RESOLUCIÓN N° 1: EXPEDIENTE Nº 001-2010/TRASU/GUS-PAS

OSIPTEL - Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Calle de la Prosa 136 – San Borja (alt. Cdra. 15 Av. Canadá, esq. Con Guardia Civil)

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RESOLUCIÓN N° 1: EXPEDIENTE Nº 007-2010/TRASU/GUS-PAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Lima, 25 de Agosto de 2011

EMPRESA OPERADORA

:

NEXTEL DEL PERÚ S.A.

MATERIA : Presunto incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 17º y 47º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

VISTOS: los informes Nº 004-ST/2011 y Nº 006-ST/2011 expedidos por el Órgano Instructor y; CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES

Respecto a la posible imposición de sanción por la infracción al artículo 17º1

del RGIS, a través de la carta Nº C.048-2010/TRASU de fecha 14 de julio de 2010, el OSIPTEL puso en conocimiento de NEXTEL DEL PERÚ S.A. –en adelante, NEXTEL- su intención de imponer una sanción por la presunta entrega de información inexacta.

Por otro lado, respecto a la supuesta infracción al artículo 47º2 del RGIS, por la suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo sin que dicha suspensión esté sustentada en norma vigente, así como por el requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite, a través de carta Nº C. 060-TRASU/2010 de fecha 9 de noviembre de 2010, el OSIPTEL puso en conocimiento a NEXTEL, su intención de imponerle una sanción por dichas infracciones.

Por lo señalado, se procederá a analizar los respectivos descargos establecidos por NEXTEL frente a las posibles sanciones a imponer respecto a los expedientes:

(i) Suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo y sin

que dicha suspensión esté sustentada en una norma vigente

1 Artículo 17.- La empresa que haga entrega de información inexacta a OSIPTEL incurrirá en infracción

grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos.

2 Artículo 47.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14 del Decreto

Legislativo N° 716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55 de este Reglamento. Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refiere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamación en cualquier instancia, que no estén válidamente sustentados en una norma vigente; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta de pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado. (subrayado agregado)


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Conducta que habría sido detectada en los siguientes expedientes de queja:

Expediente Usuario 1. 01267-2009/TRASU/GUS-RQJ Rosa Elena Valdivia Alejandro

2. 01963-2009/TRASU/GUS-RQJ María Luz Mallqui Gonzáles

(ii) Requerimiento de pago de montos que se encuentra con reclamo

en trámite y sin que dicho requerimiento esté sustentado en una norma vigente Conducta que habría sido detectada en los siguientes expedientes de queja:

Expediente Usuario

1. 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ Cristian Arturo Yave Mejía Campos

2. 00374-2009/TRASU/GUS-RQJ Jorge Pérez Laureano

3. 00518-2009/TRASU/GUS-RQJ Mónica Rosas Cedillo

4. 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ Segurinvest Corredores de Seguros S.A.C.

Mediante Carta Nº 026-TRASU/2011, el Órgano Instructor puso a conocimiento de NEXTEL la precisión respecto del artículo que tipifica la infracción indicada en la comunicación N° C.060-TRASU/2010. Dicha precisión fue efectuada en atención a la entrada en vigencia a partir del 02 de octubre de 2010 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado mediante Ley N° 29571. Al respecto, se otorgó un plazo improrrogable de cinco (05) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la carta en mención, a fin que, de considerarlo pertinente formule sus descargos. Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 135°3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se solicitó a NEXTEL alcance información en relación al requerimiento de pago del servicio telefónico del señor Cristhiam Arturo Yave Mejía Campos, otorgándole el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de recepción de la solicitud. Con fecha 02 de junio de 2011, NEXTEL en atención a lo solicitado por OSIPTEL en su Carta Nº 026-TRASU/2011, remite copia del recibo Nº 001-10632352 del señor Christiam Arturo Yave Mejía Campos.

3 “Artículo 235º.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (...) 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. (...).”


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II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A. Sobre la presunta infracción del artículo 17º del RGIS

2.1. Hechos materia del presente procedimiento sancionador

Con fecha 02 de octubre de 2009 el señor Alejandro Piscoya Seclén presentó un reclamo de facturación contra la empresa NEXTEL respecto a la facturación establecida por el monto de doscientos cuarenta y seis y 82/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 246.82), sin incluir el Impuesto General a las Ventas, facturado por el equipo contratado con la empresa operadora. El usuario en sus argumentos manifiesta que con fecha 23 de agosto de 2009 solicitó la suspensión del servicio por robo del equipo y que NEXTEL no habría dado trámite a la referida suspensión, lo que ocasionó la facturación objeto de reclamo.

Cabe resaltar que el reclamo en mención fue declarado infundado ante la empresa operadora, mediante carta Nº SAC-CC/09683-2009 donde se señalaba lo siguiente:

“(…) (i) Que el área de Ingeniería de NEXTEL revisó los consumos del servicio de IT realizados por el Equipo en el período comprendido entre el 23 de agosto y 22 de septiembre de 2009 (el “Periodo”), constatando que todas las llamadas fueron realizadas satisfactoriamente. (...) (ii) Que se le indicó al Cliente que el artículo 24, inciso v) de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (las “Condiciones de Uso”) establece que los conceptos facturables por las empresas operadoras deben sustentarse en prestaciones efectivamente realizadas. En este sentido, se le señaló al Cliente que éste era el único responsable por el pago a favor de NEXTEL respecto de los consumos realizados en exceso desde el Equipo; (iii) Que se le recordó al Cliente que el plan tarifario contratado para el Equipo, denominado “Emprendedor i60”, ofrece sesenta (60) minutos en el servicio de IT sin corte, lo cual le permite excederse en los minutos utilizados en el Equipo. En relación a ello, se le señaló al Cliente que las características del plan tarifario contratado para el Equipo se encuentran publicadas en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (“SIRT”) de la página web de OSIPTEL; y (iv) Que finalmente se le informó al Cliente que en nuestros sistemas no se advierte algún registro de bloqueo por robo de Equipo. A tal efecto, se le solicitó al Cliente que presentara algún documento que acredite tal afirmación, con la finalidad de atender su pedido.”

Con fecha 04 de diciembre del 2009, el señor Alejandro Piscoya interpuso recurso de apelación, manifestando su disconformidad con la facturación del importe de US$ 246.82, sin incluir IGV, reiterando los fundamentos establecidos en el reclamo.


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Mediante carta Nº CGR-3112/09 de fecha 21 de diciembre de 2009, NEXTEL elevó al TRASU el expediente en mención, incluyendo los descargos correspondientes. Mediante Resolución Nº 1, el TRASU resolvió INFUNDADA la apelación interpuesta, siendo tramitado el caso en el expediente Nº 06194-2009/TRASU/GUS/RA. En paralelo a la presentación del reclamo de fecha 02 de octubre de 2009, el Señor Alejandro Piscoya presentó un reclamo de facturación adicional, el 30 de octubre de 2009, contra el recibo de servicios Nº 001-14429669 emitido el 22 de octubre de 2009, sobre el importe de US$ 59.40, sin incluir IGV, facturado por el Equipo. Cabe resaltar que en el mencionado reclamo por el monto del Equipo, el usuario señaló que habría solicitado la suspensión por robo del Equipo y que NEXTEL no había procedido a la suspensión respectiva motivo por el cual se facturó el monto reclamado el 02 de octubre de 2009. Ante esta solicitud, NEXTEL con fecha 14 de diciembre de 2009 declaró FUNDADO el reclamo presentado el 30 de octubre de 2009, señalando que fue debido a un error involuntario al momento de la digitación del número establecido como robado que el Equipo no fue suspendido el 23 de agosto de 2009. Frente a esto, NEXTEL ingresó un ajuste a favor del usuario respecto al importe de US$ 59.40. Respecto al reclamo presentado el 02 de octubre de 2009, NEXTEL mediante carta Nº CGR-1638/10 de fecha 06 de julio de 2010 informó al Tribunal que por carta Nº SAC-CC/06655-2010 del 20 de mayo de 2010, se le había comunicado al usuario que se le haría un ajuste a su favor por el monto del reclamo, US$ 246.82 sin incluir IGV.


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2.2. Evaluación de los descargos formulados por NEXTEL

En este punto se debe señalar que NEXTEL formula sus descargos en seis líneas argumentativas: - NEXTEL cumplió con ajustar a favor del usuario el monto

antes que el Tribunal notificara la intención de sanción.

- No hay intención por parte de NEXTEL de remitir información inexacta al Tribunal pues la sanción es mayor al monto materia de reclamo.

- NEXTEL ha adoptado medidas necesarias a prevenir que

ocurran situaciones similares.

- NEXTEL ha cumplido con reparar el perjuicio por lo que ya no hay afectación que esté sujeta a sanción.

- El error incurrido fue subsanado espontáneamente, sin

necesidad de coacción por parte del Tribunal, cumpliendo con ajustar el monto reclamado a favor del usuario.

- El Tribunal deberá tener en cuenta el Principio de Razonabilidad frente al reconocimiento del error generado.

A continuación se procederá a analizar cada uno de los argumentos planteados por NEXTEL.


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2.3. Sobre el cumplimiento del ajuste a favor del usuario del monto materia de reclamo antes que el Tribunal notificara la intención de sanción. Al respecto NEXTEL manifiesta en sus descargos lo siguiente:

“(…) Respecto del caso bajo comentario y según lo expuesto en los argumentos de hecho, el Tribunal se servirá evidenciar que NEXTEL reconoció el error incurrido y procedió a su subsanación. A tal efecto, mediante carta Nº. SAC-CC/06655-2010 de 20 de mayo de 2010, NEXTEL le comunicó al Cliente la realización de un ajuste a su favor por el monto ascendente a doscientos cuarenta y seis y 82/100 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 246.82), sin incluir IGV, como consecuencia del mencionado error en relación con el reclamo Nº 13412143. Tal como el cliente ha podido comprobar, dicho ajuste se vio reflejado en el recibo de servicios Nº 001-18256410. Adicionalmente, mediante nuestra carta Nº CGR-1638/10 de 6 de julio de 2010, NEXTEL le informó al Tribunal que a través de la carta Nº SAC-CC/06655-2010 de 20 de mayo de 2010, le comunicó al Cliente sobre el citado ajuste a su favor. Como es de verse, NEXTEL cumplió con comunicarle al Cliente y al Tribunal lo acontecido, inclusive, antes que el Tribunal notificara a NEXTEL de su intención de imponer una sanción, lo cual evidencia de manera clara la intención de NEXTEL de adecuar su conducta y de colaborar con el Tribunal, lo cual consideramos que debe ser valorado por el Tribunal al momento de resolver (…)”

Respecto a lo planteado por NEXTEL sobre el reconocimiento del error incurrido y el cumplimiento del ajuste a favor del usuario por el monto materia de reclamo, se debe precisar que ello no afecta la imputación de una presunta infracción, ya que no guarda relación directa con la materia desarrollada en el presente procedimiento sancionador. En efecto, pese a las alegaciones de NEXTEL respecto al reconocimiento del error incurrido, a efectos de excluirse de responsabilidad administrativa; para la evaluación de dicho supuesto, debe tenerse especial cuidado en determinar el carácter vencible o invencible del mismo, puesto que de ello dependerá la atribución de responsabilidad a la empresa operadora o su exclusión por tratarse de circunstancias que se encontraban fuera de su esfera de control. De los actuados en el presente procedimiento, podemos advertir que NEXTEL no ha alcanzado evidencia alguna suficiente que acredite la existencia de un error excluyente de responsabilidad, así como no ha probado que su actuación no podía haber sido realizada de un modo distinto aún cuando hubiera actuado con la diligencia debida, siendo irrelevante para este aspecto


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específico –determinación de responsabilidad- la acreditación de un comportamiento posterior4, toda vez que correspondía acreditar que en el momento de la ocurrencia de los hechos no se podía esperar un comportamiento distinto, dado que ésa era su única alternativa u opción. Por tanto, aún cuando no se ha determinado que dicha empresa actuó intencionalmente, NEXTEL es responsable por el incumplimiento detectado que es objeto del presente PAS, sin perjuicio de que dicha situación sea tomada en cuenta al momento de proceder a la gradación de la sanción, de ser el caso. Finalmente, dada la naturaleza de la infracción tipificada en el artículo 17º del RGIS, no resulta relevante para su determinación, evaluar el ajuste aplicado por NEXTEL a favor del usuario, dado que la infracción se produce mediante la realización de la conducta, que en el caso concreto, se encuentra configurado en la trasgresión al deber de alcanzar información exacta al regulador.

2.4. Sobre la no intención por parte de NEXTEL de remitir información inexacta al Tribunal pues la sanción es mayor al monto materia de reclamo. Al respecto NEXTEL establece en sus descargos lo siguiente:

“(…) Como es de verse de los hechos descritos en el presente caso, carece de coherencia e intención alguna por parte de NEXTEL de remitir información inexacta al Tribunal con la finalidad de generar algún beneficio económico por la resolución a su favor del caso Nº 13412143. Ello toda vez que la sanción por el incumplimiento de presentación de información inexacta al organismo regulador es aproximadamente setecientas veces mayor al monto materia de reclamo bajo el caso 13412143. (…)”

Para realizar el presente análisis es preciso señalar que mediante comunicación Nº CGR-3112/09 NEXTEL elevó el 21 de diciembre la apelación interpuesta por el usuario, en la cual se manifestó lo siguiente:

En relación a ello, el Cliente señaló que supuestamente el 23 de agosto de 2009 habría solicitado el bloqueo del Equipo por robo y, en tanto que supuestamente no habríamos procedido con el referido bloqueo, le habríamos ocasionado la facturación del servicio de interconexión telefónica (IT) respecto del importe materia de reclamo.

(…)

4 Las cuales formarán parte de un análisis posterior, al momento de verificar si corresponde la aplicación

del régimen de beneficios por subsanación espontánea a que hace referencia el artículo 55º del RGIS.


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Por otro lado, en relación a que supuestamente no habríamos procedido con el bloqueo del Equipo, les señalamos que mediante la Carta se le informó al Cliente que, luego de la revisión de nuestros sistemas, no había registro de alguna llamada, ni solicitud por escrito del bloqueo de dicho Equipo.

(…)

En ese sentido, queda evidenciado que el Recibo materia de reclamo ha sido correctamente emitido, toda vez que NEXTEL a la fecha de emisión de dicho Recibo no había sido notificado del robo del Equipo por parte del Cliente

(…)

Como se puede apreciar en los párrafos precedentes, NEXTEL informó al TRASU que no había registro alguno de la solicitud de bloqueo, llamada o solicitud que confirmara el bloqueo pedido por el usuario.

Ante esto el Tribunal emitió la Resolución Nº 1 en la que se declaró “infundado” el recurso de apelación.

Sin embargo, el día 24 de febrero de 2010 el usuario presentó ante el TRASU la comunicación remitida por NEXTEL, Carta Nº SAC-CC/10648-2009 de fecha 14 de diciembre de 2009, que otorga respuesta a la inconformidad planteada por el señor Piscoya, con los respectivos argumentos:

“Es objeto de la presente dar respuesta a su comunicación de

la referencia mediante la cual expresa su inconformidad con el cargo efectuado al equipo Nº 99400-9140 (el “Equipo) por consumos adicionales en el servicio de Interconexión Telefónica (“IT”) en el recibo de servicio Nº 001-14429669 (el “Recibo”) del 22 de octubre de 2009, manifestando no contar con dicho equipo. Asimismo, señala haber solicitado el bloqueo del referido equipo el 23 de agosto de 2009 el cual no habría sido efectuado.

Ante todo queremos expresarle nuestras disculpas por los posibles inconvenientes generados y agradecerle por la información proporcionada, la cual nos permite tomar las medidas necesarias para mejorar la atención y servicio brindado a nuestros clientes.

Al respecto, debemos informarle que el bloqueo del Equipo no se produjo debido a un error involuntario al momento de la digitación del número reportado.”

De la comunicación mencionada se puede advertir que NEXTEL informó el día 14 de diciembre de 2009, en una carta al usuario, respecto al error involuntario que generó la ausencia de bloqueo del equipo en cuestión, lo que permite establecer que en la fecha mencionada NEXTEL ya tenía conocimiento de la solicitud de bloqueo.

Sin embargo, el día 21 de diciembre de 2009, una semana después, NEXTEL al proceder a elevar la apelación al OSIPTEL


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informó que el recibo había sido correctamente emitido, toda vez que a la fecha de emisión no había sido notificado del robo del Equipo por parte del Cliente y que además, luego de la revisión de sus sistemas, no había registro alguno de una llamada ni solicitud por escrito del bloqueo del Equipo.

Como se aprecia, NEXTEL a pesar de tener conocimiento que el usuario había solicitado el bloqueo del Equipo con fecha 23 de agosto de 2009, comunicó al TRASU que no tenía registro alguno de la solicitud del bloqueo, lo cual tuvo impacto en la resolución del TRASU que declaró “infundada” la apelación del usuario, haciendo que este Colegiado haya incurrido en error al emitir la Resolución Nº 1.

Ante lo mencionado, el TRASU imputa no el error establecido sino el otorgamiento de una información inexacta que generó a su vez otro error en el Tribunal imposibilitando un adecuado desenvolvimiento de las tareas que realiza.

En cuanto a lo señalado por NEXTEL respecto a que carece de coherencia e intención por parte de NEXTEL de remitir información inexacta al OSIPTEL con la finalidad de generar algún beneficio económico por la resolución a su favor, toda vez que la sanción es aproximadamente setecientas veces mayor al monto materia de reclamo, corresponde indicarse que una vez determinada la existencia de la entrega de información inexacta al OSIPTEL, la infracción está configurada, por lo que este argumento planteado resulta irrelevante para el tema en cuestión.

2.5. Sobre la adopción de medidas por parte de NEXTEL para prevenir la ocurrencia de situaciones similares Respecto a este contexto, la empresa operadora señala en sus descargos lo siguiente:

Al respecto y con la finalidad de demostrarle al Tribunal que NEXTEL ha adoptado las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de situaciones similares al caso bajo comentario, sírvanse encontrar a continuación las acciones adoptadas por NEXTEL para tales efectos:

-El área de Satisfacción al Cliente de NEXTEL conjuntamente con el área Legal han realizado una capacitación especial a los funcionarios encargados de la atención de solicitudes y reclamos de usuarios, adicionalmente a las capacitaciones periódicas programadas, con la finalidad de reforzar la importancia de la correcta atención de los usuarios y de sus requerimientos; y -Se implementó una herramienta de capacitación virtual para todas las áreas de Atención al Cliente de NEXTEL en Lima y provincias con el objeto de reforzar los temas relacionados a la atención de


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reclamos de usuarios. Dicha herramienta es de suma utilidad para absolver rápidamente las consultas y así, atender con mayor celeridad a nuestros usuarios.

De esta manera, queda evidenciada la intención de NEXTEL de no limitarse a cumplir con las disposiciones regulatorias vigentes sobre la atención de reclamos de usuarios, sino de mejorar constantemente nuestros procesos internos y generar mayores eficiencias a favor de nuestros usuarios.

De los descargos formulados, es preciso destacar en primer término que NEXTEL no ha cuestionado los hechos imputados y que son materia del presente procedimiento administrativo sancionador, por lo que no constituirán materia controvertida.

En tal sentido, los argumentos planteados no inciden en la configuración de la infracción administrativa y de la atribución de las consecuencias establecidas en el ordenamiento jurídico.

No obstante, se debe enfatizar respecto a las medidas tomadas por NEXTEL que éstas no son previsiones excepcionales que en el marco de sus actividades tenga que realizar la empresa, sino que éstas deben constituir acciones que deben realizar en la cotidianeidad de sus procesos, correspondiendo al ejercicio normal de una empresa de telecomunicaciones que se debe adecuar a las exigencias cada vez mayores del sector. Por lo que el argumento planteado no desestima la configuración de la infracción administrativa.

2.6. Sobre el reparo del perjuicio por lo que ya no habría afectación que esté sujeta a sanción Al respecto, NEXTEL afirmó en sus descargos que la función fiscalizadora y sancionadora otorgada a OSIPTEL en el artículo 40º del Reglamento General de OSIPTEL le permite a esta entidad imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones, entre otros. Ante esta afirmación, NEXTEL informó que el error en cuestión había sido subsanado, asimismo señaló que se habían adoptado acciones que prevendrían la comisión de futuros actos como el generado, tal como se puede advertir de los descargos en mención:

“En ese orden de ideas y tal como se demostró en los párrafos precedentes, NEXTEL ha realizado sus mejores esfuerzos para subsanar la omisión incurrida, así como implementar las acciones que prevendrán la reiteración de dichos actos. En tal sentido y considerando que NEXTEL ha realizado la devolución de los importes materia de reclamo a


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favor del Cliente como consecuencia del referido error involuntario y, por tanto, ha cumplido con reparar el perjuicio causado al Cliente por iniciativa propia y con anterioridad a la notificación por parte del Tribunal de su intención de imponer una sanción a NEXTEL por este hecho, lo cual deja en evidencia que NEXTEL actuó dentro de los estándares de diligencia exigidos a los administrados que realizan una actividad profesional, queda evidenciado que no existe una afectación que sea sujeta de una sanción por parte del Tribunal contra NEXTEL.”

En este sentido, NEXTEL manifiesta que el hecho de haber corregido el error y haber realizado la devolución del importe correspondiente al usuario genera un cese en la afectación dada al usuario; sin embargo, como se puede comprobar, el error incurrido ya había generado una afectación no sólo respecto al monto de la materia de reclamo sino también en los costos como el tiempo para hacer un seguimiento a su reclamo; por lo que la afectación ya estaba determinada. En conclusión, las acciones posteriores realizadas por NEXTEL no constituyen una subsanación, por lo que no la exime de los efectos ya generados.

2.7. Sobre el hecho que el error incurrido fue subsanado

espontáneamente sin necesidad de coacción por parte del Tribunal

Es preciso establecer aquí que NEXTEL en sus descargos solicita al Tribunal evaluar su conducta considerando lo establecido en el artículo 55º del RGIS el cual establece que:

“OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notificación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita”

NEXTEL afirma que en el presente caso es de aplicación el artículo mencionado puesto que se procedió a la subsanación espontánea de la conducta detectada por el Tribunal al haber comunicado al Tribunal las acciones realizadas para corregir el error incurrido. A su vez establece que no tuvo necesidad de coacción por parte del organismo regulador pues las acciones de subsanación fueron ejecutadas unilateralmente por la empresa operadora.


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Respecto a este punto es necesario precisar que en el caso en mención no se requiere que haya habido coacción por parte del organismo regulador para que corrija el error ya que esta situación corresponde a una responsabilidad dentro de sus atribuciones como empresa operadora, de tal forma que no es una acción facultativa sino una obligación por parte de NEXTEL el hecho de corregir el error incurrido. Ahora bien, sobre el error involuntario alegado por NEXTEL, es preciso indicar que a fin de determinar la responsabilidad por la comisión de la infracción administrativa no se pretende acoger la teoría de la responsabilidad objetiva, de acuerdo a la cual bastaría la demostración de la realización efectiva del hecho material u omisión constitutiva del tipo infractor para la determinación de la responsabilidad y la consecuente imposición de sanción administrativa, sin que se exija para ello mayor análisis respecto del contenido subjetivo en el comportamiento del administrado. Sin embargo, como lo hemos señalado precedentemente, correspondía a NEXTEL probar su propia diligencia o, en su caso, la concurrencia de una causa de exculpación, no siendo suficiente el que haya señalado en sus descargos que el proporcionar información inexacta obedeció a un error involuntario. De conformidad con el principio de la potestad sancionadora, principio de causalidad, recogido en el numeral 8 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada mediante Ley Nº 27444 (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. Al respecto señala MORÓN5 que la causalidad es la condición indispensable para la aplicación de una sanción en una persona determinada que consiste en la necesidad de satisfacer una relación de causa adecuada al efecto entre la conducta de la persona y el efecto dañoso irrogado o la configuración del hecho previsto como sancionable. Agrega el autor que es necesario que la conducta humana sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión, y no tratarse simplemente de los casos de fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado. En el presente caso, el hecho que dio lugar a la presentación de información inexacta fue –según señala NEXTEL- un error al momento de la digitación del número reportado como robado. Como se aprecia, el supuesto alegado por NEXTEL no obedece a un caso de fuerza mayor, a un hecho de tercero o a la propia conducta del perjudicado, sino que se trata de un error, única y

5 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica.

Primera Edición. Octubre 2001. Lima, Perú. Pp. 519.


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exclusivamente, imputable a NEXTEL. Ésta pudo y debió evitar la presentación de información inexacta, más aun, teniendo en cuenta que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 56º6 de la LPAG, NEXTEL debió haber comprobado la autenticidad de la información, previamente a su actuación y presentación. No está en discusión la presentación de información inexacta, NEXTEL –como lo hemos señalado precedentemente- ha reconocido que ello ha ocurrido y, por otro lado, no ha acreditado haber sido lo suficientemente diligente para prevenir la comisión de la infracción; por lo que resulta responsable de la comisión del hecho tipificado como infracción, de conformidad con el artículo 17º del RGIS. De otro lado, alega NEXTEL que en el presente caso no se habría configurado infracción alguna debido a la subsanación que se habría dado antes de la notificación de la Carta de Intento de Sanción. No obstante, se debe advertir que la subsanación no evita que la infracción se configure, al contrario, implica la comisión de la infracción, y únicamente puede ser considerada a efectos de la aplicación o no del Régimen de Beneficios establecido en el artículo 55º del RGIS. Al respecto, conforme es de advertir la entrega de información inexacta por parte de LA EMPRESA OPERADORA configuró la comisión de la infracción, no pudiendo existir una subsanación espontánea toda vez que durante la tramitación del expediente N° 06194-2009/TRASU/GUS-RA, LA EMPRESA OPERADORA omitió poner en conocimiento del TRASU la existencia de un error en registrar la suspensión solicitada por el usuario, lo cual habría determinado, como realmente correspondía, un pronunciamiento a favor de este último. Asimismo, debe quedar claramente establecido que, tal y como se encuentra configurado el artículo 17º del RGIS, la infracción derivada de la entrega de información inexacta constituye un supuesto que se agota en la mera realización de la conducta (infracción de resultado), por lo que un reconocimiento posterior de los hechos o la corrección de los mismos, no desvirtúa en ningún caso la infracción incurrida, una vez que ésta ha sido determinada, sin perjuicio de que ello pueda ser evaluado al momento de la gradación de la sanción, de ser caso. Se trata,

6 Ley Nº 27444

Artículo 56º.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento

Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales: (...) 4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.


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como doctrinalmente se conoce, de una infracción instantánea. Sobre este tipo de infracciones De Palma7 ha señalado que:

“(…) se caracterizan porque la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se produce mediante una actividad momentánea que marca la consumación del ilícito. La infracción se consuma en el momento en que se produce el resultado, sin que éste determine la creación de una situación antijurídica duradera”.

Por otro lado, se observa que NEXTEL afirma que no medió dolo en su accionar ya que el hecho que ocasionó el reclamo se debió a un error involuntario además que la empresa operadora tuvo toda la voluntad de subsanarlo espontáneamente. Conviene resaltar que respecto a la sanción que se pretende imponer a la empresa operadora por parte del Tribunal, no se recrimina el error incurrido ya sea ejecutado con o sin dolo, sino la entrega de información inexacta a OSIPTEL.

2.8. Sobre el Principio de Razonabilidad que el TRASU debe tener en cuenta frente al reconocimiento del error incurrido

NEXTEL en sus descargos indica que el Tribunal deberá tener en cuenta la aplicación del numeral 3 del artículo 230º de la LPAG el cual establece lo siguiente respecto al Principio de Razonabilidad en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración:

“La autoridad debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción”

A su vez la empresa operadora establece que se deberá tener en cuenta además, el Principio de Razonabilidad estipulado también en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG que dispone lo siguiente:

“Las decisiones de la autoridad administrativas, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que

7 DE PALMA DEL TESO, Ángeles. Las infracciones administrativas continuadas, las infracciones

permanentes, las infracciones de estado y las infracciones de pluralidad de actos: distinción a efectos del cómputo del plazo de prescripción. En: Revista española de Derecho Administrativo. N° 112. (octubre -diciembre de 2001). P.556-557.


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respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”

Frente a lo argumentado por NEXTEL, consideramos que, en efecto, corresponde tener en cuenta el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido8, límites y criterios que se establecerán en los puntos que se desarrollarán en los siguientes acápites.

2.9. Análisis sobre el ejercicio de la potestad sancionadora Para realizar un análisis de la potestad sancionadora, es necesario establecer en primer lugar cual es el objetivo de dicha potestad a criterio de OSIPTEL, al respecto, el Consejo Directivo estableció en la Resolución Nº 00033-2010-CD/OSIPTEL lo siguiente:

“En efecto, la sanción impuesta por el TRASU cumple con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones (...)”

Lo expuesto se puede complementar con lo establecido en el artículo 40 del Reglamento de OSIPTEL que establece el Principio de Razonabilidad ya mencionado en el punto 3.1.2.6, tal como lo establece la Resolución Nº 023-2010-CD/OSIPTEL, basándose en los siguientes términos:

“En cuanto al principio de razonabilidad, esta instancia considera que en el análisis de una presunta infracción no debe dejarse de lado, conforme con lo previsto en el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, que frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en dicho incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o una sanción.

8 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento

administrativo.

(...) 1.4 Principio de Razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen

obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.


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En ese sentido, considerando que la norma citada no precisa con exactitud las condiciones que tendrían que concurrir para decidir por la imposición de una sanción o de una medida correctiva; atañe a la administración evaluar en qué casos corresponderá la imposición de una medida correctiva y no necesariamente el inicio de un procedimiento de imposición de sanción”.

Lo que corresponde en este punto es definir si en el presente caso se puede aplicar una medida correctiva o una sanción frente a la infracción realizada por la empresa operadora. Cabe resaltar que lo que se busca mediante la implantación de una medida correctiva es rectificar la actuación e impedir la comisión de nuevas conductas infractoras por parte de la empresa operadora, mediante una llamada de atención a la empresa procurando que se evite incurrir nuevamente en ella y siempre que la acción no sea considerada como grave. Una sanción, entendida en este sentido como una multa, busca por su parte generar mayores incentivos para dar cumplimiento a la normativa frente a una medida correctiva además que debe cumplir con juicios de proporcionalidad, necesidad y adecuación relacionados con la infracción en mención.

Una vez determinada la facultad de OSIPTEL de imponer sanciones o medidas correctivas frente a las infracciones de las empresas operadoras, corresponde hacer un análisis de cuáles son los aspectos considerados para dicha imposición así como cuáles serían los límites que le correspondería a la Administración Pública en el ejercicio de estas facultades de tal forma que se logre la finalidad buscada, el desincentivar la comisión de infracciones logrando que la empresa operadora rectifique su actuación y evite incurrir nuevamente en el incumplimiento. Una vez determinado que en el presente caso es pertinente la aplicación de una sanción y que por ende cabe el desarrollo de la potestad sancionadora de OSIPTEL, corresponde señalar la necesidad de la existencia de elementos de juicio suficientes. Respecto al caso planteado es necesario establecer estos elementos de juicio suficientes así como analizar cuando podemos encontrarnos ante situaciones de necesidad y proporcionalidad del test de razonabilidad. De esto se infiere que la realización de los elementos de juicio suficientes es una valoración trascendente para la determinación del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. Al respecto el CD en su Resolución Nº 023-2010-CD/OSIPTEL ha establecido esta importancia:

“A este respecto, revisada la información obrante en el expediente, se concluye que no se cuentan con elementos de juicio suficientes que permitan establecer que la sanción de multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT, constituía el mecanismo menos lesivo para disuadir (...)”


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Lo planteado en el párrafo precedente se une a la importancia que la realización de un test de razonabilidad tal como lo señala la Resolución Nº 033-2010-CD/OSIPTEL:

“Por último, este colegiado considera que la sanción impuesta por el TRASU cumple con los juicios de adecuación, necesidad y proporcionalidad del test de razonabilidad, motivo por el cual se confirma que la multa aplicada a AMÉRICA MÓVIL, equivalente a 51 UIT, constituye una sanción razonable. En efecto, la sanción impuesta por el TRASU cumple con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de AMÉRICA MÓVIL (adecuación). Del mismo modo, entre la posibilidad de imponer una medida correctiva o una multa, se verifica que la imposición de esta última genera mayores incentivos para dar cumplimiento a la normativa vigente frente a una medida correctiva, más aún si la empresa apelante ha sido anteriormente multada por la misma conducta infractora en los Expedientes Nº 00003-2007/TRASU/GUS-PAS y Nº 00010-2008/TRASU/GUS-PAS (necesidad). Finalmente, es de indicar que el eventual desmedro que podría sufrir la empresa se compensa con el bienestar que repercute sobre el interés general, por cuanto se espera que la firma infractora sea en adelante más cautelosa en el respeto a las normas sobre usuarios; no debiendo dejarse de lado que la multa impuesta por el TRASU (51 UIT) equivale el mínimo previsto en la Ley Nº 27336 para las infracciones graves (proporcionalidad)”.

Determinada esta importancia es relevante analizar las consecuencias jurídicas aplicables a la infracción detectada.

2.10. Análisis sobre la determinación de la sanción administrativa

Es necesario incluir en este punto la facultad que tienen los organismos reguladores en el Estado para desarrollar labores de vigilancia, regulación y sanción de las conductas que afecten los derechos de los consumidores, tal como lo establece el Tribunal Constitucional en los siguientes argumentos:

En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran


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amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fines”.

De lo expuesto se puede inferir que los organismos reguladores, entiéndase OSIPTEL, tienen la facultad de supervisar, regular y fiscalizar a las empresas que brindan servicios al público y aplicar sanciones cuando se den infracciones, situación que regula el Tribunal Constitucional con los siguientes términos:

“Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley Nº 27332, parcialmente modificada por la Ley Nº 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal”.

Es necesario entonces precisar, una vez definida la facultad de OSIPTEL de imponer las sanciones respectivas, una ponderación sobre los efectos de la conducta infractora, establecida en los puntos siguientes:

- La imposición de una sanción cumple con el propósito de la potestad sancionadora del Estado, que es disuadir la comisión de infracciones por parte de las empresas operadoras (juicio de adecuación).

- Asimismo, es menester señalar que el eventual desmedro que podría sufrir NEXTEL se ve compensado con el bienestar que repercute en el interés general, teniendo en consideración que la conducta infractora (consistente en remitir información inexacta al OSIPTEL) es capaz de inducir a error al TRASU en la emisión de sus pronunciamientos, generando un efecto en cadena que termina por afectar la credibilidad de los ciudadanos respecto a la labor del Estado en su deber de garantizar la protección del consumidor llevando a desincentivar la utilización del sistema de solución de reclamos de usuarios en general, afectando la institucionalidad del OSIPTEL.

- En esa línea, se hace imperativa la imposición de una sanción en aras de propugnar que NEXTEL sea más cautelosa en el respeto de la regulación vigente, con mucho más énfasis cuando estén en juego los derechos de los usuarios dentro de un procedimiento de reclamo (juicio de proporcionalidad), conforme también ha sido desarrollado por el CD en la resolución aludida en el párrafo precedente.


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- En consecuencia, en el presente caso corresponde imponer una sanción a NEXTEL por el incumplimiento del artículo 17º del RGIS.

- Ahora bien, a fin de determinar la sanción aplicable, es oportuno indicar que -en aplicación de lo dispuesto en el artículo 230º numeral 3 de la LPAG- corresponde a la autoridad administrativa prever que la comisión de una conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo la determinación de la sanción debe considerar criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción.

- De manera concordante, el artículo 30º de la Ley N° 27336- Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL- establece los siguientes criterios para la gradación de la multa a imponerse:

Circunstancias de la Comisión de la Infracción

En el presente caso, la comisión de la infracción se ha producido dentro del marco de la tramitación de un procedimiento regulado por la Directiva que establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones9, en adelante Directiva de Reclamos, en el cual se busca que el TRASU se pronuncie en segunda instancia sobre la pretensión denegada por la empresa operadora. En tal sentido, cobra trascendental importancia el hecho de que se provea al TRASU de información exacta, a efectos de que pueda ejercer su labor resolutiva con idoneidad.

Naturaleza y Gravedad del Daño Causado al Interés Público y/o Bien Jurídico Protegido NEXTEL ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 17º del RGIS, calificada como grave. De esta forma y en relación con la escala de multas establecida en la Ley 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL, corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias (UITs); sin embargo, de acuerdo a lo señalado en la Octava Disposición Final del RGIS el monto de la multa a imponerse debe encontrarse entre cincuenta y un (51) y

9 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-CD/OSIPTEL y sus

modificatorias.


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Cien (100) UITs, conforme a lo dispuesto en el Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM. Como puede observarse, en el presente caso, la gravedad del daño al interés público está relacionada con la afectación a la institucionalidad del Organismo Regulador, así como la seguridad jurídica y la credibilidad de los pronunciamientos emitidos por el TRASU.

Perjuicio Económico Causado

Sobre el particular, es preciso señalar que en el caso del Expediente Nº 06194-2009/TRASU/GUS/RA el TRASU procedió a emitir una resolución declarando “infundada” la apelación, debido a la remisión de información inexacta por NEXTEL; en ese contexto, fue el usuario reclamante quien con fecha 24 de febrero de 2010 advirtió al TRASU de la información inexacta presentada por NEXTEL.

Siendo eso así, fue el referido usuario quien tuvo que tomarse el trabajo de acudir al OSIPTEL -con los costos que ello involucra- y poner a conocimiento del TRASU el error incurrido por NEXTEL respecto al bloqueo solicitado por el usuario, evidenciando la inexactitud de la información remitida por NEXTEL, debido a que las posibilidades de detección de estas conductas por el TRASU son reducidas, en atención a que éste debe resolver con los actuados y documentación elevados en el expediente por la primera instancia, que resulta siendo la propia empresa operadora.

Repetición y/o continuidad de la comisión de la infracción En el presente caso no se ha detectado anteriormente la comisión de la presente infracción por parte de NEXTEL, lo cual debe tenerse en cuenta y valorarse para efectos de no consignar el máximo de la sanción a aplicar pese a la gravedad del incumplimiento.

Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción En el presente caso, conforme con la información remitida por NEXTEL al TRASU, la apelación se declara infundada, obteniendo el siguiente beneficio:

Nº Expediente Monto en $

1

Nº 06194-2009/TRASU/GUS/RA

$ 246.82 sin IGV

SAC-CC/10648-2009 Reclamo Nº 1364028

$ 59.40 sin IGV


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Como se puede apreciar, al haberse evidenciado la infracción administrativa en la que incurría NEXTEL, la referida empresa ajustó los montos detallados en el cuadro precedente, que asciende a $ 246.82 sin IGV más $ 59.40 sin IGV, los cuales hubieran sido asumidos por el usuario.

Dicha conducta, debe ser desincentivada a través del ejercicio de la potestad sancionadora del OSIPTEL, en cuanto a la reducida posibilidad de detección puesto que por la cantidad de reclamos que reciben las empresas operadoras, se requieren ingentes recursos humanos y económicos para su supervisión, por lo que el diseño resulta óptimo cuando las empresas operadoras remiten información exacta al regulador para la toma de decisiones.

Como correlato de ello, cuando se detectan conductas como las desarrolladas por NEXTEL que afectan el patrimonio de los usuarios reclamantes, no solo en cuanto a los montos de sus pretensiones reclamadas sino también a los costos de desplazamiento y de oportunidad en los que tales usuarios incurren para hacer notar al regulador la inexactitud de la información remitida por NEXTEL.

Existencia de intencionalidad o no en el infractor

En el presente caso, no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

Capacidad económica del sancionado

Tal como establece la Ley 27336, Ley de las Funciones y Facultades de OSIPTEL, las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% del ingreso bruto del infractor, percibido durante el ejercicio anterior a la comisión de la infracción.

Evaluación del comportamiento posterior Al respecto se puede apreciar que NEXTEL procedió a realizar el ajuste en los montos reclamados, por el error incurrido y reconocido por la propia empresa; situación que debe considerarse a efectos de determinar la sanción imponible.

2.11. Determinación de la sanción

Es importante mencionar aquí la necesidad del Principio de Razonabilidad, que establece que debe haber una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad buscada de tal forma que se actúe dentro de los límites establecidos a la facultad discrecional de la autoridad.


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Esto se complementa con lo establecido en el artículo 230º numeral 3 de la LPAG, donde se considera que la realización de la conducta no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir con la sanción o cumplir con las normas infringidas. Además la determinación de la sanción debe considerar criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Del caso planteado, ponderando los criterios ya expuestos y teniendo en consideración el comportamiento posterior adoptado por NEXTEL, este Colegiado considera que se debe imponer una multa de cincuenta y un (51) UITs.

B. Sobre la presunta suspensión del servicio durante un procedimiento de reclamo y el requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite, sin que dicho requerimiento esté sustentado en una norma vigente La empresa operadora en sus descargos manifiesta que las imputaciones formuladas deben entenderse de la manera siguiente:

- Por la suspensión del servicio en los expedientes Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ y Nº 1963-2009-TRASU/GUS-RQJ.

- Por requerimiento de pago en los expedientes Nº 252-2009-TRASU/GUS-RQJ, Nº 374-2009-TRASU/GUS-RQJ, Nº 518-2009-TRASU/GUS-RQJ y Nº 1262-2009-TRASU/GUS-RQJ.

En efecto, el expediente Nº 1963-2009-TRASU/GUS-RQJ corresponde a la presunta infracción por la suspensión del servicio a pesar de existir un reclamo en trámite, el mismo que será materia de análisis de acuerdo a los argumentos presentados por NEXTEL en sus descargos. 3.1. Suspensión del servicio con reclamo en trámite 3.1.1. Hechos materia del presente procedimiento sancionador a. Expediente Nº 01963-2009/TRASU/GUS-RQJ (María Luz Mallqui

Gonzales) Con fecha 5 de octubre de 2009, la Sra. María Luz Mallqui Gonzales, usuaria del servicio brindado por NEXTEL, presentó queja por defecto de tramitación debido a que esta última no había dado respuesta oportuna a su reclamo presentado el 17 de agosto de 2009, por la facturación correspondiente al periodo de agosto de 2009.


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La usuaria a su vez manifestó que a consecuencia de la falta de notificación de la resolución contenida en la Carta Nº SAC-CC/08274-2009, NEXTEL habría suspendido indebidamente su servicio. Por otro lado, NEXTEL manifiesta que cumplió con los plazos previstos en la Directiva de Reclamos, emitiendo la Carta Nº SAC-CC/08274-2009 en respuesta al reclamo presentado por facturación, así como también señala que efectuó la respectiva notificación:

(…) “El 15 de octubre de 2009 mediante nuestra carta Nº CGR-2483/09, NEXTEL cumplió con elevar al TRASU la queja conjuntamente con los descargos correspondientes. En los referidos descargos, se remitió un cuadro con el orden cronológico de los eventos del reclamo Nº 12194930” (…)

Se puede observar, del cuadro establecido en los descargos, que la fecha de presentación del reclamo Nº 13018189 fue el 17 de agosto de 2009, la fecha de emisión de la resolución el 28 de setiembre de 2009 y la fecha de notificación de la resolución, el 6 de octubre de 2009. De esta manera, NEXTEL informa que la emisión de la resolución fue realizada a los treinta días hábiles de la presentación del reclamo y que la notificación fue realizada al décimo día hábil de su emisión. Respecto a la suspensión indebida por falta de notificación mencionada en líneas precedentes, NEXTEL menciona lo siguiente: (…)

“se le comunicó al TRASU que NEXTEL procedió con la suspensión del servicio el 2 de octubre de 2009; toda vez que, doña María Luz Mallqui Gonzales no canceló el importe que corresponde a otro recibo que no se encontraba sujeto al reclamo de facturación registrado con el caso Nº 13018189”. (…)

NEXTEL afirma además que el 8 de setiembre de 2009 se emitió el recibo de servicios Nº 001-13734940 el mismo que vencía el 19 de setiembre de 2009, sin embargo, doña María Luz Mallqui Gonzales canceló dicho recibo recién el 5 de octubre de 2009 (en la fecha de presentación de la queja), por lo que la empresa operadora considera que el TRASU amparó indebidamente este extremo de la queja puesto que la suspensión se había producido por las deudas vencidas no reclamadas. De esta manera la empresa operadora establece que a partir del 19 de setiembre de 2009, se encontraba facultada a realizar la suspensión del servicio por falta de pago del recibo señalado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 51º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.


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b. Expediente Nº 1267 – 2009/ TRASU/GUS-RQJ (Rosa Elena Valdivia Alejandro – Royal Nippon E.I.R.L)

Con fecha 22 de julio de 2009, doña Rosa Elena Valdivia Alejandro planteó una queja por defecto de tramitación, toda vez que NEXTEL no había dado respuesta oportuna a su recurso de reconsideración (de fecha 22 de junio de 2009) y por ende, habría sufrido una suspensión del servicio de forma indebida. Mediante carta Nº CGR – 1795/09, de fecha 4 de agosto de 2009, la empresa operadora elevó la queja al TRASU con sus respectivos descargos. De un cuadro planteado por NEXTEL se puede evidenciar el orden cronológico de los hechos acontecidos en el presente caso y desde la perspectiva de la empresa operadora, de tal forma que se tiene como fecha de presentación del reclamo, el 20 de abril de 2009, posteriormente, el 02 de junio de 2009 se dio respuesta al reclamo, notificándose el día 16 de junio de 2009. El 22 de junio de 2009, se habría presentado el recurso de reconsideración y consecuentemente ante la falta de respuesta el 22 de julio de 2009, se presentó la queja. NEXTEL, de esta forma, expresa que cumplió con dar respuesta dentro de los plazos señalados, al reclamo de fecha 20 de abril de 2009 y que realizó la notificación dentro de los diez (10) días hábiles concedidos. Por otro lado, la empresa operadora señala que procedió con la suspensión del servicio por la falta de pago de importes no reclamados por el usuario, lo que se muestra en lo siguiente: (…)

“luego de los ajustes realizados por parte de NEXTEL a favor del Cliente el 22 de junio de 2009, NEXTEL se encontraba facultada a realizar la suspensión del servicio por falta de pago de los importes no reclamados. Al respecto, tal como se evidencia del reporte de estado de cuenta, NEXTEL se encontraba facultada a realizar la suspensión del servicio por falta de pago de los montos no reclamados; ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 51 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones” (…)

3.1.2. Evaluación de los descargos de NEXTEL sobre la ejecución de la suspensión

En este punto se debe señalar que los descargos de NEXTEL respecto a la suspensión se formulan en tres líneas argumentativas: - La suspensión fue válidamente realizada por NEXTEL, al

amparo del artículo 51º de las Condiciones de Uso (pues el


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usuario no ha realizado el pago de montos que no se encuentran comprendidos en el reclamo).

- El TRASU habría incurrido en una grave vulneración de los

derechos de la empresa operadora ya que declara fundada la queja en el expediente Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ, en razón a que NEXTEL no probó adecuadamente su inocencia.

- El TRASU incurrió en error en el expediente Nº 1963-2009-

TRASU/GUS-RQJ, pues afirma que de forma arbitraria NEXTEL ejecutó la suspensión, lo cual no tiene sustento en los hechos probados en el expediente.

A continuación se procederá a analizar cada uno de los argumentos planteados por NEXTEL. a. Sobre el hecho de que la suspensión fue válidamente

realizada por NEXTEL pues el usuario no ha realizado el pago de montos que no se encuentran comprendidos en el reclamo. En este punto, NEXTEL manifiesta en sus descargos lo siguiente: (…)

“NEXTEL actuó conforme a ley, suspendiendo el servicio por falta de pago en ejercicio de las atribuciones que las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Condiciones de Uso) le confieren. En efecto, ha quedado plenamente demostrado que la suspensión del servicio fue válidamente realizada por NEXTEL al amparo de lo establecido en el numeral (ii) del artículo 51º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (las Condiciones de Uso) que señala: “Artículo 51.- Supuestos de suspensión del servicio La empresa operadora podrá suspender el servicio: (…)

(ii) Cuando: (a) el recibo no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido, o (b) el abonado o usuario presenta un reclamo por facturación y no ha realizado el pago del monto que no se encuentra comprendido en el reclamo, en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período de gracia que la empresa operadora hubiere establecido”.

En tal sentido, no es fáctica ni jurídicamente posible considerar que NEXTEL ha incurrido en infracción por haber ejecutado una medida perfectamente legítima y que está destinada a impedir que un usuario moroso incremente la


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deuda impaga que mantiene con el operador que presta el servicio”. (…)

Respecto a lo planteado por NEXTEL en sus descargos, cabe precisar que, en efecto, el artículo 51º de las Condiciones de Uso otorga la facultad a las empresas operadoras de suspender el servicio cuando el usuario o abonado no ha realizado el pago de montos que no se encuentran comprendidos en el reclamo. En el caso mencionado de los expedientes Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ y Nº 1963–2009-TRASU/GUS-RQJ, NEXTEL ha mencionado que las suspensiones se produjeron por la falta de pago de los montos no reclamados. Respecto a lo manifestado por NEXTEL en sus descargos, consideramos relevante y pertinente resaltar que con relación al expediente Nº 1963–2009-TRASU/GUS-RQJ existe una contradicción respecto de lo indicado por la empresa operadora en los descargos alcanzados en el expediente de queja y del presente procedimiento administrativo sancionador, dado que, en el primero justifica la suspensión en lo siguiente: “Por otro lado, respecto de la supuesta suspensión indebida del servicio del Equipo, les informamos que Nextel procedió con la referida suspensión el 2 de octubre de 2009, a consecuencia de que el Cliente no canceló el monto total facturado en el Recibo. Se servirán identificar dicho hecho a partir de la revisión del Reporte de Estado de

Cuenta de Servicios que adjuntamos.” (El Subrayado es nuestro); mientras que en el segundo, señala textualmente lo siguiente: “Respecto a la supuesta suspensión indebida del servicio, a consecuencia de la falta de notificación de la resolución contenida en la carta Nº SAC-CC/08274-2009, se le comunicó al TRASU que Nextel procedió con la suspensión del servicio el 2 de octubre de 2009; toda vez que, doña María Luz Mallqui Gonzales no canceló el importe que corresponde a otro recibo que no se encontraba sujeto al reclamo de facturación registrado con caso Nº 13018189. A tal efecto, se adjuntó al expediente el Reporte de Estado de Cuenta de Servicios, el mismo que se servirán encontrar adjunto al presente escrito (Anexo 1-D).” Por los argumentos detallados, NEXTEL no puede afirmar que “el TRASU amparó indebidamente” el extremo de la queja referida a la suspensión del servicio, toda vez que contrariamente a lo señalado en los descargos presentados por la propia empresa en el expediente de queja, se advirtió que la abonada -a la fecha de la suspensión (02/10/2009)- sí había cancelado la parte no reclamada del recibo correspondiente a agosto de 2009 (27/08/2009), tal como se aprecia del Reporte de Estado de Cuenta adjunto y como lo señala el TRASU en la Resolución Final Nº 1 de fecha 23 de octubre de 2009.


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Ahora bien, de la información alcanzada por NEXTEL en los descargos por el presente procedimiento sancionador, se puede observar que en el Reporte de Estado de Cuenta adjunto como Anexo 1-D, la suspensión ejecutada el 02 de octubre de 2009, se produjo por la deuda vencida (19/09/2009) y no reclamada del periodo correspondiente a setiembre de 2009. En efecto, la abonada efectuó la cancelación del importe por el recibo de setiembre de 2009, recién el día 05 de octubre de 2009, fecha en que presenta la queja que da inicio al procedimiento seguido en el expediente de queja Nº 1963-2009/TRASU/GUS/RQJ. De esta manera, lo expresado por NEXTEL en sus descargos del procedimiento sancionador permite determinar que la suspensión se produjo de acuerdo a lo establecido en el artículo 51º de las Condiciones de Uso ya mencionado. En consecuencia, se puede concluir que respecto a la suspensión del servicio del expediente Nº 1963-2009-TRASU/GUS-RQJ, no procede la imposición de una sanción administrativa, al no haberse configurado la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS. b. Sobre el hecho de que el TRASU incurre en una grave

vulneración de los derechos de la empresa operadora ya que declara fundada la queja en el expediente Nº


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1267-2009-TRASU/GUS-RQJ, porque NEXTEL no probó adecuadamente su inocencia.

Respecto a este punto, se debe mencionar que NEXTEL expresa lo siguiente: (…)

“En efecto, el hecho que el TRASU haya declarado fundada la queja del abonado en el extremo referido a la supuesta suspensión ilegítima del servicio, si bien produjo efectos jurídicos en el procedimiento de reclamo del abonado (el indebido amparo de su pretensión sobre la base de una presunción que imputa a NEXTEL la comisión de unas infracción) de ninguna manera puede considerarse como elemento determinante de la existencia de la infracción, pues en virtud del principio de causalidad consagrado en el inciso 8 del artículo 230ª de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y como hemos probado en este escrito NEXTEL no ha realizado la conducta constitutiva de infracción. Para efectos de la valoración del presente argumento es importante desarrollar las razones por las cuales el TRASU resolvió indebidamente fundadas las quejas de los clientes en los expedientes a los que se refiere el presente acápite. El Principio Presunción de Licitud contemplado en el literal 9 del artículo 230ª de la LPAG señala:

“Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario” (Subrayado agregado)

(…)

Por su parte, el Principio de Impulso de Oficio consagrado en el numeral 1.3 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG señala:

“Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias” (Subrayado agregado)

(…)

De la aplicación conjunta de los Principios de Presunción de Licitud y de Impulso de Oficio, es posible concluir que en el procedimiento administrativo sancionador debe ser la Administración la que pruebe la responsabilidad del administrado en el hecho infractor y no al revés. (…) Dicho de otra manera, de acuerdo con el Principio de Presunción de Licitud, la Administración no puede imponer al administrado la carga de probar su propia inocencia.


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(…) Sin embargo, dejando de lado el marco legal que ordena el ejercicio de sus potestades, en el expediente Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ el TRASU resuelve que NEXTEL habría suspendido de forma ilegítima el servicio al abonado sustentándose en que:

“LA EMPRESA OPERADORA no ha detallado el monto reclamado por EL RECLAMANTE, por lo que no hay certeza que, efectivamente, la suspensión del servicio se debió a montos no reclamados, razón por la cual la presente queja debe ser declarada fundada”

Es decir, sobre la base de una presunción o de una falta de certeza el TRASU declara fundada la queja del abonado sin tener en cuenta que con ello está imputando a NEXTEL la comisión de una infracción contraviniendo todos los principios que el Derecho Administrativo Sancionador ha establecido en protección de los intereses del administrado. En otras palabras el TRASU declara fundada la queja del abonado porque NEXTEL no probó adecuadamente su inocencia. Esta situación es constitucionalmente inaceptable y constituye una grave vulneración de los derechos de nuestra representada” (…)

Con relación a lo planteado en líneas precedentes, es necesario precisar ciertos puntos respecto a las facultades de Administración del Órgano Resolutivo. En primer lugar se debe resaltar que la naturaleza de los procedimientos de queja es muy diferente a la de los procedimientos sancionadores ello no sólo en virtud que tienen finalidades distintas sino en el hecho que versan sobre objetos distintos. Como es de conocimiento público, la finalidad de un procedimiento sancionador es mantener el orden en el sistema, reprimiendo conductas contrarias a la normativa e imponiendo sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que son impuestas por el ordenamiento normativo, mientras que el procedimiento de queja busca el esclarecimiento de la afectación que pudo haber sufrido el usuario durante el trámite del procedimiento de reclamo. Dada la naturaleza distinta de estos procedimientos, en el caso en mención, el análisis de la queja que hizo el TRASU previo al inicio del procedimiento sancionador, se basó en valorar los hechos y medios de prueba presentados por la empresa operadora, otorgando -en el presente caso- la procedencia a la queja. Así, se puede observar que NEXTEL en el procedimiento seguido en el Expediente Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ, no remitió


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prueba idónea alguna que haya creado certeza en el Colegiado, de modo que desvirtúe la afectación generada al usuario. En efecto, podemos afirmar que mientras el TRASU analiza el procedimiento de queja sobre la base de las pruebas alcanzadas por la empresa operadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 50º10 y 52º11 de la Directiva de Reclamos, en el procedimiento administrativo sancionador, el Órgano Instructor y el Órgano Resolutivo tienen en consideración lo establecido en el artículo 230º de la LPAG, que establece los principios que rigen la potestad sancionadora en materia administrativa, y específicamente el Principio de Presunción de Licitud, el cual dispone:

“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 6. Presunción de Licitud.- Las entidades públicas deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario (...)”.

El Principio de Presunción de Licitud indicado supone que, si el curso del procedimiento administrativo sancionador “no llega a formar convicción de la ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de la absolución implícito que esta presunción conlleva (in dubio pro reo). En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, incluyendo la duda

10

“CAPÍTULO II

Recursos de Queja Artículo 50.- Remisión del recurso al TRASU El TRASU será el encargado de resolver las quejas que se interpongan contra la primera instancia administrativa de las empresas operadoras. Presentada una queja en la empresa operadora, ésta deberá elevarla al TRASU en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, conjuntamente con sus descargos y el expediente correspondiente, organizado formalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 53º.

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Artículo 52.- Incumplimiento de la empresa operadora en elevar el recurso de queja

Si la empresa operadora no cumpliera con elevar al TRASU el recurso presentado en el plazo indicado en esta Directiva, el usuario podrá presentar al TRASU copia del cargo de recepción del recurso por parte de la empresa operadora, al cual deberá acompañar documentación sustentatoria. Presentada la documentación a la que se refiere el párrafo anterior, el TRASU deberá proceder a resolver el recurso sobre la base de las afirmaciones del usuario y de la documentación alcanzada.”


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razonable, obliga a la absolución del administrado.”12

(Subrayado nuestro) En tal sentido, si bien es cierto la Directiva de Reclamos en su artículo 50º establece que el Tribunal resolverá las quejas sobre la base de las afirmaciones del usuario y de los descargos alcanzados por LA EMPRESA OPERADORA; en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, debe tenerse en consideración otros elementos que generen la certeza de la comisión de la infracción y la culpabilidad de LA EMPRESA OPERADORA, tal y como lo establecen los principios que rigen la actuación de la administración en materia sancionadora, y en estricto el principio de Presunción de Licitud, en tanto éstos tienen preeminencia sobre el ordenamiento jurídico, al ser “(...) elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento.”

En consecuencia, cualquier falta de la empresa con sus clientes no conlleva automáticamente a una sanción. Para ello, es necesaria la evaluación de cada caso a efectos de determinar la existencia de la infracción imputada o de alguna causal eximente de responsabilidad en la conducta de LA EMPRESA OPERADORA.

Atendiendo a lo mencionado, consideramos que el presente procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado y desarrollado de acuerdo a derecho.

Ahora bien, respecto a lo manifestado por NEXTEL con relación al expediente Nº 1267–2009-TRASU/GUS-RQJ, debemos poner en relieve que ha incurrido en error -tanto en los descargos alcanzados en el procedimiento de queja como en el procedimiento administrativo sancionador- al indicar que “Nextel ha procedido a la suspensión del servicio debido a la falta de pago de importes no reclamados por parte del Cliente.” (El subrayado es nuestro) En efecto, en el expediente de queja NEXTEL adjunta como medio de prueba –que a consideración de la empresa desvirtuaría la suspensión indebida- el Reporte del Estado de Cuenta, sustentando que “luego de los

ajustes realizados por parte de Nextel a favor del Cliente el 22 de junio de 2009, el Cliente ha venido adeudando al Cliente

12 MORON URBINA, JUAN CARLOS, “Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pág. 520.


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(SIC) montos superiores a los conceptos reclamados por los supuestos problemas señalados en relación a los Equipos.”

Como podemos advertir del adjunto alcanzado por NEXTEL, este medio probatorio no desvirtúa de modo alguno que la usuaria adeude montos por conceptos no reclamados, toda vez que no se consigna en los campos del documento las facturas que han sido o no reclamadas, ni se consigna si ha efectuado pagos a cuenta respecto de los reclamos presentados, resultando ilógico pretender que con la información registrada en el Estado de Cuenta que adjuntó NEXTEL al expediente, el TRASU pudo haber advertido si la suspensión fue justificada o no. Sin embargo, a diferencia de la documentación presentada por NEXTEL en el procedimiento de queja, la empresa operadora en el procedimiento sancionador anexa adicionalmente un Cuadro que detalla el


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reporte del Estado de Cuenta, el mismo que permite explicar recién la información consignada y alcanzada en el expediente de queja. Del análisis del cuadro detallado, se denota la existencia de una deuda por el importe de US$ 152.91. Ahora bien, ésta no correspondía a un monto no reclamado –como lo señala erróneamente NEXTEL- sino a un monto que si bien fue reclamado13, a la fecha de la suspensión ya había sido declarado INFUNDADO y por ende resultaba exigible.

En consecuencia, de las pruebas aportadas por NEXTEL en el procedimiento sancionador, se puede concluir que respecto a la suspensión del servicio del expediente Nº 1267-2009-TRASU/GUS-RQJ, no procede la imposición

13

El día 05 de octubre de 2009, correspondiente al recibo Nº 001-10256081 de diciembre de 2008, Reclamo Nº 11092267.


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de una sanción administrativa, al no haberse configurado la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS. Sin perjuicio de lo señalado, debemos indicar que de la revisión del Cuadro que detalla el Reporte del Estado de Cuenta que presenta NEXTEL a fojas 234 del expediente sancionador, se puede colegir que éste no registra el reclamo Nº 11817059 de fecha 26 de marzo de 2009, el mismo que sí se registra en el Histórico de Reclamos a fojas 29 del expediente de queja, tal como lo podemos apreciar del siguiente cuadro:

De lo expuesto, si bien en el presente caso dicha omisión no resulta relevante para el análisis del presente caso, debemos exhortar a NEXTEL a que en adelante remita la información con el registro de la totalidad de los reclamos presentados por los usuarios.

c. Sobre el hecho de que el TRASU incurrió en error en el expediente Nº 1963-2009-TRASU/GUS-RQJ, pues afirma de forma arbitraria la suspensión y no tiene sustento en hechos probados en el expediente. NEXTEL en sus descargos expresa lo siguiente:

“(…)


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Pues algo todavía más grave es lo que sucedió en el expediente Nº 1963-2009/TRASU/GUS-RQJ en el cual el TRASU señala que NEXTEL suspendió el servicio al abonado el 3 de setiembre de 2009 a pesar que éste había pagado su recibo el 27 de agosto de 2009, es decir, pocos días antes. Lo grave es que esta afirmación del TRASU es absolutamente arbitraria y no tiene sustento en los hechos probados en el expediente. En efecto, conforme se puede apreciar del resumen de hechos con el que NEXTEL eleva el expediente al TRASU, la suspensión del servicio se produjo el 2 de octubre de 2009 y no el 3 de setiembre como equivocadamente lo señala el TRASU, y la razón de la suspensión es que para el 2 de octubre, el abonado tenía como deuda vencida y no reclamada aquella que le fue facturada en el recibo Nº 001-13734940 y que había vencido el 19 de setiembre de 2009. Esto está además probado de manera incontrovertible en el Reporte de Estado de Cuenta que NEXTEL adjuntó al expediente de Reclamo y, sin embargo, el TRASU no lo tomó en cuenta y falló sobre la base de hechos determinados de forma arbitraria. En consecuencia, el TRASU no puede sancionar a NEXTEL por estos hechos y tiene la obligación de desestimar las imputaciones en nuestra contra. (…)”

Respecto a este punto, es de señalar que ha sido largamente tratado en el numeral a. ítem 3.1.2. de la presente Resolución, concluyendo que a pesar de la existencia de contradicciones respecto de lo indicado por NEXTEL en los descargos alcanzados en el expediente de queja y el presente procedimiento administrativo sancionador; no procede la imposición de una sanción administrativa, al no haberse configurado la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS.

3.2. Requerimiento de pago de montos que se encuentran con reclamo en trámite 3.2.1. Hechos materia del procedimiento sancionador a. Expediente Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ (Segurinvest

Corredores de Seguros S.A.C) Con fecha 21 de julio de 2009, el usuario presentó queja debido a que, a pesar de tener reclamo en trámite, NEXTEL habría requerido el pago del importe de noventa y 16/100 dólares ($ 90.16) correspondiente al recibo de servicios Nº 001-12695178 emitido el 30 de junio de 2009. Con carta Nº CGR-1791/09 de fecha 03 de agosto de 2009, NEXTEL cumplió con elevar la queja al TRASU, adjuntando la carta SAC-CC/05982-2009 (del 27 de julio de 2009) en la que la empresa


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operadora comunicó al usuario que se realizaría un ajuste a su favor por el importe materia de reclamo. NEXTEL informa de esta manera que realizó el respectivo ajuste incluso con anterioridad a que el TRASU notifique la resolución que declaraba fundada la queja. Además menciona que la inclusión del importe reclamado en el recibo de servicios Nº 001-12695178, tenía una finalidad informativa y no debe entenderse como un requerimiento de pago.

b. Expediente Nº 00252–2009/TRASU/GUS-RQJ (Cristhiam Arturo Yave Mejía Campos) El usuario presentó reclamo el día 08 de enero de 2009, toda vez que no se encontraba de acuerdo con la facturación Nº 001-10270405, emitida el 22 de diciembre de 2008, por el monto ascendente a $ 22.39. Mediante carta SAC-CC/01282-2009 de fecha 19 de febrero de 2009, la empresa operadora se pronunció por el reclamo presentado, declarándolo fundado y realizando un ajuste por el monto de $ 27.21 –indicando que se vería reflejado en su próximo recibo que se emitiría el 22 de marzo de 2009-. Con fecha 19 de febrero de 2009 el usuario presentó queja por el requerimiento de pago a pesar de tener en trámite el reclamo presentado el 08 de enero de 2009, siendo resuelto por el TRASU el día 19 de marzo de 2009, declarando fundada la queja, en razón a que NEXTEL no presentó descargos sobre dicho requerimiento, sólo indicó que la carta SAC-CC/01282-2009 de fecha 19 de febrero de 2009 mediante la cual resuelve el reclamo por facturación se encontraba en trámite de notificación; por lo que el Colegiado concluyó que no habían razones para proceder al requerimiento de pago. Respecto al ajuste realizado por el monto de $ 27.21, NEXTEL sustenta que procedió diligentemente efectuando un ajuste a favor del usuario pese a que se trataba de un monto válidamente facturado al haber incumplido el abonado con el procedimiento de suspensión por robo, inclusive antes que éste interponga la queja contra NEXTEL. Asimismo, indica que dejó sin efecto cualquier posible afectación a los derechos del usuario o irregularidad en la tramitación del procedimiento de reclamo, dejando de percibir el monto correspondiente a la renta básica del referido periodo, desvirtuando así el objeto de la queja posteriormente presentada por el usuario.

c. Expediente Nº 00374-2009/TRASU/GUS-RQJ (Jorge Pérez Laureano). Con fecha 12 de enero de 2009, el usuario Jorge Pérez Laureano presentó reclamo por problemas de calidad e idoneidad en la


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prestación del servicio y por la facturación del recibo Nº 001-10246359 correspondiente a diciembre de 2008, por la suma ascendente a $ 569.90 incluido IGV. La empresa operadora con fecha 15 de enero de 2009, emitió pronunciamiento respecto del reclamo presentado, indicando que el recibo fue emitido correctamente y que la facturación respecto a la renta básica mensual, arrendamiento de equipos y deuda vencida fue la adecuada. El usuario interpuso recurso de reconsideración contra la resolución de NEXTEL, el 03 de febrero de 2009. Esto devino posteriormente en una queja de tramitación, pues se le habría requerido el pago del importe materia de reclamo. El TRASU, posteriormente declaró fundada en parte la queja al considerar que NEXTEL no se encontraba facultada a requerir el pago del monto reclamado por el usuario. Al respecto, NEXTEL señaló que en ningún momento había exigido el pago del monto reclamado desde la presentación del reclamo por parte del usuario. Asimismo, adjuntó copia de los recibos Nº 001-10610450 y Nº 001-10981532 a través de los cuales –indicó- se pudo identificar que NEXTEL siempre mantuvo en trámite la deuda reclamada por el usuario y que la inclusión de los montos materia de reclamo en el recibo se realizó con fines netamente informativos y no de requerimiento de pago.

d. Expediente Nº 0518–2009/TRASU/GUS-RQJ (Mónica Rosas Cedillo). Con fecha 24 de febrero de 2009, el usuario presentó reclamo contra NEXTEL respecto de los consumos adicionales de los recibos de servicios Nº 001-10530307 y 001-10896923 emitidos el 15 de enero y 15 de febrero de 2009 respectivamente. NEXTEL procedió a dar respuesta al reclamo en mención, el día 31 de marzo de 2009. Posteriormente, el usuario presenta una queja manifestando que la empresa operadora habría pretendido cobrar montos objeto del reclamo de fecha 24 de febrero de 2009. El TRASU resuelve la queja declarándola fundada, al considerar que la empresa operadora no se encontraba facultada para requerir el pago de montos objeto de reclamo. Al respecto, NEXTEL manifiesta que no tuvo la intención de exigir el pago del monto reclamado, toda vez que de manera informativa se incluyó en el recibo de servicios como deuda pendiente de pago, toda


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vez que así figuraba válidamente en sus sistemas hasta el pago o la resolución final del reclamo. 3.2.2. Evaluación de los descargos de NEXTEL sobre el requerimiento Al respecto NEXTEL formula sus descargos en cuatro líneas argumentativas:

- La inclusión del monto reclamado en el recibo tenía una finalidad informativa y no debe entenderse como requerimiento de pago.

- NEXTEL no tuvo la intención de exigir el pago del monto reclamado. No se usó medios de coerción. La empresa operadora dejó sin efecto cualquier posible afectación a los derechos del usuario o irregularidad.

- Se ha tomado medidas por parte de NEXTEL para evitar incluir los montos reclamados en el recibo de servicios de los usuarios.

- La potestad de sanción del TRASU respecto al requerimiento debe ser ejercida dentro de determinados límites (razonabilidad, proporcionalidad).

A continuación se procederá a analizar cada uno de estos descargos planteados por NEXTEL sobre el requerimiento de pago de montos objeto de reclamo. a. Sobre el hecho de que la inclusión del monto reclamado en el

recibo tenía una finalidad informativa y no debe entenderse como requerimiento de pago. En este punto, NEXTEL expresa sus descargos respecto al Expediente Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ, de la siguiente manera:

“(…) Asimismo, tal como se le informara al TRASU en los descargos presentados, la inclusión del monto reclamado en el recibo tenía una finalidad informativa y no debe entenderse como un requerimiento de pago, lo cual implica que no realizaríamos el cobro de dicho monto hasta que la resolución final que se emitiera en el procedimiento de reclamo quedara firme en cumplimiento de la LPAG. (…)”

Respecto al Expediente Nº 0374-2009/TRASU/GUS-RQJ, NEXTEL señaló que:

“(…) y que la inclusión de los montos materia de reclamo en el recibo se realizó con fines netamente informativos y no de requerimiento de pago (…)”


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En cuanto al Expediente Nº 0518-2009/TRASU/GUS-RQJ, la empresa operadora menciona en sus descargos, lo siguiente:

“(…) toda vez que de manera informativa se incluyó en el recibo de servicios como deuda pendiente de pago ya que así figuraba válidamente en nuestros sistemas hasta el pago o la resolución final del reclamo. A saber, en la sección inferior derecha de los recibos de servicios de NEXTEL, se incluye un reporte con el estado de cuenta de cada abonado, en el cual se detallan, entre otros, los conceptos referidos a pagos realizados por los abonados a favor de NEXTEL, así como las deudas que estos podrían mantener. Es importante destacar que dicho estado de cuenta fue incluido en los recibos de servicios con la finalidad de brindarle información adecuada a los abonados sobre su situación de pagos con NEXTEL (…)” (subrayado agregado)

Asimismo, respecto a la inclusión de los montos reclamados en los recibos de los usuarios, NEXTEL afirma lo siguiente:

“(…) Como ya hemos explicado al tratar los hechos suscitados en cada uno de los expedientes vinculados a este procedimiento, cuando NEXTEL considera que un reclamo de sus usuarios es infundado, mantiene válidamente sus sistemas el monto reclamado como monto impago hasta que sea pagado o el expediente culmine en la instancia pertinente conforme a las normas aplicables. Así, como consecuencia de estar registrados en nuestros sistemas de facturación, aquellos montos impagos eran incluidos en los recibos de los abonados como saldos por pagar, pero ello se hacía (hoy ya no se hace gracias a las medidas que hemos tomado y que explicamos más adelante) con fines puramente informativos y no a manera de exigencia de pago. Solicitamos tener en cuenta entonces que el sólo hecho de mantener en los recibos como saldo por pagar los montos materia de reclamo no pude (sic) ser considerado un requerimiento de pago ya que en estricto se trata de montos que nuestros sistemas deben mantener como pendientes hasta que se paguen o hasta que se resuelva el reclamo en última instancia (…)” (subrayado agregado)

Respecto a los argumentos planteados por la empresa operadora vinculados con la finalidad informativa de los montos impagos en los recibos como saldos por pagar, la finalidad que habría motivado la colocación de estos montos en los recibos no forma parte del presente procedimiento administrativo sancionador, puesto que no se le imputa a la empresa operadora la colocación per se de los montos y su finalidad informativa sino la afectación que ya se produjo respecto a las interpretaciones de los usuarios sobre los montos en mención. En efecto, el artículo 47º del RGIS establece lo siguiente:


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Artículo 47.- La empresa que transgreda mediante cualquier modalidad el Artículo 14 del Decreto Legislativo N° 716, incurrirá en infracción grave. A lo establecido en el presente artículo no es de aplicación el Artículo 55 de este Reglamento. Entre otros supuestos, se consideran transgresiones a la norma a que se refiere el párrafo anterior, las suspensiones, cortes del servicio o la resolución del contrato de abonado, durante un procedimiento de reclamación en cualquier instancia, que no estén válidamente sustentados en una norma vigente; la utilización de modalidades que coaccionen al usuario por el no pago del monto reclamado; la exigencia indirecta de pago del monto reclamado; y, la no aceptación del pago del monto no reclamado. (Subrayado agregado)

Conforme se puede apreciar del texto del artículo citado se incurrirá en infracción al artículo 47º del RGIS en caso se genere coacción en el usuario a fin que cancele deudas que, en el momento del requerimiento, no son aún exigibles, toda vez que forman parte de un procedimiento de reclamo en trámite. Ahora bien, a efectos de determinar si existió la exigencia o coacción del pago por parte de NEXTEL, de montos que se encontraban en discusión en procedimientos de reclamo tramitados bajo los Expedientes Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00374-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00518-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ, desarrollaremos más adelante caso por caso. No obstante, antes de sustentar los casos, es necesario indicar que de la información que obra en el expediente sancionador, se puede advertir que los montos reclamados están incluidos en una sección denominada ESTADO DE CUENTA. Teniendo en cuenta lo indicado, NEXTEL manifiesta que aquellos montos impagos eran incluidos en los recibos de los abonados como saldos por pagar, pero ello se hacía con fines puramente informativos y no a manera de exigencia de pago. Sobre el particular, consideramos que para determinar si, en el presente caso ha existido una exigencia de pago o coacción, debe tenerse en consideración la percepción que los usuarios tienen respecto a los datos que han sido consignados en sus recibos telefónicos. Se ha verificado que se han incluido montos reclamados en el texto del recibo telefónico; sin embargo, se aprecia que dichos montos han sido incorporados dentro de un recuadro denominado por NEXTEL “ESTADO DE CUENTA” lo cual, en un principio, tendría carácter informativo. Sin perjuicio de ello, se puede advertir que en los casos analizados, en la parte superior derecha y/o inferior derecha se consigna la fecha de vencimiento para el pago del recibo con un “Total a Pagar” o “Saldo a Pagar” que incluye los montos reclamados, de modo tal


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que se denota no solo la información respecto a una deuda anterior al recibo emitido sino que adicionalmente se consigna una fecha de pago para dicha deuda. Esto constituye una coacción al usuario promedio al considerar que está obligado a realizar el pago de la suma total acumulada, que incluye también el monto reclamado en la fecha de vencimiento del recibo emitido; prueba de ello son los escritos de queja presentados por los usuarios por requerimientos de pago de montos en reclamo. En atención a las consideraciones expuestas, podemos concluir que la mera consignación del monto reclamado en la sección ESTADO DE CUENTA no constituye necesariamente la exigencia de pago sino el que se consigne una fecha de vencimiento aplicable acumulativamente y totalizada al recibo telefónico y a la deuda vencida materia de reclamo; y, más precisamente, que no se aclare que dicha fecha no se aplica al monto reclamado, conforme se puede visualizar a continuación:

Expediente Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ

En este caso, obra el recibo Nº 001-12695178 del 30 de junio de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por mayo de 2009 ($ 90.16). Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 11 de julio de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “RESÚMEN” del recibo sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección RESÚMEN como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.

Formulario de Reclamo (Monto reclamado: $ 90.16)


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Recibo Nº 001-12695178


En este caso, obran los recibos Nº 001-10610450 y Nº 001-10981532 del 22 de enero y 22 de febrero de 2009 respectivamente, en los que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por diciembre de 2008 ($ 478.91 sin IGV equivalente a $ 569.90 con IGV). Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en los recibos de enero y febrero de 2009 es el 06 de febrero y 05 de marzo de 2009, sin que se pueda deducir que dichas fechas se encuentran referidas sólo a la sección “RESÚMEN” de los recibos sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentran referidas tanto a la sección RESÚMEN como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.


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Formulario de Reclamo (Monto reclamado: $ 569.90 con IGV)

Recibo Nº 001-12695178


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Recibo Nº 001-10981532


En este caso, obra el recibo Nº 001-11276900 del 15 de marzo de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por enero y febrero de 2009 ($ 42.39 sin IGV). Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 02 de abril de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “RESÚMEN” del recibo sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección RESÚMEN como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado.


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Formulario de Reclamo (Monto reclamado: $ 42.39 sin IGV)

Recibo Nº 001-11276900


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Expediente Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ En este caso, obra el recibo Nº 001-10632352 del 22 de enero de 2009, en el que se incluyó el monto correspondiente a la facturación reclamada por diciembre de 2008 ($ 22.39). Como se puede apreciar, la única fecha de vencimiento que se registra en el recibo es el 06 de febrero de 2009, sin que se pueda deducir que dicha fecha se encuentra referida sólo a la sección “RESÚMEN” del recibo sino por el contrario, por su ubicación, se colige que se encuentra referida tanto a la sección RESÚMEN como a la sección ESTADO DE CUENTA, lo que constituye una modalidad de coacción al usuario por el no pago del monto reclamado. Asimismo, obra el “Reporte de Estado de Cuenta Servicios”, en el que se advierte que NEXTEL incluyó al recibo de enero de 2009, el monto correspondiente a la facturación reclamada por diciembre de 2008 (Recibo Nº 001-10270405 por la suma de $ 22.39).

Recibo Nº 001-10270405


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Recibo Nº 001-10632352


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Reporte de Estado de Cuenta Servicios (Monto reclamado: $ 22.39)

b. Sobre el hecho de que NEXTEL no tuvo la intención de exigir el pago del monto reclamado. No se usó medios de coerción. La empresa operadora dejó sin efecto cualquier posible afectación a los derechos del usuario o irregularidad. Respecto a este punto la empresa operadora manifiesta en sus descargos, en cuanto al Expediente Nº 00374-2009/TRASU/GUS-RQJ, lo siguiente:

“(…)

Al respecto, NEXTEL señaló que en ningún momento había exigido el pago del monto reclamado desde la interposición del reclamo por parte del cliente (…) Esta es la razón por la que el monto figuraba en el recibo pero nuestra empresa en ningún momento exigió su pago al cliente a través de ningún procedimiento de cobranza u otro medio, como cartas, llamadas, etc. (…)”


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En el Expediente Nº 0518-2009/TRASU/GUS-RQJ, la empresa operadora mencionó que:

“(…) Tal como se informó al TRASU en su oportunidad, NEXTEL no tuvo la intención de exigir el pago del monto reclamado (…)”

De lo visto en líneas precedentes se puede observar que, NEXTEL afirma que no tuvo intención de requerir el pago a los usuarios, sin embargo el hecho de que existió o no intención por parte de la empresa operadora de producir un daño con el cobro del monto objeto de reclamo es un tema ajeno a este procedimiento sancionador pues de lo que se trata es de determinar si NEXTEL incurrió en un requerimiento de pago de montos que se encontraban con reclamo en trámite. En efecto, lo que se debe analizar en este procedimiento administrativo sancionador es la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS, referida a si la empresa operadora incurrió en un requerimiento de pago de montos reclamados y en trámite, en donde indudablemente para la configuración de la infracción no se requiere analizar si la empresa tuvo o no la intención de requerir el pago. En conclusión, es irrelevante el análisis que NEXTEL realiza respecto del elemento de intencionalidad, porque no se requiere analizar dicho elemento para la configuración de la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS. Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes manifestado, es preciso indicar que alegar falta de intencionalidad, no constituye argumento suficiente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción. De acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado14. Además, es oportuno señalar que, la imputabilidad de la conducta puede serlo a título de dolo o culpa, actuando culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma y dolosamente quien conoce y quiere realizar el hecho. En lo que aquí interesa, resulta que lo dispuesto en el artículo 47º del RGIS; lleva a concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se configure la infracción, siendo en consecuencia suficiente la negligencia consistente en no dar

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PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.


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cumplimiento a determinadas disposiciones, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible. En tal sentido, toda vez que los hechos constitutivos de la infracción han sido acreditados, correspondía a NEXTEL –y no al Regulador–, la demostración de los hechos eximentes de la responsabilidad imputada, lo cual, como se aprecia, no ha ocurrido en el presente caso. Por otro lado, se observa que la misma empresa operadora reconoce que la inclusión de los montos reclamados en el recibo podían ser interpretados como un requerimiento de pago, razón por la cual realizó un ajuste de los montos reclamados incluidos en los recibos, tal como se observa en las citas siguientes respecto a los expedientes Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ, respectivamente:

“(…) Sin perjuicio de ello, NEXTEL reconoció que la inclusión del monto reclamado en el recibo, aún cuando tenía finalidad informativa y no de cobranza, podía ser interpretada por el abonado como un requerimiento de pago y realizó el respectivo ajuste a favor de Segurinvest Corredores de Seguros S.A.C, antes que el TRASU nos notifique su resolución declarando fundada la queja. (…)” “(…) Como podrán advertir de los hechos detallados precedentemente, NEXTEL procedió diligentemente efectuando un ajuste a favor del cliente pese a que se trataba de un monto válidamente facturado (…). De esta manera, NEXTEL dejó sin efecto cualquier posible afectación a los derechos del usuario o irregularidad en la tramitación del procedimiento de reclamo, dejando de percibir el monto correspondiente a la renta básica del referido período (…)”

En conclusión, debe indicarse que la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor es un aspecto a ser evaluado a fin de determinar la sanción a imponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30º de la Ley Nº 27336, LDFF y en el numeral 3. del artículo 230º de la LPAG; sin perjuicio de la configuración de la infracción. En tal sentido, la no intencionalidad en la conducta infractora, no eximiría de responsabilidad al administrado ni sustraería la materia sancionable.

c. Sobre el hecho de que NEXTEL ha tomado medidas para evitar

incluir los montos reclamados en el recibo de servicios de los usuarios. En este punto de los descargos, la empresa operadora manifiesta que la Administración debe tomar en cuenta para desestimar la imposición de una sanción, el hecho que el administrado haya


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tomado medidas para mitigar el daño. Tal como se observa en lo siguiente: “(…)

En consecuencia, si las circunstancias demuestran que el administrado ha tomado ya las medidas destinadas a eliminar la posibilidad de la comisión de nuevas infracciones y no ha causado perjuicio alguno a los abonados o al Estado, la Administración debe desestimar la imposición de una sanción. (…)”

De la misma manera argumenta que ha implementado un sistema que evitará incurrir en nuevas afectaciones. Esto se observa aquí: “(…)

Eso es lo que sucede precisamente en el presente caso, toda vez que NEXTEL ha implementado el Sistema de Administración de Montos Reclamados (en adelante, “AMR”) el mismo que permite precisar la información que recibe el abonado al diferenciar clara y específicamente los montos facturados reclamados y los no reclamados en cada recibo de facturación que NEXTEL emita sus abonados (adjuntamos como Anexo1-H, un ejemplo de recibo elaborado con este sistema). Así, el Sistema AMR tiene, entre muchas otras, la característica de disminuir temporalmente en nuestro sistema la deuda del usuario omitiendo el monto que ha sido reclamado por éste. 4.6. Así, como consecuencia de la implementación del AMR, el monto materia de reclamo ya no figuraba de manera informativa como deuda vencida en el recibo, sino dentro del rubro “Otros Ajustes”, incluyéndose el Nº de incidente, el monto del reclamo y el Nº del recibo reclamado. Como el TRASU puede apreciar, NEXTEL ha implementado el Sistema AMR con la finalidad de evitar incluir los montos reclamados en los recibos de los abonados pero sin que sean eliminados de nuestros sistemas hasta el momento en que eso corresponda. De esa manera, NEXTEL pretende eliminar la posibilidad que se interprete que, al incluir el monto total de la deuda de un abonado en el recibo, pueda interpretarse como un “requerimiento” indebido de pago. (…)”

La empresa operadora manifiesta que ha tomado medidas para evitar incluir los montos reclamados en los recibos, de tal manera que se elimine la posibilidad de errores de interpretación de los montos consignados a partir de la implementación de este sistema. Al respecto, es necesario precisar que las medidas necesarias que deba adoptar una empresa operadora no son previsiones excepcionales que tenga que realizar en el marco de sus


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actividades sino acciones que debe realizar en la cotidianeidad de sus acciones y que no corresponden a una obligación sino al ejercicio normal de una empresa que se debe adecuar a las exigencias cada vez mayores en el mercado de las telecomunicaciones.

d. Sobre que el ejercicio de la potestad de sanción del TRASU respecto al requerimiento debe ser ejercida dentro de determinados límites (razonabilidad, proporcionalidad, etc.) NEXTEL en sus descargos menciona lo siguiente: “(…)

A la luz de lo anterior, es necesario señalar que la potestad de sanción del TRASU debe ser ejercida dentro de determinados límites que tienen por objeto garantizar los derechos de los administrados y preservar el Estado de Derecho. Así lo ha destacado unánimemente tanto la doctrina como el Tribunal Constitucional peruano en diversas oportunidades:

“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular a la observancia de los derechos fundamentales. Por ello la administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.

Según se deriva de la cita precedente, los actos administrativos sólo serán válidos si respetan los principios constitucionales básicos, entre los que destaca el Principio de Razonabilidad. En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha afirmado que en el juzgamiento administrativo disciplinario, “los componentes del debido proceso sustantivo o, lo que es lo mismo, los principios de razonabilidad y proporcionalidad ocupan un papel primordial o francamente determinante”. 4.2. Debido a la importancia del principio de razonabilidad como requisito de validez y límite a la actuación administrativa, éste ha sido expresamente recogido en el Título Preliminar de la LPAG, y además reiterado en el capítulo correspondiente a la potestad sancionadora de la Administración Pública, en el artículo 230ª. Así, el artículo IV del Título Preliminar señala que:

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo


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1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las

decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”

Así también, el artículo 230ª señala lo siguiente:

“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación…”

Este principio, como se desprende de la norma citada, recoge dos aspectos que deben ser tomados en consideración por el TRASU en la determinación de los cargos: (i) El primero es que la sanción debe ser proporcional

a la infracción. (ii) El segundo es que, siempre respetando la

proporcionalidad, existen ciertos criterios para graduar la sanción.

Al respecto, Ángeles de Palma del Teso ha señalado que:

“La reacción punitiva ha de ser proporcional al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido”

Como puede apreciarse, la citada disposición legal obliga a la Administración a tomar en cuenta dos criterios básicos para el ejercicio de su potestad sancionadora: (i) la


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culpabilidad (o intencionalidad) y (ii) la proporcionalidad (o perjuicio causado). El criterio de culpabilidad supone que aquel administrado que actuó sin intención de incumplir sus obligaciones frente a la Administración Pública, se encuentre liberado de cualquier tipo de sanción. Sobre el particular, Domínguez Villa señala que en el Derecho Administrativo Sancionador resultan de aplicación “principios derivados del constitucional de culpabilidad, como la buena fe, la diligencia debida del presunto infractor y en suma la voluntariedad o no en la comisión de la misma, (los cuales deben ser) valorados a los efectos de su imputación” En los casos específicos de los expedientes Nº 252 – 2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 374-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 518-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 1262 – 2009/TRASU/GUS-RQJ, NEXTEL reconoce y acepta que incluyó los montos reclamados en los recibos posteriores remitidos a los usuarios como parte de la deuda total de los clientes, pero debe tenerse presente que lo hizo únicamente con fines informativos y que nunca se exigió a los abonados el pago de tales montos bajo ningún mecanismo de cobranza. En todo caso, si la inclusión de dicha información es entendida por el TRASU como un requerimiento de pago, debe considerarse que dicha situación en ningún caso a causado perjuicios o siquiera molestias a los abonados. (Sic) 4.4. Respecto a la proporcionalidad a la que se ha hecho referencia, la misma está vinculada con la necesidad de mantener una debida proporción o congruencia entre el daño causado y su reposición; es decir, entre el medio a emplear y el fin público que se quiere tutelar, tal como lo dispone expresamente el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. En palabras de García de Enterría:

“dentro del principio de razonabilidad debemos incluir el principio de proporcionalidad, de tal manera que la sanción que se impute a una infracción dada implique congruencia entre la infracción cometida, los fines a obtener con la sanción y el efecto de la misma.”

Es decir, la proporcionalidad debe llevar a la Administración a decidir la imposición de una sanción sólo cuando ésta cumpla el fin público deseado, esto es, que la conducta infractora no se repita. En consecuencia, si las circunstancias demuestran que el administrado ha tomado ya las medidas destinadas a eliminar la posibilidad de la comisión de nuevas infracciones y no ha causado perjuicio alguno a los abonados o al Estado, la Administración debe desestimar la imposición de una sanción”

Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad citado, es de señalar que en el presente procedimiento el OSIPTEL ha actuado dentro de las facultades que le han sido atribuidas en la normativa vigente (en particular conforme a lo dispuesto en la Ley de Desarrollo de las Funciones del Organismo), manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear (esto es la imposición de


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una sanción de multa atendiendo a las características específicas de cada uno de los casos analizados) y los fines públicos que debe tutelar, a fin de responder a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario, a través del respeto a las normas que viabilizan el procedimiento de los reclamos de los usuarios). En efecto, la exigencia del pago del monto materia de reclamo ha merecido la constante preocupación del organismo regulador a lo largo de estos años y de su importancia, en lo que se refiere al respeto a los derechos de los usuarios, dan cuenta su regulación en los artículos 32º de las Condiciones de Uso y los artículos 9º y 10º de la Directiva de Reclamos. Así como las sanciones de multa impuestas a otras empresas operadoras por comisión de la infracción prevista en el artículo 47º del RGIS, tales como la Resolución Nº 047-2002-CD/OSIPTEL publicada el 06 de setiembre de 2002 por la suspensión del servicio celular del usuario a pesar de tener un procedimiento de reclamo en trámite y la Resolución Nº 0033-2007-CD/OSIPTEL publicada el 29 de junio de 2007 por requerir el pago del monto objeto de reclamo pese a existir un procedimiento en trámite. En consecuencia, una vez desarrollados los argumentos alcanzados por NEXTEL, corresponde analizar el ejercicio de la potestad sancionadora así como la gradación de la sanción a imponerse.

3.2.3. Análisis sobre el ejercicio de la potestad sancionadora Ídem a lo señalado y ampliamente desarrollado en el análisis del punto 3.2 del presente documento.

3.2.4. Análisis sobre la determinación de la sanción administrativa Tal como se mencionó precedentemente, los organismos reguladores y en este caso el OSIPTEL tienen la facultad de desarrollar labores de vigilancia, fiscalización y sanción frente a conductas de las empresas que brindan servicios al público (en este caso operadoras) que afecten los derechos de los consumidores, de tal manera que se realiza un deber especial de protección de los derechos fundamentales. Esta facultad se observa en la capacidad de imponer sanciones frente a afectaciones a los usuarios, como se observa en el presente procedimiento sancionador. Es necesario, una vez definida esta facultad, establecer una ponderación entre los efectos de la conducta infractora que se menciona en lo siguiente:

- NEXTEL ha generado afectaciones a los usuarios por la colocación de montos con reclamo en trámite que fueron


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tomados como requerimiento de pago, incurriendo de esta manera en una infracción a la normativa, específicamente, el artículo 47º del RGIS.

- OSIPTEL puede reprimir la conducta que realice toda empresa operadora que esté destinada al incumplimiento de la normativa, a las decisiones de la autoridad o a la generación de afectaciones a los usuarios. Esto debido a la finalidad de brindar seguridad jurídica, y de afianzar la institucionalidad del propio Organismo Regulador.

La conducta ejercida por NEXTEL respecto al requerimiento ha generado perjuicios a los usuarios quienes se pueden haber visto afectados en tomar como cobro montos que han sido reclamados, incurriendo en costos de tiempo e incluso dinero para regularizar la situación. Por ello, OSIPTEL debe de observar que ante la capacidad de imponer una sanción o una medida correctiva puede implantar la que genere mayores desincentivos a incurrir en las afectaciones mencionadas, y así evitar que el incumplimiento coloque a unas empresas operadoras en posición ventajosa con respecto a otras.

- NEXTEL con el ejercicio de esta conducta indujo a error a los usuarios respecto a las sumas consignadas de tal manera que si bien la empresa operadora afirma que no hubo intención de ejercer afectaciones, el daño a los usuarios ya se había producido.

- La imposición de una sanción, en el caso en mención, cumple con la finalidad de la potestad sancionadora del Estado, de disuadir la comisión de infracciones, por lo que la decisión de imponer una sanción cumple con el juicio de adecuación ya mencionado.

La afectación pecuniaria que podría sufrir NEXTEL se ve compensada con el bienestar general, ya que se ha generado un daño directo a los usuarios por el error generado.

Por ello, se concluye que es aplicable una sanción al presente procedimiento, sancionando en el extremo del requerimiento de montos con reclamo en trámite.

Para poder determinar el monto de la sanción aplicable es necesario tener en cuenta el artículo 230º numeral 3 de la LPAG, que establece el Principio de Razonabilidad aplicable a la potestad sancionadora, de tal forma que la comisión de una conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; a su vez la determinación de la sanción debe


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considerar criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición de la comisión de la infracción, tal como se verá en los puntos siguientes:

Circunstancias de la Comisión de la Infracción

Las afectaciones a los usuarios se realizan en el contexto de procedimientos de reclamo cuando los usuarios Segurinvest Corredores de Seguros S.A.C, Cristian Arturo Yave Mejía Campos, Jorge Pérez Laureano y Mónica Rosas Cedillo de los expedientes Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ, Nº 00374-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 0518-2009/TRASU/GUS-RQJ respectivamente, consideraron como requerimiento de pago, montos consignados en sus respectivos recibos pero que eran materia de reclamo. Cabe resaltar que en los casos mencionados, NEXTEL señaló que en ningún momento había exigido el pago del monto reclamado, sino que, por el contrario, se habían colocado de manera informativa por lo que la empresa operadora niega que hubo intención de exigir el pago, no existiendo requerimiento de los montos objeto de reclamo. Sin embargo, pese a lo expuesto la empresa operadora en los expedientes Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ, procedió a realizar un ajuste en los recibos y reconoció que aún cuando el monto colocado tenía finalidad informativa y no de cobranza, éste podía ser interpretado por el abonado como un requerimiento de pago. Por ello, consideramos que las afectaciones a los usuarios respecto de la interpretación como requerimiento ya fueron dadas, y que el daño ya se generó más allá de cualquier acción que pueda tomar la empresa operadora.

Cobra vital importancia todo el despliegue de recursos y tiempo en el que pudieron haber incurrido los usuarios tras la interpretación ya mencionada, una serie de costos para la solución de un caso que era producto de una inducción a error por parte de dicha empresa.

Naturaleza y Gravedad del Daño Causado al Interés Público y/o Bien Jurídico Protegido NEXTEL ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 47º del RGIS, calificada como grave. De esta forma y en relación con la escala de multas establecida en la Ley 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL, corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias (UITs).


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Como puede observarse, en el presente caso, la gravedad del daño al interés público está relacionada con la afectación a los usuarios y a la institucionalidad del Organismo Regulador, así como la seguridad jurídica y el servicio brindado por las empresas operadoras.

Perjuicio Económico Causado

En el presente caso ha habido un perjuicio económico directo a los usuarios pues en primer lugar, hubo una coacción indirecta por parte de la empresa operadora para el pago mediante la colocación en los recibos de las sumas reclamadas. Por otro lado, se generó afectaciones a los usuarios puesto que tuvieron que incurrir en costos de dinero y tiempo para regularizar una situación, como el hecho de recurrir al TRASU para fundamentar las quejas presentadas respecto a cada caso en mención.

Repetición y/o continuidad de la comisión de la infracción En el presente caso no se ha detectado anteriormente la comisión de la presente infracción por parte de NEXTEL, lo cual debe tenerse en cuenta y valorarse para efectos de no consignar el máximo de la sanción a aplicar pese a la gravedad del incumplimiento.

Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción

No se ha podido determinar elementos como para afirmar un beneficio obtenido ilegalmente por la empresa infractora con respecto a la infracción detectada.

Existencia de intencionalidad o no en el infractor

Respecto al caso en mención, no se puede observar la intención deliberada de la empresa operadora de ejercer un requerimiento de pago de montos objeto de reclamo, puesto que NEXTEL afirma que fueron consignados con una finalidad informativa. Sin embargo, NEXTEL, como una empresa operadora diligente debió haber previsto que esta información podría generar incertidumbre y confusiones en los usuarios y que podía interpretarse como un requerimiento de pago de montos con reclamo en trámite, por lo que el concepto de intencionalidad, si bien debe analizarse a efectos de graduación de la sanción, en nada afectaría al daño generado a los usuarios pues éste ya se realizó.

Capacidad económica del sancionado


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Como establece la Ley 27336, Ley de las Funciones y Facultades de OSIPTEL, las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% del ingreso bruto del infractor, percibido durante el ejercicio anterior al acto supervisado.

Evaluación del comportamiento posterior Al respecto se puede apreciar que NEXTEL, procedió a realizar el ajuste en los montos de los expedientes Nº 01262-2009/TRASU/GUS-RQJ y Nº 00252-2009/TRASU/GUS-RQJ, situación que debe tomarse como un atenuante a efectos de no establecerle el máximo de la sanción imponible, ante la gravedad de la infracción.

3.2.5. Determinación de la sanción

En el caso planteado cobra vital importancia el Principio de Razonabilidad que establece que debe haber una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad buscada de tal forma que se actúe dentro de los límites establecidos a la facultad discrecional de la autoridad. Esto se complementa con lo establecido en el artículo 230º numeral 3 de la LPAG, donde se considera que la realización de la conducta no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir con la sanción o cumplir con las normas infringidas. Del caso planteado, ponderando los criterios ya expuestos como la naturaleza y gravedad del daño causado, el perjuicio económico causado, la existencia de intencionalidad del infractor, la capacidad económica del sancionado y el comportamiento posterior que adopte, sobre la base de los hechos expuestos, este Colegiado considera imponer una multa mínima, dentro del rango correspondiente para las infracciones graves, de cincuenta y un (51) UITs.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos de la presente resolución, el TRASU HA RESUELTO:

1. NO SANCIONAR a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A. con relación a la comisión de la infracción contemplada en el artículo 47° del RGIS, al no haberse acreditado el incumplimiento del citado artículo, respecto a la suspensión del servicio con reclamo en trámite, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.

2. SANCIONAR a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A. con una multa por la

comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 47º del RGIS por requerimiento de pago con reclamo en trámite e imponer una multa equivalente a cincuenta y uno (51) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.


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3. SANCIONAR a la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A. con una multa por la

comisión de la infracción grave, de conformidad con el artículo 17º del RGIS por la entrega de información inexacta al OSIPTEL e imponer una multa equivalente a cincuenta y uno (51) UIT, conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.

Con la intervención de los señores vocales: Carlos Echaiz Rodas, Agnes Franco Temple, María del Carmen Ortiz Espinoza y Galia Mac Kee Briceño.

Galia Mac Kee Briceño

Presidenta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios

* La presente Resolución no agota la vía administrativa, por lo cual, contra la misma procede el recurso de reconsideración o apelación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de notificada, el que será presentado ante el mismo órgano que dictó la Resolución.

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RESOLUCIÓN N° 1: EXPEDIENTE Nº 001-2010/TRASU/GUS-PAS