Revista Nueva Doctrina Penal - Julio Maier

8/9/2019 Revista Nueva Doctrina Penal - Julio Maier

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I. Introduccin

La independencia judicial no constituye un objeto de reflexin quepertenezca slo al mundo moderno. Por lo contrario, ya mucho tiempoantes de la creacin del Estado de Derecho se tena conciencia acerca deciertas necesidades y peligros que implicaba la atribucin al ser humanodel poder de juzgar a sus semejantes, al punto de que Cristo debi adver-tir: no juzguis1.

Pero la finalizacin de las organizaciones polticas vecinales, absolu-tamente limitadas en territorio y en nmero de miembros, en cuyo senotodas las personas capaces jurdicamente ejercan en forma cotidiana elpoder poltico y, derivado de l, la funcin de juzgar a sus semejantes, y

su reemplazo por organizaciones sociales ms vastas, casi annimas por suextensin, regidas por un poder poltico centralizado en manos de unospocos y en las cuales el habitante se convirti en un sbdito de ese poder,puso en crisis esa atribucin desde todos los puntos de vista imaginables 2.El poder de juzgar mismo adquiri una dimensin y un significado polti-cos totalmente diferentes de los vigentes con anterioridad3.

DIMENSIN POLTICA DE UN PODERJUDICIAL INDEPENDIENTE*

Julio B. J. Maier

* Conferencia dictada por el autor el 23/6/1998, en San Jos de Costa Rica para el IIDH,en el XVI Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, organizado por esa institucin.

1 Evangelio segn San Mateo, 7, 1; Epstola de Santiago, 4, 12; ARISTTELES, La poltica, 10ed., Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1965, Libro Sexto, Cap. XIII, ps. 199 y ss.; PLATN, La Repbli-ca, trad. de Antonio CAMARERO, 19 ed., Eudeba, Buenos Aires, 1988.

2 STRATENWERTH, Gnter, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed. C. F. Mller,Heildelberg-Karlsruhe, 1977 (hay versin castellana de Enrique BACIGALUPO, El futuro del prin-cipio jurdico-penal de culpabilidad, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense,Madrid, 1980), ps. 5 y siguiente.

3 Para no retroceder demasiado y limitarnos al mundo germano de la Edad Media, yael contenido de la palabra justicia implic un concepto diferente a aquel que le sucedi: en

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Publicado en Nueva Doctrina Penal, 1998/B, Editores del Puerto,

Buenos Aires.


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La concentracin del poder poltico se perfecciona con la creacin delEstado-Nacin, forma de organizacin social precedida en nuestra cultu-ra por la concentracin del poder eclesistico, al conjuro de la vocacin deuniversalidad de la Iglesia catlica-romana4, que trasmiti al mundo laicosus instituciones. El Derecho romano imperial de los ltimos siglos, con-servado en el seno de la Iglesia por el Derecho cannico y transformadosegn sus necesidades polticas, represent al Derecho culto y cientficoque reemplaz al Derecho local y costumbrista medieval desde el sigloXIII, fenmeno que se conoce como el de recepcin del Derecho romano-cannico en Europa continental5.

Dicho de manera general y sinttica, esta ltima forma de organiza-

cin poltica concedi al concepto bsico que defina el hecho judicial uncontenido distinto a aquel que le precedi en la organizacin social local.En aquello que se refiere a nuestro tema, reemplaz el concepto de inde-pendencia por el de objetividad de la investigacin. Era natural, pues lafuncin judicial pretenda estar presidida por el fin de aplicar la ley del Es-tado a sucesos reales y el procedimiento estaba dirigido a averiguarlos, seconsuma en la encuesta de un inquisidor para poder informar a quien,en definitiva, posea el poder de aplicar su ley, el soberano6. En materiapenal, paradigma de la aplicacin de la ley del Estado, se pretenda, pre-cisamente para lograr objetividad, aislar al encuestador de todo otro inte-

l una lucha de intereses entre ofensor y ofendido, cuyo paradigma de solucin lo consti-tua un acuerdo entre ambos (contrato de composicin) para regresar a la paz comunitaria,que desembocaba incluso en una lucha fsica entre ambos frente a sus vecinos (asamblea co-munitaria), si no se lograba el acuerdo, con el objetivo de excluir a alguno de los contendo-res de la garanta de la paz comunitaria (prdida de la paz); con posterioridad una encuesta oinvestigacin oficial acerca de la adecuacin o inadecuacin del comportamiento del sbditoa la ley del Estado, con lo cual el criterio verdad aparece como sinnimo de aquello que sig-nifica justicia o, cuando menos, fuertemente vinculado a l. Ni qu hablar de una serie deconceptos implicados en los que ahora no puedo detenerme: reaccin o pena estatal, per-secucin penal pblica (inquisitio), organizacin judicial burocrtica y, por ende, de sentidovertical y jerrquico, recursos contra las decisiones de los funcionarios, procedimiento por re-gistros, como ejemplos ms notorios.

La misma palabra ley, como parmetro frente al cual comparece la justicia del caso,adquiere un significado absolutamente diferente, antes una norma consuetudinaria creadapor el comportamiento regular de los mismos vecinos, modernamente una regla absoluta-mente heternoma a los habitantes-sbditos, dictada por quienes detentan el poder poltico.

4 Cf. GETTEL, Raymond G., Historia de las ideas polticas, t. I, trad. de Teodoro GONZLEZGARCA, Ed. Labor, Barcelona, 1930, ps. 216 y siguientes.

5 Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, BuenosAires, 1996, ps. 290 y ss. ( 5, n 2 y ss.).

6 Hay varios ejemplos en la literatura, pero ninguno en la literatura castellana comoFuenteovejuna, de LOPE DE VEGA.


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rs que no fuera el de ese mandato autoritario. De all que toda interven-cin de los protagonistas del conflicto y toda forma dialctica de hallar lasolucin del caso se sustituyera por un encuestador objetivo de los rastrosdel suceso, perteneciente al aparato de poder estatal. El inters del Esta-do, representado por el monarca, acerca de la vigencia de su propia ley,presida el caso y la aplicacin de ese mandato constitua el nico norteadmitido. La objetividadde la encuesta, en el sentido expresado, quedabagarantizada por la propia estructura judicial, la creacin de una burocra-cia profesional jerrquica y verticalizada, en quien se delegaba por escalo-nes la tarea, y por un procedimiento registrado que permita sucesivoscontroles de quienes delegaban el poder soberano. El Derecho indiano y

la estructura judicial de las colonias hispanoamericanas, casi siempre confinal en la metrpoli (Consejo de Indias, Casa de Contratacin), constitu-yen un buen paradigma de esa organizacin.

Sin embargo, el despotismo al que, con los siglos, condujo esa orga-nizacin del poder, frente al desarrollo social, produjo una reaccin nece-saria cuya estacin final fue la creacin de las repblicas representativasmodernas, movimiento que, sin destruir la forma de asociacin polticaestatal, ni la concentracin del poder poltico que ella supone, modificprofundamente el ejercicio de ese poder segn nuevas reglas que, bsica-mente, cumplan la funcin de limitarlo7. Uno de esos principios, intro-ducido por la Ilustracin, fue el relativo a la independencia judicial.

No obstante, aquello que significa independencia judicial, esto es,su mayor o menor contenido, es hasta hoy objeto de la reflexin poltica

y jurdica. Incluso en el mismo movimiento de reforma, sufri distintasdeterminaciones hasta la cimentacin de aquello que se comprendi co-mo Estado de Derecho en el siglo XIX, cuyo orden jurdico se extendi,por la influencia del Derecho francs en ese perodo y del imperio napo-lenico, que fij sus reglas, por toda Europa continental. Conviene seguiresta trayectoria, desde el Iluminismo hasta la conformacin definitiva delEstado de Derecho, antes de concluir en el significado actual de la inde-pendencia judicial.

II. El Iluminismo

No existe duda alguna que perturbe la afirmacin de que el Iluminis-mo abrev en las instituciones polticas inglesas, se mir l mismo en lasinstituciones inglesas como en un espejo8. De all obtuvo la teora de los

7 MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Ed. Porra, Mxico, 1992, Libro undcimo, cap.IV, p. 103.

8 MONTESQUIEU lo confiesa en op. cit., Libro undcimo, caps. V y VI, ps. 103 y ss.: Perohay tambin en el mundo una nacin cuyo cdigo constitucional tiene por objeto la libertad


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tres poderes, como forma de dividir el poder poltico centralizado en el Es-tado-Nacin, para quitarle vigor, controlarlo y evitar los abusos de poder9.sta es una de las caras visibles del contenido significativo de la indepen-dencia judicial, la que todos observan y pregonan, y que nadie se atreve anegar verbalmente, maguer su estilo desptico de gobierno. Pero no es lanica.

La otra cara visible es la defensa contra una magistratura permanen-te y burocrtica y, por contraposicin, la defensa de los tribunales integra-dos por jueces accidentales, extrados de la masa popular, de todas lasclases y de todas las profesiones10, esto es, que no sean organizados ni in-tegrados con formaciones fijas y permanentes. Ello indica con claridad

una nueva caracterstica del Poder Judicial, segn el Iluminismo: su hori-zontalidad, como en el Derecho tico y romano republicano, por contrapo-sicin a la verticalizacin propia de las burocracias inquisitivas, nacidascon el absolutismo y sus gobiernos despticos.

Todava parece que existe otra cara, ya no tan visible: la que revelauna caracterstica que hoy define la labor judicial, la imparcialidad. Es porello que MONTESQUIEU afirmaba el derecho del acusado de recusar (sin cau-sa) casi ilimitadamente11.

Si se me permite la licencia de ingresar brevemente a otro tema, pa-ra el Iluminismo integra tambin la imparcialidad y, como veremos, a tra-vs de ella, la independencia judicial, una cuarta caracterstica, el mtodosegn el cual el tribunal conoce: la publicidad de los juicios, es decir, la publicidad de los actos que lo integran, que son cumplidos directamente

poltica. Vamos a examinar los principios fundamentales de su Constitucin. Si son bue-nos, en ellos veremos reflejada la libertad como en un espejo.

Para descubrir la libertad poltica en la Constitucin no hace falta buscarla. Si podemosverla donde est, si la hemos encontrado en principios, qu ms queremos?.

Y, a continuacin, el cap. VI, ps. 104 y ss., habla De la Constitucin de Inglaterra.

9 Cf. MONTESQUIEU, op. cit., p. 104. Y tambin la organizacin poltica federativa, de msmoderada centralizacin, efectiva para reducir el poder, aunque los iluministas no citaran aInglaterra en el punto, por su rechazo a la monarqua: cf. ibdem, Libro noveno, ps. 86 y ss.Tambin el liberalismo de cuo americano (EE.UU.) abrev en esa fuente, para ellos natural.

10 Ibdem, p. 105.

11 Ibdem, p. 105: Bueno sera que en las acusaciones de mucha gravedad, el mismoculpable [correccin: acusado como culpable], concurrentemente con la ley, nombrara jueces;o a lo menos tuviera el derecho de recusar a tantos que los restantes parecieran de su propiaeleccin.

Cf., tambin, BECCARIA, Cesare, Dei delitti e delle pene, en Opere, Ed. Mediobanca, Milano,1984, t. I, p. 59 (versin castellana de Francisco P. LAPLAZA, De los delitos y de las penas, Ed. Ara-y, Buenos Aires, 1955, XIV, p. 215).


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frente al tribunal, al acusador y al acusado, y al pblico que asiste a l12.Tal caracterstica no se vincula a una modificacin del parmetro sobre elcual se asienta la justicia del caso, el hallazgo de la verdad histrica veri-tas, non auctoritas facit iuditium13, para, sobre esa base, aplicar la ley, even-tualmente, mxima introducida masivamente por el Derecho romano-ca-nnico como sinnimo de justicia, sino, por lo contrario, se liga a unatransformacin del mtodo procedimiento sobre la base del cual se ha-lla esa verdad, para el Iluminismo uno dialctico de contraposicin de in-tereses, que reemplazaba a la encuesta inquisitiva14.

III. El Estado de Derecho en el siglo XIX

Pero la Ilustracin no concluy sola la conformacin de un nuevo Es-tado. Antes bien, despus de un comienzo volcnico, que no logr estabi-lizarse, fue el siglo XIX y, especialmente, la legislacin napolenica, la queconsigui estabilidad y difusin. Y all los principios iluministas debieronconfrontar y llegar a compromisos con la reaccin conservadora.

La independencia judicial slo se comprometi, en principio, con laconcepcin poltica de los tres poderes separados. Pero no pudo escapar alprincipio de la organizacin jerrquica, propio de toda burocracia de fun-cionarios. A tal punto lleg ello, que, como se sabe, no se confi a los jue-ces la interpretacin de la ley (para impedir la invasin del Poder Judicialen la competencia del Legislativo, la rebelin de los jueces frente a la ley:horror frente a la interpretacin y aplicacin discrepante y distinta, paracasos distintos), pues, por ejemplo, el recurso de casacin y su tribunal fue

concebido, en la nueva Repblica, como seccin del Poder Legislativo, co-mo facultad de interpretar autnticamente la ley, de aplicacin automti-ca por los jueces15. Con el tiempo, ese horror aliment la subsistencia depoderes judiciales verticalizados, con prcticas de control sobre las decisio-nes de los jueces inferiores, como aquellos que hoy encontramos en la

12 Cf. BECCARIA, ibdem.

13 Inversin de la caracterstica sobresaliente de la ley: auctoritas non veritas facit legem;cf. FERRAJOLI, Luigi, Giustizia penale e democrazia. Il contesto extra-processuale, en AA.VV., Haciauna nueva justicia penal, Ed. Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Buenos Aires,

1989, t. 2, p. 118; NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Ai-res, 1992, ps. 449 y s., con cita del primer autor.

14 Cf. BECCARIA, ibdem; MONTESQUIEU, op. cit ., Libro vigsimosexto, cap. XI, p. 314, ne-gativamente.

15 Cf. DE LA RA, Fernando, La casacin penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, I, c,ps. 9 y siguientes.


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mayora de los pases de Derecho continental y, sobre todo, en la Amri-ca hispnica, proclives a continuar la tradicin inquisitiva de Espaa.

Desde el punto de vista de la defensa de la imparcialidad del juzga-dor, la cuestin fue harto ambigua. En materia penal, el Estado no resig-n la encuesta inquisitiva. Si bien antepuso a la sentencia de condena, co-mo nica base de conocimiento para ella, el juicio pblico frente al tribu-nal sentenciador, con la presencia de los protagonistas del conflicto, con-serv al inquisidor y a la persecucin penal pblica como base del siste-ma. Pero el peor atentado contra la imparcialidad del juzgador consistien la influencia innegable de la encuesta sobre el enjuiciamiento pbli-co, pues la ley permiti que los actos de aqulla, con escasas excepciones,

ingresaran sin mayor control a este ltimo; por lo dems, nunca se evitcorrectamente el conocimiento personal de los jueces del colegio senten-ciador sobre las actas que documentaban la investigacin. Por ello, funda-mentalmente, el juicio pblico no represent, en el Derecho continental,incluso en el siglo XX, la oportunidad para que el acusador expusiera sucaso, con los elementos de prueba de cargo que lo haban conducido a l,ni una clara y perfecta oportunidad de control y crtica para el acusado,antes de la decisin del tribunal.

IV. El contenido actual de la independencia judicial

Si se me permite observar la independencia judicial desde un puntode vista distinto a aquel que pone el acento sobre el Derecho poltico, es-to es, sobre la conformacin de las competencias del gobierno de una Re-pblica, esto es, si la describimos antes bien desde su razn de ser, la ne-cesidad de garantizar que los conflictos entre los ciudadanos, y entre ellosy el Estado sean resueltos conforme a la ley por jueces justos, medianteun juicio justo valgan las redundancias, para evitar concebir la justi-cia como una mera manifestacin del poder auctoritas, quizs podamosarribar a una representacin fundamental acerca del contenido actual deesa independencia. Ello implica, necesariamente, mirar a esta exigenciadesde el ciudadano frente al poder, como pretendi la Ilustracin. Desdeese punto de vista poltico, que es el que informa a los derechos huma-nos, el atalaya es correcto, pues se trat, precisamente, de evitar concen-trar la autoridad, representada por la ley, con la tarea de aplicarla, esto es,con la funcin de decidir, conforme a ella, conflictos concretos que, en su

base, contienen la afirmacin de que alguien no cumpli con la ley de laautoridad. El problema se maximaliza en materia penal, por cuanto esesistema resume en el propio Estado, portador del poder y expresin de laley, el inters casi excluyente (persecucin penal pblica) en la observan-cia de su propia ley. Por ello, ese sistema, mxima expresin del poder es-tatal, constituir el ejemplo al que acudiremos continuamente.


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I. En principio, la llamada independencia judicial es una funcin delideal de imparcialidaden la tarea de juzgar o del calificativo de imparcialque integra la definicin de la palabra juez. Deseamos jueces indepen-dientes de todo poder o los estatuimos as mediante diversos mecanismos,porque queremos acercarnos al ideal de la imparcialdad. Ello significa,aun etimolgicamente, que, salvo los valores tico-sociales que presumi-blemente encarna la ley, comunes a todos y base de la igualdad de todosfrente a ella, el calificativo imparcial aplicado a la definicin de un juez,o la nota de imparcialidad, aplicada a la definicin de su tarea, equiva-le a exigir de l o de ella la nota de neutralidad16. Neutralidad, a su vez,significa, bsicamente, apartamiento de los intereses defendidos por quie-

nes protagonizan el conflicto a decidir (in-partial) y ausencia de prejuicioo inters particular alguno frente al caso a decidir.

Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del con-cepto de juzgador, o de su funcin, que las diversas convenciones inter-nacionales sobre derechos humanos lo exigen al definir el tribunal y suprocedimiento, pues conceden al justiciable el derecho a unjuicio justo an-te un tribunal imparcial17, base de la legitimidad de ambos.

Pero este calificativo slo es, como muchas de las reglas de principiode un Estado de Derecho, un idealal que pretendemos acercarnos, en mso en menos, con ciertos mecanismos y previsiones, siempre contingenteshistricamente, de los cuales depende la mayor o menor perfeccin de eseacercamiento en la vida prctica y a travs de los cuales se puede evaluar,en una sociedad determinada que los aplica, la mayor o menor desviacin

del ideal. Los jueces, profesionales o accidentales, letrados o legos, no sonotra cosa que personas idnticas a aquellas que van a ser juzgadas; todos,juzgadores y juzgados, viven, adems, en una misma poca poltico-cul-tural y, por ello, estn regidos bsicamente por una concepcin ms o me-nos comn sobre los valores vigentes y sobre la vida poltica, por afanes yesperanzas similares, por reglas de conducta al menos las jurdicas idn-ticas. Por lo tanto, los jueces asumen frente a la vida, en general, prejui-cios similares a los que portan sus juzgados, provenientes de la realidadhistrica que habitan conjuntamente, y nada especial los legitima comoimparciales frente al asunto que deben juzgar, a decir verdad, nada loslegitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el intento de evitar laviolencia de unos contra otros frente a la aparicin de un conflicto social,poder caracterstico del Estado moderno (el monopolio de la fuerza).

16 Cf. CARRI, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Ed.Eudeba, Buenos Aires, 1990, cap. II, n 3, ps. 22 y ss., y n 6, p. 30; cap. III, n 3.2, ps. 63 yss.; cap. IV, n 2.3, ps. 129 y siguientes.

17 DUDH, 10; DADH, 26, II; CADH, 8, n 1; PIDC y P, 14, n 1; CPDH y LF, 6, n 1.


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Quizs convendra, todava, aclarar un par de cosas. La nota de im-parcialidado neutralidadque caracteriza al concepto de juez y a su fun-cin no es un elemento inmanente a cualquier organizacin judicial, sinoun predicado que necesita ser construido, para lo cual operan tanto las re-glas referidas a la organizacin como las reglas del procedimiento. Por otraparte, es necesario no confundir el atributo y su portador concreto: no setrata aqu de reglas de los jueces (de privilegios), comprendidos en esacorporacin una serie de personas con determinados atributos, sino, porlo contrario, de reglas de garanta del justiciable, clasificadas a vecesms o menos arbitrariamente por su referencia a la organizacin judi-cial, pero sin perder de vista su naturaleza de garanta individual en un

Estado de Derecho.II. Los mecanismos o las previsiones que intentan aproximarnos a ese

ideal pueden ser esquematizados por referencia a un grupo de mximasfundamentales que pretenden lograr la ansiada aproximacin al tribunalideal. Un primer principio nos coloca frente a la exigencia de jueces inde-pendientes de todo poder estatal que pueda influir en la consideracin delcaso, con la salvedad de la ley del Poder Legislativo, parmetro ante el quecomparece el caso mismo. Por ello, tal caracterstica se define con preci-sin: el juzgamiento y decisin de las causas se llevar a cabo por juecesindependientes de todo poder del Estado, slo sometidos a la ley.

El segundo principio, conocido como la imposicin del juez naturalolegal, pretende evitar toda manipulacin de los poderes del Estado paraasignar un caso a un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces

que lo considerarn ad hoc.La tercera exigencia se refiere al procedimiento en s, al mtodo uti-lizado para juzgar, importante, segn hemos visto, para colocar al tribu-nal en la mejor posicin de neutralidad.

La ltima exigencia consiste en la llamada imparcialidad frente al ca-so, determinada por la relacin del juzgador con el caso mismo segn suobjeto y los protagonistas del conflicto, comprendida all la actividad pre-via de los jueces referida al caso, mejor caracterizada como motivos de te-mor o sospecha de parcialidad, y persigue el fin de posibilitar la exclusin deljuez de la tarea de juzgar en un caso concreto, cuando l afecta su posi-cin neutral.

De todas estas exigencias, nicamente la primera ser objeto de dis-cusin aqu, no tan slo por constituir el objeto de nuestro estudio, sino,adems, porque el tiempo nos constrie poco menos que a abandonar

nuestra empresa una vez que nos ocupemos, sintticamente, de ella. Lasdems debern conformarse con simples acotaciones marginales.

III. Regularmente se expresa que la independencia es una caractersti-ca que corresponde al Poder Judicialcomo organizacin compleja, frente alos dems poderes del Estado, poderes que, segn la teora poltica liberal,comparten con l el ejercicio de la soberana estatal. Ello resulta natural


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porque la macrovisin del sistema poltico y la teora liberal que lo presi-de fijan su atencin en la independencia de los tres poderes entre los quese distribuye la soberana, en la competencia u objeto propio de cada unode ellos y en la coordinacin del ejercicio de esa competencia propia, des-cripta genricamente, para eliminar los conflictos entre ellos o prever sumodo de solucin. Desde este punto de vista, las reglas que prevn la ma-yor o menor estabilidad de los jueces permanentes, la compensacin porsus tareas, insusceptible de ser disminuida, la prohibicin para el Ejecuti-vo y el Legislativo de ejercer funciones judiciales y el deber general de losjueces de ajustar sus decisiones a la ley, son mecanismos relativos a la in-dependencia y lmites de la funcin judicial, como atributo del Poder

Judicial del Estado18.Pero esa macrovisin del problema, a menudo confundida con la in-

dependencia de su cspide, el tribunal superior de un Estado, olvida que,por su composicin y organizacin, el Poder Judicial es colegiado y la fun-cin judicial es ejercida por muchos tribunales que deben ser indepen-dientes integrados por jueces diversos que, en cada caso y conforme a sucompetencia, pronuncian la decisin de autoridad del Poder respectivo, jueces que, incluso, pueden no formar parte de la organizacin perma-nente (los jurados). En efecto, la cantidad de casos que el Poder Judicialdebe resolver con una decisin de autoridad emanada de sus miembrospropios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el caso slo se-gn los criterios de la ley, evitando, en lo posible, la influencia de facto-res polticos coyunturales, que operan sobre el caso, impone que, a dife-

rencia del Ejecutivo, de ejercicio unipersonal, en ms o en menos, y, entodo caso, organizado verticalmente, segn el principio de jerarqua, elPoder Judicial se exprese por una serie de oficios, los tribunales o cortesde justicia, integrados por una pluralidad de personas (los jueces), quie-nes no pueden depender del principio de obediencia jerrquica, para ga-rantizarle al justiciable la sumisin a la ley y al caso concreto. Y ello esas, aunque se faculte a alguien para recurrir la decisin de un tribunal yse permita, de este modo, que otro tribunal reexamine el caso, desde al-gn punto de vista, y ese tribunal est autorizado para eliminar, reformaro revocar la decisin anterior (por considerarla errnea desde algn pun-to de vista), pues las instancias recursivas y los tribunales creados para lle-varlas a cabo no deben ser, al menos de manera principal, expresin de

18 Una buena manera de garantizar la independencia judicial, desde el punto de vistadel Poder Judicial en su conjunto, es determinar constitucionalmente el porcentaje de las ren-tas del Estado que le corresponde a ese poder, como mnimo, segn sucede, por ej., en laConstitucin de la Repblica de Costa Rica, 177, II.


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una organizacin jerrquica, sino, por lo contrario, manifestacin de lanecesidad de evitar errores judiciales para garanta del justiciable19.

Se entiende, entonces, porqu la regla que prev la independencia ola autonoma del criterio judicial debe ser formulada respecto de cada unode los jueces que contribuye en una decisin e integra el Poder Judicialpermanente o accidentalmente, por intermedio de los cuales ese Poder sepronuncia, y con referencia a todo poder del Estado, no tan slo al Ejecu-tivo y al Legislativo, sino, tambin, al mismo Poder Judicial20. De all laregla: El juzgamiento y decisin de las causas penales se llevar a cabopor jueces imparciales e independientes de los poderes del Estado, slo so-metidos a la ley (CPP Modelo para Iberoamrica, 2).

Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto,es libre independiente de todo poder estatal, inclusive del Judicial paratomar su decisin y slo se le exige que su fallo se conforme con aplicarel Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley que rige elcaso, se prohbe as que determine su decisin por rdenes de cualquiertipo y proveniencia. En ello y no en otro principio reside la independen-cia judicial, mecanismo asegurador de la imparcialidad frente al caso21.

19 Las organizaciones judiciales verticales son propias de los sistemas polticos autorita-rios, caractersticas, por ej., en las monarquas absolutas y en su rgimen procesal penal, la In-

quisicin. Por lo contrario, desde el punto de vista de la decisin judicial no siempre referi-do a la organizacin administrativa de los tribunales, la organizacin horizontal se corres-ponde con el sistema republicano de gobierno, aristocrtico o democrtico, histrico o actual(cf. MAIER, op. cit., 5, B y C). En las repblicas modernas, representativas y democrticas, oen las monarquas constitucionales, la horizontalidad se manifiesta por la intervencin de jue-ces accidentales, representantes de los ciudadanos en el tribunal de juicio (jurados o escabi-nos), y por la seguridad de que ellos deciden sin conexin con el poder poltico del Estado yevitan, en lo posible, toda su influencia.

20 Observa claramente todo este problema, al que alude como independencia externa(del Poder Judicial) e interna (de los jueces), BERGALLI, Roberto, Estado democrtico y cuestin ju-dicial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, V, B, ps. 98 y ss., incluso para extraer consecuenciasen la organizacin y administracin del Poder Judicial (cogobierno del Poder Judicial).

21 Cmo se consigue que el juez se someta a la ley, constituye otro problema. Precisa-mente, el hecho de que el juez pueda, voluntaria o inconscientemente, apartarse de la ley delcaso, y de que, necesariamente, existe una ltima sentencia judicial que puede incurrir en es-te error, fue el que condujo al mismo KELSEN a la teora de la norma alternativa, segn la cual

tanto tiene vigencia una normaX, como la de contenido opuesto contradictorio (cf. mi Fun-cin normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 71 y ss.), absurdo que lequita todo sentido racional al orden jurdico. Sin querer explicar nuevamente el tpico, s de-seo sealar, en cambio, que el orden jurdico, regularmente, conoce el problema y se ocupaen darle solucin: la ley penal prohbe el prevaricato y todos los recursos de casacin conoci-dos tienen por misin el control de que, en el caso, no se introduzca una violacin de la leyque lo rige.


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V. Los mecanismos que aseguran la independenciade los jueces

Regularmente se debate acerca de ciertos mecanismos que procurantornar a los jueces independientes de la influencia de los poderes polti-cos, esencialmente del Ejecutivo y del Legislativo. Las constituciones y lasleyes se ocupan, tambin, de sealarlos. Estos mecanismos estn casisiempre dirigidos a lograr un estatus especial para los integrantes de uncuerpo profesional de juristas prcticos que, como jueces, integran la bu-rocracia del Poder Judicial. Sin pretender referirme a todos ellos, a menu-do integran ese debate los mtodos de nombramiento de los funcionarios

judiciales, que intentan lograr trasparencia y la exclusin de factores po-lticos coyunturales en la designacin de jueces, con mayor o menor xi-to. A partir de los aos 80, bajo el ejemplo de la legislacin italiana y, lue-go, de la espaola, se constituyeron en una moda los consejos de la judi-catura, que, integrados de modo ms o menos corporativos, de manerams o menos poltica, producen esos nombramientos y, adems, en oca-siones, administran y gobiernan el Poder Judicial de un Estado. A este de-bate le siguen, casi como anexos a l, la discusin sobre la estabilidad ple-na o temporal de los jueces en sus empleos y la intangibilidad de las ren-tas del cargo que ocupan. Adems, por aquellas mismas razones, es nece-sario prever un procedimiento para su destitucin o suspensin en el car-go, para los casos en que se verifique o se sospeche su mala conducta per-sonal o la comisin de un delito en el ejercicio del cargo o con ocasin del. Frecuentemente, los jueces gozan del privilegio de no poder ser perse-guidos penalmente hasta tanto no sean desaforados (destituidos o suspen-didos), en razn de la funcin, privilegio del que normalmente gozanotros funcionarios pblicos constitucionales, con el objetivo racional deimpedir que se obstaculice el ejercicio de la funcin constitucional me-diante acusaciones infundadas. La funcin de suspenderlos o destituirlosy de liberar su persecucin penal, cuando ella es procedente, la cumple,en algunos sistemas, un tribunal permanente especfico y, en otras ocasio-nes, el mismo consejo de la judicatura o un tribunal ad-hocjury de enjui-ciamiento de magistrados y hasta el mismo parlamento que, cuando esbicameral, destina una de sus Cmaras a la funcin acusatoria y la otra pa-ra instalarse como jurado.

No he incurrido en la tentacin de ingresar en el debate sobre estosmecanismos, muy variados por cierto segn los diversos pases, no slo

porque creo que ellos dependen en demasa de la experiencia prctica ypoltica de cada pas, sino, antes bien, porque todos esos mtodos, inclui-dos los concursos pblicos, son falseables, en el sentido de que no garan-tizan en extremo aquello que pretenden: el acceso y permanencia de losmejores a los cargos judiciales. Creo, sin embargo, que esos mecanismospertenecen, por necesidad, a un orden jurdico y, dentro de una realidad


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poltica determinada, es posible elegir aquellos que mejor custodian la in-dependencia de los jueces profesionales22.

Empero, desde un punto de vista externo, y ms universal, creo enla importancia de dos mecanismos que indicar sucintamente. Es propiade una democracia la horizontalizacin de su Poder Judicial, al menos, lamayor horizontalizacin posible en la organizacin de sus tribunales. Elloimpide las instrucciones internas, dentro del propio Poder Judicial, disfra-zadas a travs de la necesidad del exequatursuperior para que las decisio-nes de tribunales inferiores sean ejecutables, al menos cuando ellos favo-recen al ciudadano frente al Estado, de recursos promovidos de oficio(consulta) o de sentencias de tribunales superiores cuya doctrina resulte

obligatoria de acatar por tribunales inferiores. La horizontalizacin supo-ne, adems, terminar con los cuerpos de decisin rgidos o fijos, de modode establecer una suerte de competencia interna entre jueces o tribuna-les colegiados que pertenecen a una misma competencia territorial y ma-terial. Ni siquiera en el caso de los recursos ello es necesario, porque, enese caso, la garanta del recurrente no consiste en esta divisin, sino en elreexamen de la cuestin, normalmente por un nmero mayor de juecesque aquel que contribuy a dictar la primera decisin23.

Sin duda contribuye a esta horizontalizacin y a la independencia ex-terna de las decisiones judiciales, el hecho de que esas decisiones no de-pendan solamente de la opinin de jueces permanentes, funcionarios p-

22 Recientemente he vivido, en persona, el nombramiento sobre la base de una au-diencia pblica, en la cual adquieren relevancia oposiciones formuladas por los ciudadanos oasociaciones de ciudadanos, conforme a un calendario pblico previo, y las contestaciones dequien es postulado como juez: debo decir que, a pesar de mi experiencia personal casi trgica,quizs merecida, al menos parcialmente, el mtodo me convenci, por la trasparencia pblicadel debate (Ver Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, 111; Ley de la Ciudad n 6 [de au-diencias pblicas], Tt. II, Cap. VI, 21 y ss.). Creo, sin embargo, que en la audiencia pblicalos legisladores privilegiaron, de manera absoluta, la discusin histrica acerca de la trayecto-ria personal de cada uno de los jueces, un error parcial, a mi juicio. Con ser cada una de esastrayectorias importantes para el voto de los legisladores, que, para lograr el acuerdo, debanalcanzar una mayora privilegiada (dos tercios de los votos de la integracin total de la legis-latura portea), olvidaron totalmente presentar a los candidatos preguntas relativas al futu-ro, sobre aspectos importantes de su misin constitucional, como, por ej., su posicin circuns-tanciada frente a la regla de la Constitucin nacional que crea la autonoma jurdico-poltica

de la ciudad, su posicin frente a la competencia legislativa y judicial de la ciudad en materiapenal, etctera.

23 Muchas veces las constituciones positivas de los diferentes Estados se oponen a unahorizontalizacin total, en todo caso posible e imaginable, pues ellas atribuyen competenciaa un tribunal superior (Corte Suprema o Corte de Casacin) diferenciado. Agravan el proble-ma aquellas constituciones o leyes orgnicas que feudalizan el Poder Judicial al exigir la crea-cin de distintos tribunales de primera instancia, de apelacin y sucesivos.


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blicos integrantes de la burocracia judicial. Me refiero a la participacin deciudadanos en los cuerpos de decisin, al menos durante el debate del ca-so y en la sentencia que lo define. En materia penal, esa participacin tie-ne larga historia, pues representa, en principio, una condicin para elejercicio del poder penal del Estado: la condicin de que un grupo de ciu-dadanos, independientemente o unidos a los jueces profesionales, autori-cen, en el caso concreto, la utilizacin de ese poder penal conforme a laley el mayor poder que la ley positiva legitima y atribuye al Estado o,de otro modo, desautoricen el uso de tales medios de coaccin para darsolucin al caso. Con total independencia de los resultados de esa partici-pacin, acerca de la cual es dable esperar que, en grandes nmeros, no

provoque un uso diferente del sistema penal comparado con aqul atri-buido a los jueces profesionales, lo cierto es que esa participacin contri-buye, de varias maneras, a evitar la suspicacia relativa a un sistema penalgobernado por funcionarios del Estado que deciden sobre un inters con-fesadamente estatal, precisamente, la aplicacin de la pena estatal24.

No resulta menos importante para la independencia judicial la tras-parencia pblica del procedimiento que se utiliza para dar a luz las deci-siones. El juicio pblico como modelo, requerido tambin por convencio-nes y pactos internacionales sobre derechos humanos, precisamente paraproveer a esa trasparencia, es, sin duda, el procedimiento adecuado. Elcontrol pblico de esos procedimientos y de su resultado, la sentencia ju-dicial, significa, polticamente, otro mecanismo que procura lograr la in-dependencia judicial a travs de la crtica popular, incluida la prensa, en

un Estado democrtico.

24 Las garantas del justiciable se observan de otra manera en tribunales integrados porciudadanos: para ejemplo basta el derecho del condenado al recurso y la mxima ne bis in idem(cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, 6, E, 4, ps. 632 y ss. y 6, H, ps. 705 y ss.).

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Revista Nueva Doctrina Penal - Julio Maier