Resolucion No. 049 Del 2014

8/15/2019 Resolucion No. 049 Del 2014

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Centro Administrativo Municipal

República de Colombia

Departamento de la Guajira

Municipio de Maicao

Nit. 892.120.020-9

Despacho del Alcalde

Dirección: Calle 12 No. 11-36 Teléfono: (5) 726 8930http://www.maicao-laguajira.gov.co

[email protected]

RESOLUCIÓN N° 049 DE 2014

(22 DE ENERO DEL 2014)

“

“POR L CU L SE D POR TERMIN DO EL CONTR TO DE

ARRENDAM IENTO No. 001 DEL 2011 Y SE ORDENA SU LIQUIDACIÓN EN

EL EST DO EN EL QUE SE ENCUENTR ”

EL MUNICIPIO DE MAICAO, representado para el efecto por la señoraALICIA MERCEDES ABSHANA CAMPANELLA, en su condición de AlcaldesaMunicipal Encargada según Decreto 019 del 22 de Enero del 2014, y en talvirtud, Representante Legal de la entidad, en uso de sus facultades legales yreglamentarias, en especial las conferidas por la Ley 80 de 1993, Ley 489 de2002, Ley 1150 de 2007, Decreto 1510 de 2013, y

CONSIDERANDO:

Que el Municipio de Maicao celebró con CARLOS MARIO OSPINA MARÍNel contrato N° 001 del 2011 que en su cláusula primera indica que tiene porobjeto “LA ENTREGA A ESTE ÚLTIMO, A TÍTULO DE ARRENDAMIENTO YLE CONCEDE EL USO Y GOCE DE LAS INSTALACIONES DEL MATADERO

MUNICIPAL, UBICADO EN LA SALIDA HACIA CARRAIPIA”.

Que el contrato en cita se suscribió en fecha 22 de Diciembre del 2011.

Que el valor del contrato fue de $24.000.000.oo, siendo pactado su plazoen 24 meses, y pagos al Municipio en razón de $1.000.000.oo mensual.

Que el fundamento jurídico que tomó la administración para celebrar elcontrato fue el literal i) del numeral cuarto del artículo 2 de la Ley 1150 del2007 que fija como una causal de contratación directa el CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO.

Que dentro de la concepción inicial de la contratación, su planeación yejecución se determina la necesidad de dar por terminado el contrato demanera unilateral a la luz de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 80 de1993 y sus normas complementarias, lo anterior de conformidad con elsiguiente análisis, el cual, para su mejor comprensión, se subdividirá en lossiguientes ítems:

ANTECEDENTES DE LA CONTRATACION

Se identificó en los estudios previos la necesidad de contratar a una personapara garantizar el mantenimiento del matadero público municipal.

El Secretario General que evidenció la necesidad seleccionó la alternativa deARRENDAMIENTO, descartando la de asumir directamente la administración

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y operación del Matadero por implicar compra de insumos y materiales parael sacrificio del ganado, aseo de las instalaciones, además de crear cargos paraatender dicha actividad. Se descartó igualmente la contratación de un

operador para el matadero por implicar el “riesgo” de garantizar el equilibriocontractual al operador y “teniendo en cuenta que existe competencia ellopodría significar un riesgo jurídico y económico para la administraciónmunicipal”.

Fundamentan así la opción de “arrendamiento” como la más viable porgenerar incluso “unos ingresos”. En la relación de ingresos del matadero sefija una suma de $17.160.000.oo en razón a sacrificar por mes un numero de20 animales a razón de $33.000.oo la unidad. Y, los gastos fueron fijados enla suma de $ 14.500.000.oo, por lo que la relación de utilidad resulta de

$2.660.000.oo y por ello estiman que resulta conveniente entregar enarriendo el matadero a razón de $ 1.000.000.oo mensuales.

El contrato se celebró el día 22 de diciembre del 2011. El arrendatarioconstituyó garantías el día 28 de Diciembre del 2011, que fueron aprobadas elmismo día, y en esta misma fecha se celebró acta de inicio.

No reposa más evidencia de ejecución en el contrato.

ANALISIS DE CONCEPTOS BÁSICOS A TENER EN CUENTA EN LA

CONTRATACION PLANTEADA:

Antes de adentrarnos en el análisis de fondo que la contratación planteadarequiere, resulta necesario precisar algunos conceptos básicos que permitiránir estableciendo algunos parámetros básicos:

QUE SON LOS BIENES PUBLICOS

El artículo 63 de la Constitución Política dispone:

"Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales degrupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de laNación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables,imprescriptibles e inembargables."

En relación con lo establecido en la anterior norma dijo la Corte

Constitucional en Sentencia C-183 del 4 de marzo de 2003:"... Inalienables, pues como se dijo se encuentran por fuera del comercio, porlo tanto no pueden ser objeto de actos jurídicos que impliquen tradición opérdida de la finalidad del bien; inembargables, característica que sedesprende de la anterior, como quiera que se trata de bienes que no puedenser objeto de embargos, secuestros, o en general cualquier medida de



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ejecución judicial que tienda a restringir el uso directo o indirecto del bien; e,imprescriptibles. Esto es, que no son susceptibles de usucapión...."

Y más adelante dispone:

"3.3. En relación con lo anterior, cabe advertir que la vocación de los bienesde uso público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sinperjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedanser impuestas por parte de las autoridades competentes, de allí su carácter deinalienables, imprescriptibles e inembargables que les otorga el art. 63 de laCarta. Con todo, no resulta contrario a la Constitución que sobre los bienesde uso público se permita un uso especial o diferente, por parte de laadministración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de

ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público deesa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permisopara un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, noimplica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuantola situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en elsentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables orescindibles en cualquier momento por razones de interés general."

Por su parte, en providencia proferida el 22 de febrero del 2001 por elConsejo de Estado, Proceso No. 18503 Actor: Areneras de Dagua, Consejero

Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández E. se dijo :

“1. Bienes de uso público y bienes fiscales. Son bienes de dominio público el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de lasfunciones públicas del Estado o que están afectados al uso común, tal como se desprende de los arts.63, 82, 102 y 332 del estatuto superior ( 1 ).Son de uso público aquellos bienes de propiedad pública, administrados por el sujeto público titulardel derecho de dominio para el uso y goce de la comunidad. Son bienes fiscales, los bienes de

propiedad pública que están dentro del comercio y que la Administración, generalmente, utiliza para elgiro de sus actividades. Dentro de esta última categoría están los bienes fiscales adjudicables que sonbienes públicos rurales dispuestos para ser transferidos al dominio privado previo el cumplimiento delos supuestos jurídicos de la ocupación.

No obstante lo anterior con la entrada en vigencia de la Constitución de1991, esa clasificación tradicional entre bienes fiscales y bienes de uso públicose quedó corta, toda vez que existen categorías de bienes que cuentan concaracterísticas particulares que no se acomodan a las de una u otra especie.Piénsese por ejemplo en algunos bienes que forman parte del patrimoniocultural, las tierras de resguardo y el espectro electromagnético.

Los bienes de uso público están sometidos a un régimen jurídico especial;están fuera del comercio en consideración a la utilidad que prestan en

beneficio común y son inalienables, inembargables e imprescriptibles pordisposición constitucional (art. 63 C.P.) y legal (art. 674 CC).

La Corporación ha manifestado lo siguiente, respecto de este tipo de bienes:

• los llamados “Bienes de uso público”, cuyo soporte se encuentra en los artículos 63 y 72 de la



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Constitución Política, son aquellos cuya titularidad no radica en agencia estatal alguna, puestoque están destinados al uso y goce de todos los habitantes, son inalienables, imprescriptibles einembargables.(..) el derecho real de propiedad sobre algunos bienes de uso público, suspende las

características propias de ser total, esto es, el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi, pero semantiene la persecución, la preferencia, rango y publicidad. En otros bienes de uso público, eseuso, goce y disposición del Estado lo ejerce por conducto de todos los habitantes, en razón a lamisma naturaleza del bien, como el espacio aéreo.” (…) Se tiene entonces que si bien es cierto que sobre los bienes patrimoniales y fiscales, el Estadodetenta una propiedad similar a la del particular, se pone de relieve la existencia de los llamadosbienes de uso público universal, esto es, aquellos que por su propia naturaleza no se puedendesafectar de su destino común para todos los habitantes, sobre los cuales no existe ninguna

propiedad similar a la particular, y el Estado ni detenta derecho real sobre el mismo, ni puedeotorgar Los b ienes f iscales propiamente dichos, como quedó afirmado son aquellos respecto delos cuales el Estado detenta el derecho de dominio como si se tratase de un bien de propiedad

particular; son por tanto bienes que sí están dentro del comercio y que son destinados,generalmente, al funcionamiento del ente público al que pertenecen o a la prestación de un

servicio público.La Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación se refirió a las diferencias existentes entreesas tradicionales especies de bienes públicos así:“Los bienes del Estado según la clásica distinción de nuestro Código Civil se escinden entre losde uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen a la Hacienda Pública y son desimilar naturaleza, hallándose su diferencia en su destinación o manera de utilizarlos y en surégimen legal como que en los primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están a suservicio permanente (calles, plazas, caminos, ejidos, etcétera), mientras que los segundos(terrenos, edificios, granjas) sirven al Estado como instrumentos materiales para la prestación delos servicios públicos, aunque pueden tomarse también como una especie de reserva patrimonialdisponible para fines de utilidad común. Respecto de estos últimos, el estado los posee yadministra a la manera como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero elrégimen que los rige es el de derecho públi co.”( 4 )

Por todo lo anterior, no queda duda de que el Matadero Municipal deMaicao es un bien fiscal destinado a la prestación de un servicio público acargo del Municipio.

QUE SON LOS MATADEROS PUBLICOS MUNICIPALES Y COMO ESCONCEBIDA LA ACTIVIDAD QUE AL INTERIOR DEL MISMO SE PRESTA?

Habiendo quedado claro que los mataderos públicos municipales son bienesfiscales destinados a la prestación de un servicio público a cargo de la entidadterritorial, nos adentraremos en la actividad que al interior del mismo sepresta.

La finalidad de un matadero es producir carne preparada de manera higiénicamediante la manipulación humana de los animales en lo que respecta alempleo de técnicas higiénicas para el sacrificio de los animales y lapreparación de canales mediante una división estricta de operaciones“limpias” y “sucias”. Y al mismo tiempo facilitar la inspección adecuada de lacarne y el manejo apropiado de los desechos resultantes, para eliminar todopeligro potencial de que carne infestada pueda llegar al público o contaminarel medio ambiente.

Los mataderos se pueden clasificar en los tipos siguientes:

1. de la administración pública local (municipales)2. cooperativas de productores



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3. empresa comercial privada4. órgano paraestatal encargado de la facilitación regional/nacional de los servicios

necesarios

Las funciones concretas de los mataderos municipales están principalmentedeterminadas por la necesidad del control y de la higiene de la carne. Laprincipal función consiste en proceder (por un precio fijo) al sacrificio de losanimales, la preparación de canales y otros servicios prestados a los carnicerosen relación con la elaboración de la carne. Frecuentemente estánsubvencionados con cargo a los ingresos locales al no poder llevar a caboplenamente las operaciones adicionales que los mataderos privados estándestinados a realizar.

El matadero de tipo cooperativa de productores funciona sobre la base deque su personal está empleado para la matanza de los animales, lapreparación de canales y la recuperación de subproductos de los animales desu región de producción correspondiente.

El tercer tipo de matadero, que es el de propiedad privada, procede a lamatanza y prepara canales de animales comprados por el propietario oproducidos en su propia explotación. La carne elaborada puede vendersetambién al por menor para lo cual el matadero tendrá necesidad de disponerde una instalación para cortar la carne. A menudo, la propia fábrica de

productos cárnicos es la que sostiene ese tipo de matadero, cuando no es ungrupo de supermercados o mayoristas completamente integrado que necesitaunas cantidades regulares de trozos cortados para la venta al por menor. Unmatadero mediano y todas sus partes se considerarían como el estrictomínimo de una opción viable con respecto a este tipo particular de actividad.

La cuarta categoría no sólo garantiza el cumplimiento legal de susresponsabilidades con respecto a la salud pública, sino que trata de regular laprestación de los servicios de matadero que se necesitan para el desarrollonacional de la ganadería y del comercio de la carne en general.

Los mercados de animales vivos y de carne suelen estar relacionados con losmataderos públicos, mientras que otros grupos de mataderos no suelenatender a estos mercados, al concertar los propietarios contratos de compracon productores con metas de especificación e incentivos incorporados paraconseguir un producto apetecible y a menudo variable.

Aunque están disminuyendo en los países industrializados, los mataderos queson propiedad y están administrados por municipios siguen desempeñandouna función importante en los países en desarrollo. A falta de empresarios

privados, pueden aportar la necesaria centralización de la matanza deanimales para garantizar una preparación y distribución higiénicas de la carne,el uso económico de un número escaso de veterinarios y de recursos y larecuperación, retención y elaboración de desechos de matadero.

Un factor común a todos los tipos medianos o mayores de mataderos es larelativa facilidad con la que se pueden aplicar medidas oficiales relativas a la



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higiene de la carne (inspección de los animales y de la carne). Esto garantizatambién que se establecerá un buen sistema de descubrimiento de lasenfermedades con la consiguiente corriente de información de doble

dirección entre el productor, el matadero y las autoridades encargadas de lamejora del ganado.

En los países en vías de desarrollo, incluido Colombia, las descargas orgánicasprovenientes de la actividad de los mataderos generan altos niveles decontaminación en importantes fuentes de agua. Esta situación esespecialmente difícil en los municipios pequeños, donde las limitacionestécnicas y económicas no permiten poner en funcionamiento medidas demanejo ambiental complejas que solucionen el problema de forma definitiva.

Sin embargo, la implementación de medidas preventivas simples y pococostosas -como el manejo ambientalmente sano de los residuos orgánicoshace viable abordar el problema de forma eficiente en cuanto arequerimientos y resultados, al exigir pocos recursos y generar valor agregadoa los residuos manejados.

En el año 2002, el entonces Ministerio del Medio Ambiente en conjunto conla Sociedad de Agricultores de Colombia y con el apoyo de Fedefondos, laAsociación Colombiana de Porcicultores y la Empresa de Servicios TécnicosAgroempresariales, Serteagro Ltda., así como las Corporaciones Autónomas

Regionales y el BID, formuló la Guía Ambiental para las plantas de beneficiodel ganado, que se constituye en el elemento de soporte para las actuacionesde desarrollo y control del sector y que contiene diversos elementos desoporte y diagnóstico.

Por todo lo anterior, y siendo el Matadero de Maicao del orden municipal,es la entidad territorial la que debe velar por el cumplimiento de los planesde manejo que se presenten, por el cumplimiento de los estándares decalidad, por el control de las medidas sanitarias y de salubridad, entre otros,aspectos estos de los que no puede ser ajeno.

CONSIDERACIONES DE LA CONTRATACION CELEBRADA ENTRE EL

MUNICIPIO DE MAICAO Y CARLOS MARIO OSPINA MARÍN

Habiendo precisado los anteriores conceptos, y establecido que el Municipiode Maicao entregó en ARRENDAMIENTO las instalaciones y bienes delMATADERO MUNICPAL, nos adentraremos a continuación en la figura jurídica utilizada por el Municipio de Maicao, para determinar su pertinenciay legalidad:

1. ¿QUE ES UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?



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En relación con el contrato de arrendamiento se tiene que el artículo 1974 delCódigo Civil dispone que son susceptibles de arrendamiento todas las cosascorporales o incorporales que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas

que la ley prohíbe arrendar y en el artículo 1973 ibídem se dispone que elarrendamiento es un contrato en que una de las partes concede el goce deuna cosa y la otra a pagar por ese goce. Por último el artículo 1981 delCódigo citado consagra que el arrendamiento de los bienes de la Unión o deestablecimientos públicos de ésta se rige por las normas del Código Civil salvolo estipulado en los códigos o leyes especiales.

Así, el arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes seobliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante ciertotiempo, y ésta a pagar, como contraprestación un precio determinado.

Cuando el arrendamiento recae sobre un inmueble se denomina contrato dearrendamiento de bien inmueble.

La parte que proporciona el goce se llama arrendador y la parte que da elprecio arrendatario

2. ¿QUE ES LA CONCESIÓN?

Por la imposibilidad muchas veces del Estado para satisfacer las necesidadesde los administrados, ya sea en la realización de obras públicas o la prestaciónadecuada de un servicio público, por no tener los recursos o las técnicassuficientes para desarrollarla, se vio en la necesidad de buscar otro mecanismoque permitiera la financiación y la ejecución de los diferentes proyectos; deallí surge como mecanismo alternativo para lograrlo EL SISTEMA DECONCESION.

La administración es gestora de unos servicios que entrañan una explotacióno riesgo económico; ésta tiene la posibilidad de atender sus funciones ya sea

directamente; por intermedio de una gestión indirecta; o por una gestiónmixta. En el primer caso el Estado actúa como empresario, ya que lo hacedirectamente; pero surge la idea de un contratista colaboradora, a través delcual el Estado, manteniendo al titularidad, se desprende de su gestión y se laconcede a un empresario colaborador, a quien se le traslada el riesgoeconómico.

El fundamento constitucional del contrato de concesión se encuentra en elartículo 365 de la C.N., donde le permite al Estado que preste directa oindirectamente los servicios públicos que le son inherentes a su finalidad

social. Este artículo le da la oportunidad al Estado que por medio de uninstrumento jurídico le conceda u otorgue la prestación de estos servicios aparticulares o a comunidades organizadas; pero el Estado siempre mantendrála REGULACIÓN, EL CONTROL Y LA VIGILANCIA DE ESTOS SERVICIOSPÚBLICOS; Y TIENE EL DEBER DE ASEGURAR SU PRESTACIÓN EFICIENTE.



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Es definido este contrato en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de1993 de la siguiente forma:

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto deotorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación,organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación ofuncionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo lavigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puedeconsistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgueen la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, encualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Del mismo modo, la Resolución N°151 de 2001, de la Comisión deRegulación y Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, define el contrato deconcesión en los mismos términos.

3. ¿PUEDEN ASIMILARSE LAS FIGURAS DE ARRENDAMIENTO Y

CONCESION?

Sería erróneo señalar que el contrato de concesión es una especie del contratode arrendamiento el cual se encuentra regulado en el Código de Comercio y

el Código Civil en su título XXVI (artículos 1973 al 2078), donde se definecomo un pacto, acuerdo o acto jurídico por virtud del cual una partedenominada arrendador se obliga a conceder el goce y uso de una cosatemporalmente a otro.

Entre el contrato de arrendamiento y el de concesión, si bien existen algunassemejanzas, igualmente existen diferencias bien marcadas; entre amboscontratos se concede el disfrute de un bien; en ambos se debe mantener lacosa en estado de servicio; y en los dos hay actos de simple administración,por cuanto la parte cedente o el arrendador no sustrae de su patrimonio la

cosa del contrato, subsiste, en cabeza del propietario el carácter de dueño. Y,en ambos contratos, podría decirse que tanto el arrendatario como elconcesionario son tenedores de un bien.

Pero, el contrato de arrendamiento se agota en el uso y disfrute del bienobjeto del contrato (y sobra decir que éste uso y disfrute es de formaexclusiva para el arrendatario, quien obtiene el beneficio pagando por ello unprecio), en cambio, el contrato de concesión va más allá, con el fin de buscaradministrar, operar, explotar, organizar o gestionar la prestación de un

servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra.Así las cosas, el goce del bien debe ser para el beneficio del colectivo. De talsuerte, el fin que se busca en los contratos es muy diferente.

Otra gran diferencia, que para el caso que nos ocupa resulta de vitalimportancia, es el hecho de que las entidades estatales contratantes no actúanlibremente en la escogencia del concesionario; en la legislación se encuentran



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señaladas unas normas que se deben tener en cuenta en la escogencia delconcesionario, al ser este un procedimiento reglado e imperativo. La Ley 80de 1993 señala que el proceso que debe llevar a cabo la entidad concedente

para escoger s concesionario; el proceso se ha denominado LICITACIONPUBLICA.

Y es que el parágrafo del artículo 31 de la ley 142 de 1994 no condicionó laaplicación de la concesión a determinadas cuantías (no teniéndose inclusocerteza del valor final de las concesiones), por lo que en todo caso este tipode contratos, en los que el municipio pretende dar en concesión unos bienesde su propiedad para que sean operados por un tercero se deben celebrarprevió el trámite de licitación pública que regula la ley 80 de 1993.

En cambio, en tratándose de arrendamiento, al igual que la compraventa debien inmueble, el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 del2007 dispone que corresponden a CONTRATACION DIRECTA.

¿SIENDO EL MATADERO UN SERVICIO PUBLICO, QUÉ CONTRATACION

DEBÍA ADELANTARSE AL INTERIOR DEL MISMO PARA SU DEBIDO

FUNCIONAMIENTO SI NO LE ES POSIBLE A LA ADMINISTRACION

MUNCIPAL ASUMIR EL CONTROL DEL SERVICIO?

El Municipio debió haber adelantado un proceso de licitación pública paraentregar en concesión los derechos de Administración y explotacióneconómica de los activos fijos del Matadero Municipal, propiedad de laentidad territorial, incluidos los bienes muebles, inmuebles y enseres queconforman las instalaciones en las que funcionan el matadero que esténdirecta y exclusivamente vinculadas a las operaciones de recepción ycuarentena de ganado mayor y menor, de sacrificio y disposición de carnes yviseras de ganado mayor y menor, de transporte de carnes en canal a losexpendios con que cuenta el municipio, examen técnico del ganado que

ingresa al recinto, servicio de corral y bascula, y demás operaciones oactividades complementarias o afines, y necesarias para la operación de esteservicio, incluidas también las vías y demás espacios físicos así como losenseres que se relacionan en el inventario adjunto, los cuales son necesariospara las operaciones del servicio público de matadero Municipal,exceptuándose los que se destinen por el Municipio a la regulación ysupervigilancia de la totalidad del servicio, con el fin de lograr un nivelóptimo de operatividad.

Lo anterior sin perjuicio de otras actividades que resulten conexas o algunas

que del experticio particular puedan ser modificadas o suprimidas.

Ahora bien, y tratándose de que el caso en estudio realmente corresponderíaa una concesión y no de un contrato de arrendamiento, debió mediar unproceso de LICITACIÓN PÚBLICA. Y más aún, autorización del concejomunicipal para adelantar tal concesión, pues no debe perderse de vista que

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de acuerdo con el Numeral 1° del artículo 313 de la C.N., corresponde a losconcejos reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios acargo del Municipio. Por lo anterior, y si se estimaba por la administración

municipal que resultaba más eficiente el servicio público que se presta en elMatadero Municipal contratando a un particular para su manejo, debiómediar autorización del concejo municipal.

¿QUE CONTRATACIÓN SE ADELANTÓ POR LA ADMINISTRACIÓN

MUNICIPAL? Y ANALISIS DE SU VIABILIDAD:

Contrario a toda previsión legal, el Municipio adelantó una contratación

directa para dar en ARRENDAMIENTO el matadero Municipal.

Y debe igualmente advertirse que en tratándose de arrendamiento, una cosaes el Municipio como arrendatario y otra como arrendador, por lo que elanálisis de la procedencia de la contratación debió haberse realizado deforma más juiciosa a como se registró en el estudio previo.

ASPECTOS RELATIVOS A LA CONTRATACION ADELANTADA

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es conveniente resaltar otros aspectos

que de la lectura del expediente contractual se evidencian:

1. En el texto del contrato se registra en la Cláusula quinta que la entregadel inmueble se producirá el día 26 de Diciembre, sin poderse tenercerteza al momento de estructurar el contrato de las fechas deconstitución de garantías (la cual vino a tener ocurrencia el día 28 deDiciembre del 2011), aprobación de las mismas y suscripción del acta deinicio.

2. El proponente CARLOS MARIO OSPINA MARÍN ofertó un pago

mensual de $ 900.000,oo, por lo que requiriendo el Municipio desdesus estudios previos un canon mensual de $ 1.000.000,oo, ni siquieradebió haber sido objeto aceptación la propuesta presentada.

3. Desde el acto de justificación se dispuso la celebración del contrato deArrendamiento con CARLOS MARIO OSPINA MARÍN, sin que sepudiera establecer debidamente las condiciones de este oferente para elobjeto contractual propuesto, y es que si bien, se trata de unacontratación directa, no pude desconocerse que el mismo tambiénconstituye un procedimiento de selección que debe cumplir con lostrámites y requisitos propios de una contratación del Estado.

Sobre el particular igualmente debe advertirse que si bien se hace usode la disposición normativa que señala que en relación con el contratode arrendamiento, la entidad podrá contratar tomando como únicaconsideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener



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previamente varias ofertas. Del análisis que haga la entidad a efecto de

establecer las condiciones de mercado, se dejará constancia escrita en el

respectivo expediente de la contratación , y aunque la norma no

distingue si la condición de la entidad territorial es comoARRENDADOR ó ARRENDATARIO, es claro que debe realizarse ydejarse constancia en el expediente de las condiciones del mercado, yno se trata simplemente de señalar el ingreso promedio y los gastospromedios del matadero, para determinar así que recibir un ingreso de$ 1.000.000,oo estaba bien, sino valorar las reales condiciones delmercado en el Municipio, cómo opera el servicio en otrasmunicipalidades y determinar así unas adecuadas valoraciones quepermitieran establecer la procedencia de dicha contratación en lascondiciones que se fijaron.

4. En la cláusula tercera del contrato se dispuso como responsabilidad delarrendatario tramitar y renovar los permisos sanitarios que se requieranpara el funcionamiento del matadero, situación esta de la que nopuede evadirse la administración municipal trasladándole a unparticular.

CONSIDERACIONES FINALES

Que por lo hasta aquí expuesto es forzoso concluir que la modalidad deselección propuesta para el contrato en estudio no corresponde en formaalguna a la realidad contractual.

Que incluso, desde los estudios previos se señaló, como mayor evidencia delo hasta aquí expuesto:

“Que es competen cia del Municipio, de acuerdo con el numeral 12 del

artículo 76 de la Ley 715 de 201 (sic) con relación al matadero construir,

ampliar y mantener la infraestructura el (sic) matadero municipal, por ser

de su propiedad.

Que para la (sic) garantizar el mantenimiento de este bien que presta un

servicio importante para la población Maicaera se hace necesario

mantenerlo en operación, pues de lo contrario se estaría haciendo un uso

ineficiente de este bien público, en detrimento del patrimonio municipal.

Actualmente en el Matadero de Maicao se podrían sacrificar unas 20 reses

diarias en promedio durante 26 días al mes teniendo en cuenta el número

diario de la ciudad y que existe otro matadero privado . Ello significa que

la actividad diaria es alrededor de 6 horas. Los ingresos mensuales quepodría tener por esta actividad se presupuestan en aproximadamente

diecisiete millones de pesos mensuales en gastos distintos a personal

aproximadamente cinco millones y medio de pesos. Cancelando los

servicios personales teniendo como referente el salario mínimo mensual y

todas las prestaciones de ley, se tienen unos egresos mensuales de nueve

millones de pesos aproximadamente. …



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Negrillas y subrayas fuera del texto

Que incluso en el estudio previo se realiza un análisis de los ingresos poradministración de servicios de sacrificio y los gastos, lo que arrojaría, según elmismo estudio previo, una utilidad bruta de dos millones doscientos sesentamil pesos $ 2.260.000,oo, por lo que ninguna lógica representa fijar uncanon de arrendamiento de $ 1.000.000 cuando se determina que talarrendador registrará una utilidad de $ 2.260.000,oo al hacer operación delmatadero.

Que se suma el siguiente análisis que se realizó por parte de ANELDISLEONOR FERNANDEZ MEJÍA, Secretaria General de la época en el estudio

previo que nos ocupa:

“Que dentro de las posibilidades para prestar el servicio de sacrificio de

ganado en este sitio se encuentran:

1. Que el Municipio asuma directamente la administración y operación del

Matadero Municipal. Lo cual implicaría que directamente asuma la

compra de insumos y materiales para el sacrificio del ganado, para el

aseo de las instalaciones y mantenimiento de las mismas y crear los

cargos para atender dicha actividad.

(…)

2. La otra posibilidad que queda es que el municipio contrate un operador

para el Matadero, en esta figura el municipio asumiría el riesgo de

garantizar un equilibrio contractual al operador y teniendo en cuenta

que existe competencia ello podría significar un riesgo jurídico y

económico para la administración municipal.

(…)

Que todo o anterior evidencia que la Secretaría general de la época teníapleno conocimiento de las actividades que se debían asumir la interior delMatadero Municipio, no existiendo un soporte con el debido sustento parahaber identificado como forma contractual el contrato de arrendamiento.

Que el mismo Señor CARLOS MARIO OSPINA MARÍN tenía plenoconocimiento de la complejidad misma del servicio a prestar y así loevidenció en su propuesta, indicando al final que “la administración poradministración y prestación del servicio de sacrificio tendría un recaudoaproximado de $ 18.000.000,oo, y ofrecía un “pago de arriendo” de

900.000,oo, siendo que en los estudios previos se fijó la suma de

1.000.000,oo, lo que incluso habría hecho invalida su propuesta al momentode estudiar la posibilidad de celebración de un contrato.



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Que hoy, y por la no prestación adecuada del servicio en manos del SeñorCARLOS MARIO OSPINA MARÍN, incluso la administración registra deudaspor concepto de cuota de fomento Ganadero con FEDEGAN.

Que ante las irregularidades advertidas, que afectan incluso la prestación deun servicio público, se plantean las siguientes alternativas, En razón a que lareal figura contractual que debió haberse tramitado y en atención a laafectación del servicio público y a las irregularidades presentadas resultanecesario dar por terminado el contrato de arrendamiento celebrado. Loanterior, teniendo como fundamento el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 queviabiliza como una de las causales de terminación cuando las exigencias delservicio público lo requieran.

Que siendo consecuentes con la realidad contractual, las partes pactaron en lacláusula décima del contrato celebrado la aplicación de las clausulasexcepcionales del Estado previstas, entre otras, en el artículo 17 de la Ley 80de 1993; clausula esta que aceptó el contratista al momento de la suscripciónde contrato.

Que de otra parte, prescribe el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, referente alos PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LASENTIDADES ESTATALES que las actuaciones de quienes intervengan en lacontratación estatal se desarrollarán de conformidad con los postulados que

rigen la función administrativa.

Que el artículo 44 de la ley 80 de 1993 establece que “Los contratos delEstado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común yademás cuando”:

1o. Se celebren con personas incursas en causales deinhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución yla ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibiciónconstitucional o legal ;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que sefundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de loscriterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento deofertas nacionales y extranjeras o con violación de lareciprocidad de que trata esta Ley.”

Que el inciso segundo del artículo 45 de la misma ley establece que: “En loscasos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe orepresentante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el



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contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará suliquidación en el estado en que se encuentre.”

Que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, siendoConsejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, en concepto del 1 deDiciembre de 1999, con radicación 1230 dispuso que:

“Si bien la nulidad, esto es, la declaratoria de pérdida devalidez del contrato o de alguna de sus cláusulas esmateria de definición jurisdiccional, como quiera que la

ley ha radicado bajo la competencia del juezadministrativo la decisión sobre la nulidad absoluta orelativa del contrato celebrado por las entidades estatales(Código Contencioso Administrativo arts. 87 y 136 numeral10. letras e) y f)), el legislador ha impuesto a laadministración el deber legal de dar por terminadoel contrato estatal, según el artículo 45 inciso 2º dela ley 80, mediante acto administrativo debidamentemotivado del jefe o representante legal de laentidad respectiva, cuando se presenten loshechos prefijados en los numerales 1o., 2o. y 4o. delcitado artículo 44. Además, se ordena la liquidación delcontrato en el estado en que se encuentre. Fuera de loseventos contenidos en el artículo 17 de la ley 80 de1993, se acude a la terminación unilateral cuando se presenta alguna de las causales de nulidadabsoluta del contrato, que la ley prevé y a las queya se ha hecho referencia (ley 80 de 1993 artículo44 numerales 1º, 2º y 4º, y artículo 45 inciso 2º). Eneste caso, además de constituir un vicio de nulidaddeclarable por la autoridad judicial para desvirtuar la

presunción de validez del acto jurídico contractual, se permite a la administración hacer cesar losefectos jurídicos del contrato viciado, utilizando lamodalidad de la terminación unilateral , en ejerciciode sus poderes excepcionales como organismo estatal”.

Negrillas y subrayas fuera del texto.

Que en efecto existe vulneración normativa al no poderse concebir realmenteel bilateral celebrado como contrato de arrendamiento, por lo quecorrespondería por virtud del contrato realidad darle el trámite querealmente corresponde, esto es CONTRATO DE CONCESIÓN, el cual viene aser ejecutado en la realidad sin que hubiese mediado autorización para talefecto por parte del Concejo Municipal y con manifiesta vulneración de loscompromisos y obligaciones que vienen a ser de cargo de la entidadterritorial.



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Que en este caso, el contrato de arrendamiento No. 001 del 2011, al sercelebrado contraviniendo todo un ordenamiento normativo vigente, resulta

forzoso ordenar su terminación

Que en virtud de lo anterior,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar la terminación unilateral del contrato dearrendamiento No. 001 del 2011 que en su cláusula primera indica que tienepor objeto “

LA ENTREGA A ESTE ÚLTIMO, A TÍTULO DE

ARRENDAMIENTO Y LE CONCEDE EL USO Y GOCE DE LAS

INSTALACIONES DEL MATADERO MUNICIPAL, UBICADO EN LA SALIDA

H CI C RR IPI ”, por lo expuesto en la parte considerativa de la presenteresolución.

ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con la determinación anterior, yuna vez ejecutoriada la presente decisión, procédase a la liquidación delcontrato en el estado en que se encuentre.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente resolución, procede el recurso dereposición, que deberá interponerse por escrito en la diligencia denotificación personal o dentro de los diez (10) días siguientes a ella ante elDespacho del Alcalde Municipal de Maicao, ubicado en el segundo piso delcentro administrativo municipal, en la calle 12 No. 11-36. Lo anterior deconformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1437 del 2011.

ARTICULO CUARTO: Notifíquese personalmente al Señor CARLOS MARIOOSPINA MARÍN el contenido de la presente resolución en la forma como loestablece el artículo 67 de la Ley 1437 del 2011.

ARTICULO QUINTO: Ordénese la publicación del presente acto en lacartelera municipal y en la página web de la entidad www.maicao-laguajira.gov.co

ARTICULO SEXTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de suexpedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Maicao, a los veintidós (22) días del mes de Enero del 2014.

Original FirmadoALICIA MERCEDES ABSHANA CAMPANELLA

Alcaldesa Municipal Encargada



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Resolucion No. 049 Del 2014