconocimientodelagente.Sinembargo,paraquedichaconductasea típicamente relevante, se requiere que concurran los E.O.T.

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En consecuencia, una definición provisional del dolo seríala siguiente: “El conocimiento sobre los E.O.T.” y, por tanto, laimprudencia quedaría definido como “la ausencia de conocimientosobrelosE.O.T.”Loquenosllevaríaaasumirlateoríadelaposibilidad.El cual, adopta un criterio cualitativo en la delimitación del dolo e imprudencia.

Criterio que no compartimos, puesto que, la delimitación entre el dolo e imprudencia, es de grado (criterio cuantitativo). De lo contrario, la imprudencia estaría vacía de contenido cognitivo. Contraviniendo lo previsto en el primer párrafo del artículo 14 delCódigoPenalperuanoyenelartículo14.1delCódigoPenalespañol.Normaspenalesqueregulanalerrordetipovencible.Entendidaesta,en términos de Luzón (2016), como la ignorancia o conocimiento sesgadoquepodíahabersidoevitadoprestandoladebidadiligencia,significandoquehuboimprudencia.

Comparte nuestra postura García (2012) quien señala que elcriteriodedistinciónentreel doloe imprudencia solamentepodráencontrarse en el elemento cognitivo. Tanto el dolo como la culpa, implican conocimiento, pero en grados diferentes que provocan nivelesdistintosdeevitabilidad(p.27).

Varela (2016) realiza una graduación del conocimiento para diferenciaraldoloconlaimprudencia.Siendoobjetodeldolodirectode 1.° y 2.° grado, el conocimiento cierto; del dolo eventual, elconocimiento incierto; de la imprudencia consciente, la creencia erróneaevitable;ydelaignoranciadeliberada,lacegueraprovocada.

Este criterio cuantitativo no es el único asumido en la doctrina penal actual. Bustinza (2016) define al dolo como la previsiónobjetiva privilegiada del apartamiento de una norma de conducta;y a la imprudencia en los mismos términos, solo variando el término “privilegiada”por“atenuada”.Deestemodo,sepuedeadvertirquelastesisdeambosautores,guardanidentidadconlasnuevasteoríasdelarepresentación,específicamenteconlaposturadeSauer.

Sauer, citado en Pérez, (2011) señala que el “dolo deprobabilidad”esequiparableconeldoloeventual;mientrasqueel“dolodecerteza”esequiparablealdolodirectodesegundogrado;yaldolodirectodeprimergrado,loconsideraunacalificaciónasuvez del anterior. En consecuencia, este autor llega a la conclusión de que, el elemento de diferenciación entre el dolo e imprudencia es laprobabilidad,puestoque siel agente se representóel resultadoocircunstanciastípicascomoprobablesestamosenlapresenciadeldolo. En cambio, en los casosdeposibilidad lejana, estamosen la

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presenciadelaimprudencia(Pérez,2011,p.368).

Deestemodo,sepuedevariarladefinicióninicialdeldolo,porlasiguiente:ProbabilidaddeconocimientodelosE.O.T,mientrasquelaimprudenciaquedaríadefinidocomolaposibilidaddeconocimientode los E.O.T. teniendo en consideración como criterio delimitante los nivelesdeconocimiento:probabilidad-posibilidad.Pero¿porquénose exige certeza en el dolo?

Al respecto, el Tribunal Supremo español en su sentencia del30deenerode1989,segúnFeijóo(2004),establecióqueeldolonorequiere un conocimiento cierto en el momento de la ejecución de la acción, sino simplemente un conocimiento actual de las circunstancias delhechoeficazpara laconformacióndelavoluntaddelagente.Adiferencia del conocimiento potencial exigido en la imprudencia.

El conocimiento actual en el dolo implica que el nivel de conocimiento que se exija no sea la certeza, sino la probabilidady la potencialidad del conocimiento en la imprudencia implica la posibilidad.Estaconclusión,estábasadaenladiferenciaquerealizaFeijóo(2004)entreeldoloylaimprudencia.Enelsentidoalamayoro menor relación del sujeto con el hecho, el agente doloso se aleja másdelderecho(yaquetieneungradodeconocimientomayor)queelimprudente(p.137).

Ahora,surgeotrainterrogante¿porquéseexigelaposibilidaddelconocimientodeltipoenlaimprudencia?Estosedebeasuelemento“evitable” o “previsible”, que, según Calderón (2016), determinala naturaleza de la imprudencia como cognoscibilidad debida ypersonalmente evitable, puesto que, el sujeto se autodeterminapara actuar sin diligencia, negando los conocimientos de la situación previa que le llevarían a prever el resultado típico; es decir, tenía la posibilidaddeconocerlosE.O.T.

Clasificación del dolo y la imprudencia

Una vez efectuada la diferenciación entre el dolo y la imprudencia, corresponde ahora desarrollar la clasificación de ambos títulos deimputación subjetiva teniendo en cuenta las premisas normativasantes expuestas. Valera, ya había efectuado una clasificación utsupra,sinembargo-segúnnuestratesis-carecedeexactitud.

Puesto que, dicha autora entiende como objeto del dolodirectotantode1.°como2.°grado,alconocimientocierto(certezaquenoesexigibleeneldolo) ;mientrasque,eldoloeventual, al

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conocimiento incierto. Se asume que la probabilidad es el gradode conocimiento exigible en el dolo; el objeto del dolo directo,sería lamayorprobabilidaddeconocimiento;deldolo indirecto, lamedianaprobabilidaddeconocimiento;ydeldoloeventual,labajaprobabilidaddeconocimiento.

Respecto a la imprudencia, coincidimos con Valera, en lo referidoal objetode la imprudencia consciente,que seríaenestecaso, lacreenciaerróneaevitableo,enotrostérminos,posibilidaddeconocimiento(evitableoprevisible),mientrasque,elobjetodelaimprudenciainconsciente,seríalaimposibilidaddeconocimiento.Por tanto, esta modalidad de imprudencia devendría en ausente como títulodeimputaciónsubjetiva. Sin embargo, atendiendo que la penalidad es uniforme paralasdiversasformasdedolo;yhabiéndosedelimitadoeldoloconlaimprudencia,laclasificacióndeestoselementoscareceríadesentido.SimilarposturalocomparteSánchez(2018)quienadoptaunateoríaunitariadeldolo.Bastandosolamente,imputardoloalagentequeteníaprobabilidaddeconocimientodelosE.O.T.almomentodesucederloshechos,eimprudenciaalqueteníaposibilidaddeconocimiento.

Determinación del dolo en el delito de contaminación ambiental

Una vez desarrollado el marco teórico que sustenta nuestra tesis correspondecontrastar sus resultadosconundelitoespecífico,queenestecasoeseldelitodecontaminaciónambientalprevistoenelartículo304delCódigoPenalperuano.Paraello,debemosemplearcomométododeductivo la tesisdeSánchez (2018),quiendesdeelámbitoprocesalproponelaacreditacióndelelementocognitivodeldolo a través de una serie de indicadores.

Sánchez(2018)partedelasiguientepremisa:Enlaimputacióndolosa se deben determinar las condiciones para el conocimiento(indicadores positivos); mientras que en la imputación imprudente losdefectosdelconocimiento(indicadoresnegativos)(p.433).Estascondiciones o indicadores —según Sánchez (2018)— constituyen lamediciónnormativadelgradodeconocimientoexigibleparaeldolo(que en nuestro caso sería la probabilidad). Finalmente, el autorcitado concluye que para la imputación del conocimiento se requiere verificartrescondiciones:deberlimitadodeconocimientodelriesgotípico, posibilidad efectiva de conocimiento del riesgo típico eimposibilidaddeconfiarracionalmenteenlanorealizacióndelriesgotípico”(Sánchez,2018,p.448).

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Peña(2017)señalaqueeltipopenaldecontaminaciónambientalesunaleypenalenblanco;portanto,sepregunta¿sielobjetodeconocimiento del agente son los E.O.T. incluido la norma extrapenal? Su respuesta negativa, ya que al exigírsele al agente que tambiénconozca que está infringiendo una norma extrapenal, sería unaexigencia de alta intensidad, así como por un aspecto probatorio.Solamentebastaqueelagenteconozcaquesuconductapuedecolocarenestadodeaptituddelesiónalbienjurídicotutelado(componentesdelmedioambiente).

Sin embargo, Reátegui (2014) —analizando dicho tipo penal—señala que la normatividad (extrapenal) puede generar cierta ignorancia en el agente contaminante y, por tanto, un error de tipo (p. 701). Postura que compartimos, ya que el conocimiento en el dolonosolosedirigealosE.O.T.,sino,también,aaquellasnormasextrapenales que tienen la connotación de elementos objetivosnormativos del tipo.

AsítambiénloentiendeDíaz(2008)quiensostienequelanormaextrapenalsoloseráabarcadaporeldolo,cuandoasísedesprendadelsentidodeltipo,cosaquesucederáconmayorclaridadcuantomáspróximo resulte este a un tipo de desobediencia (p.433). Supuestoque concurre en el tipo penal materia de examen al regular como conducta típica: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límitesmáximospermisibles,(…)”

Una vez establecido que la norma extrapenal es tambiénobjetode conocimiento para la configuracióndel dolo en el delitode contaminación ambiental. Se empleará las tres condicionespropuestasporSánchezparamedirelgradodeconocimientoexigibleenelagenterespectoadichanormativa.Conello,seestablecerásiseconfiguraeldoloolaimprudenciaoambas.

Respecto a la primera condición referida al deber limitadode conocimiento del riesgo típico, esta se cumple, ya que el comportamiento del agente se encuentra regulada en la normativa administrativaambiental,justamenteparaprotegerelbienjurídico“medio ambiente”. Lo que conlleva que el agente debe conocerdichoámbitonormativoporelhechoderealizaruncomportamientoriesgosoenelambiente.

La segunda condición referida a la posibilidad efectiva deconocimiento del riesgo típico (evitabilidad individual), también secumple. Puesto que por la propia actividad riesgosa que realiza el agente (desde un trabajador del hogar hasta unminero artesanal)estetienelaposibilidaddeevitarelriesgotípico.

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Finalmente, respecto a la tercera condición referida a la imposibilidaddeconfiarracionalmenteenlanorealizacióndelriesgotípico. Este se cumple, siempre y cuando, de acuerdo al contexto específicoyalaexperienciapreviadelagentesedeterminequesuconocimiento no tiene defecto alguno (hasta aquí determinado el Dolo). Sin embargo, puedeocurrir undefecto cognitivoenel agentecuando este no pueda cerciorarse de la existencia de normativa administrativa específica que regula su comportamiento por causasimputablesalmismo.Ellodebidoaquecontabaexanteconlosmediossuficientesparasalirdelerror—como,porejemplo,elcontarconunórgano de asesoría legal en los casos de un empresario minero—. Se determina de este modo, la imprudencia. Tal como lo anota Ferrer (2018)alseñalarqueenaquelloscasosenloscualeselconocimientonopudoseralcanzadopormotivos imputablesalpropioagente,sedeterminalaimprudencia(p.88).

En consecuencia, queda demostrado que nuestra definición, tantodeldolocomode la imprudencia,esaplicableenel tipopenaldeldelitodecontaminaciónambiental;yque,elerrordetipovenciblees el fundamento jurídico que determina el distinto grado o nivel de conocimientoexigibleparacadounodeellos.

Conclusiones

1. Los E.O.T. cumplen un rol fundamental en la imputación penal comoobjetosdonderecaeelelementointelectivodeldoloydela imprudencia. Es a partir de ellos, donde el agente conoce o no sobresuexistencia.Soloconsuconocimiento,elagentepodráserimputado a título de dolo o imprudencia.

2. Eldoloylaimprudenciaclásicamenteerandefinidosatravésdesusdoselementos:voluntadyconocimiento,siendodiferenciadosa través de la intensidad o gradualidad de dichos elementos, o por la ausencia de uno de dichos elementos.

3. Las teorías que diferencian al dolo con la imprudencia de manera más adecuada vienen a ser las referidas al aspecto cognitivodel dolo (teorías de la representación). Específicamente, lasqueconsiderana laprobabilidaddeconocimientode losE.O.T.comoelementodedolo(teoríasdelaprobabilidadobjetivaylasnuevas teorías de la representación), puesto que, objetivizany normativizan de la determinación del dolo a través de determinados factores externos al agente.

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4. Enconsecuencia,eldoloquedadefinidocomolaprobabilidaddeconocimiento actual de los E.O.T., mientras que la imprudencia comolaposibilidaddeconocimientolejanaypreviadelosE.O.T.

5. Siendo el criterio de distinción entre el dolo e imprudencia —elcuantitativo—basadoenlosgradosonivelesdeconocimientode los E.O.T. corresponde al dolo el grado de conocimiento:probabilidad,mientrasquealaimprudencia,laposibilidad.

6. Por lo tanto, la acreditación del dolo e imprudencia en el proceso penal se puede realizar a través de la determinación del grado o nivel de conocimiento sobre los E.O.T., bajo las condicionespropuestasporSánchez.

7. Siendoelerrordetipovencibleelquepermitefundamentar ladistinción entre el dolo e imprudencia, a través de los criterios de evitabilidadeinevitabilidaddedichoerror.

8. Laclasificacióndeldoloylaimprudencia,atravésdelosdiversosgradosonivelesdeconocimientosobrelosE.O.T.exigiblesencadaunadeellas,resultansercoherentesysistemáticasbajounsolomarcoteóriconormativo.Sinembargo,bajoelcriteriounitarioadoptado para el dolo e imprudencia, resultan ser innecesarias; yaque,lapenaaimponerseeslamismayporhabersedistinguidode manera clara y precisa al dolo con la imprudencia.

9. Porlotanto,eldoloeneldelitodecontaminaciónambientalseconfigura cuando el agente al momento de cometer el hecho,tuvolaprobabilidaddeconocerlosE.O.T.—incluidaslasnormasextrapenales—,mientrasquelaimprudenciaseconfiguracuandoel agente, previamente a la comisión de los hechos, tenía la posibilidad lejana de conocer dichos elementos, incluidas lasnormas extrapenales.

10. Finalmente, el elemento volitivo del dolo no puede ser acreditado enelprocesopenalporserunelementoeminentementesubjetivo.Por tanto,carecedesentidomaterial seguiradoptándolocomoelemento del dolo, ni menos en la imprudencia.

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Determination of the dolo in the crime of environmental ...perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20200808_03.pdf · o voluntad como elemento del dolo. Se traslada dicha