Recopilación Doctrina Legal TARC 2015€¦ · [Recopilación Doctrina Legal TARC 2015] Francisco L. Hernández González Página 1 de 81 1 RECOPILACIÓN DE DOCTRINA LEGAL DE LOS

[Recopilación Doctrina Legal TARC 2015] Francisco L. Hernández González

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RECOPILACIÓN DE DOCTRINA LEGAL DE LOS TRIBUNALES

ADMINISTRATIVOS DE RECURSOS CONTRACTUALES AÑO 20151

(CENTRAL, ANDALUCÍA, ARAGÓN, CASTILLA Y LEÓN, MADRID, NAVARRA

Y PAÍS VASCO)2

SUMARIO

I. Recurso especial

1.1. Plazo de interposición:

- Cómputo del plazo.

- Plazo de interposición del recurso en el caso de un procedimiento negociado

sin publicidad

- Interrupción del plazo de interposición (por acceso al expediente)

- Impugnación extemporánea de los pliegos (recurso indirecto)

- Notificación del acto impugnado por correo electrónico

1.2. Lugar de presentación del recurso especial.

- Presentación en la oficina de correos o en un registro administrativo que no es

ni el del órgano de contratación ni el del Tribunal

- Presentación en un registro no previsto en la normativa

1.3. Legitimación

1.3.1. Falta de legitimación

- De una empresa que no puede ser licitadora

- Del presidente de una Asociación de vecinos

- Legitimación de las UTEs. Desistimiento de una de ellas

- De licitador que ha retirado su oferta

- De licitador que impugna la adjudicación de lotes a los que no concurre

1.3.2. Existencia de legitimación

- De una empresa en situación concursal

- De un licitador excluido para posteriormente impugnar la adjudicación

- De un grupo político

- De concejales.

1.4. No acreditación de la representación.

1.5. Cuestión de nulidad

1.6. Clasificación del contrato:

1 Documento elaborado por Francisco L. Hernández González (Universidad de La Laguna), en el marco

del Proyecto de Investigación DER 2012-32911. 2 No se incluye la doctrina del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, dado que no se dispone de

versión en castellano.


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1.6.1. Concierto

1.6.2. Diferencia entre contrato de servicios y concesión de servicios

1.6.3. Contrato administrativo especial

1.7. Presentación telemática

1.8. Contenido del informe que el órgano de contratación debe hacer llegar al Tribunal

junto con el expediente

1.9. Criterio antiformalista

1.10. Derecho de acceso al expediente

II. Recursos contra los pliegos

2.1. Objeto del contrato.

2.1.1. Inclusión en la descripción del objeto del contrato de la referencia a una

marca o a un producto determinado

2.1.2. Contratos mixtos.

2.1.3. Ampliación del objeto del contrato

2.2. Precio licitación (presupuesto del contrato)

2.3. Plazo de presentación de ofertas

2.4. Fórmulas de valoración de las ofertas

2.5. Cláusula de adscripción de medios (arraigo territorial)

2.6. Subrogación de personal

- Omisión en el pliego de información de personal a subrogar: nulidad del

procedimiento.

- Incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de informar a

los licitadores sobre los costes de la subrogación empresarial.

- Consideración a la hora de elaborar el presupuesto

2.7. Mejoras

2.8. Modificación de los pliegos

- La modificación del pliego que afecta a los medios de acreditación de la

solvencia requiere la apertura de un nuevo plazo de presentación de

proposiciones y permitir al licitador retirar su oferta con el fin de presentar

otra.

- Establecimiento de nuevo plazo de presentación de proposiciones

- Corrección de error material

2.9. Solvencia

- Exigencia de solvencia por medios no previstos en el TRLCSP

- Indebida exigencia de determinada habilitación empresarial o profesional

- Exigencia al personal de un número de años de experiencia desproporcionado.


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2.10. Modificación del contrato

- Previsión que exige que un licitador asuma el impacto económico de una

modificación, si ésta no supera determinado porcentaje.

- Criterios

2.11. Revisión de precios

III. Procedimiento de licitación

3.1. Acto público

3.2. Desistimiento

3.3. Negociado sin publicidad

3.4. Conflicto de intereses con miembros de la Mesa

3.5. Sorteo (excepciones)

IV. Admisión de ofertas

4.1. Acreditación de experiencia con empresa participada

4.2. Falta de capacidad y solvencia

4.3. Empresa radicada en el extranjero (exigencia de certificado nacional)

4.4. Inadmisión por exceder de extensión

4.5. Error en la oferta económica:

- Corrección una vez abiertas las ofertas

4.6. Proceso de negociación

V. Exclusión de licitadores

5.1. Posibilidades de recurso

5.2. Incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas

5.3. Presunción de temeridad (ofertas anormalmente bajas)

- Criterios

- Justificación

- Costes laborales

- En precios unitarios

5.4. Solicitud de aclaración de la oferta entes de acordar la exclusión del licitador

5.5. No acreditar los requisitos previos de capacidad y solvencia

5.6. Confidencialidad de las ofertas / violación del secreto de la oferta

5.7. Falta de motivación

VI. Adjudicación del contrato

6.1. Motivación de la resolución de adjudicación

6.2. Motivación en contratos sujetos a la LCSE


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6.3. Criterios de adjudicación:

- Certificación de calidad y/o gestión medioambiental

- Descuento por volumen de compra

- Vinculación directa con el objeto del contrato

- Criterios sujetos a fórmulas

- No obstaculice la libre competencia

6.4. Deslocalización de los trabajos objeto del contrato

6.5. Reserva de contratos a entidades sociales

6.6. Empresas vinculadas

6.7. Subcriterios de adjudicación no ponderados en el PCAP.

6.8. División en lotes

6.9. Acuerdo marco

6.10. Renuncia a celebrar el contrato

VII. Criterios de valoración

7.1. Valoración del criterio precio

7.2. Valoración de la experiencia

7.3. Valoración del equipo de trabajo

7.4. Discrecionalidad técnica

7.5. Actuación de la Mesa de contratación (comité de expertos)

7.6. Método de valoración


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RESUMEN DE DOCTRINA

I. Recurso especial

1.1. Plazo de interposición.

- Cómputo del plazo:

Resolución TACRC nº 972/2015, de 9 de octubre. El Reglamento del TACRC

(artículo 19) especifica que el plazo para la interposición de recurso contra el anuncio de

licitación y los pliegos comienza a partir del día siguiente a la fecha de su publicación

en el DOUE, o, en su defecto, en el perfil de contratante, y si ésta no estuviera

acreditada fehacientemente, desde el día siguiente a la fecha de publicación en el BOE

o, en su caso, en los boletines oficiales autonómicos o provinciales. Este criterio

coincide con el mantenido por el Tribunal en numerosas resoluciones. No obstante, la

Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de marzo de 2015, (donde se recurría la

Resolución 246/2014 del TACRC), consideró que se debía tener en cuenta como fecha

de referencia la de la última publicación, correspondiente en ese caso al BOE. A raíz de

esa sentencia, algunas resoluciones del TACRC (entre otras, la nº 418/2015, de 8 de

mayo) siguieron el criterio fijado por la Audiencia Nacional. Contando con lo

establecido por la Audiencia Nacional en la sentencia mencionada, desde la Resolución

TACRC nº 972/2015, de 9 de octubre, se aplica el criterio del Reglamento del

TACRC (que aún no había entrado en vigor). Considera esa resolución que “al

publicarse en el perfil del contratante el anuncio junto a los pliegos… sí se tiene la

seguridad de que el licitador, o los posibles interesados, Asociaciones como la

recurrente, ha accedido a los mismos en esa fecha, siendo esta la que debe tenerse en

cuenta. Así mismo se publicó en el DOUE…, dejando constancia en la citada

publicación de en qué dirección podían obtenerse los Pliegos. No suponiendo en ningún

caso esta apreciación desconocer que además es obligatoria por imperativo legal la

publicación en los boletines correspondientes”.

- Plazo de interposición del recurso en el caso de un procedimiento negociado sin

publicidad

Resolución TARC CyL nº 93/2015, de 11 de noviembre. El Tribunal examina la

aplicación del artículo 19 y disposición transitoria primera del Real Decreto 814/2015,

de 11 de septiembre. Se trata de una resolución de inadmisión por la presentación del

recurso en una oficina de Correos sin cumplir las formalidades exigidas por la

normativa reguladora de dicho servicio para su eficacia. La empresa remitió el recurso

al órgano de contratación por fax y correo electrónico el día en el que finalizaba el plazo

de interposición y en dicha fecha remitió el recurso por correo postal. Desde la entrada

en vigor del Reglamento de los procedimientos especiales, que tuvo lugar el 25 de

octubre de 2015 (con posterioridad a la interposición del recurso), su artículo 18, tras

reiterar la regla general según la cual “La presentación en las oficinas de correos o en

cualquier registro administrativo distinto de los mencionados en el apartado anterior no

interrumpirá el plazo de presentación. En tales casos, el recurso, la reclamación o la

cuestión de nulidad se entenderán interpuestos el día en que entren en el registro del

órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlo,

según proceda”, puntualiza que “No obstante, cuando en el mismo día de la

presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al órgano

de contratación en su caso copia del escrito en formato electrónico, se considerará como

fecha de entrada del mismo, la que corresponda a la recepción de la mencionada copia”.


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Este Tribunal no considera, sin embargo, que el supuesto analizado pueda subsumirse

en dicha excepción, no solo por la dificultad de entender que el acto de interposición,

que fue previo a la entrada en vigor del Real Decreto 814/2015, sea un trámite de

posible adaptación a sus determinaciones, en el sentido de la disposición transitoria

primera (“Los procedimientos en curso adaptarán su tramitación a las disposiciones del

presente Reglamento a partir de la entrada en vigor del mismo sin retroceder en el

estado de tramitación en que se encontraran en tal momento”), sino también porque, aun

si así fuera, la presentación en la oficina de Correos por el interesado no cumplió las

formalidades que la normativa reguladora de este servicio exige para que aquélla tenga

plenos efectos ante las Administraciones Públicas. En este sentido, el artículo 31 del

Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por el

Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, dispone, en relación con la “Admisión de

solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los

órganos de las Administraciones públicas” que “Las solicitudes, escritos y

comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las

Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la

prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de

que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan

constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su

admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su

admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del

envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la

copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera

enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél

ante el órgano administrativo competente. “Practicadas las diligencias indicadas, el

propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de

admisión, cuya matriz archivará en la oficina”.

- Interrupción del plazo de interposición del recurso especial (por acceso al

expediente administrativo):

Resolución TACRC nº 124/2015, de 7 de septiembre. En esta Resolución se expone

la doctrina sobre la interrupción del plazo de interposición del recurso especial en

los casos de acceso al expediente administrativo. La posibilidad de acceso al

expediente es un trámite no previsto en la regulación del recurso especial. Sin embargo

tal derecho, además de por la normativa general de procedimiento administrativo y la

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y

buen gobierno, que también regula su ejercicio, viene amparado, en el ámbito de la

contratación pública, por el principio general de transparencia y por el derecho efectivo

a la interposición de un recurso fundado cuyo ejercicio debe ser garantizado. La

concesión del acceso al expediente en los últimos días del plazo de interposición del

recurso o una vez transcurrido este supondría la vulneración del derecho al recurso, pero

por otra parte, el carácter improrrogable de aquél determinaría que no deba computarse

de nuevo el plazo de interposición, una vez concedido el acceso, pues ello supondría la

indeterminación del plazo de interposición del recurso especial, que a su vez impide que

el órgano de contratación conozca la fecha final del efecto suspensivo anejo a la

interposición del recurso contra la adjudicación y originaría una disparidad de plazos

según la fecha de acceso de cada uno de los interesados. El Tribunal en el caso de

recursos interpuestos en plazo en los que se solicita el acceso al examen del expediente,

viene reconociendo el derecho de acceso, ampliando el plazo de presentación del

recurso de forma expresa de manera que se garantiza, de una parte la interposición


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dentro del plazo suspensivo de un recurso contra la indefensión que tal situación

produce y de otra parte el derecho a un recurso contra la cuestión de fondo. La

jurisprudencia de Unión Europea señala que el plazo suspensivo de la perfección del

contrato cuando cabe recurso contra los contratos sujetos a regulación armonizada debe

facilitar el tiempo suficiente para que los licitadores afectados puedan examinar la

decisión de adjudicación y valorar si es procedente el recurso (sentencia del TGUE de 9

de septiembre de 2010, asunto T-387/08, Evropaïki Dynamiki-Proigmena) y asimismo

reconoce su carácter preclusivo. La posibilidad de interponer recurso después de

transcurrido el plazo de caducidad supondría admitir que los órganos de contratación no

conocerán si se ha presentado recurso durante el plazo suspensivo de la formalización.

Por tanto, podrán llegar a la perfección del contrato sin tener la información suficiente

para valorar la permanencia o levantamiento de la suspensión automática. Para el

recurrente implicaría la posibilidad de formular recurso una vez transcurrido el pazo

suspensivo, es decir sin las garantías de las medidas provisionales que avalen una

resolución eficaz. El objetivo de garantizar la existencia de recursos eficaces contra la

infracción de las disposiciones aplicables en materia de adjudicación de contratos

públicos sólo puede alcanzarse si los plazos establecidos para interponer estos recursos

no comienzan a correr antes de la fecha en que el demandante tuvo o debiera haber

tenido conocimiento de la alegada infracción de dichas disposiciones (véase, en este

sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Universale-Bau,

dictada en el asunto C-470/99, apartado 78 y Sentencia de 28 de enero de 2010, en el

asunto Uniplex, C-406/08, apartado 32 y la STJUE de 8 de mayo de 2014, dictada en el

asunto C-161/13). De acuerdo con lo anterior, el Tribunal considera que siempre y

cuando el recurso se base en lo examinado en el expediente por tratarse de cuestiones no

reflejadas en la resolución notificada procede la interrupción del plazo de interposición

del recurso desde la fecha de solicitud hasta la puesta a disposición del expediente en

que se reanuda.

- Impugnación extemporánea de los pliegos (“recurso indirecto”).

Acuerdo TACP Aragón nº 94/2015, de 26 de octubre. Analiza el Tribunal si procede

la impugnación extemporánea de los pliegos, al haber transcurrido el plazo previsto en

el art. 44.2 a) TRLCSP. Al respecto, sostiene que “es cierto que los Tribunales

administrativos de recursos contractuales suelen inadmitir por extemporáneo, aquel

recurso especial interpuesto contra un acto de exclusión o adjudicación, en el que se

alegan cláusulas ilegales del PCAP o del PPT. Toda vez que la participación del

recurrente en la licitación, supuso la aceptación incondicionada de dichos pliegos

(artículo 145.1 TRLCSP). Y, por tanto, el recurso contra ellos debió interponerse en el

plazo de 15 días hábiles, desde que se recibieron o fueron conocidos. Y no es posible

recurrirlos cuando se notifica el acto de exclusión o adjudicación por haber transcurrido

el plazo para hacerlo y tratarse de un acto consentido y firme. Sin embargo, la

aplicación efectiva de la Directiva 89/665 “debe habilitar la interposición de un recurso

especial contra el acto de adjudicación, o de exclusión como en este caso, en el que el

recurrente alegue la infracción del ordenamiento jurídico en las regulaciones de los

pliegos, cuando dicha infracción aún no le suponía una lesión directa que le excluía del

procedimiento licitatorio (…) No es admisible, en contra del efecto útil de la Directiva

de recursos, una interpretación del artículo 145.1 TRLCSP que supone consentir causas

de nulidad de pleno derecho, o infracciones de los principios básicos de la contratación

pública, por presumir el consentimiento o aquiescencia del licitador, por su mera

participación en la licitación sin recurrir el pliego”.


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Resolución OARC Euskadi nº 144/2015. Como es bien sabido, una reiteradísima

doctrina establece que los pliegos, que son susceptibles de una impugnación autónoma,

pasan a ser inatacables una vez que no se ha interpuesto en plazo el correspondiente

recurso. Esta doctrina se ha visto confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (TJ), que considera necesario para el efecto útil del recurso

especial la existencia de plazos de interposición preclusivos que impidan que los

interesados puedan entorpecer o dilatar indebidamente los procedimientos de

adjudicación en cualquier momento por vicios de legalidad de actuaciones anteriores.

La citada doctrina ha sido matizada por esa misma jurisprudencia, que establece, como

excepción a la preclusividad del recurso, las irregularidades de las bases de la licitación

cuyo alcance perjudicial para el interesado solo se manifiesta con posterioridad (ver la

sentencia «eVigilo», C-538/13, EU:C:2015:166). Con base en esta excepción, este

OARC/KEAO ha aceptado, con ciertas condiciones, la posibilidad de que, a propósito

de la impugnación de la exclusión de un licitador o de la adjudicación del contrato

se plantee el llamado «recurso indirecto» contra los pliegos, limitándolo a los casos

en los que la aplicación de una cláusula de los pliegos permite al órgano de

contratación adjudicar el contrato o excluir a un licitador de modo arbitrario (ver

la Resolución 129/2015 del OARC/KEAO). Si no se cumple ese requisito básico, debe

regir el principio general de que los pliegos consentidos por no haber sido recurridos en

tiempo y forma vinculan a la Administración y a los licitadores.

- Notificación del acto impugnado por correo electrónico

Resolución OARC de Euskadi nº 35/2016. La UTE en sus alegaciones plantea la

inadmisión del recurso por extemporáneo. Aporta como prueba un correo electrónico

enviado por el Ayuntamiento de Bilbao, a las 12h 50m del 14 de diciembre de 2015,

entre otras, a la dirección [email protected], designada por el recurrente como medio de

comunicación entre el Ayuntamiento y los licitadores, según lo previsto en la cláusula

12.2 del PCAP. Según el interesado, si se computa el inicio del plazo de presentación

del recurso desde el día siguiente —15 de diciembre de 2015— el último día para su

interposición sería el 2 de enero de 2016 y el recurso se interpuso el día 4 de enero de

2016. Añade el adjudicatario impugnado que el recurrente omite en su recurso dicha

comunicación mediante correo electrónico y tiene en cuenta la comunicación posterior

del órgano de contratación vía postal con fecha de registro de salida de 15 de diciembre

2016. Concluye que el plazo transcurrido entre la fecha en la que se efectúa la remisión

mediante correo electrónico de la notificación del acto recurrido y la fecha de

interposición del recurso es superior a los 15 días hábiles establecidos en el artículo 44.2

del TRLCSP.

El artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante,

LRJPAC), señala que «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita

tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la

fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.» En este mismo sentido, el párrafo

«in fine» del artículo 151.4 del TRLCSP dispone que la «la notificación se hará por

cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el

destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los

licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los

términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso

Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para

considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días.»


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Como indica el artículo 151.4 del TRLCSP, la práctica de la notificación electrónica

está regulada en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico

de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en sus apartados 2. y 3. prevé que:

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la

puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso

a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos

los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días

naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido

rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen

Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que

de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material

del acceso.

Aplicando esta normativa al correo electrónico al que se refiere la recurrente, nos

encontramos con que éste carece de los rasgos necesarios que requiere una notificación

telemática, pues no se certifica ni el envío, ni la entrega del mensaje, ni la autenticidad

del emisor, ni la del receptor, ni la del acceso al contenido del acto notificado. En este

sentido, el correo electrónico aportado sirve de comunicación electrónica pero no de

notificación pues no certifica los extremos exigidos por el art. 59 de la LRJPAC.

1.2. Lugar de presentación del recurso especial.

- Presentación en la oficina de correos o en un registro administrativo que no es ni

el del órgano de contratación ni el del Tribunal

Resolución del TARC de Andalucía nº 344/2015, de 1 de octubre. Señala que si bien

no hay impedimento legal para que el recurso se presente en cualquiera de los registros

previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a efectos del

cómputo del plazo para su interposición habrá que estar necesariamente a la fecha de su

entrada efectiva en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente

para resolver. En esta materia, la reciente aprobación del Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado

por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, sigue manteniendo la obligación de

presentar el recurso en el registro del órgano de contratación o en el del órgano

competente para la resolución del mismo, si bien con algunas especificidades. Así, la

presentación en las oficinas de correos o en cualquier registro administrativo distinto de

los mencionados en el párrafo anterior no interrumpirá el plazo de presentación. No

obstante, se introduce una importante novedad para el supuesto de que en el mismo día

de la presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al

órgano de contratación, en su caso, copia del escrito de recurso en formato electrónico,

considerándose, en este supuesto, como fecha de entrada del mismo la que corresponda

a la recepción de la mencionada copia.

- Presentación en un registro no previsto en la normativa

Resolución OARC de Euskadi nº 124/2013. Asimismo, debe recordarse que el artículo

44.3 TRLCSP es claro cuando establece que «la presentación del escrito de

interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o

en el del órgano competente para la resolución del recurso», lo que excluye otras

posibilidades alternativas, como las generalmente previstas en el artículo 38.4 b) de la

LRJPAC.


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Evidentemente, el recurrente puede optar por enviar el recurso a través de su

presentación en otros registros diferentes a los del órgano de contratación o este órgano

resolutorio, como lo ha realizado en esta ocasión, pero en lo que concierne al

procedimiento de resolución del recurso, la fecha de presentación del recurso en registro

diferente a los señalados en la normativa sectorial es irrelevante y no interrumpe su

cómputo pues, por imperativo del artículo 44.3 del TRLCSP, la fecha que debe

entenderse como de presentación del recurso es, en este supuesto, la de entrada en el

libro registro del órgano de contratación. Por ello, el recurso presentado por Bus

Alconada, S.L.U. (Recurso EB 2013/95) no puede ser admitido a trámite por

presentarse fuera del plazo establecido.

1.3. Legitimación

1.3.1. Falta de legitimación

- De una empresa que no puede ser licitadora

Resolución TACRC nº 078/2015, de 23 de enero. El TACRC admitió la legitimación

de una empresa que no puede ser licitadora porque, en el caso concreto analizado (), la

recurrente pretendía la revisión de la ponderación de alguno de los criterios de

adjudicación que se referían a su propia actividad -inserciones publicitarias en diarios de

titularidad de la recurrente- por lo que “no puede dudarse de su legitimación, no

obstante carecer de la condición de licitadora. En efecto, es evidente que dicha

pretensión sobrepasa con mucho el mero interés en la legalidad, como también que su

estimación comportaría una inmediato y efectivo beneficio material para la actora, en

tanto propiciaría el incremento de las inversiones o inserciones publicitarias en su

diario que los licitadores y, por ende, el adjudicatario del contrato, habrían de incluir

en su Propuesta de Plan de Medios.”

- Del presidente de una Asociación de vecinos.

Acuerdo TACP Navarra nº 13/2015, de 23 de febrero. El Tribunal examina la

reclamación en materia de contratación pública del Presidente de la Asociación de

vecinos AUPA GARINOAIN frente a la adjudicación de la obra de reforma de la casa

consistorial de Garinóain. Consideramos que “la existencia o no de un interés en el

reclamante – y en consecuencia la legitimación activa o la falta de ella para interponer

la reclamación – están en íntima y necesaria relación con la posibilidad de participar

en una determinada licitación. Siendo por tanto la finalidad de la reclamación proteger

la libre competencia y la igualdad de trato entre las personas físicas o jurídicas

interesadas”. El Tribunal inadmitió el recurso porque la asociación no pretendía

participar en la licitación ni representaba el interés directo de ningún interesado en

concurrir a ella. “La única razón que este Tribunal estima que se contiene en el recurso

para atacar la actuación del órgano de contratación es la presunta incorrección del

proceder del mismo, lo cual se puede perfectamente asimilar con el interés por la

legalidad de la contratación pública y el respeto a los principios que la informan que,

como hemos señalado, no es suficiente según nuestra jurisprudencia, para otorgar

legitimación al recurrente”.

- Legitimación de las UTEs. Desistimiento de una de ellas.

Los Tribunales vienen considerando que es suficiente la interposición del recurso por

tan solo una de las entidades que constituyen una UTE para entender que existe

legitimación suficiente para la interposición de aquél.


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Resolución TARC de Andalucía nº 149/2015, de 28 abril. El Tribunal tuvo

oportunidad de abordar un supuesto peculiar de legitimación de una UTE en el que una

de las integrantes de la UTE presentó un escrito solicitando a este Tribunal que se la

tuviera por desistida del recurso especial interpuesto, mientras que la otra presentó

escrito ante este órgano interesando la continuidad del procedimiento y una resolución

sobre el fondo. En este caso, en la citada resolución se señalaba que de la doctrina del

Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009

(RJ\2009\5865), se colige que el recurso interpuesto por un miembro de la UTE con la

oposición expresa del otro integrante de la misma debe inadmitirse por falta de

legitimación del primero. Particularmente, dicha inadmisión es patente cuando del

contenido del escrito de oposición se deduce la extinción de la propia agrupación de

empresarios, que ningún beneficio obtendría ya en caso de una eventual estimación del

recurso. Sin embargo, no es esto lo que aconteció en el supuesto analizado por este

Tribunal, donde ambas empresas integrantes de la UTE interpusieron conjuntamente el

recurso, sin que en el escrito de desistimiento se mostrara una oposición a la

continuación del recurso por parte de la otra empresa, ni del mismo se evidenciara una

voluntad inequívoca de romper con el compromiso de constitución de la UTE, en caso

de que una eventual estimación del recurso diere lugar, finalmente, a la adjudicación del

contrato a su favor. Por lo que, en virtud del principio pro actione, previa aceptación del

desistimiento formulado, se admitió la legitimación de la otra empresa integrante de la

UTE en orden a la continuación del procedimiento exclusivamente con la misma.

- De licitador que ha retirado su oferta:

Resolución OARC Euskadi nº 124/2015. En lo referente a la legitimación del

recurrente, se observa que la oferta de GETXO IGERIKETA BOLUE fue declarada

inicialmente incursa en sospecha de anormalidad o desproporción, por lo que se le

concedió la oportunidad de que acreditara la viabilidad de su proposición (artículo 152.3

TRLCSP). En contestación a este requerimiento, respondió que «(...) ante la

imposibilidad de ganar el lote indoor aun con la justificación de nuestra oferta, sirva el

presente correo como renuncia de GETXO IGERIKETA BOLUE ELKARTEA a

continuar en el proceso de adjudicación de dicho lote.»

Posteriormente, se observó un error en la aplicación de uno de los criterios de

adjudicación cuya corrección implicaba que era matemáticamente posible que el

recurrente hubiera sido adjudicatario si hubiera conseguido probar la viabilidad de su

oferta; por ello, solicita ahora la anulación de la adjudicación y la retroacción del

procedimiento hasta el momento en que se le requirió la justificación de la viabilidad

de su oferta, concediéndosele un nuevo plazo para dicha justificación.

Según el recurso, éste fue precisamente el criterio empleado ante un caso similar en el

lote 1 del mismo expediente —objeto a su vez del recurso EB 2015/117—. Por su parte,

SPORT STUDIO considera que el recurrente carece de legitimación por interponerlo

una empresa que no es ya parte de la licitación. Contrariamente, el poder adjudicador

considera que GETXO IGERIKETA no dispuso de plazo suficiente para presentar una

justificación detallada, por lo que debería anularse la notificación practicada y

concederle un nuevo plazo de diez días hábiles para presentar la justificación, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84.2 de lba Ley 30/1992, de régimen jurídico de

las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

A juicio de este OARC/KEAO, la literalidad de la respuesta a la solicitud de aclaración

de la baja anormal es tan clara que no hay posibilidad alguna de que el poder

adjudicador sacara de ella una conclusión jurídica distinta que la que correctamente


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formuló: la exclusión de la empresa del procedimiento y, más en concreto, del listado de

ofertas clasificadas con base en la puntuación atribuida aplicando los criterios de

adjudicación (artículo 151.1 TRLCSP). Tanto si se considera que la expulsión se

produce en razón de una retirada voluntaria de la oferta, o por no haberse desmentido la

sospecha inicial de temeridad, el resultado es el mismo: la empresa no puede

continuar en el procedimiento y por ello, carece de legitimación para interponer el

recurso especial, pues no tiene expectativa alguna sobre el resultado de la

adjudicación (ver, por ejemplo, la Resolución 64/2014 del OARC/KEAO); tampoco

solicita la cancelación de la licitación, lo que podría tener como consecuencia el inicio

de un nuevo procedimiento en el que tendría la oportunidad de participar (ver, por

ejemplo, la Resolución 76/2014 del OARC/KEAO). No obsta a esta conclusión que la

decisión se tomara, según se deduce del escrito de renuncia, porque no había posibilidad

matemática de ser adjudicatario, lo que luego se desmintió cuando se corrigió la

puntuación derivada de uno de los criterios de adjudicación. Incluso dando validez a esa

declaración de parte interesada, lo cierto es que en ningún caso permitiría reservarse el

derecho a volver a la licitación, pues el poder adjudicador no tiene por qué tener en

cuenta, a estos efectos, las particulares motivaciones de las empresas para tomar estas

decisiones, sino solo sus efectos, que en este caso son claros e irrevocables por

elementales razones de seguridad jurídica y aplicación de la doctrina de que nadie puede

actuar válidamente contra sus propios actos. Esta doctrina impide actuar contra

actuaciones propias «que por su trascendencia integran convención y causan estado,

definiendo inexorablemente las situaciones jurídicas de sus autores» (ver, por todas, la

sentencia del Tribunal Supremo de 30/3/1999 y las que en ella se citan).

- De licitador que impugna la adjudicación de lotes a los que no concurre:

Resolución OARC Euskadi nº 143/2015. Se debe concluir, en primer lugar, que la

ventaja que el recurrente puede obtener mediante una hipotética anulación del acto de

adjudicación se ciñe únicamente a los lotes en los que ha concurrido, porque cualquier

decisión que pudiera afectar al resto de lotes no le causaría ni perjuicio ni beneficio en

esos lotes porque ha elegido no participar en ellos. En segundo lugar, debe tenerse en

cuenta que no impugna únicamente la puntuación otorgada en el informe de valoración,

sino también otras cuestiones como son la atribución de capacidad productiva que el

poder adjudicador reconoció a los licitadores en la fase de selección, la admisión de

determinadas empresas que no ajustaron la forma de presentación de las ofertas al

contenido de los pliegos y la inadmisión de otras empresas por no haber presentado la

documentación material exigida en el sobre «A», circunstancias que podrían, de ser

estimadas, provocar la exclusión de los licitadores impugnados, en cuyo caso la

posición de GASTRONOMÍA VASCA en el orden de valoración podría verse alterada

pasando al primer lugar en el orden, pero una decisión en este sentido afectaría

únicamente a los lotes en los que licitó. En coherencia con lo expuesto, no se

examinarán las pretensiones contenidas en el Fundamento Jurídico 4º, referente a los

lotes 13 y 17, y en el Fundamento Jurídico 5º sobre los lotes 9 y 18.

1.3.2. Existencia de legitimación:

- De una empresa en situación concursal

Resolución TACRC nº 085/2015, de 28 de enero. Sobre la legitimación de una

empresa en situación concursal en el momento de interponer recurso contra los pliegos,

el órgano de contratación consideraba que carecía de legitimación, al hallarse incursa en

la prohibición de contratar. El Tribunal admitió la legitimación de la recurrente, que

presentó el convenio alcanzado con los acreedores, de fecha posterior a la del recurso,


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por lo que se entendió que “existe un beneficio cierto para la (…) recurrente, viéndose

así afectada su esfera de intereses, pues de estimarse sus pretensiones,... ello

determinaría la nulidad del procedimiento de licitación y en consecuencia una nueva

fecha de presentación de ofertas,... lo que le permitiría, en principio, licitar y ser un

potencial adjudicatario del contrato.”

- Legitimación de un licitador excluido para posteriormente impugnar la

adjudicación.

Resolución TARC CyL nº 86/2015, de 1 de octubre. Analiza la legitimación de una

empresa licitadora que fue previamente excluida. Respecto a la legitimación el artículo

42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en

materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses

legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones

objeto de recurso”. Como consecuencia de una interpretación estricta de esta previsión,

como regla general la exclusión previa de un recurrente sería determinante para la

desaparición de su relación con el procedimiento de adjudicación y con el acto por el

que se resuelve éste, lo que le priva de la condición de licitador y de interés legítimo en

el recurso. La doctrina de los órganos encargados de la resolución de los recursos

especiales en materia de contratación ha configurado la legitimación de una manera

muy amplia. Tal y como señaló este Tribunal en la Resolución 8/2012 “Esta amplia

configuración (…) supone un necesario abandono de la jurisprudencia más restrictiva en

torno a la legitimación en materia de contratación”. El Tribunal Constitucional ha

señalado en la Sentencia 144/2008, de 10 de noviembre, que “En efecto, en este ámbito

nuestra jurisprudencia se desenvuelve siempre en función de las particularidades del

caso, de modo que si bien en ocasiones hemos considerado compatible con el art. 24.1

CE la decisión judicial de negar legitimación activa a quien pretende impugnar la

resolución de un concurso habiéndose aquietado previamente con la convocatoria y su

exclusión en el mismo (así, STC 93/1990, de 23 de mayo, FJ 3), en otras, por el

contrario, hemos sostenido la impugnabilidad de un acto o resolución, aunque no lo

hubieran sido las bases de la convocatoria, si concurre un supuesto de nulidad radical

conforme a la legislación aplicable (así, SSTC 193/1987, de 9 de diciembre; FJ 2;

200/1991, de 28 de octubre, FJ 3; 93/1995, de 19 de junio, FJ 4; 16/1998, de 26 de

enero, FJ 2; y 107/2003, de 2 de junio, FJ 2)”. No obstante, admitir de forma general la

legitimación basada en la mera posibilidad de que al estimar el recurso quede desierto el

procedimiento contractual y se inicie otro de las mismas características al que el

licitador excluido pueda concurrir, excede de la mera suposición de lo posible, toda vez

que es difícil probar que esta eventualidad se verificaría o sucedería. Por ello esta

circunstancia, invocada de modo genérico, no supone apriorísticamente una ventaja que

atribuya un interés legítimo, sino una mera posibilidad y no un interés cierto y actual.

En último término, también cabría indicar que tal posibilidad, llevada a sus últimas

consecuencias, implicaría la atribución de legitimación a quienes no han intervenido en

el procedimiento de contratación como licitadores, quienes podrían ostentar interés en

una futura licitación a la que pudieran concurrir si se declarase desierto el

procedimiento.

Resolución TARC CyL nº 86/2015, de 1 de octubre. En este caso, la exclusión del

recurrente se ha producido como una consecuencia de una Resolución de este

Tribunal35, de modo que el recurrente ha pasado de ser adjudicatario a ser excluido en

el procedimiento de adjudicación. Es precisamente en los fundamentos de la referida

Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que

las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la


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proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una

lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares

circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal. En este sentido, es

llamativo que al examinar la nueva cuestión sometida a consulta se comprueba que el

informe del órgano de contratación es taxativo a la hora de entender que el nuevo

adjudicatario incumple también los pliegos del contrato. Por ello, en el presente caso,

aunque estaba previamente excluida, la referida empresa tiene interés legítimo y directo

en la legalidad de la adjudicación, en la medida que su pretensión final parece orientada

a que el concurso sea declarado desierto porque, a su juicio, ninguno de los candidatos

cumple las prescripciones técnicas y la posibilidad de que en este supuesto se inicie otro

procedimiento contractual de las mismas características no es meramente potencial sino

que alcanza lo probable.

Resolución OARC Euskadi nº 20/2015. GARBIALDI fue excluida del proceso de

licitación en la Resolución 117/2014 del OARC/KEAO, que anulaba la adjudicación y

ordenaba la realización de una nueva a favor de la siguiente oferta económicamente más

ventajosa en el orden de clasificación, por lo que según la doctrina que invoca UNI2 en

sus alegaciones carecería de legitimación porque al estar excluida nunca podrá

obtener el beneficio de la adjudicación del contrato. Sin embargo, GARBIALDI en

su recurso impugna la totalidad de las ofertas aceptadas en la licitación por no cumplir

alguna o varias de las frecuencias previstas en el PCT. Por tanto, debe observarse que el

recurrente sí podría obtener un beneficio no hipotético sino real si se estimara el recurso

en la totalidad de sus pretensiones, de modo que el poder adjudicador se vería obligado

a convocar una nueva licitación en la que podría participar y aspirar a la adjudicación

del contrato. Este Órgano tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su

Resolución 97/2013, donde se afirmaba que «(...) el recurrente goza de un interés

legítimo en cuanto que podría obtener un beneficio real, no hipotético, de la anulación

de la adjudicación, como puede ser el que ésta sea declarada desierta y la posibilidad de

que se vuelva a iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación.»

No puede admitirse la alegación de UNI2 sobre la remota posibilidad de que se acepte

la concurrencia de causas de exclusión de siete empresas; esta circunstancia únicamente

puede dilucidarse comparando las causas de impugnación y las ofertas impugnadas con

el contenido de los pliegos. Tampoco puede tomarse en consideración el hecho de que

GARBIALDI no haya interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la

Resolución 117/2014, puesto que se trata de una vía impugnatoria diferente a la del

recurso especial contra la nueva adjudicación del contrato, de forma que la renuncia a la

primera no impide la segunda.

- Legitimación de un grupo político

Resolución TARC CyL nº 101/2015, de 29 de diciembre. Resuelve el tema de la

legitimación de un grupo político. En desarrollo del referido artículo 42 del TRLCSP, el

artículo 24.4 del Reglamento de los procedimientos especiales establece que “Están

legitimados para interponer recurso especial, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (en adelante

LBRL), los miembros de las entidades locales que hubieran votado en contra de los

actos y acuerdos impugnados”. Por otra parte, el artículo 73.3 de la LBRL dispone que

“A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se

constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que

se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que

constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo

de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.” La Sentencia


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del Tribunal Constitucional 173/2004, de 18 de octubre, establece que “existe una

legitimación ex lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo

recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes

corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que

contradigan el ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un

interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la

condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los

concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede

hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único

medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la

comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el arto 25.

1 de la mencionada Ley reguladora de bases de régimen local. (…) el concejal, por su

condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de

gobierno y administración del municipio y para el que es elegido ‘mediante sufragio

universal, libre, directo y secreto’ de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los

arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral

general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que

pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha

corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de

un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación”. No obstante, la

función de los grupos municipales es estrictamente corporativa y se desarrolla en el

ámbito interno, sin que puedan sustituir a los miembros que los componen en el

ejercicio de sus facultades, entre las que está el ejercicio de acciones frente a un acuerdo

del que expresamente hubiesen discrepado o no pudieron oponerse, de manera que un

miembro de un grupo político que personalmente hubiese aceptado un acuerdo, no está

legitimado para impugnarlo aun cuando el resto o la mayoría del grupo hubiesen

emitido su voto en contra; y, a la inversa, aunque el resto o la mayoría del grupo hubiese

contribuido a la adopción del acuerdo, el disconforme está legitimado ex artículo 63.1

b) de la LBRL para interponer contra él un recurso contencioso- administrativo (por

todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1994, 16 de diciembre de

1999 y 7 de febrero de 2007). En este sentido existe una abundante doctrina de los

órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación,

respecto a la legitimación de los grupos municipales y concejales. En relación con los

primeros, ante la falta de personalidad jurídica del grupo político, se le reconoce

legitimación para sostener acciones judiciales únicamente si todos y cada uno de sus

miembros votaron en contra del acuerdo recurrido y expresaron su decisión de

recurrirlo, y excepcionalmente, si no pudieron hacerlo por no formar parte del órgano

que dictó el acto ilegal (por todas, las Resoluciones del Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 22/2011, 2/2012 y 68/2013; del

Tribunal Central de Recursos Contractuales 57, 125, 203/2013; del Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 44/2012; y del Tribunal

Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 89/2012) Sin

embargo, si bien los grupos políticos no cuentan con personalidad jurídica distinta de

sus integrantes, no por ello se les niega capacidad para ser parte mediante el

apoderamiento de todos sus integrantes a uno de ellos, circunstancia que en algunos

casos la doctrina considerar implícita, como cuando consta que se ha manifestado una

oposición conjunta al acto a recurrir. En el caso objeto de la Resolución 101/2015, de 29

de diciembre, el portavoz recurrente no acreditó la representación expresa del otro

diputado provincial de su grupo político, ni había criterio para presumirla de forma

implícita, por lo que el Tribunal interpretó que el recurso lo interpone el interesado


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únicamente en su condición de diputado provincial, al tratarse de un órgano del que no

formaba parte y en el que no pudo expresar su voto contrario, en defensa de los

intereses provinciales que representa.

Acuerdos TACP Aragón 28/2015 y 30/2015, de 3 de marzo. El Tribunal emite la

siguiente doctrina: «Es a todas luces evidente, que el recurso especial, no está concebido

para garantizar la participación en los debates parlamentarios, en las Cortes de Aragón,

a los que los Grupos y Diputados tengan derecho. Cuestionar la calificación jurídica de

un contrato, con el objeto y fin de que sea objeto de debate parlamentario en las Cortes

de Aragón, no sólo acredita la falta de legitimación, por inexistencia de interés directo;

sino que está fuera del alcance de la competencia objetiva del Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de Aragón».

- De concejales

Resolución OARC Euskadi nº 62/2015. Conforme a la STC 173/2004, el título

legitimador de los concejales que han mostrado su disconformidad al acto recurrido es

diferente a la acción pública, por lo que no puede basarse únicamente en la mera

defensa de la legalidad y, por otro lado, el interés en controlar el correcto

funcionamiento del Ayuntamiento es un medio para conseguir la satisfacción de las

necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, por lo que habrá que analizar estos

aspectos para concluir si los recurrentes en el recurso que han presentado gozan de

legitimación.

En el recurso ahora analizado, los recurrentes se limitan a relacionar una serie de

defectos en la tramitación del expediente —el PCAP no está informado por la

Secretaria, se ha omitido el trámite del nombramiento de los miembros de la mesa de

contratación, falta el informe de conformidad a la documentación presentada por la

empresa que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa y que el órgano de

contratación ha adjudicado el contrato una vez transcurrido el plazo de cinco días

establecido en el TRLCSP— y en lo que respecta a las cuestiones de fondo —no

inclusión en el PCAP de la prestación P5 «inversiones en ahorro en energético y

energías renovables» que figura en el modelo de PCAP para la prestación

Resolución OARC Euskadi nº 133/2015. El Ayuntamiento de Beasain niega la

legitimación de los dos concejales. La razón es que uno de ellos es miembro de la

Comisión informativa de urbanismo y cuando se debatió en ella el pliego ahora

recurrido no puso objeciones a los criterios de adjudicación que son objeto de su recurso

especial, y la otra no forma parte de dicha comisión, pero se entiende que mantiene la

misma línea de actuación que el grupo al que pertenece y que un compañero de grupo la

representa.

El pliego fue aprobado por la Junta de Gobierno, órgano del que los concejales

recurrentes no son miembros. De acuerdo con el artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2

de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, aplicable también al recurso

especial, la legitimación corresponde a los miembros de las corporaciones que hubieran

votado en contra de tales actos y acuerdos. Debe entenderse que ello no implica falta de

legitimación de los concejales que no han participado en la adopción del acto o acuerdo

impugnado y que no han podido mostrar su disconformidad al mismo, como establecen

las sentencias 173/2004, de 18 de octubre, 8/2006, de 3 de abril y 210/2009, de 26 de

noviembre, del Tribunal Constitucional, pues «no tiene sentido admitir la legitimación

de un miembro de la Corporación local únicamente cuando hubiera concurrido en

sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a


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quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad» (en este

sentido se expresa la Resolución 62/2015 del OARC/KEAO).

Por lo que se refiere a la Comisión informativa, y sin entrar a analizar si la inexistencia

de un voto contrario en un órgano colegiado sin funciones ejecutivas hubiera o no

invalidado la legitimación, lo cierto es que el acta de 14 de septiembre de 2015 señala

literalmente que «la propuesta no se vota», por lo que es plenamente aplicable la

doctrina citada en el párrafo anterior. Además, el reproche de falta de legitimación en

ningún caso podría alcanzar a la concejala que no es miembro de la Comisión por

mucho que su grupo sí esté representado en ella, pues la legitimación y, en su caso, la

carga de votar en contra para obtenerla, es de cada una de las personas que ocupan el

cargo de concejal y no de los grupos municipales.

Por todo ello, debe considerarse que los dos concejales recurrentes tienen legitimación

suficiente, habida cuenta de que el objeto del recurso y su potencial estimación están

claramente ligados a su ámbito de actuación y al interés municipal.

1.4. No acreditación de la representación.

Resolución del TARC de Andalucía nº 336/2015, de 1 de octubre. La recurrente

aportaba copia compulsada de la escritura de constitución de la sociedad otorgada ante

un notario público de Santiago de Chile. Respecto de los documentos públicos

extranjeros destinados a tal fin, en la citada resolución se señalaba que éstos deben

cumplir una serie de requisitos para su validez, entre los que se encuentra su

legalización. Queda claro, pues, que, a efectos de la interposición del recurso, resulta

necesario que los documentos públicos extranjeros que están llamados a acreditar la

representación de la recurrente aparezcan legalizados (a no ser que exista algún

instrumento jurídico que exima de esa obligación), de manera que, al aportase sin la

diligencia de legalización, ha de entenderse que carecen de valor para probar dicho

extremo.

1.5. Cuestión de nulidad

Resolución TACP Madrid nº 51/2015, de 6 de abril de 2015. Son varias las

cuestiones de interés en esta resolución, tanto de fondo como de procedimiento. En

primer lugar y como cuestión procedimental y de admisibilidad del recurso, cabe

señalar que el mismo se interpuso extemporáneamente pero una vez formalizado el

contrato al que no se había dado la necesaria publicidad, puesto que se tramitó por

procedimiento negociado por razones de exclusividad. Se consideró entonces que en

realidad se trataba de hacer valer una cuestión de nulidad, puesto que encajaba en los

supuestos establecidos para ello en el artículo 37 del LTRLCSP, siendo por lo tanto

admisible.

1.6. Clasificación del contrato:

1.6.1. Concierto

Resolución TACP Madrid nº 185/2015, de 18 de noviembre. En esta Resolución se

desestima el recurso contra los pliegos de un contrato de transporte sanitario terrestre,

calificado como gestión de servicio público en su modalidad de concierto. La cuestión

más relevante radica en el examen de la competencia del Tribunal teniendo en cuenta la

calificación del contrato en el caso de que se trate de un contrato no sujeto a regulación

armonizada. La falta de desarrollo de la figura de la concesión de servicios en el

Derecho comunitario hasta la reciente Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014,

y el mantenimiento en nuestro ordenamiento del contrato de gestión de servicio público,


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han dado lugar a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y de los órganos

consultivos en materia de contratación, así como a análisis doctrinales, que no procede

examinar con carácter exhaustivo, basándose doctrinalmente la diferencia entre ambos

contratos en que el contratista asuma o no el riesgo de la explotación del servicio. La

ausencia de transferencia de riesgo debería determinar conforme a la doctrina del

Tribunal la calificación como contrato de servicios en el ámbito de la Directiva

2014/18/CE. Ahora bien esta Directiva distingue a su vez, por un lado, los contrato del

anexo II A considerados como “sectores prioritarios”, a los que somete a un régimen de

publicidad, plazos de presentación de ofertas y normas de adjudicación, que se

corresponden con los servicios sujetos a regulación armonizada en nuestro TRLCSP, y

por otro lado los comprendidos en el anexo II B que sujeta solo a los preceptos relativos

a la determinación de las prescripciones técnicas y publicidad de las adjudicaciones. La

ampliación de la posibilidad de recurso especial en materia de contratación ha sido

voluntariamente asumida por el legislador español al incluir, en el artículo 40.1.b) del

TRLCSP, entre los supuestos de contratos susceptibles del recurso, los servicios

comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II. Por tanto el concepto o definición

del contrato de servicios ha de ser idéntica tanto si se trata de “servicios prioritarios”

como si no y de si su denominación es esa o concierto. Cualquier contrato oneroso que

tenga por objeto la realización de alguna de las prestaciones enumeradas en el Anexo II

de la Directiva 2014/18/CE debe calificarse como contrato de servicios a los efectos de

procedencia de la interposición del recurso especial. La regulación como contrato de

servicios de la categoría 25 o como gestión de servicios no tiene consecuencias en

cuanto a publicidad o plazo de presentación de proposiciones, pues al no tratarse de una

de las categorías (1 a 16) sujetas a regulación armonizada, no se aplica la Directiva

2004/18/CE, pero sí tiene consecuencias bien diferentes en cuanto a los actos

preparatorios del expediente de contratación, la exigencia de solvencia o clasificación,

la duración del contrato, la regulación de las prórrogas, régimen jurídico de su

preparación, efectos y extinción. Consecuentemente la tipificación del contrato que

figura en el PCAP como gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto se

ajusta al TRLCSP y debe aplicarse el marco normativo del mismo.

Resolución OARC Euskadi nº 2/2015. La cuestión de fondo planteada por el recurso

es si la calificación del contrato es de servicio o de gestión de servicio público en la

modalidad de concierto, cuestión que, con alcance meramente procesal, ya se ha tratado

anteriormente. Toca ahora reiterar que, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia

europea ya citadas, no cabe duda de que el contrato tiene naturaleza de contrato de

servicios. La inserción de la figura del concierto recogida en el artículo 277 c) del

TRLCSP dentro del concepto comunitario de contrato de servicios está expresamente

resuelta, aunque de manera incidental, por el apartado 32 de la sentencia del TJUE de

27/10/2005, asunto C-158/03, señalando la inexistencia de transmisión de riesgos y la

remuneración directa por la Administración como datos decisivos.

Debe matizarse ahora el alcance del hecho de que el contrato impugnado sea un contrato

de servicios para el derecho comunitario. La Directiva 2004/18 distingue dos grandes

tipos de servicios a efectos de su grado de sujeción a las normas sobre procedimientos

de adjudicación. Por un lado, los contratos de servicios que figuran en el Anexo II A,

que se adjudican con arreglo a los artículos 23 a 55 y que se corresponden

sustancialmente con los servicios sujetos a regulación armonizada del artículo 16 del

TRLCSP (artículo 20 de la Directiva 2004/18), y por otro, los contratos de servicios que

figuran en el anexo II B, cuya adjudicación sólo está sujeta al artículo 23

(especificaciones técnicas) y al apartado 4 del artículo 35 (publicación de la


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adjudicación), según establece el artículo 21 de la Directiva. A este segundo grupo (los

denominados «servicios no prioritarios») pertenecen las prestaciones que son objeto del

contrato impugnado, incluidas en la categoría 25 del Anexo II del TRLCSP (servicios

sociales y de salud), epígrafe 85143000-3 (servicio de ambulancias) del Vocabulario

Común de Contratos Públicos (CPV). El mandato de incorporación al ordenamiento

interno del citado artículo 21 está ampliamente satisfecha para los servicios no

prioritarios por el TRLCSP con una normativa que es, al igual que sucede en muchos

otros aspectos (procedimiento de adjudicación, p.ej.) idéntica a la prevista para los

servicios sujetos a regulación armonizada. La citada regulación es igualmente aplicable

a los contratos de gestión de servicio público en su modalidad de concierto. En este

sentido, el hecho de que la legislación interna califique como conciertos contratos que la

normativa europea considera contratos de servicios es irrelevante, pues lo

verdaderamente fundamental es que se incorporen los contenidos exigidos por la

Directiva 2004/18. Salvada esa exigencia, y la de que los contratos considerados de

servicios en el ámbito europeo tengan acceso al recurso especial sea cual sea su

naturaleza o denominación nacional, el legislador de cada Estado miembro es libre para

configurar la preparación, adjudicación y ejecución de los servicios no prioritarios como

le parezca más oportuno, siempre que se respeten los principios generales de los

Tratados de la UE (igualdad de trato, no discriminación por razón de nacionalidad,

transparencia, etc.). Partiendo de esa libertad de regulación, y a la vista de la

documentación que consta en el expediente se observa lo siguiente:

a) El artículo 10 TRLCSP considera contratos de servicios «aquellos cuyo objeto son

prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la

obtención de un resultado distinto de una obra o de un suministro. A los efectos de esta

Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II».

Este precepto reproduce, como ya se ha dicho, el artículo 1.2 de la Directiva 2004/18.

No hay duda de que el contrato analizado satisface esta definición.

b) El artículo 8.1 TRLCSP define el contrato de gestión de servicio público como «(...)

aquel en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo

y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social encomienda a una persona,

natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como

propia de su competencia por la Administración o Mutua competente».

También parece claro que se satisface esta definición, puesto que el objeto del contrato

es un servicio público competencia de la Administración de la CAE y que el ciudadano

tiene derecho a percibir en los términos legalmente previstos y dicha Administración la

obligación de prestar, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley

8/1997, de 26 de junio, de ordenación sanitaria de Euskadi, en relación con el art. 7.1 de

la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y

el art. 6 y Anexo VIII del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, que establece

la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. Por su parte, el concierto

es una modalidad de contrato de gestión de servicio público caracterizado por

formalizarse con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas

a las que constituyen el servicio público de que se trate (artículo 277 c) TRLCSP),

definición en la que, en principio, cabe perfectamente la prestación analizada. Téngase

en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con las otras modalidades de contrato de

gestión de servicio público (concesión, sociedad de economía mixta y gestión

interesada, las cuales sí coinciden sustancialmente con la concesión en el sentido del

derecho europeo) el concierto no requiere la transferencia del riesgo o el pago por los

beneficiarios del servicio; de hecho, el artículo 6.1 c) del Decreto 77/1997 establece que


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los servicios de transporte sanitario entran en la categoría de conciertos sanitarios y su

forma de retribución prevista es una tarifa pagada por la Administración contratante.

La anomalía que supone que la misma prestación pueda incardinarse en dos figuras

contractuales diferentes obedece a que la regulación del contrato de gestión de servicio

público en el TRLCSP está basada en la idea, tradicional en el Derecho Administrativo

español, de que el rasgo fundamental de este contrato es su vinculación con un servicio

público definido en sentido estricto y previamente dotado de un régimen jurídico que lo

configure, sin que sea imprescindible la transferencia del riesgo que pide el derecho

europeo para la concesión, la cual puede darse en algunas modalidades (concesión,

sociedad de economía mixta, gestión interesada) y no en otras (concierto). Por el

contrario, la definición de contrato de servicios en el artículo 10 del TRLCSP recoge el

carácter residual y amplio que este tipo tiene en la Directiva 2004/18.

Debe recordarse que antes del TRLCSP, el contrato de servicios debía ser

«complementario del funcionamiento de la Administración», lo que lo distinguía del

contrato de gestión de servicio público, cuyo destinatario siempre era la ciudadanía;

eliminada ahora esa distinción, no hay diferencia sustancial entre el contrato de

servicios y el concierto, como no sea que en este último existe un servicio público

reglado, nota posible pero no estrictamente necesaria en el primero. La cuestión debe

resolverse en el ámbito del derecho interno, pues, en este caso, referido a servicios no

prioritarios, los requisitos del derecho comunitario se cumplen tanto en la normativa

nacional del concierto como en la del contrato de servicios, siempre que no se limite el

acceso al recurso especial de todos los contratos que, como el analizado, para la

Directiva 2004/18 son de servicios. Consecuentemente, se puede afirmar que, en

principio, en el marco del TRLCSP, el servicio de ambulancias puede ser objeto tanto

de un contrato de servicios como de un contrato de gestión de servicio público (ver, por

ejemplo, la Resolución 267/2013 del TACRC), si bien, en ambos casos, con sujeción al

marco legal elegido.

1.6.2. Diferencia entre contrato de servicios y concesión de servicios

Resolución OARC Euskadi nº 21/2015. Es doctrina reiterada (expuesta, por ejemplo,

en sus Resoluciones 49/2013, 74/2013 y 16/2014) que el OARC/KEAO, a la hora de

comprobar si un contrato está incluido en el ámbito del recurso especial (es decir, a la

hora de verificar su propia competencia) no está vinculado por la denominación que le

haya dado el órgano de contratación al aprobar los pliegos, sino que debe atender a la

naturaleza del contrato y contrastar el contenido del mismo con la legislación

contractual y, en su caso, con las directivas europeas de contratación pública, cuyas

definiciones de cada tipo contractual el TRLCSP incorpora en sus artículos 6 y

siguientes (ver también las Resoluciones 203 y 220 de 2011, del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC). Efectuado este análisis, se

observa que en el contrato analizado concurren las notas propias del contrato de

servicios. Esta modalidad se define en términos amplísimos en el artículo 10 del

TRLCSP como aquélla cuyo objeto comprende «(...) prestaciones de hacer consistentes

en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de

una obra o un suministro (...).» En esta definición caben sin ningún problema

conceptual los contratos en los que, como en el caso analizado, la Administración

solicita a un tercero prestaciones de hacer para que gestione un servicio de su propia

competencia sin que medie transferencia del riesgo (ver, por ejemplo, la Resolución

76/2014 del OARC/KEAO, el Acuerdo 52/2013 del Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón, el informe 23/2010 de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa del Estado y las sentencias del Tribunal de Justicia de la


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Unión Europea de 10/9/2009, asunto C-206/08; 10/3/2011, asunto 274/09 y 10/11/2011,

asunto 348/10).

En el recurso que se examina, no se da la citada transferencia; la remuneración anual

corresponde íntegramente al órgano de contratación, que la abona en cantidades

mensuales iguales, y su importe depende únicamente del tanto alzado incluido en la

oferta del adjudicatario, sin que experimente variación alguna por la demanda que los

usuarios hayan hecho del servicio y siendo irrelevante la tarifa que éstos satisfagan (ver

las estipulaciones A y P del Cuadro de características, el apartado B 1 del Cuadro de

criterios de adjudicación y la estipulación 26 y el Anexo I del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, PCAP). Por ello, no se entiende el alcance de la cláusula

X del Pliego de Prescripciones Técnicas (titulada «Pago de los servicios prestados»),

que obliga al adjudicatario a presentar un plan económico — financiero que incluya la

aplicación de las tarifas y una proposición de actualización de las mismas.

En definitiva, las características citadas permiten descartar que el contrato impugnado

sea un contrato de gestión de servicio público y lo sitúan en la modalidad prevista en el

artículo 10 TRLCSP, lo que, habida cuenta de su valor estimado, lo incluye en el ámbito

objetivo del recurso especial.

1.6.3. Contrato administrativo especial

Resolución TACP Madrid nº 74/2015, de 21 de mayo: En esta Resolución se

desestima el recurso contra la exclusión de la recurrente en contrato calificado de

administrativo especial, cuyo objeto es la gestión, explotación y mantenimiento de un

aparcamiento subterráneo al carecer uno de los miembros de la UTE recurrente de los

certificados de calidad exigidos y no resultar acreditada la dedicación de la empresa

titular de los certificados al objeto del contrato relacionado con la calidad exigida. En

este caso resulta de interés el examen de la calificación de la naturaleza del contrato a

efectos de la competencia del Tribunal como contrato de gestión de servicios públicos.

Así mismo se expone la doctrina de la eficacia, a efectos del cómputo del plazo de

interposición del recurso, de la notificación defectuosa. Se señala específicamente que

la previa calificación de un contrato no excluye la posibilidad de que el Tribunal

compruebe, a los solos efectos de determinar su competencia, si tal calificación se

corresponde con lo establecido al respecto en la Ley de Contratos del Sector Público y,

en especial, con la posibilidad de que, dadas las características y contenido de la

prestación prevista, el contrato pueda ser subsumido bajo alguno de los tipos

contractuales regulados en ella. La razón que fundamenta esta potestad del Tribunal se

encuentra en el propio carácter de la regulación del recurso especial en materia de

contratación y en la consideración del efecto útil del recurso establecido en la Directiva

89/665/CEE, en la redacción dada por la 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, del

Parlamento y el Consejo Europeo. Así lo advierte en la recomendación 1/2011, de 6 de

abril, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, que exige que la

tipificación responda a una interpretación funcional corrigiendo prácticas que puedan

eludir la aplicación de las Directivas (STJUE de 23 de octubre de 2009), en el mismo

sentido las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales (TCRC)

154/2013 y 220/2011. Se parte de la consideración de que la entrada en vigor de la

LCSP ha alterado el ámbito de utilización de este tipo de contratos que se ha visto

“enormemente minimizada y posiblemente reducida a los casos en que una ley así lo

establezca”, como señala el Informe 9/2009, de 14 de diciembre, de la Junta Consultiva

de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana. De acuerdo con el artículo

19.b TRLCSP “Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que

se celebren por una Administración Pública: b) Los contratos de objeto distinto a los


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anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por

estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por

satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica

competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de

contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así

una Ley.” Se trata de una definición de carácter eminentemente negativo puesto que el

concepto de contrato administrativo especial se establece por contraposición al resto de

contratos que podríamos denominar típicos (contratos de obra, concesión de obra

pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios).

En el caso del contrato de servicios, definido en el artículo 10 del TRLCSP como “(…)

aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una

actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un

suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en

las categorías enumeradas en el Anexo II”. El elemento caracterizador de la definición,

hay que encontrarlo en la referencia que hace el segundo inciso a las categorías

recogidas en el Anexo II de la Ley, pues, al hacerlo, vincula directamente el objeto del

contrato de servicios con el desarrollo de alguna de las actividades contempladas en

dicho Anexo, a su vez desarrolladas por la remisión que en él se hace a los diferentes

números de referencia CPC y CPV. En consecuencia, debe considerarse que habrá

contrato de servicios allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en que

intervenga una Administración Pública y que tenga por objeto alguna de las actividades

enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y por el contrario

donde exista tal relación jurídica no subsumible en ninguna de las actividades del

Anexo II podríamos estar en presencia de un contrato administrativo especial. En el

caso del contrato sometido a la consideración del Tribunal podría encuadrarse en la

categoría 27 otros servicios, estando presente además la nota de asunción del riesgo, en

los términos de la jurisprudencia de la Unión Europea, por lo que se consideraba que su

naturaleza a la vista de la Ley de Contratos del Sector Público es la de contrato de

gestión de servicios públicos, al apreciarse la concurrencia del riesgo operacional.

1.7. Presentación telemática

- Inadmisión por falta de presentación telemática de la reclamación.

Acuerdos TACP Navarra nº 72/2015 y nº 32/2015. El Tribunal inadmitió las

reclamaciones porque no fueron presentadas de forma telemática. El Acuerdo TACP

Navarra nº 72/2015, de 30 de diciembre, enfatiza en que la tramitación enteramente

telemática del procedimiento a través del Portal de Contratación de Navarra, no es “un

derecho, sino (...) una obligación de los intervinientes en el mismo. Por ello, no cabe

admitir opciones sobre la forma de presentación, salvo cuando se acredite que ha

existido un error técnico y, consecuentemente, la presentación por otro medio que no

sea el cauce electrónico del Portal de Contratación de Navarra, debe conllevar

ineludiblemente la inadmisión, sin posibilidad alguna de subsanación”.

1.8. Contenido del informe que el órgano de contratación debe hacer llegar al

Tribunal junto con el expediente:

El TARC CyL hace una observación sobre algunos informes preceptivos remitidos por

el órgano de contratación. Como ya señaló en la Memoria correspondiente al periodo

2012-2014, en ocasiones – afortunadamente en contadas ocasiones- son incongruentes,

a veces poco claros, unas veces se limitan a relatar el procedimiento de contratación y

en otros casos parecen dirigidos únicamente a dar contestación a las alegaciones del

recurrente sin tener en cuenta que su destino es lograr la convicción del Tribunal.


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Aunque el artículo 46.2 del TRLCSP no aclara el contenido del informe que el órgano

de contratación debe hacer llegar al Tribunal junto con el expediente, el artículo

28.4 del Reglamento de los procedimientos especiales, establece que “El órgano de

contratación acompañará al expediente un informe sobre la tramitación del mismo, con

las alegaciones que en derecho considere adecuadas tanto respecto de las medidas

provisionales si se hubieran solicitado como respecto del fondo de la cuestión

planteada”. Por ello, el referido informe preceptivo, clave para resolver los recursos

contractuales, no es únicamente un trámite de audiencia a la entidad recurrida, sino que,

bajo el principio de contradicción, debe contener una guía que resuma la tramitación del

contrato impugnado, así como la razón y motivación de las decisiones sobre las

cuestiones debatidas en el recurso. Es loable que desde el principio de transparencia en

la contratación quiera darse respuesta a otras alegaciones realizadas por la empresa

recurrente, pero debe recordarse que, en este caso, los informes forman parte de un

recurso y que su finalidad es ofrecer datos, fundamentos y valoraciones al Tribunal para

que este se forme una opinión y adopte una resolución. Para ello debe tener un

conocimiento correcto de todas las argumentaciones técnicas que se realizan, dado que

como órgano externo al contrato, es ajeno al contenido sustantivo del servicio a

contratar. El problema se agrava ante recursos dirigidos contra la adjudicación de

contratos de alta especialización, donde una elevada contradicción y las

argumentaciones estrictamente técnicas dificultan la comprensión de la controversia.

Por ello es necesario que los informes sean adecuados a sus fines y congruentes con las

pretensiones jurídicas que son el objeto del Procedimiento. Por otro lado, se ha

constatado en diversas ocasiones la existencia de informes contradictorios en el mismo

expediente, incluso en varias ocasiones la remisión de dos informes preceptivos con

sentido opuesto. A este respecto debe indicarse que tanto la Mesa como el órgano de

contratación deberían mantener una única postura, sin que sea tarea del Tribunal elegir

qué informe o parte de él es el correcto o cuál es la postura procesal deseada.

- Criterio antiformalista

Resolución OARC Euskadi nº 59/2013. La primera cuestión que debe plantearse este

órgano es la verdadera naturaleza del escrito de alegaciones presentado ante el

Consorcio el 21 de enero de 2013. Si bien es cierto que no se califica por sus autores

como recurso especial, ello no sería por sí sólo motivo para no tramitarlo como tal, ya

que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones

públicas y del procedimiento administrativo común establece que «el error en la

calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación,

siempre que se deduzca su verdadero carácter».

Siguiendo un criterio antiformalista, la citada norma quiere que reciba tratamiento

procedimental de recurso cualquier escrito que tenga esa naturaleza, sea cual sea la

denominación que se le haya dado. Analizado con dicho criterio antiformalista el escrito

objeto de esta Resolución, se observa que, no sólo no se califica como recurso especial,

cuestión que como se ha dicho es poco relevante, sino que no se menciona al órgano

que debe resolverlo (precisamente este OARC/KEAO) y que la solicitud se dirige

únicamente al Consorcio. Además, lo que es más importante, no consta la intención que

caracteriza a cualquier recurso, que es la de impugnar un acto para conseguir que se

declare que éste adolece de vicios de invalidez (artículo 107.1 de la Ley 30/1992), o

dicho de otro modo, no consta una petensión de expulsar del mundo jurídico un acto

nulo o anulable (o de modificarlo o sustituirlo). En este sentido, la escueta mención

«acuérdese lo señalado en el mismo», no puede considerarse suficiente por muy

antiformalista que este Órgano quiera ser, ya que de las alegaciones contenidas en el


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escrito, a las que se remite dicha frase, tampoco pueden considerarse suficientemente

explícitas sobre la pretensión que pudieran sostener los firmantes. Las alegaciones

contienen expresiones de queja o crítica respecto del contenido de los Pliegos o tratan

de rebatir la base fáctica en la que se sustenta, pero carecen de una pretensión concreta.

Por todo ello, este Órgano entiende que el escrito no tiene la naturaleza de recurso y no

puede ser tramitado como tal.

1.10. Derecho de acceso al expediente

Resolución OARC Euskadi nº 69/2015. El recurrente alega que se le ha restringido

indebidamente el acceso al expediente, lo que le ha impedido formalizar un recurso

adecuadamente fundado porque no ha accedido a la oferta técnica del adjudicatario ni a

los criterios y razones que fundamentan las puntuaciones obtenidas, ya que de lo

expuesto en el informe técnico no puede obtenerse dicha información.

En relación con esta cuestión, debe recordarse la doctrina establecida por este

OARC/KEAO en su Resolución 47/2015, cuyo contenido más significativo se

reproduce a continuación:

Debe recordarse que la denegación de acceso a determinada documentación de

la oferta de otro licitador únicamente puede suponer un vicio de invalidez de la

adjudicación y, en su caso, la retroacción de actuaciones para que se efectúe

dicho acceso, cuando implique indefensión del operador económico afectado por

haberle impedido formalizar adecuadamente el recurso especial (ver la

Resolución 42/2015 del OARC/KEAO); dicha indefensión no puede presumirse

por el mismo hecho de la denegación del acceso, sino que debe basarse en

razones concretas, y desde luego no puede alegarse válidamente si la

adjudicación y su notificación contienen una motivación suficiente, en los

términos establecidos en el artículo 151.4 TRLCSP.

En el presente caso, el recurrente no acredita el perjuicio concreto que le ha supuesto no

conocer el contenido de la oferta del adjudicatario, más allá de una afirmación genérica,

y analizada la motivación de la resolución de adjudicación, se observa que contiene

elementos más que suficientes para fundar un recurso, por lo que no consta que haya

habido indefensión derivada de la denegación de acceso, no procediendo por lo tanto la

retroacción de actuaciones. No obstante, debe señalarse que, en contra de lo que durante

el procedimiento de adjudicación ha sostenido la Administración, la Ley 19/2013, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no es aplicable al acceso

de los interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se

integren en el mismo (ver la Disposición Adicional Primera, párrafo 2, de dicha norma).

Asimismo, con independencia de que, en este caso concreto, no proceda la retroacción,

debe recordarse que el órgano de contratación no puede dar por buena la declaración del

licitador otorgando la condición de confidencial a toda la documentación técnica de la

oferta, sino que debe ponderar los intereses en juego (derecho de acceso para la

preparación del recurso y derecho a la confidencialidad para la protección de secretos de

empresa y libre competencia) y decidir en consecuencia (ver, por ejemplo, la

Resolución 131/2015 del TACRC).


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II. Recursos contra los pliegos

2.1. Objeto del contrato.

2.1.1. Inclusión en la descripción del objeto del contrato de la referencia a una

marca o a un producto determinado

Resolución del TARC de Andalucía nº 326/2015, de 15 de septiembre. Se planteaba

la conformidad con respecto al TRLCSP de la adquisición de medicamentos por

denominación comercial y presentación. Tras el análisis de esta cuestión se concluye

que para que en la descripción del objeto del contrato se pueda hacer referencia a una

marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados es

necesario que se den de modo acumulado las siguientes tres circunstancias: que esté

justificada por el objeto del contrato, que el órgano de contratación no tenga la

posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones

suficientemente precisas e inteligibles para todas las potenciales entidades licitadoras y

que, en todo caso, la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o

equivalente».

2.1.2. Contratos mixtos

Resolución del TARC de Andalucía nº 220/2015, de 10 de julio. Se analiza la

legalidad de un contrato mixto de suministro y servicios tras denunciar la recurrente que

el mismo no satisface las exigencias de complementariedad, vinculación directa y

exigencia de tratamiento como unidad funcional previstas en el artículo 25.2 del

TRLCSP, debiéndose, por tanto, anular la mencionada licitación conjunta. En la citada

resolución se señalaba que para resolver si el contrato está bien calificado como un

contrato mixto, se debe tener en cuenta si se reúnen dos requisitos fundamentales; por

un lado la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí y, por

otro, que esas prestaciones vinculadas puedan calificarse como complementarias, de

modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer

una necesidad propia del órgano contratante. Este Tribunal concluyó en dicha

resolución que esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente

subjetiva ni tampoco formal. Es decir, debe ser aquélla en la que exista una relación

material directa porque las materias a las que afecte versen sobre cuestiones muy

próximas. Así, en el supuesto analizado, se consideró que todos estos procesos,

conforme se establecen en el PPT, están estrechamente interrelacionados, por lo que una

incidencia en una fase o parte del proceso alteraría el resto. Por tanto, se desestimó el

alegato de la recurrente de falta de vinculación material entres las prestaciones.

2.1.3. Ampliación del objeto del contrato

Acuerdo TACP Aragón nº 85/2015, de 10 de agosto. Analiza el Tribunal si la

inclusión de ciertas prestaciones complementarias en el PPT comporta la financiación

de determinadas prestaciones de la Administración de forma fraudulenta, y, además

acarrean la indeterminación del objeto del contrato. Alega la recurrente, para

fundamentar su recurso, que la verdadera definición del objeto del contrato se halla en

el PPT y no el PCAP. El Tribunal Concluye que “son prestaciones complementarias que

no tienen porqué constituir el objeto de un procedimiento de licitación distinto del de

contratación en el que se incluyen, pues sí tienen que ver con la prestación concreta que

constituye el objeto de la licitación; y existe una vinculación directa de estas

prestaciones con el objeto del contrato. En el mismo sentido, es posible que su

valoración como criterio de adjudicación, pues constituyen cualidades intrínsecas de la

propia prestación”.


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2.2. Precio de licitación (presupuesto del contrato)

Resolución del TARC de Andalucía nº 427/2015, de 17 de diciembre. En relación a

un contrato de suministro, y respecto a la alegación de la recurrente por la que combatía

el precio de licitación al encontrase por debajo de los precios de mercado, este Tribunal

concluyó, en concordancia con lo mantenido por el Tribunal Central de Recursos

Contractuales que “no se impone a la Administración un «suelo» consistente en el

precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo

contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia con el límite de

los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de

encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un «techo» indicativo”.

2.3. Plazo de presentación de ofertas

Resolución OARC Euskadi nº 18/2015. La cláusula 10 del pliego establece que los

licitadores deberán entregar o enviar por correo sus proposiciones en el plazo de 52 días

hábiles desde la fecha de envío al DOUE. De acuerdo con el artículo 159.1 TRLCSP,

«en procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el

plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, contados

desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea.» Este plazo se

reduce si se ofrece acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación

complementaria (cinco días menos) y si los anuncios se preparan y envían por medios

electrónicos, informáticos o telemáticos (siete días menos), hasta un total máximo de 40

días. De acuerdo con la Disposición Adicional Duodécima del TRLCSP, «los plazos

establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en

la misma se indique expresamente que sólo deben computarse los días hábiles.» Por lo

tanto, el plazo de entrega de las proposiciones fijado en 52 días hábiles por el órgano de

contratación (equivalentes a 64 días naturales) es superior al exigido por el TRLCSP, ya

que este último se computa en días naturales. No cabe duda de que ello es plenamente

legal, ya que el artículo 159.2 TRLCSP habla de un plazo «no inferior a...», por lo que

se trata de un plazo mínimo y otro mayor es también lícito; es más, dicho plazo

adicional puede ser necesario para obtener una concurrencia suficiente y de calidad,

habida cuenta de la especial complejidad del contrato y del tiempo estimado necesario

para confeccionar las ofertas (ver, por ejemplo, el artículo 38.1 de la Directiva 2004/18,

norma comunitaria que el TRLCSP incorpora y que por lo tanto debe servir como

parámetro para su interpretación).

Analizado el contrato que es objeto de la presente resolución, no se puede negar su

especial complejidad, pero también es cierto que el poder adjudicador ha concedido un

plazo de presentación de ofertas superior al mínimo exigible, por lo que difícilmente se

le puede achacar que haya tratado de restringir la competencia por esa vía, sobre todo

teniendo en cuenta que los recurrentes tampoco han concretado y justificado qué plazo

hubieran considerado adecuado.

2.4. Fórmulas de valoración de las ofertas

Resolución TACRC nº 326/2015, de 10 de abril. Se hace referencia al establecimiento

de umbrales de saciedad en la valoración de mejoras económicas (FJ 5º), que no se

puede considerar justificado “ya que limita las mejoras de las posibles ofertas a una

cantidad máxima, sin que a partir de dicha cantidad se puedan valorar las ofertas

superiores que pudieran hacerse, lo que constituye un umbral de saciedad carente de

justificación, pues no hay razón alguna para que no puedan proponerse ofertas


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superiores sobre el canon mínimo con el consiguiente incremento de puntos para tales

ofertas y el consiguiente beneficio económico para la Administración. Lo que impone la

estimación del recurso en cuanto a esta alegación”.

Resolución TACRC nº 4/2016, de 12 de enero. Se anula una cláusula que, de hecho,

penaliza a las ofertas más económicas dado que se establece un criterio de valoración

que priva de relevancia práctica a las ofertas cuya baja vaya más allá del límite de

referencia fijado en los pliegos, “en correspondencia con el objetivo confesado de la

fórmula que consiste en disuadir bajas que el órgano de contratación considera

incompatibles con el objeto del contrato. Su efecto es pues semejante al de los umbrales

de saturación tratados por el Tribunal, de modo que puede afirmarse que se está

penalizando a las ofertas más baratas de tal modo que, por debajo de ese determinado

límite o umbral, aunque bajen el precio ofertado a la Administración, no obtienen una

puntuación relevante, de modo que se disuade una posible mayor baja o economía en el

contrato, al tiempo que no se permite la formulación de alegación alguna por parte de

los contratistas en justificación de su oferta de modo que la baja obtenga una puntuación

relevante”. Se reitera en la resolución “que la ecuación o regla que se emplee con el

propósito de valorar el criterio del precio debe servir ante todo para identificar, en

unión de los restantes criterios de adjudicación, a la oferta económicamente más

ventajosa, y no a juzgar acerca de la viabilidad de la misma y que nuestro

ordenamiento contempla un cauce específico para tratar las bajas anormales o

temerarias y este no es otro que la fijación en los Pliegos de umbrales para considerar

que la proposición no puede ser cumplida”.

2.5. Cláusula de adscripción de medios (arraigo territorial)

Resolución TACP Madrid nº 187/2015, de 18 de noviembre. En esta Resolución se

estima el recurso contra pliegos de contrato de servicios de asistencia jurídica por

incluir una cláusula de adscripción de medios obligando a disponer de un local a una

distancia determinada del municipio no justificada, indicando que el parámetro de

legalidad de la medida, es la justificación de su necesidad en relación con el objeto del

contrato. En este sentido se trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, de 22 de octubre de 2015, Grupo Hospitalario Quirón SA contra

Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco e Instituto de Religiosas Siervas de Jesús

de la Caridad, Asunto C-552/13, “Pues bien, la exigencia de que un centro de ese tipo

deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto que debe ser el

lugar de prestación exclusivo de los servicios médicos de que se trata, prevista en las

cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos

nº 21/2011 y 50/2011, constituye, habida cuenta de la situación geográfica del asunto

principal, una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo

enunciado en el apartado anterior de la presente sentencia, a saber, garantizar la

proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, en interés de

los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho

centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio a esos

contratos de todos los licitadores.”

Resolución del TARC de Andalucía nº 356/2015, de 22 de octubre. Se analiza la

cuestión relativa a la prohibición de previsiones en los pliegos que pudieran impedir la

participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración

de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo

territorial, siendo nulas tales previsiones. Tras abordar la cuestión, este Tribunal

concluye que los criterios de arraigo territorial no pueden ser tenidos en cuenta ni como

requisitos de solvencia ni como criterios de adjudicación, pues ello resulta contrario a


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Derecho y en tanto que son discriminatorios y contrarios al principio de igualdad, vician

de nulidad las cláusulas impugnadas.

Resolución del TARC de Andalucía nº 410/2015, de 2 de diciembre. Se cuestiona la

posibilidad de incluir como criterio de adjudicación la existencia de una planta de

tratamiento en la Comunidad Autónoma ya que la recurrente considera que ello vulnera,

como ya se ha apuntado, el principio de igualdad de trato en la medida que las entidades

licitadoras deben hallarse en pie de igualdad en el momento de presentar sus ofertas.

Este Tribunal identificó este criterio dentro de aquellos que valoran el arraigo territorial

y por tanto estimó la pretensión de la recurrente.

Resolución del TARC de Andalucía nº 413/2015, de 10 de diciembre. Nos

encontramos con otro supuesto en que la recurrente alega arraigo territorial en los

pliegos. En este caso, se combatía la inclusión de referencias al arraigo local o vecindad

a la fecha de declaración responsable que tenía que presentar en su oferta, en el sentido

de disponer tanto de personal propio adscrito al servicio objeto del contrato, así como de

instalaciones en un término municipal concreto o en un radio de 10 km del centro de la

ciudad. La recurrente consideraba que la mencionada exigencia conculcaba los

principios de libertad de concurrencia e igualdad de trato. El Tribunal argumentó que,

considerando la inmediatez que requiere el mantenimiento ante cualquier avería de la

red a través de la que el órgano de contratación establece sus comunicaciones para la

prestación de servicios de emergencias, extinción de incendios y salvamento, no resulta

desproporcionada la exigencia al adjudicatario de que cuente con instalaciones en un

determinado radio de cercanía a los equipos en los que pueden producirse las averías.

En conclusión, consideró ajustada a derecho la inclusión en el compromiso de

adscripción de medios de que el contratista cuente con las instalaciones necesarias para

la prestación del contrato en el radio de distancia establecido por el órgano de

contratación. Considera nula la exigencia de que dicho requisito deba concurrir en la

fecha de la declaración responsable y en todo caso en la de finalización del plazo de

presentación de las proposiciones, pues la mencionada acreditación de la disposición de

los medios comprometidos solo serán exigibles al licitador que haya presentado la

oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con el artículo 151 del TRLCSP.

Resolución OARC Euskadi nº 60/2015. EUREST denuncia, en primer lugar, la

obligatoriedad de que la cocina propia del adjudicatario esté en un radio inferior a

treinta kilómetros por carretera de la residencia. El PPT no justifica el motivo de tal

distancia, pero parece que se debe a que una distancia mayor no garantizaría la correcta

ejecución del contrato.

Del contenido del PPT, que no define claramente la forma de la prestación del servicio,

se infiere que el adjudicatario elabora los menús en su centro de producción y los

transporta a los centros de destino. En el caso concreto de la Residencia de Ancianos de

Pasai San Pedro el centro cuenta con una cocina propia donde se controla la calidad y

cantidad de los productos que se reciben, se manipulan los alimentos, se lleva el control

de la distribución por mesas, etc., para lo cual cuenta con un equipo compuesto por una

cocinera y sus ayudantes. Las eventualidades a las que se refieren los pliegos son las

que impiden este normal funcionamiento.

El poder adjudicador no justifica en el expediente por qué para la resolución de las

eventuales contingencias los licitadores que aspiren a la ejecución del contrato deben

disponer inevitablemente de una cocina propia a una distancia inferior a treinta

kilómetros por carretera de la Residencia de Ancianos. A juicio de este OARC/KEAO

una distancia superior a ésta no es obstáculo para la prestación del servicio, pues las


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eventualidades que impiden la utilización de la cocina propia de la residencia, una vez

conocidas, pueden ser satisfechas en el propio centro de producción de adjudicatario, en

el momento en que lleva a cabo el servicio ordinario, o mediante el uso otras técnicas

que pueden neutralizar las posibles eventualidades, de tal modo que no consta que la

medida debatida sea adecuada y proporcionada al interés público que quiere

garantizarse, pues va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (ver la

sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27/10/2005, asunto C-234/03,

«Contse», apartado 41). Por tanto, debe concluirse que una exigencia de solvencia

técnica como la descrita sirve de barrera de entrada al contrato a empresas que no

disponen de una cocina propia en un radio inferior a treinta kilómetros.

Como señala el recurrente, este OARC/KEAO en su Resolución 120/2013 afirmaba que

la normativa sobre contratación pública «prohíbe que el origen, el domicilio social, o

cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa pueda ser considerado como

criterio de aptitud o de adjudicación (...).»

La necesidad de cubrir cualquier eventualidad que pueda producirse en la cocina propia

de la Residencia de Ancianos de Pasai San Pedro, bien podría ser criterio de

adjudicación, de forma que los licitadores en sus ofertas expusieran los métodos y

recursos disponibles para neutralizar las contingencias, de modo que el órgano de

contratación podría efectuar una comparación entre las propuestas y otorgar mayores

puntuaciones a las que mejor garanticen la correcta continuidad en la prestación del

servicio.

2.6. Subrogación de personal

- Es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma

expresa en el convenio colectivo de referencia (sucesión de empresas).

Acuerdo TACP Aragón nº 36/2015, de 27 de marzo. Se reafirma el Tribunal en la

doctrina consolidada de los Tribunales administrativos de contratos sobre la

subrogación de trabajadores, en el sentido de que no puede constituir una de las

obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares al

adjudicatario del contrato, dado que estaríamos ante una estipulación que afectaría a

terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa

adjudicataria. Y añade que “el Departamento no puede incluir en los pliegos que rigen

la contratación la obligación de subrogación de los trabajadores, que no existe en el

convenio colectivo de aplicación. Y ello porque, en puridad, tal subrogación no puede

constituir, si hemos de observar correctamente el sentido de los preceptos legales que la

regulan, una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas

administrativas particulares al adjudicatario del contrato”. No obstante, el órgano de

contratación debe considerar si se encuentra, o no se encuentra, ante el fenómeno

conocido en el Derecho laboral como «sucesión de empresas», circunstancia que si se

produce, obligará al nuevo contratista adjudicatario a asumir los trabajadores de la

anterior entidad que venía prestando el servicio, y respetarles los derechos de todo tipo

que tuviesen.

- Omisión en el pliego de información de personal a subrogar: nulidad del

procedimiento.

Acuerdo TACP Navarra nº 7/2015, de 11 febrero. El poder adjudicador no concretó

en el pliego si existía personal adscrito al servicio y, en su caso, y según convenio

colectivo, el mismo es subrogable y el Tribunal puso de manifiesto que si “la oferta

económica deberá reflejar el precio total ofertado, referida a la ejecución de los


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trabajos” ello “exige su formulación en términos adecuados contemplando todos los

costes que la prestación del servicio genera para el licitador que resulte adjudicatario,

entre los que deben incluirse también los costes laborales que deberían ser asumidos

por resultar de las condiciones de los contratos de los trabajadores que sería necesario

subrogar”. Concluyó que “las Condiciones reguladoras que rigen la licitación del

contrato deben establecer con la suficiente precisión todos los elementos que

caracterizan la contratación que se vaya a efectuar, sin que puedan quedar

indeterminados elementos esenciales de la misma, y entre ellos, las condiciones

técnicas, entre la que debe incluirse la determinación de las condiciones del personal a

subrogar cuando pueda existir una apariencia de que puede existir obligación de

subrogación, pues conllevarían una indefinición del objeto mismo del contrato”.

- Incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de informar a los

licitadores sobre los costes de la subrogación empresarial.

Resolución TARC CyL nº 46/2015, de 11 de junio. El Tribunal estimó el recurso

presentado por el incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de

informar a los licitadores sobre los costes de la subrogación empresarial establecida en

convenio colectivo conforme al artículo 120 TRLCSP. La resolución establece las

diferencias entre los distintos casos que pueden presentarse la subrogación en las

relaciones laborales en las contratas, así como su obligatoriedad o voluntariedad para el

trabajador en función de que dicha obligación provenga de la ley o del convenio

colectivo, o bien del propio pliego rector de la licitación (se cita la Sentencia de la Sala

de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015

(Recurso nº 180/2013)). En el caso de este recurso, se trataba de una subrogación

establecida por la vía de un convenio colectivo estatutario, lo que supone que la

subrogación no dependía de lo establecido en el pliego, sino en el convenio colectivo;

que su obligatoriedad se extendía a empresas y trabajadores; y que es necesario que el

futuro contratista conociera suficientemente cuáles serían las obligaciones que asumía al

resultar adjudicatario del contrato. El PCAP impugnado no contenía la referida

información, ni la Administración acreditaba haberla proporcionado en documentación

complementaria, por lo que se estimó el recurso en este punto y se declaró el deber de la

Administración de facilitar la información referida en el artículo 120 TRLCSP, bien

mediante la oportuna modificación del pliego, o bien a través de documentación

complementaria. La repercusión que el conocimiento de dicha información podía

proyectar sobre el contenido de las ofertas de los licitadores determinaba, a su vez, que

la Administración debía posibilitar la retirada de las ofertas hasta entonces presentadas a

la licitación, con apertura de un nuevo plazo de presentación de proposiciones con

sujeción a las determinaciones de los artículos 143 y 159 del TRLCSP.

- Consideración a la hora de elaborar el presupuesto de licitación:

Resolución del TARC de Andalucía nº 379/2015, de 27 de octubre. La recurrente

centra su impugnación en que el presupuesto de licitación es insuficiente para cubrir los

costes salariales de acuerdo con el Convenio colectivo aplicable. Sobre esta cuestión

este Tribunal resuelve que si bien los convenios colectivos del sector correspondiente

no son vinculantes para la Administración por tratarse de una regulación bilateral en la

que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como

indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en

aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación

objeto del contrato.


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Resolución del TARC de Andalucía nº 385/2015, de 4 de noviembre. Con motivo de

la obligatoriedad de la subrogación en virtud del convenio colectivo aplicable, se añade

que en ningún caso el órgano de contratación está obligado a calcular el presupuesto de

licitación en base a la totalidad de los trabajadores obligados a subrogar, sino en base a

los que efectivamente estime que se van a adscribir a la prestación del servicio.

2.7. Mejoras:

- Imprecisión de las mejoras.

Acuerdo TACP Navarra nº 10/2015, de 18 de febrero. Se ponen de manifiestos dos

claros problemas con la regulación de las mejoras. El primero, el desconocimiento de

qué mejoras pueden ser admitidas por el carácter abstracto de la formulación de la

definición de las mejoras admisibles, cuya oferta queda al libre arbitrio del licitador y

cuya admisión a la libertad del poder adjudicador y, el segundo, con qué criterios se

realizará la valoración de las mismas. Advertimos que la entidad contratante pretendió

definir el ámbito de las mejoras, al detallar en qué aspectos, genéricos, pueden

admitirse, pero con tanta amplitud que deja un grado de abstracción excesivo para que

sea posible conocer de antemano qué mejoras podrán admitirse (“Bajo el epígrafe

eficacia energética, incremento de reciclaje o campañas de sensibilización pueden tener

cabida multitud de acciones cuya indeterminación ocasiona la nulidad del criterio”). El

Tribunal aludió a la STJUE de 22 de abril de 2010 Comisión contra Reino de España

que afirmaba que “en el anuncio de licitación debe figurar tanto el objeto principal

como los objetos adicionales del contrato, la descripción y el lugar de las obras de la

concesión, y la cantidad o extensión global de éstas. Esta obligación de publicidad,

debido a que conlleva la posibilidad de comparar las ofertas, garantiza la existencia de

un nivel adecuado de concurrencia”.

2.8. Modificación de los pliegos:

- La modificación del pliego que afecta a los medios de acreditación de la solvencia

requiere la apertura de un nuevo plazo de presentación de proposiciones y

permitir al licitador retirar su oferta con el fin de presentar otra.

Resolución TARC CyL nº 27/2015, de 16 de abril. Resuelve un recurso en el que se

alega la existencia de infracciones procedimentales que no permitieron al licitador

retirar su oferta con el fin de presentar otra, tras acordarse la modificación del PCAP y

la ampliación del plazo de presentación de proposiciones al amparo del artículo 49 de la

Ley 30/1992. Se estima el recurso con retroacción del procedimiento. Se considera que

el recurso no es extemporáneo al no haberse posibilitado la impugnación de la

modificación del PCAP, puesto que la recurrente “no quedó ilustrada convenientemente

de la vía de impugnación adecuada y fue la Administración quien erróneamente la

remitió al recurso contra la resolución de adjudicación”. No se está ante una

rectificación de un error material o de hecho ni ante una simple aclaración del anuncio,

sino ante la modificación del pliego, que exige su adecuado reflejo en el anuncio a tenor

del artículo 62.2 del TRLCSP. A juicio de este Tribunal, ello despeja la duda acerca de

si es necesaria la apertura de un nuevo plazo de presentación de ofertas, que ha de

resolverse en sentido afirmativo. Una modificación sustancial del pliego, como la que

afecta a los medios de acreditación de la solvencia, requiere siempre la apertura de un

nuevo plazo de presentación de proposiciones, al menos, por el mínimo exigido en el

artículo 159.2 TRLCSP y la posibilidad de los licitadores de retirar la oferta presentada

con anterioridad.


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- Establecimiento de nuevo plazo de presentación de proposiciones

Resolución del TARC de Andalucía nº 105/2015, de 17 de marzo. Se analizan los

efectos de una rectificación efectuada sobre los pliegos a los efectos de establecer un

nuevo plazo de presentación de proposiciones. El Tribunal en la mencionada resolución

parte de que hay que analizar si la corrección o rectificación de errores realizada por el

órgano de contratación responde a su verdadera naturaleza o sí, por el contrario, es una

modificación del pliego una vez aprobado, publicado su anuncio e iniciado el periodo de

presentación de ofertas. En el supuesto objeto de la controversia, el Tribunal entiende

que la rectificación operada del PCAP tiene la naturaleza de rectificación de error

material, incluso de aclaración realizada dentro del ámbito del artículo 105.2 de la Ley

30/1992, no pudiéndose considerar como modificación del PCAP a efectos de

establecer necesariamente un nuevo plazo de presentación de ofertas, dado que dicha

rectificación en nada afecta a la evaluación de los costes laborales que implicaría la

eventual subrogación de trabajadores y trabajadoras

- Corrección de error material

Resolución del TARC de Andalucía nº 408/2015, de 4 de diciembre. Ante la

alegación de la recurrente relativa a que se había efectuado en los pliegos rectificaciones

que no se podían considerar como meros errores de hecho o materiales, este Tribunal

concluye que la modificación operada en el objeto del contrato y que consistió en

eliminar del contenido inicial del PPT una obligación impuesta al adjudicatario respecto

al equipamiento excluido del ámbito del contrato, supone una modificación del objeto

contractual por reducción del mismo. No obstante, expone la Resolución mencionada

que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento, por lo que la consecuencia de

advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá

mucho en ambos casos y consistirá en publicar la modificación operada en aquellos

utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación.

Concluye el Tribunal dando la razón a la recurrente en el sentido de que las

modificaciones operadas en el PPT se publiquen también en el DOUE y en el BOE y no

solo en el perfil de contratante, sin que asimismo baste -como hace la resolución

impugnada- la mera ampliación del plazo inicial de presentación de ofertas, toda vez

que debe concederse un nuevo plazo al efecto, respetando lo dispuesto en el artículo 159

del TRLCSP.

2.9. Solvencia

- Supuesto de exigencia de solvencia por medios no previstos en el TRLCSP.

Resoluciones del TARC de Andalucía nº 198/2015, de 26 de mayo, y 413/2015, de

10 de diciembre. Se analiza la cuestión relativa a que determinada documentación

acreditativa del requisito de solvencia se pueda requerir en un contrato en que además se

exige el requisito de la clasificación. Sobre ello este Tribunal concluye en la Resolución

del TARC de Andalucía nº 413/2015 que el requisito de la clasificación, cuando es

exigible, sustituye a la acreditación de los requisitos de solvencia técnica por lo que

resulta improcedente la exigencia a las entidades licitadoras de estar en posesión -en el

supuesto en concreto- de determinada formación específica. Por otro lado, en la

Resolución del TARC de Andalucía nº 198/2015 se analiza cómo han de establecerse

los medios de acreditación de la solvencia en los pliegos. En el supuesto que se

analizaba -un contrato de suministro- se concluía que el artículo 77 del TRLCSP

establece una serie de medios que servirán para acreditar la solvencia técnica en los

contratos de suministros. Entre ellos, el órgano de contratación tendrá que elegir uno o

varios, en los que establecerá los valores mínimos a partir de los cuales considerará


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suficientemente acreditada la solvencia para contratar, y añade que el órgano de

contratación no puede optar por utilizar un medio que no se encuadre exactamente en

ninguno de los previstos legalmente, -“acreditar la gestión en modalidad de servicios

energéticos de alumbrado público de, al menos, 25.000 puntos de luz en 5 contratos

diferentes”- ya que dicho medio carece de ámbito temporal, no incluye la forma de

acreditación de los contratos referidos y además, adolece de cierta ambigüedad en su

formulación.

Resolución del TARC de Andalucía nº 205/2015, de 10 de junio. Con ocasión de

determinar si los medios de solvencia exigidos en los pliegos eran proporcionales al

objeto del contrato, este Tribunal concluye que el criterio de solvencia señalado en el

PCAP se basa en el medio de acreditación previsto en el artículo 78 a) del TRLCSP,

siendo excesiva la exigencia de haber ejecutado al menos diez contratos de servicios

con objeto similar por la dificultad que, teóricamente, puede entrañar que, en solo tres

años, se hayan ejecutado diez contratos teniendo en cuenta además que su duración

suele exceder de un año y además prevén prórroga -como ocurre en el caso examinado-

lo que dificulta aún más que se pueda alcanzar el número mínimo de diez contratos en

tan solo tres años.

- Exigencia de determinada habilitación empresarial o profesional.

Resolución del TARC de Andalucía nº 105/2015, de 17 de marzo. Se trata la

exigencia en los pliegos del carné de persona instaladora y mantenedora electricista

autorizado legalizado por la Comunidad Autónoma de Andalucía. En el supuesto

analizado, la recurrente considera que la normativa vigente, no circunscribe a ninguna

Comunidad Autónoma la obtención de la habilitación de persona instaladora en baja

tensión, ya que la adquisición de aquella y su validez se extiende a todo el territorio

español. Se analiza en la mencionada Resolución si, con carácter general, es posible

desde el punto de vista legal que los pliegos de cláusulas exijan requisitos de

habilitación empresarial o profesional que vayan más allá de lo legalmente establecido.

Tras el estudio de la norma sectorial se concluye que es competencia de las

Comunidades Autónomas, es decir, de cualquier Comunidad Autónoma, la expedición

del Carné de instalador y mantenedor electricista y que el mismo tendrá validez en todo

el territorio nacional. Por tanto, resulta claro que la exigencia del PCAP de que sea

legalizado por la Comunidad Autónoma de Andalucía no se ajusta al sentido literal de la

norma que lo establece, siendo por tanto excluyente de aquellas certificaciones o carné

expedidos por otra Comunidad Autónoma.

Resolución del TARC de Andalucía nº 413/2015, de 10 de diciembre. Con ocasión

de la impugnación de la exigencia en los pliegos de la inscripción por parte de las

entidades licitadoras en el Registro de operadores de redes y servicios de

comunicaciones, se consideró que tal exigencia era restrictiva de la libre competencia.

Resoluciones del TARC de Andalucía nº 260/2015, de 15 de julio y 266/21015, de 23

de julio. Se aborda la cuestión de la inclusión, como condición especial de ejecución, de

una presencia mínima de mujeres en la prestación del servicio, no fijando esa presencia

mínima de hombres. El Tribunal concluye que las condiciones especiales de ejecución

tendentes a promover la igualdad de hombres y mujeres, así como la mayor

participación de la mujer en el mercado laboral cuentan con un amplio reconocimiento

tanto en el derecho comunitario, como en nuestro ordenamiento interno estatal y

autonómico, y no da la razón a la recurrente puesto que estima que la citada cláusula

introduce claramente una condición especial de ejecución de tipo social tendente a

promover la paridad entre hombres y mujeres en la plantilla del contratista. En este


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sentido, considera que el único objetivo que persigue el pliego es que, en caso de nuevas

contrataciones y a fin de alcanzar la paridad de hombres y mujeres en la plantilla del

adjudicatario, aquéllas recaigan sobre mujeres.

Resolución OARC Euskadi nº 69/2015. El recurso señala que la UTE, y

específicamente EULEN, carece de la habilitación empresarial o profesional exigible

para la realización de la actividad o prestación que constituye el objeto del contrato. El

artículo 54.2 TRLCSP establece que «los empresarios deberán contar, asimismo, con la

habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización

de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.» Esta habilitación, que

es un requisito de capacidad claramente diferenciado de la solvencia, se refiere a una

autorización administrativa necesaria para desarrollar la actividad objeto del contrato, y

pretende garantizar que el poder adjudicador contrata con un operador económico que

desempeñe legalmente dicha actividad y que, por lo tanto, puede ejecutarla (ver la

Resolución 99/2014 del OARC/KEAO). Su fundamento jurídico último no radica en la

legislación contractual, pues el artículo 54.2 TRLCSP se limita a exigir la habilitación

que sea precisa de acuerdo con la normativa que regula la actividad contratada. En el

caso analizado, los artículos 22 y 42 y siguientes de la Ley 16/1987, de Ordenación del

Transporte Terrestre (LOTT) y 135 del Reglamento de Ordenación de los Transportes

Terrestres (ROTT) establecen la obligatoriedad de la obtención de una autorización

administrativa para la realización del transporte sanitario. En el caso de las UTE ́s debe

entenderse que la Unión está habilitada si lo está aquél o aquéllos de sus componentes

que, efectivamente, van a realizar la actividad que precisa de la autorización.

Consecuentemente, la autorización no es exigible a los componentes que no van a

desarrollar dicha actividad, pero tampoco es posible suplir la falta de habilitación del

componente que vaya a realizar la actividad con la habilitación que posee otro

componente de la Unión que, sin embargo, no vaya a desarrollarla; dicho de otro modo,

no es aplicable a la habilitación la acreditación del requisito mediante la acumulación de

las características de todas las empresas de la Unión, criterio que, como se explicará

más adelante, sí es aplicable a la solvencia. Llegados a este punto, la cuestión radica en

determinar si EULEN dispone de la habilitación adecuada o si, en su caso, no va a

ejecutar alguna actividad que requiera de ella. En este sentido, se observa que la

empresa ha aportado la autorización de transporte sanitario emitida por la Diputación

Foral de Gipuzkoa, si bien no solo lo ha hecho con posterioridad a la presentación de la

documentación jurídica que debe acompañar a la proposición, sino que incluso la fecha

de la autorización (1 de abril de 2015) es posterior a la finalización del plazo de

presentación de ofertas (16 de septiembre de 2014). De acuerdo con el artículo 146.1

TRLCSP, las proposiciones en el procedimiento abierto deben ir acompañadas de los

documentos que se enumeran, ninguno de los cuales es la habilitación profesional o

empresarial; no obstante, el apartado 28.4 de la carátula del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP), solicita la presentación de la «autorización

administrativa de la entidad para la realización de transporte sanitario por carretera» en

el llamado «sobre A» (requisitos de capacidad y solvencia) y añade que, en el caso de

resultar adjudicatario, antes de la formalización del contrato, se requerirá igualmente

«copias certificadas referidas a cada uno de los vehículos a utilizar en la prestación del

servicio, conforme a la Orden PRE / 1435/ 2013, de 23 de julio, por la que se desarrolla

el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de

transporte sanitario por carretera». Si bien el artículo 146.2 TRLCSP establece la

posibilidad de exigir otros documentos que acompañen a la proposición y que no estén

comprendidos en el artículo 146.1 TRLCSP, lo condiciona a que sean necesarios de

acuerdo con el TRLCSP y a que se indique esta circunstancia en el PCAP y en el


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correspondiente anuncio de licitación. Analizado el citado anuncio (BOPV de

1/09/2014, número 164), se observa que no se da cumplimiento a esta última condición,

pues solo consta una mera remisión a los Pliegos (punto 7b) del anuncio) insuficiente

para satisfacer el requisito de publicidad, y que además ni siquiera se refiere al apartado

28.4 de la carátula (habilitación), sino al 28.2 (solvencia).

De todo ello se deduce que no era legalmente exigible la presentación de la habilitación

con la documentación que acompaña a la proposición y que su aportación posterior no

puede ignorarse. Por ello, no es necesario entrar a dilucidar si EULEN va a realizar o no

actividades sujetas a habilitación, sin perjuicio de las facultades que asisten al órgano de

contratación para controlar que la ejecución del contrato se ajusta a los requisitos

legales, cuestión que no corresponde a este procedimiento de recurso.

- Exigencia al personal de un número de años de experiencia desproporcionado.

Resolución del TARC de Andalucía nº 107/2015, de 25 de marzo. Fue objeto de

análisis la cuestión relativa a la posibilidad de establecer en el PCAP la acreditación de

la solvencia técnica o profesional mediante la presentación de la clasificación, y a su

vez, exigir la presentación de los nombres y cualificación profesional del personal

responsable de ejecutar la prestación. El Tribunal concluye que, a la luz del artículo

64.1 del TRLCSP, se puede afirmar que la posibilidad de exigir a las personas jurídicas

en los contratos de servicios que incluyan en su oferta o solicitud de participación el

nombre y cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación,

está previsto legalmente con independencia de si el empresario debe justificar su

solvencia mediante la presentación de la clasificación o mediante los medios previstos

en el artículo 78 del TRLCSP -solvencia técnica o profesional en los contratos de

servicios-. Por tanto, considera que no existe la incompatibilidad alegada por la

recurrente entre la exigencia de acreditación de la solvencia del empresario mediante la

clasificación correspondiente y la de aportar los nombres y cualificación del personal

responsable de la ejecución del contrato. Todo ello, efectivamente, sin perjuicio de que

el órgano de contratación, como es el caso, exija además un compromiso de adscripción

de esos medios personales, pudiéndoles atribuir el carácter de obligación esencial del

contrato o establecer penalidades en caso de incumplimiento de dicho compromiso. En

consecuencia, se desestimó la alegación de la recurrente a este respecto.

2.10. Cláusula de modificación del contrato.

- Previsión que exige que un licitador asuma el impacto económico de una

modificación, si ésta no supera determinado porcentaje.

Acuerdo TACP Aragón nº 76/2015, de 20 de julio. Se analiza el criterio fijado que

establece que un licitador asuma el impacto económico de una modificación si ésta no

supera el diez por ciento del presupuesto de ejecución material. Previsión que se declara

manifiestamente ilegal y que, per se, vicia de nulidad de pleno derecho a todo el pliego:

“Es ilegal que un licitador asuma el impacto de una modificación contractual, porque se

rompe con el principio esencial de equivalencia del contrato, sin que se pueda encajar

en los parámetros del riesgo empresarial (o riesgo y ventura). La incertidumbre del

mayor costo de un contrato público de obra resulta contraria al propio sistema de

retribución que el TRLCSP establece de forma obligatoria. Es bien conocido que en el

contrato administrativo se da una fuerte vinculación entre el objeto contractual y la

satisfacción de los intereses públicos (artículo 19.1.b) TRLCSP), lo que lleva en

ocasiones a preservar tal vinculación mediante la modificación del contrato, con la

finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo acordado lleve a la


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frustración de los intereses públicos perseguidos. Por ello, la Administración Pública

dispone de prerrogativas, como es el caso de la potestas variandi —el tradicionalmente

denominado ius variandi— o prerrogativa de modificación unilateral del contrato, por

motivos de interés público, mediante compensación (por ejemplo, TRLCSP artículos

209 a 211). Como contrapartida del otorgamiento de tales prerrogativas (con

independencia de su efectivo ejercicio) y como consecuencia de la configuración del

contratista como un colaborador de la Administración en la realización de los intereses

públicos perseguidos con el contrato, el Derecho administrativo también garantiza al

contratista una remuneración suficiente. La denominada «honesta equivalencia de

prestaciones» entre lo que el contratista da y lo que recibe a cambio, (formulación

doctrinal perfectamente interiorizada por la jurisprudencia), se quiebra con la cláusula

objeto de impugnación, ya que en todo contrato público debe garantizarse, durante su

ejecución, el respeto de las reglas de retribución, como un deber del poder adjudicador

concedente y un derecho del contratista. Y, por ello, debe ser declarada ilegal.

Asimismo, la previsión del pliego impugnada —a diferencia de lo que sostiene el

órgano gestor— es manifiestamente contraria al principio de eficiencia. Este principio,

de fundamento constitucional —artículo 31.2 CE— obliga a que en cualquier gasto

público se realice una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación

y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía. Principio igualmente

recogido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad

Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Este principio tiene aquí por función

intrínseca determinar cuando un gasto es no sólo eficaz, sino eficiente desde una

perspectiva de rentabilidad. Y la previsión impugnada en modo alguno es compatible

con este principio, pues a lo que conduce —o puede conducir—, es a que los licitadores,

en su oferta, incluyan ya como gasto tal posibilidad, lo que incrementará el precio

ofertado. Y de no haber modificaciones se estaría retribuyendo de forma

manifiestamente ineficiente. La posibilidad de que algún licitador asuma ese riesgo

rompe con la regla de igualdad de trato, y es una condición que no encuentra cobertura

legal y que puede, además, ocultar o amparar ofertas que pueden resultar anormales o

desproporcionadas, lo que pone en riesgo la correcta ejecución del contrato (que es la

auténtica causa del procedimiento de licitación)”.

- Criterios:

Resolución OARC Euskadi nº 104/2015. Uno de los recursos plantea que los pliegos

contienen tres posibilidades de modificación contractual que incumplen la legislación

contractual bien sea porque contradicen el artículo 106 TRLCSP, o porque se infringen

los principios de precio cierto y de que la ejecución del contrato no puede someterse a

indicaciones posteriores a su celebración. Debe recordarse que el artículo 106 TRLCSP

recoge la posibilidad de que los contratos del sector público puedan modificarse si así lo

prevén los pliegos o el anuncio de licitación; dicha posibilidad está condicionada, en

síntesis, al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Que se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en

las que podrá modificarse el contrato, definiéndose los supuestos que autorizan

la modificación por referencia a circunstancias que puedan verificarse

objetivamente; así, las condiciones de la eventual modificación deberán

precisarse con detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a

efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la

exigencia de requisitos de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.


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• El señalamiento del alcance y límite de las modificaciones que puedan

acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que

como máximo puedan afectar.

• El procedimiento que haya de seguirse para ello.

Con independencia de lo que se dirá para cada una de las concretas cláusulas

impugnadas, puede adelantarse que ninguna de ellas cumple el requisito de indicar

expresamente el porcentaje del precio al que, como máximo, pueden afectar. En este

sentido, no es suficiente el apartado 21 de la carátula del PCAP, que incluye dentro del

valor estimado del contrato modificaciones cuantificadas en un porcentaje del 20% del

presupuesto inicial del contrato, y ello por dos razones: la primera, que el propio

apartado especifica que dicho porcentaje obedece a «aquellas posibles modificaciones

contractuales que puedan producirse por una variación de la actividad prevista por esta

organización de servicios», supuesto de modificación que no solo no se corresponde con

ninguno de los tres que ahora van a analizarse, sino que ni siquiera está previsto en

ningún otro punto de los pliegos o el anuncio.

En segundo lugar, no puede confundirse el mandato del artículo 88.1 TRLCSP de

incluir en el importe del valor estimado de las modificaciones contractuales previstas,

con el del artículo 106 TRLCSP de indicar el porcentaje del precio al que éstas pueden

afectar, pues los conceptos valor estimado y precio son distintos y obedecen a

funcionalidades distintas. Así, el valor estimado despliega sus efectos en el

procedimiento de adjudicación y representa el volumen máximo de negocio que el

contrato puede representar para el potencial contratista, tiene como finalidad básica

definir el procedimiento y el ámbito de publicidad aplicable en razón de la cuantía del

contrato y sirve también para informar adecuadamente a los operadores del mercado

sobre la importancia económica de la licitación para que éstos decidan si les interesa o

no presentar una oferta, a la vista de la importancia económica del contrato (ver, por

ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/1/2007, asunto

C-220/05, y el informe 26/2008 de la JCCAE); una de las características del valor

estimado es que su importe tiene el carácter de máximo, de modo que es perfectamente

posible que las retribuciones del contratista por la ejecución del contrato sean

finalmente menores (porque no se han dado los supuestos que autorizan las

modificaciones previstas, o porque no se ha prorrogado el periodo de vigencia inicial,

p.ej.). Por el contrario, el precio es un elemento esencial del contrato ya perfeccionado y

representa la remuneración que debe percibir el adjudicatario en correspondencia con la

prestación que vaya a realizar; aunque debe ser determinado, su importe puede variar al

alza o a la baja por diversos factores legal y contractualmente previstos (variación de

precios del artículo 87.4 TRLCSP, revisión de precios de los artículos 89 TRLCSP y

siguientes...). A la vista de todo ello, se observa que de las tres cláusulas de

modificación impugnadas, las citadas aquí con los números 1) y 3) pueden alterar el

precio contractual, minorándolo, mientras que la número 2) es susceptible tanto de

incrementarlo como de minorarlo, y que en ninguno de los tres casos se ha cumplido

con el requisito del artículo 106 TRLCSP de que se indique expresamente el porcentaje

del precio al que pueden afectar, por lo que las empresas desconocen, en el momento de

presentar sus proposiciones, partes relevantes del contenido del contrato. Por lo que se

refiere al valor estimado, las cláusulas 1) y 3) no tienen repercusión en él porque tiene,

como se ha dicho, carácter de máximo, y en ningún caso su aplicación lo incrementaría.

La cláusula 2) sí que es susceptible de aumentarlo y por lo tanto debiera computarse a

estos efectos, cosa que no se ha hecho, infringiéndose también el mandato del artículo

88.1 TRLCSP. Para remarcar la importancia que tiene un incorrecto cálculo del valor


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estimado, debe recordarse su vinculación con la publicidad y transparencia del

procedimiento, en los términos señalados más arriba.

1) Cláusula 18 del PPT, primer supuesto:

Durante la vigencia del contrato, los adjudicatarios están obligados a proponer

sustituciones de los productos o materiales seleccionados, por otros que incorporen

avances o innovaciones tecnológicas que mejoren las prestaciones o características de

los adjudicados, siempre que su precio sea igual o inferior al inicialmente adjudicado y

cumplan con los requisitos legales y administrativos determinados en la contratación del

artículo primitivo.

Esta estipulación propone un supuesto de modificación del contrato generalmente

conocido como «cláusula de progreso». Su contenido e intención son similares a los de

uno de los supuestos que autoriza la modificación del contrato aunque no esté previsto

en los pliegos o el anuncio de licitación, el recogido en el artículo 107.1 d) TRLCSP. A

juicio de este OARC/KEAO, la concreta redacción escogida por el órgano de

contratación incumple en varios apartados el artículo 106 TRLCSP.

En primer lugar, la determinación de si se está o no en el supuesto de hecho de la

modificación se deja, en buena medida, en manos exclusivas del contratista, que es el

que fija el precio del producto y el único que puede decidir si va a ser igual o inferior al

inicialmente adjudicado (nótese que los pliegos no establecen ningún sistema objetivo,

ajeno a las partes, de fijación del importe de dicho precio); en segundo lugar, es también

el contratista quien está obligado a proponer la sustitución y quien, al menos en primera

instancia, valora si el nuevo producto incorpora o no «avances o innovaciones

tecnológicas que mejoren las prestaciones o características de los adjudicados»,

valoración difícilmente controlable por el poder adjudicador porque se basa solo en una

cláusula genérica poco expresiva y que no identifica los específicos aspectos del nuevo

producto relevantes para el supuesto. Debe añadirse además que el acuerdo marco se

adjudica en consideración única al precio más bajo porque son productos normalizados

y autorizados administrativamente no susceptibles mejora o variación alguna, lo que

aumenta la dificultad de interpretar la cláusula. Por otro lado, la redacción de la

estipulación no incorpora el requisito, que, por ejemplo, el artículo 107.1 d) TRLCSP sí

menciona, de que la disponibilidad en el mercado del producto sea posterior a la

adjudicación del contrato, por lo que caben también productos disponibles cuando se

presentaron las ofertas, lo que abre una puerta para desvirtuar las bases de la licitación y

los propios términos de la oferta en la que se basa la adjudicación. Por todo ello, debe

descartarse que la estipulación cumpla mínimamente la exigencia de fijar con precisión

los supuestos y condiciones bajo las que puede producirse la modificación contractual.

2) Cláusula 18 del PPT, segundo supuesto

En todo caso, el órgano de contratación, por propia iniciativa y con la conformidad del

suministrador, o a instancia de éste, tiene la facultad de incluir nuevos bienes de los

tipos adjudicados o similares a los adjudicados cuando concurran motivos de interés

público o de nueva tecnología o configuración respecto de los adjudicados.

En este caso, la insuficiencia del texto impugnado para cumplir con lo establecido en el

artículo 106 TRLCSP es aún más evidente. Por un lado, la referencia a los motivos de

interés público no es determinante por superflua, pues, por definición, la

Administración no puede actuar con base en motivos diferentes (artículo 103.1 de la

Constitución); tampoco aporta precisión alguna, por ser extremadamente escueta y poco

acorde a la naturaleza de los productos objeto del contrato, la referencia a los motivos


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de «nueva tecnología o configuración». En definitiva, la cláusula equivale a permitir

que el poder adjudicador, en connivencia con el contratista, altere libremente los

términos del contrato.

2.11. Revisión de precios

Resolución OARC Euskadi nº 104/2015. En todo caso, las empresas que resulten

adjudicatarios en el presente expediente vendrán obligados a notificar y aplicar a las

Organizaciones de Servicios de Osakidetza cualquier condición más favorable o

cualquier oferta a un precio menor que se derive de la tramitación y adjudicación de un

expediente de contratación declarado por el Ministerio de Sanidad, Política Social e

Igualdad de adquisición centralizada en el ámbito estatal para los productos incluidos en

el presente expediente, procediéndose en su caso a modificar el contrato de acuerdo a

las mismas.

Se achaca a esta cláusula que infringe los principios de precio cierto y de que la

ejecución del contrato no puede someterse a indicaciones posteriores a su celebración.

Estas alegaciones no pueden acogerse; no es contrario al principio del precio cierto que

el precio inicialmente fijado pueda sufrir alteraciones en el futuro en aplicación de una

cláusula ya fijada en el contrato que se aplica con independencia de la voluntad de las

partes, que no tienen que llegar a un nuevo pacto para hacerla efectiva o que, como en

este caso, que depende de la actuación de una de las partes con consecuencias negativas

solo para ella misma. Lo que proscribe el principio del precio cierto es que el precio

pueda ser libremente alterado por una de las partes o por un nuevo acuerdo entre ellas,

pero no es ése el supuesto analizado.

Tampoco se infringe el principio de no someter la ejecución del contrato a indicaciones

posteriores a su celebración (artículo 2.2 del Reglamento de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas), pues no existen aquí tales indicaciones, sino solo

aplicación de una estipulación ya prevista en el contrato. Debe señalarse, por si pudiera

ser útil en el caso de que se optara por dar una nueva redacción a la estipulación, que el

artículo 89.1 del TRLCSP establece que «no cabrá la revisión periódica no

predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.»

El artículo 2 b) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía

española, que dio su actual redacción al citado artículo 89.1 TRLCSP, establece que se

entiende por revisión no periódica «cualquier modificación de valores monetarios que

no tenga carácter periódico o recurrente». No obstante, dicho artículo no es aún

aplicable, por lo que no incide sobre la validez de la estipulación, pero podría serlo, en

su caso, cuando se dé nueva redacción a los pliegos (ver la Disposición Transitoria,

apartado 1, de la Ley 2/2015, así como la Recomendación de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión

de precios creado como consecuencia de la D.A. 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de

diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2014 y la Ley 2/2015, de 30 de

marzo, de desindexación de la economía española).


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III. Procedimiento de licitación

3.1. Acto público

Resolución TACRC Madrid nº 234/2015, de 13 de marzo. Se consideró que la falta

de lectura de las ofertas económicas en el acto público de apertura de las mismas no

vulneraba el principio de transparencia. En el caso examinado, aparte de que las ofertas

económicas se componían de varias hojas con numerosos epígrafes por lo que era

comprensible que el órgano de contratación, articulase en el propio acto público

mecanismos alternativos para hacer público su contenido, se consideró que “el artículo

160.1 del TRLCSP no impone la lectura de las ofertas económicas en el mismo acto

público de apertura de los sobres, y el conocimiento por los licitadores del contenido de

las proposiciones económicas queda plenamente garantizado con su acceso a dicha

documentación una vez celebrado el referido acto de apertura”.

3.2. Desistimiento

Resolución TACP Madrid nº 13/2015, de 21 de enero. En esta Resolución el Tribunal

estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la decisión de

retrotraer el procedimiento de licitación con apertura de nuevo plazo para presentación

de ofertas en un contrato de servicios de alumbrado con un solo licitador, por falta de

publicación del anuncio en el BOCM, ya que una vez iniciado el procedimiento de

licitación solo cabe considerar que el acto recurrido constituye un supuesto de

desistimiento para el que no se aprecia la existencia de causa al no ser obligatoria dicha

publicación. Por lo tanto no concurre el requisito previsto en el artículo 155 del

TRLCSP de que el desistimiento esté fundado en una infracción no subsanable de las

normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de

adjudicación.

3.3. Procedimiento negociado sin publicidad

- Presupuesto para adjudicar el contrato en la modalidad de negociado sin

publicidad, por exclusividad

- Resolución TACP Madrid nº 51/2015, de 6 de abril de 2015. Son varias las

cuestiones de interés en esta resolución, tanto de fondo como de procedimiento que

justifican su inclusión en esta Memoria. En primer lugar y como cuestión procedimental

y de admisibilidad del recurso, cabe señalar que el mismo se interpuso

extemporáneamente pero una vez formalizado el contrato al que no se había dado la

necesaria publicidad, puesto que se tramitó por procedimiento negociado por razones de

exclusividad. Se consideró entonces que en realidad se trataba de hacer valer una

cuestión de nulidad, puesto que encajaba en los supuestos establecidos para ello en el

artículo 37 del LTRLCSP, siendo por lo tanto admisible. Otra de las cuestiones de

mayor relevancia presente en esta Resolución, es la de las consecuencias de su

estimación, puesto que en este caso el Tribunal consideró que no concurría el

presupuesto para adjudicar el contrato en la modalidad de negociado sin publicidad, por

exclusividad, del artículo 170. d) del TRLCSP. En consecuencia con ello el órgano de

contratación planteó al Tribunal una solicitud de aclaración de la Resolución, ante la

imposibilidad de cumplir el Acuerdo adoptado, al haberse ejecutado y liquidado el

contrato. Debe señalarse que aunque no había entrado en vigor el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado

por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, el Tribunal había venido considerando

la posibilidad de tales aclaraciones en aplicación lo dispuesto en la LRJ-PAC en cuanto


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a los principios generales que deben presidir la actuación de las Administraciones

Públicas y su relación con los ciudadanos, en su artículo 3; así como a los principios de

cooperación y asistencia que, entre otros, rigen las relaciones entre las Administraciones

Públicas como indica el artículo 4 del mismo texto legal. Ello siempre respetando, como

no podía ser de otro modo, el principio de invariabilidad de las Resoluciones. En esta

aclaración, se concluye que la Resolución objeto de aclaración, declaraba la nulidad del

contrato y la procedencia de que el mismo entrara en fase de liquidación. Con los

efectos que previene el artículo 35.1 TRLCSP “La declaración de nulidad de los actos

preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso

consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse

las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto

no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar

a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”. Se recordaba que esta

regulación es fruto de la transposición de las directivas de recursos, -Directiva

89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre, relativa a la coordinación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los

procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de

suministros y obras, modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y del

Consejo, de 11 de diciembre, en cuyos considerandos 13 y 14 se expone que: “(13) Con

el fin de luchar contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de

Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario en

materia de contratos públicos por parte de un poder adjudicador o entidad contratante,

debe preverse una sanción efectiva, proporcionada y disuasoria. Por consiguiente, todo

contrato derivado de una adjudicación directa ilegal debe considerarse en principio sin

efectos. Esta falta de efectos no debe ser automática sino que debe quedar sometida a

la comprobación de un órgano de recurso independiente o derivar del resultado de una

decisión de dicho órgano. (14) La falta de efectos es la manera más eficaz de restaurar

la competencia y de crear nuevas oportunidades empresariales para aquellos

operadores económicos a los que se haya privado ilegalmente de sus oportunidades de

competir. Las adjudicaciones directas, en el sentido de la presente Directiva, deben

incluir todas las adjudicaciones de contratos sin publicación previa de un anuncio de

licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea en el sentido de la Directiva

2004/18/CE. Esto corresponde a un procedimiento sin convocatoria de licitación previa

en el sentido de la Directiva 2004/17/CE.” Termina la resolución explicando

detalladamente los efectos del artículo 35, de un lado, un efecto principal cual es la

restitución recíproca de las prestaciones y otro subsidiario o supletorio, cuando no sea

posible la restitución in natura, consistente en la devolución del valor de las cosas que

se hubiesen recibido. Junto a estos se prevé también un efecto eventual que es la

indemnización de daños y perjuicios.

Resolución del TARC de Andalucía nº 326/2015, de 15 de septiembre. También se

analiza la posibilidad de utilización del procedimiento negociado por razones de

exclusividad prevista en el artículo 170.d) del TRLCSP. En este sentido, este Tribunal

señala que para la aplicación de este procedimiento se exige la constatación y

acreditación clara e irrefutable de que concurre aquella exclusividad, y ello, porque no

solo se restringe la libre concurrencia respecto de los procedimientos ordinarios abierto

y restringido, sino que se prescinde también de la publicidad, que es un principio que

rige, igualmente, en determinados supuestos del procedimiento negociado. Resulta de

interés, reproducir la argumentación que realiza la Resolución sobre la publicidad en el

sentido de que ha quedado más matizada por la previsión establecida en la disposición

adicional séptima de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de


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Andalucía, que exige a las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de la misma, la

publicación de un anuncio en su perfil de contratante, simultáneamente al envío de las

solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del TRLCSP, al objeto de

facilitar la participación de otros posibles licitadores en el procedimiento negociado.

- Requisito de no introducir modificaciones esenciales en la licitación

Resolución TACP Madrid nº 201/2015, de 2 de diciembre. En esta Resolución se

examina la concurrencia del requisito de no introducir modificaciones esenciales en la

licitación para adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad

en el caso de haber quedado desierta una primera licitación. Dado el carácter

excepcional del procedimiento negociado, la interpretación del concepto jurídico

indeterminado “modificación no sustancial”, debe determinarse al caso concreto,

haciéndolo además de forma estricta, tal y como señala la Sentencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, cuando señala

que “las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden

garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los

contratos públicos de obras deben ser objeto de una interpretación estricta (sentencias

de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I-1249, apartado 23, y de 28

de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13). Por

tanto, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a las Directivas de que se

trata de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que

no estén previstos en las citadas Directivas ni dotar a los supuestos expresamente

previstos por estas Directivas de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el

recurso a dicho procedimiento.” Se han venido considerando condiciones esenciales del

contrato entre otras el objeto, el precio, el plazo, condiciones de solvencia y

particularidades esenciales de ejecución del contrato. Para determinar el concepto de

modificación sustancial puede acudirse a los preceptos que regulan, precisamente, la

modificación contractual desde la perspectiva de si estas son o no sustanciales para

prohibirlas en el primer caso y admitirlas en el segundo. Sobre este particular, dispone

el artículo 107.3.e) del TRLCSP que “(…) se entenderá que se alteran las condiciones

esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos (…) e) En

cualesquiera casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente

la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros

interesados, o que los licitadores que forma parte en el mismo hubieran presentado

ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas”. Sobre el concepto “condiciones

esenciales del contrato” se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado en Informes 43/2008, de 28 de julio de 2008 y 5/2010, de 23

de julio de 2010. A propósito de la redacción inicial del artículo 202 de la derogada

LCSP, señala con argumentación plenamente. Extrapolable al caso que nos ocupa que

“La redacción empleada por el legislador en este precepto pone de manifiesto de manera

clara que la expresión “condiciones esenciales del contrato” es uno de los denominados

conceptos jurídicos indeterminados cuya determinación, como acertadamente dice en su

consulta la Intervención General, resulta difícil de hacer. En realidad, lo que ocurre es

que la propia esencia de la figura del “concepto jurídico indeterminado” supone la

necesidad de hacer una valoración de los supuestos en cada caso concreto a fin de

determinar si pueden considerarse incluidos o no dentro del mismo. Es preciso hacer un

juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los

licitadores de haber conocido la modificación contractual.” En primer lugar cabe señalar

que las reglas por las que se rige cada procedimiento, negociado y abierto,

necesariamente son distintas y obedecen a la distinta naturaleza de ambos


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procedimientos, de manera que el enjuiciamiento de unas y otras necesariamente ha de

venir determinado por dicha distinta naturaleza, que permite un mayor grado de

flexibilidad como es obvio en el procedimiento negociado. Ello exige entre otras cosas

redactar un nuevo pliego adecuado a este procedimiento donde no cabe confundir

criterios de valoración, con aspectos sobre los que es posible la negociación, que por

definición son algo más amplios permitiendo modular la oferta durante la tramitación

del procedimiento.

- Procedimiento de negociación en que se revelan las ofertas.

Acuerdo TACP Navarra nº 33/2015, de 9 junio. Se estudiaba una reclamación en que

se denunciaba el modo de negociar la mejor oferta económica por el órgano de

contratación. Después de haber recibido las ofertas de los licitadores, sólo dos, la unidad

gestora del contrato, mediante correo electrónico, procedió a comunicarles cuál había

sido el menor precio sin ocultar quienes eran los destinatarios, invitándoles en el mismo

acto a presentar una mejora de su oferta inicial. El Tribunal concluyó que el hecho de

que se revelen todas las ofertas y quiénes son los licitadores vicia el procedimiento.

“(...) la inaplicación a las ofertas de un procedimiento negociado la exigencia de secreto

impuesta a las proposiciones debe serlo a los solos efectos de entender que no resulta

preceptivo que las ofertas se presenten en sobre cerrado y separadas de la

documentación administrativa, ni que todas las ofertas recibidas sean abiertas en acto

único y simultáneo, ya que nada impide que se vayan examinando a medida que se van

recibiendo para, con base en dicho examen, el órgano de contratación proceda a iniciar

la negociación prescrita. Es más, las ofertas en el procedimiento negociado también

deben considerarse afectadas por el carácter reservado o secreto que se impone a los

datos que los interesados presentan ante las Administraciones Públicas, con lo que si

bien las ofertas pueden ser utilizadas por el órgano de contratación, no pueden ser

públicas frente al resto de los licitadores, carácter reservado que debe ser mantenido

durante toda la fase de negociación como garantía de que todos los licitadores que

participen en la negociación reciban igual trato y ninguno de ellos se encuentre en

posición ventajosa respecto del resto.Consecuencia de lo señalado, el órgano de

contratación debe acordar todas la prescripciones necesarias para asegurar que no

trascienda a los licitadores ninguna información que pueda suponer el otorgamiento de

alguna ventaja que haga quebrar el principio de igualdad y no discriminación impuesto.

(....) debiendo iniciarse la negociación con posterioridad al momento en el que la unidad

gestora del contrato abrió las ofertas de los licitadores, establece el condicionado que

debía enviárseles un correo electrónico para comunicarles cual había sido el menor

precio ofertado e invitarles a mejorar la oferta inicial, pero en todo caso ocultando quien

había sido la empresa que había ofertado dicho mejor precio. De esta forma asume lo

indicado por la Junta de Contratación Pública de Navarra en su Circular, en el sentido

de que la información proporcionada no debía mencionar a qué candidato correspondía

la mejor oferta recibida ni la posición de los participantes en el conjunto de la

negociación. (...) Es cierto que el texto del correo remitido a los licitadores cumple con

la señalada prevención, pues en ningún caso les comunica la identidad del candidato que

ha presentado la mejor oferta económica inicial. No obstante, la forma de remisión

conjuntamente a las dos únicas empresas licitadoras que formularon oferta inicial en vez

de utilizar copia oculta, conllevó que se conociera la identidad de cada una de ellas y,

obviamente, la identidad del candidato que formuló la mejor oferta inicial. Así pues,

asiste razón a la parte reclamante cuando afirma que el hecho de que la empresa

adjudicataria pudiera conocer quién era la otra y única competidora, le permitió conocer

quién era la empresa que había realizado la mejor oferta inicial, en contra de lo


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estipulado en las condiciones esenciales del contrato. Por el contrario, la alegación

vertida por la Secretaría General Técnica del Departamento de Cultura, Turismo y

Relaciones Institucionales, en la que manifiesta la posibilidad de conciliar la exigencia

de igualdad de trato entre los licitadores y la información proporcionada sobre los

precios ofertados por las otras empresas participantes en la negociación, no puede ser

admitida en tanto en cuanto no contempla la transmisión de la identidad de los

candidatos, especialmente en el supuesto de autos en el que la única existencia de dos

empresas ha conllevado que la empresa adjudicataria conociera la identidad del

candidato que realizó la mejor oferta inicial, máximo cuando, además, el económico fue

el único criterio a negociar”.

3.4. Conflicto de intereses con miembros de la Mesa

Resolución TACP Madrid nº 87/2015, de 12 de junio. Esta resolución resulta de

especial interés en relación con la apreciación de la existencia conflicto de intereses en

un miembro de la Mesa, anulándose la adjudicación del contrato de servicios por

valoración de mejoras no establecidas en el PCAP y por valoración de la experiencia sin

estar establecida en el mismo, además de no estar acreditada la viabilidad de la oferta de

la adjudicataria. Se recuera en la Resolución que los requisitos para que se puedan

admitir las variantes o mejoras son: que se autoricen expresamente por el órgano de

contratación, que guarden relación con el objeto del contrato, que sean previstas

expresamente en el pliego y en los anuncios y que se detallen con precisión los

requisitos mínimos y modalidades de presentación y respecto de la valoración de la

experiencia que tal y como este Tribunal ha sostenido entre otras en sus resoluciones

20/2011, o 37/2012, la experiencia en la prestación del servicio no puede ser criterio de

adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad, que no concurre en el caso que se

examinaba, de tener en cuenta la experiencia del personal adscrito a la ejecución de

ciertos contratos de especial complejidad técnica partir de las matizaciones de la

jurisprudencia europea y del artículo 67.2.b) de la Directiva 2014/24/UE. Por último en

cuanto al tratamiento del conflicto de intereses, se indica que es especialmente

importante en una materia como la compra pública, tal y como se señaló en la

Resolución 219/2014, de 10 de diciembre. El artículo 24 de la nueva Directiva

2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, cuyo

artículo 24, establece que “Los Estados miembros velarán por que los poderes

adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de

modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de

contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la

igualdad de trato de todos los operadores económicos. El concepto de conflicto de

intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del

personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que

actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del

procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento

tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que

pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del

procedimiento de contratación.” Este concepto no es ajeno a nuestra legislación, que en

diversas normas establece mecanismos como la abstención y recusación para evitar que

tales conflictos se produzcan, y la sanación de nulidad en el caso de que se dictaran

actos en que concurra tal circunstancia. En concreto el artículo 319 del TRLCSP,

establece que “Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones

Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o

podrán ser recusados en los casos y en la forma previstos en los artículos 28 y 29 de la


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Ley 30/1992, de 26 de noviembre”. Se especifica a la vista de los concretos hechos que

concurrieron en la licitación que de acuerdo con los términos del artículo 29 de la LRJ-

PAC la abstención debe producirse respecto de toda intervención en el procedimiento,

al no distinguir entre las actuaciones que directamente afecten a los interesados con los

que haya conflicto de intereses respecto del resto de interesados en los casos de

concurrencia competitiva, de manera que la abstención debió haberse producido desde

el primer momento tanto para examinar la documentación de la empresa con la que se

produce el conflicto de intereses en cuestión, como del resto de las interesadas.

3.5. Sorteo (exclusiones):

Resolución TACP Madrid nº 91/2015, de 17 de junio. El interés de esta Resolución

radica en el examen de la posibilidad del órgano de contratación de separarse del

sistema de sorteo previsto para adjudicar el contrato suministros, con criterio único

precio, al haberse producido un empate, aduciendo la mayor calidad del producto. Se

considera que el órgano de contratación siempre debe, aplicando los criterios de

valoración establecidos en los pliegos, adjudicar el contrato a la oferta económicamente

más ventajosa, pudiendo eso sí separarse del criterio de la Mesa apreciando y motivando

que la oferta propuesta no es la económicamente más ventajosa, pero siempre de

acuerdo con los criterios establecidos en los pliegos. En tal caso al no haberse

establecido criterios de calidad en el PCAP y haberse producido un empate, que no ha

sido posible desempatar y procediendo el sorteo, solo cabe adjudicar el contrato a la

empresa que ha resultado favorecida por el mismo o bien separarse del criterio de la

Mesa, pero eso sí fundamentando la separación en elementos atinentes a los criterios de

adjudicación previstos en el pliego, que no olvidemos constituye la ley del contrato,

tanto para los licitadores, como para el órgano de contratación y que en este caso no es

la calidad, sino el precio.


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IV. Admisión de ofertas

4.1. Acreditación de experiencia con empresa participada

Resolución TACRC nº 1157/2015, de 18 de diciembre. El Tribunal concluyó que se

daban circunstancias específicas que permitían la integración con medios externos de

requisitos relativos a la experiencia. Se refirió el Tribunal a un asunto muy similar ante

el TJUE, aún no fallado entonces (ASUNTO C-324/14), “pero en cuyas conclusiones el

Abogado General interpreta que el art. 48.3 de la Directiva 2004/18, que regula esta

materia, no limita de forma sustancial las circunstancias en las que un operador

económico puede basarse en las capacidades de otras entidades para probar ante el

poder adjudicador que cuenta con la capacidad tecnológica y/o profesional necesaria

para ejecutar un contrato público determinado... “. En el caso resuelto por el TACRC

se observaba “que la licitadora presenta la experiencia de una empresa participada

íntegramente por ella, lo que, por una parte, permite «levantar el velo» de sus diversas

personalidades jurídicas. Pero, además, se observa que no se trata de que la empresa a

cuya capacidad se acude vaya a prestar el servicio, sino que pone sus medios a

disposición de la licitadora,... Lo que entendemos cumplimenta la finalidad perseguida

por la norma aplicable (la Directiva de 2004, menos explícitamente restrictiva que la

de 2014, y nuestro art. 63 TRLCSP) de garantizar que la capacidad acreditada por la

experiencia se va a poner al servicio de la ejecución del concreto contrato al que se

licita”.

4.2. Falta de capacidad y solvencia

Resolución TACRC nº 02/2016, de 12 de enero. Recurso planteado contra el acuerdo

de adjudicación por la empresa clasificada en tercer lugar, que alegaba las falta de

capacidad y solvencia técnica de las dos empresas que le precedían. La resolución del

TACRC considera que la adjudicataria no había acreditado la capacidad ni la solvencia

técnica para ser adjudicataria del contrato, pero la empresa clasificada en segundo lugar

sí que ostentaba la capacidad y reunía el nivel de solvencia exigido. Se desestima el

recurso porque, “aunque en principio pudiera pensarse en una eventual retroacción de

actuaciones para que la Mesa concediera un plazo de subsanación de los defectos

apreciados, lo cierto es que una decisión en tal sentido es imposible por prohibirlo

tanto el principio de economía procesal como el respeto al alcance de la legitimación

activa que se reconoce a los licitadores para impugnar las adjudicaciones acordadas

en procedimientos a los que hayan concurrido. En efecto, el primero de ellos pugna

contra cualquier retroacción de actuaciones de las que no se derivaría alteración del

sentido del acto impugnado (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 23 de

febrero de 2012 –Roj STS 1137/2012- y 28 de abril de 1999 –Roj STS 2883/1999-;

Resoluciones de este Tribunal 214/2012, 250/2013, 185/2014, 830/2014, 395/2015 y

658/2015, entre otras); por su parte, la legitimación es reconocida a los licitadores

cuya oferta no ha sido seleccionada en la medida en que el éxito del recurso se

traduzca en la posibilidad de ser adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013,

37/2015 y 278/2013, confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de

14 de mayo de 2014–Roj SAN 2315/2014-)”. En el caso considerado, la eventual

retroacción de actuaciones que se acordara por parte del Tribunal a fin de que la Mesa

verificase si, efectivamente, la adjudicataria tiene la capacidad y reúne la solvencia

técnica exigidas, “en ningún caso podría dar lugar a que la recurrente se alzara con el

contrato, porque, aun en la hipótesis de que la hoy adjudicataria dejara de acreditar

los extremos referidos”, sería la segunda clasificada y no la recurrente la empresa

finalmente elegida. Es decir “esa hipotética retroacción de actuaciones en ningún caso

alteraría el sentido que el acuerdo de adjudicación tiene para la recurrente -pues no


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podría optar a alzarse con el contrato- ni, por ende, se traduciría en la obtención de un

beneficio o ventaja para ella –ya que el resultado de la licitación seguiría sin serle

propicio-. Abundando en este último extremo, un escenario como el descrito supondría

a la postre que el recurso entablado habría servido para que quien se conformó con el

resultado del procedimiento de contratación (la empresa clasificada en segundo lugar)

pudiera convertirse en vencedor de éste, desbordando así el alcance de la legitimación

que otorga el artículo 42 del TRLCSP, basado en la existencia de un interés propio y no

ajeno”.

4.3. Empresa radicada en el extranjero (exigencia de certificado nacional)

Resolución TACP Madrid nº 182/2015, de 11 de noviembre. En este caso la cuestión

controvertida, no es otra que la de si es exigible a una empresa no radicada en el

territorio nacional que aporte para acreditar su capacidad de contratar una autorización

expedida por un organismo radicado en el territorio nacional (Consejo de Seguridad

Nuclear). Se indica que tal y como se expone en los considerandos de la Directiva

2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006

relativa a los servicios en el mercado interior, el artículo 43 del Tratado constitutivo de

la Comunidad Europea garantiza la libertad de establecimiento y el artículo 49 establece

la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad. En aplicación de estos

principios rectores, el artículo 16 de la misma restringe el sometimiento al requisito de

autorización previa para el ejercicio de una actividad de servicios en un Estado miembro

distinto de aquel en el que estén establecidos los prestadores, en función del

cumplimiento de tres condiciones; a saber, no discriminación, necesidad y

proporcionalidad. De esta forma la concurrencia de estas tres circunstancias

determinaría que la exigencia de autorización previa para el ejercicio de una actividad,

fuera conforme con el acervo comunitario del que la Directiva de Servicios forma parte.

La Directiva de Servicios fue transpuesta por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre

el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que en su artículo 12.3

establece que: “Excepcionalmente, podrá supeditarse el acceso de estos prestadores a

una actividad de servicios o su ejercicio temporal en territorio español al cumplimiento

de los requisitos que en cada caso determine la legislación sectorial aplicable,

únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad

pública, de salud pública o de protección del medio ambiente; y sean, de conformidad

con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma

suficientemente motivada”. La exigencia de un requisito de habilitación, interpretado a

la luz de la Directiva de servicios, es adecuada, puesto que el principio de libre

prestación de servicios en los Estados miembros de la Unión Europea, no permite

considerar sin más el ejercicio de la actividad de que se trate, exento de requisitos o

condicionantes previos, que en todo caso no deben consistir en medidas restrictivas de

aquél principio o de efecto equivalente. Esta posibilidad se concreta en la Directiva de

Servicios por lo que se refiere al requisito de autorización previa, permitiendo su

exigencia como excepción con las condiciones más arriba descritas.

4.4. Inadmisión de oferta por exceder de la extensión exigida

Acuerdo TACP Navarra nº 3/2015, de 27 enero. Analiza una exclusión porque la

oferta superaba la extensión exigida y el tipo de letra utilizada (el límite era de 20 caras

en DIN A4 con fuente Arial 12 ). El Tribunal constató que la consecuencia que el pliego

determinaba para quienes se excedieran en extensión era la exclusión y aplico la

doctrina que considera al pliego como “lex inter partes” y el artículo 1281.6 del Código

Civil, que establece que “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre

la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las


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palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá

ésta sobre aquéllas” (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de

1984 o de 13 mayo de 1982).

4.5. Error en la oferta económica:

- Corrección una vez abiertas las ofertas:

Resolución TARC CyL nº 78/2015, de 10 de septiembre. Analizó las consecuencias

que acarrea la comisión de un error en la oferta económica por parte de un licitador y si

debe admitirse su corrección por el licitador una vez abiertas las ofertas. Como ha

tenido ocasión de manifestar este Tribunal en diversas resoluciones (por todas, las

Resoluciones 70/2014, de 23 de octubre y 59/2015, de 7 de julio), al error en las

proposiciones se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre (en adelante, RGLCAP) que dispone: “Si alguna proposición no guardase

concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto

base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error

manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del

licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada

por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas

palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa

bastante para el rechazo de la proposición”. Como resulta del precepto transcrito, tanto

el error manifiesto como el error reconocido por el licitador, siempre que -en este último

caso- haga inviable la oferta, son causa de exclusión de la oferta formulada y no se

admite, en principio, la posibilidad de subsanación, a diferencia de lo que acaece para la

documentación acreditativa de la capacidad y de la solvencia, cuya regla es, justamente,

la posibilidad de subsanación de acuerdo con el artículo 81.2 del RGLCAP. En relación

con esta cuestión, junto al principio de igualdad se debe considerar además el principio

de concurrencia, también enunciado en el artículo 1 del TRLCSP. La Sentencia del

Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del

Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias

de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre

de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y

1/94, de 3 de febrero), se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio

antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones,

al afirmar que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las

proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al

principio de concurrencia”. La consecución de la mayor concurrencia posible en los

procedimientos de adjudicación habrá de contar, no obstante, con el presupuesto

ineludible de que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la

licitación. El reconocimiento del error en la oferta económica solo debe determinar su

exclusión si hace a ésta inviable, cambiando el sentido de la proposición. Por ello debe

realizarse un análisis y observar si caben varios sentidos de la oferta dentro de una

interpretación razonable, excluyendo las que tengan un carácter ilusorio. En este

supuesto, de acuerdo con el modelo de proposición económica del anexo I del PCAP, el

licitador debía indicar en la oferta, por un lado, el precio total por los veinticuatro meses

de duración del contrato y, a continuación, desglosar dicho precio por centros, aunque

tal desglose había de referirlo a doce meses. La proposición económica presentada,

correspondiente a la empresa adjudicataria, si bien expresaba el precio total por los

veinticuatro meses de duración del contrato, efectuaba el desglose por centros por


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referencia igualmente a veinticuatro meses. Ante tal circunstancia, como consta en el

acta núm. 3 de la Mesa de apertura de las ofertas económicas, se resolvió de la siguiente

forma “A la vista de lo anterior, la Mesa comprueba que los precios anuales desglosados

por centros no concuerdan con la cuantía total referida a dos anualidades, ante lo cual el

representante de la sociedad toma la palabra, para declarar que la discrepancia se debe a

que las cifras corresponden a los dos años de duración del contrato, razón por la cual la

suma de los precios parciales coincide con el precio total ofertado”. Tal proceder resultó

acorde a la previsión de la cláusula 11.3.C.2 del PCAP, que establece que “La cantidad

que se tendrá en cuenta a todos los efectos como precio ofertado por el licitador será la

que figure en la proposición económica presentada por éste como precio global, aunque

no coincida con el desglose de la misma por cada uno de los Centros que son objeto de

contratación. “Si en la proposición el desglose por Centros no coincidiera con el precio

global, se requerirá al licitador firmante de aquella para que aclare dicha discrepancia,

advirtiéndole que, en caso de resultar adjudicatario, está obligado a presentar dicha

aclaración con carácter previo e inexcusable a la formalización del contrato. “No se

tendrán por correctas ni válidas aquellas ofertas económicas que contengan cifras

comparativas o expresiones ambiguas, las que se presenten con enmiendas o raspaduras

que puedan inducir a duda racional sobre su contenido. Aquellas en las que la cantidad

expresada en letra y número sea diferente, se entenderán como válidas y correctas las

cantidades expresadas en letra”. En consideración a lo expuesto, el Tribunal consideró

correcta la apreciación efectuada por el órgano de contratación en el informe al recurso.

La aclaración, además de ser la única alternativa posible, no alteraba la proposición

inicialmente formulada, ni entrañaba por descontado ninguna modificación del sentido

de la misma que pudiera favorecer a esa empresa después de conocer el contenido de la

oferta presentada por la recurrente, antes al contrario, no significaba otra cosa más que

la simple confirmación de lo que se desprendía de la propia oferta sin margen de duda.

4.6. Proceso de negociación:

Resolución OARC Euskadi nº112/2015. Según la Sentencia del Tribunal de Justicia

de la Unión Europea de 5 de diciembre de 2013 (asunto C-561/12), que la entidad

adjudicadora cita, la legislación contractual no autoriza a negociar con los licitadores

ofertas que no cumplen los requisitos imperativos establecidos en las especificaciones

técnicas del contrato, pues se privaría de utilidad a la fijación de dichos requisitos y no

permitiría una negociación común e igualitaria con todos los licitadores fundamentada

en ellos (ver, en especial, los apartados 33 y siguientes). Partiendo de esa base, queda

solo por determinar si las irregularidades que el acto impugnado achaca a la oferta de

GMV son efectivamente «requisitos imperativos». Dado que su incumplimiento

conlleva la grave consecuencia de la exclusión de la oferta, la consignación de dichos

requisitos en la documentación contractual debe ser lo bastante clara como para ser

entendida de la misma forma por cualquier operador económico mínimamente diligente

(ver las Resolución 67/2014 de este OARC/KEAO y las sentencias del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 18/10/200, asunto C-19/00, de 24/11/2005, asunto C-

331/04, de 12/11/2009, asunto C-199/07 y de 22/4/2010, asunto C-423/07); en el mismo

sentido, el acto de exclusión debe estar adecuadamente motivado por referencia a los

apartados de los pliegos u otros documentos contractuales en los que se base. En el caso

analizado, el acto impugnado no cita en qué apartado de los pliegos se señalan los

requisitos técnicos incumplidos por el reclamante, ni mucho menos indica dónde se les

atribuye la condición de requisitos mínimos obligatorios; consta en el expediente un

informe técnico de valoración de la oferta que sí menciona los apartados del PPT que se

consideran infringidos, pero tampoco señala dónde se establece su carácter imperativo y


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no consta que haya sido notificado al recurrente. Analizados el Pliego de Condiciones

Económico Administrativas (PCEA) y el PPT, se observa que no mencionan cuáles son

los requisitos técnicos imperativos; en este sentido, no cabe considerar que tienen esta

condición todos los que figuran en dichos documentos contractuales, pues ello

supondría negar la posibilidad de que la posición inicial de la entidad adjudicadora se

altere mediante la negociación, lo que constituye precisamente el rasgo más

característico de este procedimiento de adjudicación. En cambio, el apartado 16 del

Pliego de Condiciones Económico Administrativas sí señala, entre los aspectos que

pueden ser objeto de negociación, las «características generales del servicio a prestar» y

la «solución técnica ofertada». A juicio de este OARC/KEAO, estos términos son tan

amplios que impiden considerar que haya algún aspecto técnico de la prestación

excluido de la negociación, lo que es tanto como decir que no hay ningún requisito

técnico imperativo, pues todos ellos se pueden modificar durante el procedimiento de

contratación y antes de la adjudicación. Por ello, no es posible excluir ninguna oferta

con base en el incumplimiento de requisitos imperativos. Por el contrario, es de

aplicación la reiterada doctrina de los órganos de recursos contractuales que establece

que la negociación es un elemento esencial del procedimiento que nos ocupa hasta el

punto de que su omisión conlleva sanción de invalidez (ver, por todas, la Resolución

111/2014 de este OARC/KEAO), por lo que la reclamación debe ser estimada y la

oferta del recurrente admitida al procedimiento.


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V. Exclusión de licitadores

5.1. Posibilidades de recurso:

Resolución TACP Madrid nº 74/2015, de 21 de mayo. En cuanto a la segunda de las

cuestiones examinadas, se señala en la Resolución que la Ley ha establecido en la

práctica dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de licitadores

acordados por las Mesas de Contratación: contra el acto de trámite, que puede

interponerse a partir del día siguiente a aquél en que el interesado ha tenido

conocimiento de la exclusión y contra el acto de adjudicación, que puede interponerse

en el plazo de quince hábiles días desde la notificación de la adjudicación de acuerdo

con el artículo 44.2 del TRLCSP, posibilidades que no son acumulativas, sino que

tienen carácter subsidiario y así si la Mesa de contratación notifica debidamente al

licitador su exclusión del procedimiento, el plazo contará desde el conocimiento de la

exclusión; en cambio si no se notifica por la Mesa de contratación formalmente la

exclusión, este puede impugnarla en el recurso que interponga contra el acto de

adjudicación. El Tribunal viene considerando, entre otras en la Resolución 61/2013, de

24 de abril, que si consta la notificación formal del acuerdo de exclusión del licitador, el

mismo no podrá interponer recurso especial en materia de contratación contra el acto de

adjudicación, al tratarse de posibilidades subsidiarias, pero no acumulativas. En el

mismo sentido, la Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado señala en cuanto a esta

posibilidad: “La rotundidad de los términos en los que aparece redactado el artículo

135.4 obliga a concluir que la Ley 34/2010 ha establecido, en la práctica, dos

posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de los licitadores acordados por

las Mesas de Contratación: el recurso especial en contra el acto de trámite cualificado

(artículo 310.2.b) que implica la exclusión acordada por la Mesa, (…) y el recurso

especial contra el acto de adjudicación del contrato (…). Estas dos posibilidades no son

acumulativas, sino que tienen carácter subsidiario”. De manera que en el caso de que se

notifique formalmente y con todos los requisitos para ello el acto susceptible de

impugnación el plazo para la interposición del recurso debe comenzar a computar desde

que dicha notificación se produjo. Ahora bien, para que la notificación despliegue la

eficacia necesaria para permitir la interposición fundada de recurso, debe contener

además del contenido del acto y su motivación, la indicación adecuada de los recursos

que caben contra la misma. La notificación tiene un carácter finalista que persigue que

el destinatario de un acto lo conozca de forma adecuada que le permita reaccionar, en su

caso, contra él, tanto por lo que se refiere a los motivos que han llevado a su adopción

como a los instrumentos procedentes para su impugnación. Debe entenderse como que

el día inicial del plazo se computa desde que se remite la notificación que debía

contener la información necesaria que permita la licitador excluido interponer,

conforme al artículo 40 recurso suficientemente fundado. Este precepto debe ser

interpretado integrándolo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

Común (LRJ-PAC), lo que determina la necesidad de incluir en las mismas, en los

términos de su artículo 58.2, la expresión de los recursos que procedan. Se concluye que

en los casos en que la notificación carezca de los requisitos precisos para su eficacia a

los efectos de la interposición del recurso, cabe trasladar la posibilidad de recurso, y por

lo tanto dies a quo del plazo de interposición, al acto de adjudicación.

Resolución TARC Andalucía nº 405/2015, de 25 de noviembre. La recurrente

alegaba defectos de motivación en la notificación verbal de su exclusión y el órgano de

contratación manifestaba en el informe al recurso que actuaba conforme a derecho

cuando daba traslado de forma verbal a las entidades licitadoras personadas en la sesión


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pública del resultado de la documentación del sobre 1 ( documentación administrativa)

con expresión de las proposiciones admitidas, de las rechazadas y de la causa o causas

de inadmisión de estas últimas. El TARCJA expuso que el TRLCSP establece dos

posibilidades de recurso contra los actos de exclusión: por un lado, el recurso especial

contra el acto de adjudicación y, por otro lado, el recurso especial contra el acto de

trámite cualificado. Estas dos posibilidades son subsidiarias, no siendo por tanto

acumulativas, de tal manera que en el caso de que la Mesa de contratación no notifique

debidamente al licitador su exclusión, éste podrá impugnarla en el acto de adjudicación.

Asimismo, de lo anterior se infiere que la normativa contractual no obliga a la Mesa de

contratación a notificar de forma individualizada la exclusión, pudiendo diferir el

órgano de contratación la comunicación de la exclusión al momento de la notificación

del acuerdo de adjudicación. Sin embargo, lo más correcto desde el punto de vista

administrativo es notificar de forma separada e individualizada cada una de las

exclusiones, aunque como se ha expresado anteriormente no existe una obligación legal

que imponga esta forma de actuar a la mesa de contratación o, en su caso, al órgano de

contratación. En el supuesto analizado, la recurrente ha optado por impugnar el acuerdo

de exclusión de la Mesa de contratación notificado de forma verbal, al entender que no

cumple los requisitos de motivación mínimos exigibles para excluir a una entidad

licitadora, solicitando la nulidad de la notificación defectuosa con retroacción de las

actuaciones para que se le notifique la exclusión por escrito y con la debida motivación.

Mantenía el TARCJA, en primer lugar, que la falta de notificación en forma de un acto

administrativo afecta, en principio, solo a su eficacia, no a su validez. Un acto

administrativo y su correspondiente notificación son actuaciones distintas y separadas,

por lo que su notificación defectuosa no valida o invalida el contenido del acto que se

notifica, en todo caso demora el inicio de sus efectos. En segundo lugar, y aun

admitiendo que la Mesa de contratación no haya comunicado en la forma debida los

motivos de la exclusión de la recurrente, la única consecuencia que esta insuficiente

notificación supone para la recurrente, es que se demore la eficacia de su exclusión a los

solos efectos de poder impugnarla, hasta que aquella realice actuaciones que supongan

el conocimiento y alcance de la misma. En el presente supuesto ese momento lo

constituye la interposición del escrito de recurso que se analiza, en el supuesto que de su

lectura se deduzca el conocimiento por parte de la recurrente de los motivos y alcance

de su exclusión. Por su parte, del escrito de recurso se infiere que la recurrente conocía

los motivos y alcance de su exclusión.

5.2. Incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas

Resolución TACRC nº 411/2015, de 30 de abril. En el caso objeto de recurso, la

oferta calificada como más ventajosa fue excluida por no acreditar el cumplimiento de

las condiciones de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria

contemplada en los pliegos para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser

declarado adjudicatario del mismo. El Tribunal consideró nulo el apartado de los

pliegos que establecía tal trámite porque “no se encuentra contemplado en la normativa

que rige el procedimiento de contratación, y ello sería precisamente razón suficiente, a

nuestro juicio, para considerar que la exclusión de una empresa licitadora – en

particular, de la empresa que había presentado la oferta más ventajosa

económicamente- con base en la falta de aportación de la información a través del

mismo requerida resultaría irregular”. Se considera que “más allá del requerimiento

contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular

al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en

general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al


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amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en

los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por

una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de

aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya

oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del

cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT,

como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser

declarado adjudicatario del mismo”.

Resolución TARC Andalucía nº 340/2015, de 1 de octubre. El Tribunal considera

correcta la exclusión determinada por el órgano de contratación porque la oferta de la

recurrente incumple los requisitos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas para

definir los atributos del producto a adquirir. En la citada resolución, el Tribunal

concluye que el hecho de que los productos ofertados por la recurrente al lote 11 puedan

estar inscritos en el Banco de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud como

“ácido peracético de 5 litros”, no es argumento suficiente para la estimación del recurso,

toda vez que tal inscripción en el Banco se efectúa por la propia empresa y ello no altera

la realidad de la oferta realizada en el lote 11 de la contratación, donde ladocumentación

técnica y muestras aportadas por la propia recurrente evidencian que los bienes

ofertados no cumplen el requisito del PPT.

Resolución TARC Andalucía nº 382/2015, de 10 de noviembre. La recurrente alega

que la oferta de la adjudicataria debió ser excluida porque el equipo ofertado incumple

el pliego de prescripciones técnicas en cuanto al rango de temperatura de

funcionamiento. En este caso, el Tribunal señala que, para que pueda acordarse la

exclusión de la entidad licitadora, resulta necesario que en el pliego de cláusulas

administrativas particulares se haya previsto claramente dicha causa de exclusión o bien

que, analizada la oferta presentada, de la misma se deduzca el incumplimiento de los

requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas, y que se acredite la

falta de viabilidad técnica de la oferta o su incoherencia, sin que sea suficiente, a estos

efectos, la mera suposición o hipótesis de que dicho incumplimiento se vaya a producir.

5.3. Presunción de temeridad:

- Criterios

Resolución TACP Madrid nº 56/2015, de 15 de abril. En este caso se desestima el

recurso contra la exclusión de la oferta de la recurrente que debe considerarse incursa en

presunción de temeridad al no proceder la aplicación supletoria del artículo 86.1 del

RGLCAP cuando se han presentado ofertas por empresas del mismo grupo, por tratarse

de un procedimiento con pluralidad de criterios, que no puede asimilarse a una

“subasta”. En esta Resolución resulta interesante el examen de la aplicación de los

criterios para considerar una oferta incursa en presunción de temeridad, en el caso de las

empresas vinculadas. El TRLCSP establece un sistema que distingue según cuál sea la

naturaleza y número de los criterios de adjudicación. En el caso de valoración mediante

el único criterio del precio, el desarrollo reglamentario y la determinación de la

temeridad se harán aplicando lo dispuesto en el artículo 85 del RGLCSP y en el caso de

pluralidad de criterios aplicando los parámetros previamente establecidos en el PCAP.

En ambos supuestos, al efecto, debe tenerse en cuenta que, en su caso, en la licitación

hayan presentado ofertas empresas vinculadas pertenecientes al mismo grupo. Así

cuando el único criterio valorable de forma objetiva para la adjudicación del contrato

sea el precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de

acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por


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referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, mientras que cuando

deba considerarse más de un criterio de valoración podrá expresarse en los pliegos los

parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la

proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores

anormales o desproporcionados. Por otro lado el artículo 86 del RGLCAP, relativo a la

valoración de ofertas presentadas por distintas empresas pertenecientes a un mismo

grupo, desarrolla la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP)

actualmente derogada y establece dos regímenes diferenciados: El aplicable a los

contratos adjudicados por el único criterio precio (anteriormente subastas), que es el

establecido en sus apartados 1 a 3 por remisión expresa establecida en el apartado 1 del

artículo 86 al artículo 83.3 de la LCAP que regulaba el cálculo de bajas temerarias en

los contratos adjudicados por subasta y el régimen aplicable a los contratos adjudicados

mediante varios criterios (anteriormente concursos) que es el establecido en el apartado

4 del mencionado artículo 86 a la vista de la remisión que hace al artículo 86.4 de la

derogada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por su parte el artículo 86

del RGLCAP cuando señala que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares

podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones

formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”, tiene claramente carácter

potestativo y no obligacional, dejando en manos del órgano de contratación que aprueba

el PCAP la determinación, o no, de dicho criterio y sin que la opción por no regularlo

necesariamente deba suponer la aplicación de la regulación del apartado 1. La finalidad

del artículo 86.1 del RGLCAP es evitar que empresas en las que exista un grado de

dependencia por pertenecer al mismo grupo puedan manipular sus ofertas con el fin de

alterar el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que una proposición es

anormalmente baja, y con ello la independencia del sujeto contratante. En cambio

cuando la adjudicación tiene lugar en base a una pluralidad de criterios, el precio no es

el único factor determinante. Por ello se reserva a los pliegos establecer los supuestos en

que se considerará que la proposición incurre en el carácter de anormal o

desproporcionada fijando para ello el umbral y también cómo ha de valorarse en el

supuesto de proposiciones formuladas por empresas vinculadas. Igualmente, si se trata

de un procedimiento con pluralidad de criterios donde el órgano de contratación sí ha

establecido el umbral de apreciación de la temeridad, pero no una norma especial para

la valoración de las ofertas formuladas por distintas empresas del mismo grupo, solo

cabe entender que no ha hecho uso de esa opción, tal como entiende el órgano de

contratación, sin que por eso sea aplicable subsidiariamente lo previsto en la norma

reglamentaria para supuestos distintos como es el caso de procedimientos con el precio

como único criterio de adjudicación. Por último se indica en esta Resolución que la

circunstancia de que en la generalidad de los supuestos los criterios para apreciar la

temeridad de las ofertas se apliquen sobre la oferta económica, no permite considerar el

procedimiento de adjudicación de los contratos como “subastas” a efectos de

apreciación de la temeridad.

- Resolución TARC Andalucía nº 87/2015, de 3 de marzo. Uno de los alegatos de la

recurrente es la nulidad del procedimiento de adjudicación por falta de designación del

órgano técnico que evalúa la justificación de las ofertas inicialmente anormales o

desproporcionadas. Al respecto, el Tribunal manifiesta que en ninguna de las normas

citadas, ni en los pliegos que rigen la licitación se exige la designación en los mismos o

en el anuncio del órgano que se hará cargo de realizar las funciones de asesoramiento al

que puede acudir la Mesa de contratación cuando se presente justificación frente a la

exclusión de una oferta considerada inicialmente anormal o desproporcionada. Por

tanto, entiende el Tribunal que la citada falta de designación en los pliegos o en el


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anuncio no contraviene precepto legal alguno. La referencia que se establece en la

cláusula séptima del PCAP, y que se alega por la recurrente, esto es, que “en el perfil de

contratante del órgano de contratación se publicará la composición de la Mesa de

contratación y, en su caso, la designación de los miembros del comité de expertos o del

organismo técnico especializado”, no es una obligación de designar al órgano que se

haría cargo de realizar las funciones de asesoramiento al que puede acudir la Mesa de

contratación cuando se presente justificación frente a la exclusión de una oferta

considerada inicialmente anormal o desproporcionada, dado que el artículo 152 del

TRLCSP establece la obligación de que en la tramitación se solicite el asesoramiento

técnico del servicio correspondiente, sin establecer que deba identificarse previamente a

los integrantes del citado asesoramiento, como sí ocurre con la Mesa o, en su caso, con

el comité de expertos u órgano técnico especializado.

- Resolución TARC Andalucía nº 306/2015, de 3 de septiembre. La recurrente

cuestiona la preparación o capacitación técnica o profesional del Ingeniero Industrial de

la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento, redactor del informe de

justificación de la oferta anormal o desproporcionada. Al respecto, señala el Tribunal

que la finalidad del artículo 152.3 del TRLCSP, cuando exige el asesoramiento técnico

del servicio correspondiente, no puede ser otra que la de que ese asesoramiento sea

emitido por el órgano o personal técnico que mejor conozca la prestación objeto de

licitación y sus necesidades. En definitiva, quienes asesoren técnicamente habrán de

tener, necesariamente, conocimientos en la materia para poder efectuar un juicio sobre

la justificación presentada por la entidad licitadora cuya oferta se halla en presunción de

baja anormal o desproporcionada. En el supuesto examinado, el Tribunal no estimó la

alegación de la recurrente de que no puede considerarse que la opinión del Ingeniero

Industrial de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento dé cumplimiento a

lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP sobre cómo debe justificarse una oferta,

toda vez que “la profesionalidad y la imparcialidad del personal al servicio de la

Administración Pública se presume desde el momento en que acceden al empleo

público” de acuerdo con procedimientos de imparcialidad, objetividad y transparencia y

de acuerdo con sus competencias profesionales.

- Justificación.

Acuerdos TACP Navarra nº 12, 36, 57 a 58, 61 a 63, 65. En particular en lo que

afecta a la relación de la oferta con los costes laborales algunos de los pronunciamientos

reseñables fueron los Acuerdos 12/2015, 68/2015 y 69/2015. Particular influencia en la

resolución de los mismos tuvo la aprobación de la Ley Foral 1/2015, de 2 de febrero de

2015, que modifica el artículo 49.3 de la LFCP para, en lo que afecta a estas

reclamaciones, obligar a que los condicionados incluyan las siguientes obligaciones:

“(...) La de que la oferta económica deberá ser adecuada para que el adjudicatario haga

frente al coste derivado de la aplicación del convenio sectorial que corresponda, sin que

en ningún caso los precios/hora de los salarios contemplados puedan ser inferiores a

los precios/hora del convenio más los costes de Seguridad Social.” Ello se relaciona con

las nuevas previsiones de las directivas sobre contratación pública para la protección de

los derechos laborales. Los Considerandos 37 y 105 de la Directiva 2014/24 ponen

énfasis en la necesidad de adoptar las medidas pertinentes para garantizar no solo las

disposiciones nacionales, de la Unión, y de los convenios colectivos en el ámbito

medioambiental, social y laboral. Igualmente, el artículo 18.2 exige a los Estados

adoptar medidas para garantizar que en la ejecución del contrato se cumplen “las

obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el

Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las


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disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas

en el anexo X”. Igualmente, el Considerando 103 y el artículo 69.3 obliga a los poderes

adjudicadores a rechazar las ofertas anormalmente bajas si se comprueba que no se

cumple con las obligaciones aplicables señaladas en el artículo 18.2, que incluyen los

convenios colectivos y la restante normativa laboral. Sobre esta base, el sentido de los

pronunciamientos del Tribunal ha sido diverso.

- Costes laborales.

Acuerdo TACP Navarra nº 12/2015, de 23 de febrero. Se estudiaba la adecuación o

no de la exclusión de una oferta anormalmente baja. La motivación para llevar a cabo

dicha exclusión consistía fundamentalmente en una reducción drástica de los costes de

recursos humanos: “No es relevante para este Tribunal la argumentación del informe

técnico sobre que “MANTELEC S.A.” pueda pactar un sueldo diferente al que por la

vía que corresponda logre frente el resto de competidores. Sin embargo, lo que resulta

indudable es que todo licitador debe respetar la legislación laboral. Particularmente, la

oferta económica de “MANTELEC S.A.” debe ser suficiente para responder de sus

obligaciones laborales. Como pone de manifiesto el informe, e incluso las alegaciones

vertidas por el propuesto como adjudicatario, la reducción económica que pretende

justificar del coste laboral es extraordinaria y conlleva un incumplimiento claro de las

condiciones laborales que no puede ser permitido, y en consecuencia, no puede servir

para justificar la oferta. El propuesto como adjudicatario resulta gráfico al señalar que

la reducción de costes de los recursos humanos que cifra entre 44,32% y un 72,11%

“no resulta justificada pudiendo presumirse que el contrato no va a poder ser ejecutado

de forma correcta y pactada”, y que los convenios con técnicos beneficiosos justifiquen

que sus costes pasen de 115.681,82 euros a 2.274,80 euros”.

Acuerdo TACP Navarra nº 69/2015, de 21 de diciembre. Se puso el acento en que

para que el cumplimiento de la normativa laboral se produzca en la ejecución el punto

de partida es que la oferta económica sea adecuada a ella. “Si bien la reclamación en

materia de contratación pública tiene un claro carácter precontractual ya que su función

principal es impedir la formalización de contratos litigiosos (considerandos 4 y 6 de la

Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de

2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en

lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de

adjudicación de contratos públicos) y que, por ello, su ámbito de aplicación se

circunscribe a los actos de trámite o definitivos que excluyan de la licitación a las

empresas, profesionales e interesados en la licitación y adjudicación de un contrato

público o perjudiquen sus expectativas en dicho procedimiento (artículo 210 de la

LFCP), no cabe duda de que el control de la legalidad de las proposiciones de los

licitadores y, por ende, su ajuste a los pliegos que rigen la licitación, se encuentra

comprendido en el ámbito de la actividad revisora del órgano encargado de resolverla.

(....) Pues bien, en este caso el reclamante denuncia un incumplimiento del licitador (una

oferta por debajo de los costes de convenio) que pudiera constituir tanto una infracción

de la norma (artículo 49.3, letra b, de la LFCP) como del PCAP (cláusula

decimoséptima) que regulan el contenido de la oferta. (...) Dando por sentado que las

ofertas económicas presentadas deben ajustarse a lo previsto en la norma y en el PCAP

y que corresponde a la Mesa de Contratación o, en su caso, a la unidad gestora del

contrato, apreciar este ajuste antes de proceder a su valoración, la dificultad con la que

nos encontramos en este caso es concretar qué parámetros debemos utilizar para realizar

la comprobación de este cumplimiento en situaciones, como esta, en las que la norma

fija como referencia un concepto jurídico indeterminado. (...) A estos efectos, si para


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realizar la comprobación de la “adecuación” de la oferta se tuviera en cuenta el coste de

todos los conceptos salariales posibles (fijos y variables), calculado en el momento de la

publicación del anuncio de licitación, se correría el riesgo de excluir ofertas que en el

momento del inicio de la ejecución del contrato serían perfectamente ajustadas a lo

previsto en la norma, conforme a lo dicho en el fundamento anterior, lo que supondría

una grave infracción de los principios de concurrencia e igualdad de trato. Además,

debemos tener en cuenta que lo que la norma exige -que la oferta económica sea

adecuada para que el adjudicatario haga frente al coste derivado de la aplicación del

convenio sectorial viene referido al precio total ofertado, precio que se fija para todo el

año de duración del contrato. Por tanto, desde el principio y a lo largo de todo un año el

empresario puede sufrir infinidad de vicisitudes en materia de personal que pueden

suponer que el salario que abone a sus trabajadores, siempre ajustado al convenio, sea

cambiante, de forma que aunque cumpla con el convenio y esto le suponga mayores

costes, en aplicación del principio de riesgo y ventura vigente en todo contrato público

(artículo 98 de la LFCP) no podrá exigir a la Administración el abono de mayor precio,

ni tampoco se le podrá abonar menor precio del ofertado cuando el coste salarial sea

menor que el inicialmente calculado. Consecuencia de todo lo dicho es que una oferta

económica que sea superior a los costes invariables que supone la aplicación del

convenio sectorial y la correspondiente cotización a la Seguridad Social debe ser

aceptada aunque, como en este caso, sea inferior a los costes fijos más el coste variable

que supone la antigüedad del personal en el momento preciso de la licitación que,

recordamos, no es el momento del inicio de la ejecución del contrato. Por el contrario,

una oferta económica que sea inferior al coste salarial invariable durante la vigencia del

contrato debe ser excluida, como bien hizo la Administración reclamada con la mejor

proposición presentada para el lote 1, pues en ese caso no podrá nunca el adjudicatario

cumplir la exigencia normativa. Lo dicho debe entenderse sin perjuicio de que el

adjudicatario estará obligado a cumplir desde el inicio de la ejecución y durante toda la

vigencia del contrato lo previsto en el artículo 49 y de que la entidad contratante estará

obligada a comprobar este cumplimiento en ejercicio de sus facultades de supervisión e

inspección de la ejecución contractual (artículo 102.1 de la LFCP), pudiendo, en caso de

incumplimiento del contratista, resolver el contrato e inhabilitar al adjudicatario o

continuar con la ejecución por el mismo contratista con la imposición de una penalidad

del 35 por ciento del precio del contrato, tal y como dispone el apartado 5 del mismo

artículo 49 de la LFPC”.

- En precios unitarios

Resolución OARC Euskadi nº 53/2015. Como bien recuerda el informe del poder

adjudicador, la aplicación de las fórmulas por las que se aprecia inicialmente que una

oferta está incursa en anormalidad o desproporción, cuando se trata de un contrato

descompuesto en precios unitarios con presupuesto estimativo sujeto a las necesidades

de la Administración, fue tratado por este OARC/KEAO en su Resolución 114/2013. En

ella se decía que aplicar dicha fórmula a cada uno de los precios unitarios «sería

contrario a la finalidad última del procedimiento de apreciación de la temeridad, que es

comprobar si la oferta puede o no ser normalmente cumplida», añadiéndose que «carece

de sentido hablar de precios unitarios anormales considerados individualmente porque

podría concluirse que la desproporción en uno de los precios unitarios podría

compensarse con el importe del otro precio para dar como resultado una oferta viable en

su conjunto.» Se indicaba, además, que «para llegar a esa conclusión haría falta conocer

el peso relativo de cada precio unitario en el presupuesto global».


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En el presente caso, ese dato consta en el apartado 30.2.1 de la carátula del PCAP, y el

cálculo para aplicar la fórmula de anormalidad prevista en la cláusula 33, «20 puntos

porcentuales respecto a la baja media de las ofertas a valorar», se ha ajustado

plenamente a él. En este sentido, debe señalarse que, como se establece en el citado

apartado 30.2.1, las «ofertas a valorar» no son las relativas a cada precio unitario, sino

una única oferta cuyo importe se calcula mediante una ponderación de los precios

unitarios en la globalidad de las prestaciones de cada lote. Consecuentemente, el recurso

debe ser desestimado.

5.4. Solicitud de aclaración de la oferta entes de acordar la exclusión del licitador:

Resolución TARC CyL 73/2015, de 27 de agosto. Analizó si debió solicitarse una

aclaración de la oferta presentada antes de acordar la exclusión de la recurrente. En este

sentido este Tribunal recuerda que, en todo caso, la valoración de oportunidad y

legalidad de esta posibilidad compete, caso por caso, a la Mesa de contratación (por

todas, Resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla

y León 33/2014, de 25 de marzo y 39/2015, de 28 de mayo), que deberá concretar qué

defectos de la documentación presentada por los licitadores se hallan dentro de los

conceptos “oscuridad o inconcreción” y cuáles implican modificar su oferta y atentan al

principio de igualdad. Todo ello sin perjuicio de la eventualidad de una revisión en vía

de recurso. En este caso la Mesa no consideró que la proposición contenía un error u

omisión de carácter puramente formal o material, sino un claro incumplimiento de los

pliegos, por lo que no existía obligación de solicitar aclaraciones. Así lo consideró

también este Tribunal. - Un caso en el que no procede la rectificación de la proposición

presentada es el que se analiza en la Resolución 59/2015, de 7 de julio. En este recurso

se alegaba que la oferta a una determinada partida no superaba el presupuesto de

licitación, sino que únicamente adolecía del error de expresar el precio global, resultado

de sumar al precio alzado ofertado para ella el unitario por precio/hora de la otra partida

que conforma el lote 1 del contrato, error que fue debido a la redacción del pliego. Se

añadía que dicho error fue aclarado en el acto de la Mesa y era sanable mediante la

operación aritmética descrita en el antecedente primero, consistente en restar del precio

de la primera partida lo ofertado para la segunda. En este caso, como explicaba el

órgano de contratación en su informe, las interpretaciones posibles de la oferta

económica dentro de lo razonable resultaban variadas y no una sola, por lo que hay que

entender que no se trataba de un simple error de cálculo, como alegaba la recurrente.

Por ello, la actuación de la Mesa, al no admitir la subsanación pretendida por la

reclamante, se consideró conforme a Derecho, pues no es admisible que mediante la

aclaración se produzca la corrección o mejora de los términos de la oferta, máxime

cuando, como en este caso, la oferta formulada debía rechazarse de plano, de acuerdo

con el artículo 84 del RGLCAP, por exceder del presupuesto de licitación.

5.5. No acreditar los requisitos previos de capacidad y solvencia

Resolución TARC Andalucía nº 90/2015, de 5 de marzo. Se plantea un supuesto en

que la recurrente no incluye en el sobre 1, de documentación general, el “poder de

representación bastanteado por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía” conforme

a lo exigido en los pliegos, por lo que, tratándose de un defecto subsanable, la mesa de

contratación le concedió un plazo de subsanación para su presentación, con

apercibimiento, de acuerdo con los pliegos, de exclusión definitiva si dicha subsanación

no se hacía en plazo. En dicho plazo la recurrente presenta una copia del poder de

representación, acompañado del escrito de solicitud de dicho bastanteo, pero no el poder

bastanteado solicitado. Pretende la recurrente ahora que se le conceda un plazo mayor

para la presentación del poder bastanteado, de modo que dicho plazo coincida con el


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que el Decreto 450/2000, de 26 de mayo, establece como máximo para la realización de

dicho bastanteo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Concluye el Tribunal

que la obligación de presentar el poder de representación bastanteado por el Gabinete

Jurídico de la Junta de Andalucía es conocida por el recurrente desde la publicación de

los pliegos y antes de elaborar su oferta, por lo que ha tenido tiempo de haberlo

solicitado y obtenido antes de la finalización del plazo de subsanación concedido por la

Mesa de contratación.

Resolución TARC Andalucía nº 402/2015, de 25 de noviembre. Se analiza un

supuesto en que la mesa de contratación excluyó a un licitador que había remitido la

subsanación de la documentación de los requisitos previos por correo pero que fue

recibida por la mesa fuera del plazo establecido. En la citada resolución, el Tribunal

expuso que de la normativa de aplicación y del contenido de los pliegos se infiere que

en el caso de presentación de ofertas, sí procede la remisión por medio de las Oficinas

de Correos y que sin embargo, en el caso de la subsanación de determinada

documentación no puede ser así, cuando de ello se derive que la mesa de contratación

no reciba la documentación solicitada en el plazo concedido al efecto, siendo así como

consecuencia de la premura propia de los procedimientos de adjudicación, normalmente

con un calendario previamente establecido de sesiones de la mesa de contratación que

obliga a que no se puedan extender los plazos más allá de lo previamente establecido.

Esta cuestión, que no es asunto baladí, queda claramente reflejada en la forma reducida

con la que se configura este trámite, tanto en su forma de comunicación que incluye

incluso la posibilidad de que se realice “verbalmente”, así como en el plazo tan breve

que se concede “no superior a tres días” y finalmente en la obligación de realizarse

“ante la propia mesa de contratación”, siendo este requisito el que desconoce la

entidad recurrente y que produjo como consecuencia la exclusión de su oferta en el

procedimiento de adjudicación.

Resolución TARC Andalucía nº 101/2015, de 11 de marzo. Ante la exclusión de la

recurrente por no acreditar la solvencia técnica, ésta pretende en su recurso que la

eventual ausencia de solvencia técnica, en todo o en parte, de alguno de los miembros

del equipo técnico pueda ser suplida por otro u otros miembros del mismo. En el

presente supuesto el Tribunal concluyo que “dado que el citado pliego exige una

determinada solvencia técnica a todos y cada uno de los agentes intervinientes, no es

posible que uno de los miembros del equipo técnico pueda suplir la falta de solvencia

técnica de otro”.

Resolución TARC Andalucía nº 117/2015, de 17 de marzo. El Tribunal vuelve a

reiterar determinada doctrina que no por ello deja de producir supuestos similares; nos

estamos refiriendo a los supuestos de exclusión por defectos formales de escasa entidad.

En la presente resolución, el Tribunal señala que el motivo de la exclusión radica

exclusivamente en el carácter de copia simple o escaneada de un certificado aportado en

la fase de subsanación. Como hemos expresado, la exclusión de la licitación ante un

defecto formal de escasa entidad es una consecuencia ciertamente desproporcionada

para la entidad licitadora afectada, la cual se ve impedida de continuar en el

procedimiento, razón por la cual también hemos indicado que la mesa, antes las dudas

que pudiera haberle suscitado la autenticidad del certificado, debió dar a la entidad

licitadora un plazo, al amparo del artículo 82 del TRLCSP, para acreditar aquélla.

5.6. Confidencialidad de las ofertas / violación del secreto de la oferta

Acuerdo TACP Aragón nº 10/2015, de 20 de enero de 2015. La recurrente sostiene

que se le ha impedido revisar y verificar la información en la que se sustenta la


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valoración realizada por el órgano de contratación, al denegarse el acceso a una

información considerada «supuestamente confidencial» por la finalmente adjudicataria.

El Tribunal sostiene que “la confidencialidad deriva del hecho de que la información

afecte, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y/o a los aspectos que el

órgano de contratación considere confidenciales, por la posibilidad de que se

perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, según el artículo

21 Directiva 2014/24/UE; y, como se ha señalado, el artículo 153 TRLCSP regula la

posibilidad, del órgano de contratación (que no del licitador) de no dar a conocer cierta

información contractual. Y este es el caso que se planteó en el recurso, desestimado por

el TACPA”.

Resoluciones TARC Andalucía nº 86/2015, de 2 de marzo y nº 99/2015, de 11 de

marzo. En el primer supuesto, la recurrente fue excluida del procedimiento por

presentar en el compromiso de dedicación de los medios personales o materiales

suficientes para la ejecución del contrato –a incluir en el sobre de documentación

acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos-, una descripción de las mejoras

-a incluir en el sobre de documentación relativa a los criterios de adjudicación

cuantificables en función de un juicio de valor-. En el segundo supuesto, la recurrente

fue excluida por presentar en el sobre de documentación acreditativa del cumplimiento

de los requisitos previos, determinada información que tenía que incluirse en el sobre de

documentación relativa a los criterios de adjudicación cuantificables de forma

automática. En los dos supuestos, el Tribunal señalaba que de los preceptos citados

(artículos 145.2 y 160.1 del TRLCSP y 22 del Real Decreto 8172009), se deduce con

total claridad que la documentación general que acredita el cumplimiento de los

requisitos previos ha de presentarse en sobre separado de aquél que contenga la

proposición, debiendo calificarse previamente aquella documentación antes de proceder

a la apertura y examen de la oferta, la cual se mantendrá secreta hasta ese momento

procedimental. Al respecto, no debe olvidarse que el procedimiento es un cauce reglado

y formal de actuaciones concatenadas previsto por el legislador con un sentido claro y

una finalidad concreta. Así, en el caso del procedimiento de adjudicación de contratos

públicos, el secreto de la oferta hasta el momento procedimental previsto para su

apertura es un objetivo perseguido por el legislador, no solo para ordenar formalmente

los trámites del procedimiento, sino que va dirigido a un fin concreto: de un lado, a

preservar la objetividad, transparencia e imparcialidad en la selección de la oferta

económicamente más ventajosa, sin que ninguna interferencia -por mínima que sea-

pueda potencialmente enturbiar y frustrar la consecución de esas garantías, y de otro, a

proporcionar a todas las entidades licitadoras un trato igual en la licitación (artículos 1 y

139 del TRLCSP), evitando situaciones de potencial ventaja de unas frente a otras.

Resolución TARC Andalucía nº 314/2015, 3 de septiembre. La recurrente fue

excluida de la licitación por la Mesa de contratación al considerar que había incluido en

el sobre 2, de documentación relativa a los criterios de adjudicación valorados mediante

un juicio de valor, en su apartado de productos ecológicos, continuas referencias al

distintivo “Ecolabel”, directamente relacionado con uno de los criterios evaluables

mediante la aplicación de fórmulas (sobre 3), en concreto el “compromiso de utilizar

productos con etiquetas ecológica de la Unión Europea en la categoría de productos de

limpieza de uso general y los productos de limpieza de cocinas y baños” descritos en el

anexo VII del pliego de cláusulas administrativas particulares. En este caso al Tribunal

no le suscita ninguna duda que la documentación incluida por la recurrente en su oferta

contenida en el sobre 2, en el apartado de productos ecológicos, condiciona, o hubiera

condicionado, la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, rompiéndose así el


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principio de separación entre los criterios que dependen de un juicio de valor y los que

dependen de fórmulas, por influir estos últimos en la toma en consideración de los

primeros, es decir, de los criterios que dependen de un juicio de valor.

5.7. Falta de motivación.

Resoluciones TARC Andalucía nº 381/2015, de 4 de noviembre y nº 431/2015, de 29

de diciembre. En esta última, ante la denuncia de la empresa recurrente de que la

exclusión acordada por el órgano de contratación carecía de la adecuada motivación,

este Tribunal señala que: “De lo anterior, se infiere que la motivación de la exclusión de

la oferta de la recurrente se justifica sobre la base de la escueta afirmación relativa a

“que la oferta presentada no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de

valores anormales o desproporcionados”, afirmación que resulta excesivamente parca

para que se pueda entender cumplida la previsión del artículo 151.4 del TRLCSP, toda

vez que no contiene explicación alguna –ni siquiera sucinta- de las causas que han

determinado, a juicio del órgano de contratación, que la oferta de la recurrente no pueda

ser cumplida pese a la justificación aportada por la empresa en el trámite de audiencia

concedido. Debe concluirse, pues, que el acto impugnado carece de la más mínima

motivación e impide a la recurrente interponer un recurso fundado contra el mismo, por

lo que se le ha originado indefensión material. En consecuencia, debe prosperar el

recurso interpuesto por tal motivo, declarando la nulidad de la resolución de exclusión

recurrida por vulneración de lo dispuesto en los artículos 151.4 del TRLCSP y 54.1 f)

de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los artículos 32 a) del TRLCSP

y 62.1 a) de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”


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VI. Adjudicación del contrato

6.1. Motivación de la resolución de adjudicación

Resolución TACRC nº 109/2015, de 30 de enero. Se consideró que aunque la

asignación de puntuación se derivara de una respuesta simple sobre los aspectos

puntuados no bastaba con dar cuenta de la puntuación obtenida. Respecto a la alegación

del órgano de contratación de que la comunicación de la puntuación es suficiente

porque surge de una aplicación automática de los criterios establecidos en el pliego, el

TACRC considera por el contrario que “…a diferencia de lo que ocurre con la oferta

económica que sí establece una puntuación mediante fórmula matemática, en la oferta

técnica no se establece una puntuación mediante ese procedimiento, sino que se utilizan

tres criterios que se describen y que tienen, cada uno de ellos, su respectiva

puntuación… Ciertamente, junto al criterio y en la misma tabla, se colocan dos

recuadros que hacen referencia a si cada empresa tiene o no “Sí” o “No”, cada

elemento descrito, pero ello no quiere decir que esa puntuación técnica no necesite una

justificación, porque el tener o no tales elementos, en un momento dado puede

derivarse de una consideración subjetiva... Ello hace que cobre real virtualidad la

alegación del recurrente, que cuenta con la razón que le asiste en el presente caso, en

que la resolución de adjudicación carece de la necesaria motivación para conocer la

causa de esa atribución de puntuaciones uniformes a todos los licitadores en la oferta

técnica...”.

6.2. Motivación en contratos sujetos a la LCSE

Resolución TACRC nº 328/2015, de 10 de abril. En relación con la motivación de la

adjudicación en un contrato sujeto a la LCSE el Tribunal ha señalado que no es sin más

trasladable a los mismos la doctrina elaborada en relación con la adjudicación de los

contratos sometidos al TRLCSP. En tal sentido, en la resolución 328/2015, de 10 de

abril se indica que: “En cuanto a la aplicación de estos criterios interpretativos a los

contratos sujetos a la Ley 31/2007,... lo cierto es que los arts. 83 y 84 de la Ley referida

contienen una diferencia sustancial en orden al momento en el cual ha de expresarse

una motivación completa o suficiente que respete nuestra doctrina sobre la necesidad

de que el interesado conozca los extremos que le pudieran llevar a impugnar, en su

caso, tal actuación. Por una parte, el art. 83.2, aunque refleja también, en la

comunicación de la adjudicación a los no adjudicatarios, la necesidad de que ésta sea

motivada; sin embargo, por otra parte, el art. 84.3 indica, como hemos visto, que "las

entidades contratantes comunicarán, a todo candidato o licitador descartado en un

plazo que no podrá en ningún caso sobrepasar los quince días a partir de la recepción

de una solicitud por escrito los motivos...". Y, sobre esta base, se concluía: “Si

examinamos a la luz de las previas consideraciones la notificación del acuerdo de

adjudicación aquí impugnado, se advierte que, por una parte, es cierto que su

contenido se ciñe a indicar las puntuaciones globalmente obtenidas por el licitador y el

adjudicatario, sin detallar el desglose de puntuación correspondiente a los distintos

criterios aplicados ni razonar cuáles hubieran sido las razones para asignar estas

puntuaciones a las distintas ofertas. Pero, en aplicación del art. 82.3 y 84.3 precitados,

la obligación de motivar con mayor amplitud y sujeción a nuestra doctrina general la

decisión de adjudicación se hubiera generado a requerimiento expreso del interesado;

cuando, en nuestro caso la recurrente no pidió vista del expediente ni ampliación de la

información tras la notificación de la adjudicación. Por tanto, la notificación aquí

impugnada fue en todo conforme a Derecho, y el incumplimiento por el interesado de la

carga de requerir expresamente y por escrito mayor información genera que deba

pechar con las consecuencias de dicho incumplimiento”.


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6.3. Criterios de adjudicación:

- Certificación de calidad y/o gestión medioambiental

Resolución del TRC de Andalucía nº 105/2015, de 17 de marzo. Se estudia la

admisibilidad de la inclusión como criterio de valoración de los certificados expedidos

por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas

normas de garantía de la calidad o de gestión medioambiental. Sobre esta cuestión, el

Tribunal concluyó que se admite la posibilidad de exigir como requisito de solvencia

técnica, nunca como criterio de adjudicación, los certificados expedidos por organismos

independientes que acrediten que la entidad empresarial cumple determinadas normas

de garantía de la calidad o de gestión medioambiental, debiendo ser reconocidos todos

los certificados de calidad o de gestión medioambiental expedidos conforme a las

normas europeas, aceptando incluso otras pruebas equivalentes de garantía de la calidad

o de gestión medioambiental que presenten las entidades empresariales.

- Descuento por volumen de compra

Resolución del TRC de Andalucía nº 175/2015, de 12 de mayo. Impugnación de un

criterio de adjudicación de evaluación automática por el que recibían puntuación

aquellas ofertas que presentasen descuentos sobre las unidades o productos adquiridos.

Según la recurrente, el citado criterio no contemplaba el número de unidades gratuitas

que se había de entregar o el descuento que se había de ofrecer en esta bonificación para

obtener la puntuación máxima, incurriendo a su juicio en un vicio de nulidad de pleno

derecho por infracción del principio de igualdad, ya que no existían parámetros

objetivos que permitiesen a las entidades licitadoras preparar sus ofertas. Este Tribunal

concluyó que el mencionado criterio, sin establecer en el PCAP ni el límite máximo de

unidades adicionales que obtendría la mayor puntuación, ni el número mínimo de

unidades previstas a partir del cual operaría la entrega adicional, vulnera lo dispuesto en

el artículo 147 del TRLCSP respecto a las mejoras e incurre en vicio de nulidad plena al

impedir que los licitadores participen en idénticas condiciones de igualdad por

desconocer a priori los parámetros objetivos que les permitan preparar sus ofertas.

- Vinculación directa con el objeto del contrato

Resolución del TRC de Andalucía nº 240/2015, de 29 de junio. Analiza la posibilidad

de admitir como criterio de adjudicación la cesión de uso de bienes no consumibles. En

concreto la recurrente cuestiona el establecimiento en un contrato de suministro de

material de radiología vascular intervencionista y neuroradiología, de un criterio de

adjudicación por el que se obtenía puntuación si se incluía en la oferta la cesión de uso

de una mesa de anestesia. Sobre ello este Tribunal concluye que si bien la enumeración

de los criterios objetivos contenida en el artículo 150.1 del TRLCSP, lo mismo que la

prevista por el artículo 53.1 de la Directiva 2004/18/CE, no es taxativa, sino que

constituye un numerus apertus, los criterios relacionados en el artículo 150.1 del

TRLCSP habrán de considerarse, sin duda alguna, vinculados directamente al objeto del

contrato y si bien ello no impide que también puedan utilizarse otros criterios, la amplia

lista del artículo nos permite llegar a una primera conclusión y es que aquéllos han de ir

referidos necesariamente a la prestación que se contrata, bien a sus características

intrínsecas, bien a su modo de ejecución. En este sentido este Tribunal puntualizó que lo

determinante para apreciar la objetividad del criterio elegido no es que guarde una mera

relación con el suministro, sino que se halle directamente vinculado al mismo en el

sentido de que repercuta en una clara mejora de sus cualidades o características


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intrínsecas o de las condiciones concretas de ejecución de la propia prestación, por lo

que finalmente anuló el criterio impugnado, toda vez que incumplía un requisito

fundamental del artículo 150.1 del TRLCSP, cual es su directa vinculación con el objeto

del contrato.

- Criterios sujetos a fórmulas

Resolución OARC Euskadi nº 138/2015. Por lo que se refiere a la primera cuestión,

debe recordarse que la doctrina de este Órgano sobre este tipo de criterios (ver las

Resoluciones 65/2014, 70/2014, 97/2014, 39/2015 y 76/2015) establece que su

característica principal es la ausencia total en ellos de discrecionalidad o aplicación

subjetiva, sin que quepa interpretación alguna sobre su alcance, sino solo la pura y

simple aplicación de la fórmula expresada en los pliegos. En el caso analizado, la citada

fórmula pretende valorar el «poder de resolución ofertado por el licitador», y no hay

ninguna mención en la fórmula a que dicho poder deba medirse por referencia a una

masa concreta.

- No obstaculice la libre competencia

Resolución OARC Euskadi nº 116/2015

La jurisprudencia del TJUE (sentencia de 27 de octubre de 2005, asunto C-158/03,

párrafo 35 y 57 y siguientes), señala los siguientes cuatro requisitos que han de reunir

los criterios de adjudicación para considerar que no obstaculizan o hacen menos

atractivo el ejercicio de la libre prestación de servicios que, además, son los mismos que

se exigen para los criterios de admisión: (i) que se aplique de manera no discriminatoria

(ii) que esté justificada por razones imperiosas de interés general, (iii) que sean

adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y (iv) que no vayan

más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

Se observa que el criterio impugnado se aplica indistintamente a toda empresa que

desee presentar una oferta, por lo que cumple con el primero de los requisitos. Por otra

parte, en la memoria justificativa de la necesidad de contratar este servicio se indica que

el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les

impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte, es una prestación de atención

sanitaria cuyo objeto es garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención

integral, continuada y en el nivel adecuado de atención, justificando, en concreto, el

criterio de adjudicación debatido en que, debido al volumen de vehículos necesarios

para la realización del servicio desde el inicio de la ejecución del contrato, se considera

necesario valorar su disposición por lo que también se justifica el segundo de los

requisitos.

A continuación, procede comprobar si el citado criterio es proporcional, es decir, si es

adecuado para la realización de tal objetivo, pero no más allá de lo necesario a estos

efectos y, sobre este extremo, este OARC/KEAO considera que el criterio no es el

adecuado para conseguir dicha finalidad pues la operatividad de los vehículos ofertados,

con independencia de que en el momento de la presentación de las ofertas no se

disponga de los mismos, está garantizada por el diseño que ha efectuado el órgano de

contratación de un procedimiento de adjudicación menos discriminatorio y más

adecuado para fomentar la concurrencia.

Así, el punto 12.3 de la carátula del PCA, como condición especial de ejecución, obliga

al adjudicatario del contrato a adscribir al servicio, desde el inicio de la ejecución, un

mínimo de 120 vehículos y, para asegurarse de que ello va a ser así, la cláusula 26.2.f)

del PCAP exige al propuesto como adjudicatario del contrato que acredite, en un plazo


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de 10 días previos a la adjudicación del contrato, la efectiva disposición de los medios

que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato mediante

la presentación de la documentación que se especifica en el punto 39 de la carátula

(primera certificación técnico sanitaria del vehículo, copia de autorización de transporte

sanitaria y copia de la póliza de seguro), so pena de no adjudicársele el contrato. Así,

resulta ocioso y carente de justificación valorar la operatividad de las ambulancias en el

momento de la presentación de las ofertas si, a la vista de lo expuesto en todas estas

cláusulas contractuales, no se puede adjudicar el contrato más que aquel licitador que

acredite la operatividad de la totalidad de las ambulancias antes de la adjudicación del

contrato pues, de conformidad con la cláusula 26.8 del PCAP, de no cumplimentarse

adecuadamente este requisito en el plazo señalado, se entenderá que el propuesto como

adjudicatario ha retirado su oferta, procediéndose a recabar la documentación al

licitador siguiente. En realidad, bajo una apariencia de criterio de adjudicación se está

valorando un criterio de solvencia técnica o profesional pues el poder adjudicador lo

que pretende asegurar es la disposición de medios materiales desde el inicio del contrato

por diversas vías.

El criterio impugnado dificulta el acceso de las empresas al contrato pues exige que los

licitadores tengan que realizar una inversión muy fuerte para poder obtener los 6 puntos

correspondientes a este aspecto de la valoración de la oferta cuando el objetivo

perseguido se cumple a través del diseño del procedimiento de adjudicación por lo que

se está conculcando el art. 1 y 139 del TRLCSP. Por esta razón, el criterio de

adjudicación debe ser declarado nulo y no por aplicación del artículo 32.d) del TRLCSP

pues, habida cuenta que podrán disponer de vehículos operativos empresas que operen

en el ámbito privado, el criterio debatido no da ventajas a las empresas que hayan

contratado previamente con cualquier Administración.

6.4. Deslocalización de los trabajos objeto del contrato.

Resolución TACP Madrid nº 83/2015, de 12 de junio. En esta Resolución se

planteaban diversas cuestiones, pero la más destacada y que merece por tanto se

expuesta en esta Memoria, es la relativa a la deslocalización de los trabajos objeto del

contrato. No siendo esta la causa determinante de la anulación por parte del Tribunal de

la adjudicación del contrato y de la licitación sin embargo se contienen en ella

importantes consideraciones en torno a la cuestión. Se fijaban los términos del debate en

dicha resolución, señalando que “la deslocalización consiste en el traslado de una

actividad productiva a otros países de menor nivel de desarrollo, para beneficiarse de

los menores costes fiscales y de la mano de obra en ellos y supone la sustitución de

empleo nacional por extranjero que amenaza el tejido productivo y el trabajo en los

países más avanzados donde se producen pérdidas de capital y empleo que entra en

competición con el de las economías menos desarrolladas. El efecto más importante es

la pérdida de puestos de trabajo en origen, en el país al que van dirigidos los

suministros o servicios, donde aumenta el gasto social para atender ese desempleo y la

recalificación profesional de los trabajadores”. (…) Definida de esta forma la

deslocalización se traía a colación el Informe 1/2010, de 17 de febrero, de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, “Y es que en modo alguno puede

justificarse que la propia recesión económica, en una aplicación absoluta del principio

del valor económico de la oferta como elemento de decisión en la compra pública, se

traduzca en un proceso de destrucción del tejido productivo empresarial español y

europeo, en tanto con tal opción se incrementarán los efectos de la crisis creando una

fractura social de difícil recomposición. Es momento de exigir la “calidad”

empresarial como parámetro previo para la participación de un proceso de licitación


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pública, exigiendo como requisito ciertos estándares sociales y ambientales (lo que se

traducirá en un ajuste del mercado público a empresas “responsables” aunque el

precio final que se obtenga por la prestación sea mayor).” Partiendo de la base de que

los principios de eficiencia y competitividad que inspiran la contratación del sector

público no pueden estar reñidos con el cumplimiento de la normativa laboral, y la libre

competencia y no puede suponer que algunos licitadores se vean favorecidos ganando

posiciones competitivas a través de la reducción de costes laborales por la merma o

inaplicación de los derechos legal y convencionalmente reconocidos, se añade que la

deslocalización, cuando se realiza parcialmente y con el único fin de ganar ventajas

competitivas en la ejecución de un contrato concreto, puede ser contraria a principios

cardinales de la contratación pública como son los de igualdad y libre competencia,

aplicables a los licitadores, pues la ventaja comparativa de las empresas que

deslocalizan interesadamente esa actividad supone que no todas las ofertas de las

empresas licitadoras tienen los mismos costes y no se pueden comparar en igualdad de

condiciones. La reducción de costes en un mismo entorno normativo desencadena una

competencia leal y en términos de igualdad, pero cuando las condiciones de

comparación son diferentes desencadena una competencia desleal para aumentar la

cuota de mercado, eliminando la competencia y es perniciosa para los países que

aceptan la competición de algunas empresas con las reglas de conveniencia de otros. Así

se consideró que la aplicación de la normativa social a los licitadores de un mismo

procedimiento de adjudicación en régimen de competencia no solo forma parte de la

responsabilidad social corporativa sino que asegura la igualdad de condiciones de los

competidores. Asimismo se consideraban las conclusiones del profesor Gimeno Feliú en

su artículo “Contratación pública y PYMES: hacia una nueva cultura”, publicado en el

Observatorio de Contratación Pública el 24 de septiembre de 2012, que señalaban que

“la concurrencia debe ser perfilada desde el cumplimiento del marco normativo social,

ambiental, etc. exigible a las empresas del contexto comunitario con el objetivo de no

fomentar la deslocalización empresarial y poder comparar ofertas económicas desde el

requisito previo de empresas “equivalentes” en lo relativo al cumplimiento de las

políticas sectoriales articuladas por los distintos estados de la Unión, lo que no debe

entenderse como un proteccionismo, sino como un instrumento de tratamiento de

igualdad entre las empresas (amparado, por demás en el vigente Tratado GATT)”.

Concluye la Resolución en torno a esta cuestión que “El recurso a técnicas de gestión

de personal que mediante la deslocalización pueda redundar en una diferente

aplicación de la normativa laboral y en consecuencia de la aplicación de diferentes

costes sociales es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de

condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante

técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realiza exclusivamente con

fines concurrenciales”.

6.5. Reserva de participación en contratos

- Requisitos para la reserva de contratos.

Acuerdo TACP Navarra nº 21/2015. La LFCP regula la reserva de contratos en su

artículo 9, según redacción dada por la Ley Foral 13/2009, de 9 noviembre disponiendo

que: “1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Foral deberán reservar la

participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales

de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su

ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido

cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en


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situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias

y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales”.

Acuerdo TACP Navarra nº 21/2015, de 17 de marzo. Aborda el estudio de los

requisitos que debe reunir una empresa para poder ser considera como sujeto de

participar en una contratación reservada. En el concreto asunto, para entender si existía

ánimo de lucro o no se puso el acento en observar si se repercutían o no la totalidad de

los posibles beneficios en la propia institución, sin que tenga que concurrir, siempre a

efectos de contratación pública, ni la declaración de utilidad pública ni de la

imprescindibilidad. “En definitiva un Centro Especial de Empleo carece de ánimo de

lucro cuando repercute la totalidad de los posibles beneficios en la propia institución y

si figura calificado e inscrito en el registro de la Administración competente, puede

concluirse que reúne los requisitos por el artículo 9 de la LFCP. (...) Dado que no

existe ninguna otra determinación en los Estatutos de la sociedad en lo relativo a la

aplicación de los posibles beneficios, atendiendo al antes citado artículo 1.665 del

Código Civil (la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a

poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias)

y a los artículos 2, 93, 95 y 273 de Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real

Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que acertadamente trae a colación la

reclamante, es evidente que GRUPO SIFU tiene carácter mercantil; sus socios tienen

derecho a participar en las ganancias sociales; la sociedad está obligada a acordar el

reparto de las ganancias sociales y su Junta General está obligada a resolver sobre la

aplicación de estos resultados tras cumplir con las demás obligaciones legales”.

6.6. Empresas vinculadas. Contratación y competencia.

Acuerdo TACP Navarra nº 27/2015, de 11 de mayo. Examina la procedencia de la

exclusión de dos empresas vinculadas. El Tribunal estudia la conexión de la previsión

del artículo 55 de la LFCP que determina la exclusión de las empresas vinculadas y la

jurisprudencia europea sobre la materia. Dejando sentando que la prohibición del 55 no

se aplica de forma absoluta, el Tribunal alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea (TJUE), de 19 de mayo de 2009, (Asunto C 538/07, Assitur). “(...) el

TRLCSP, a diferencia de la LFCP, excepto para los contratos de concesión de obras

públicas, no prohíbe que empresas vinculadas concurran separadamente a una

contratación pública, y en el resto de los contratos, la presentación de ofertas vinculadas

solo tendrá influencia en lo que se refiere al régimen reglamentario de las ofertas con

valores anormales o desproporcionados.(...) Ciertamente, la opción que muestra la

LFCP contrasta con la ofrecida por el artículo 145 LCSP, pues si bien la norma foral

contempla la inadmisión para todos los supuestos contractuales, la norma estatal prevé

únicamente dicho efecto en el caso de las concesiones, mientras que en el resto de los

contratos aplica unas consecuencias no previstas en la primera. (...) La primera

conclusión de esta doctrina es que es compatible con el Derecho de la UE el

establecimiento prohibiciones de contratar “con el fin de garantizar el respeto de los

principios de igualdad de trato y de transparencia” siempre y cuando sean 31

proporcionales, doctrina que ya había sido adelantada en la STJUE de 16 de diciembre

de 2008 (Michaniki). La segunda conclusión es que, si bien la compatibilidad de la

norma con el Derecho Comunitario exige que, si bien no cabe que una normativa

nacional establezca presunciones iuris et de iure que determinen la exclusión automática

de las empresas vinculadas, en cuanto vulneraría el principio de proporcionalidad en la

medida que no concedería a dichas empresas la posibilidad de demostrar que, en su

caso, no existe un riesgo real de que se produzcan prácticas que pueden menoscabar la

transparencia y falsear la competencia entre los licitadores, a sensu contrario se impone


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que en dichos casos de vinculación opere una presunción iuris tantum, de colusión

potencial entre los participantes en el procedimiento de contratación que puede ser

dejada sin efecto siempre que los mismos acrediten lo contrario. Por ello, la tercera

conclusión resultante de la parte dispositiva de la Sentencia es que la carga de la prueba

se puede trasladar válidamente a las empresas y son ellas las que deben demostrar que

su comportamiento no ha influido en la licitación.(...) En dicho contexto, las empresas

vinculadas tienen derecho a no se excluidas del procedimiento de contratación cuando

acrediten o bien cierta autonomía en el ejercicio de su política comercial y de sus

actividades económicas, y en especial en las licitaciones públicas o bien la existencia de

disposiciones particulares, en particular los de naturaleza contractual, que garanticen la

independencia de ambas ofertas y, en todo caso, el secreto de las mismas. A partir de

aquí, la cuestión de si la relación de control controvertida ha influido en el contenido

respectivo de las ofertas presentadas por las empresas de que se trata en el marco de un

mismo procedimiento de adjudicación pública exigiría un examen y una apreciación de

los hechos que corresponde efectuar a la entidad adjudicadora, que si constata tal

influencia, sin importar su forma, es suficiente para excluir a dichas empresas del

procedimiento en cuestión. Sin embargo, no resulta necesario que resulte probada, tal

como exige la entidad que ha resultado adjudicataria, la existencia de colusión o de la

alteración del precio, lo que no vendría a ajustarse a la doctrina de la STJUE Assitur

porque, en definitiva, lo que se trata de garantizar es que, en aras del principio de

igualdad de trato, las empresas vinculadas tengan un comportamiento independiente en

su política comercial y demuestren que la oferta de cada una de ellas fue elaborada de

modo autónomo y sin conocimiento de la oferta de otra empresa vinculada en evitación

de que un grupo comercial, aprovechándose de un entramado societario, tenga más

opciones de adjudicarse un contrato. (....) Pues bien, con arreglo a la doctrina resultante

de la jurisprudencia examinada cabe concluir que la noción fundamental que constituye

la esencia de una vinculación entre empresas viene constituida por la "unidad de

decisión", concepto que ampara tanto aquellos supuestos de grupo vertical, en el que

una sociedad domina a otras por medios societarios directos, como otras situaciones de

control indirecto, dirección única de varias personas físicas o jurídicas que actúan

sistemáticamente en concierto a través de cualesquiera otros medios como pueden ser la

coincidencia de consejeros o altos directivos”.

6.7. Subcriterios de adjudicación no ponderados en el PCAP.

Resoluciones TARC Andalucía nº 126/2015, de 25 de marzo y nº 186/2015 y

199/2015, ambas de 26 de mayo. El Tribunal ha considerado válida, con apoyo en la

doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la ponderación por la mesa de

contratación en fase de valoración de las ofertas de aspectos o subcriterios de

adjudicación definidos o descritos en el PCAP, pero no puntuados en el mismo. El

Tribunal invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de

noviembre de 2005 en el asunto C-331/04 -ATI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc y otros).

Resolución TARC Andalucía nº 199/2015, de 26 de mayo. El Tribunal considera que

es razonable que en la distribución de puntos realizada se pueda asignar preponderancia

a determinados subcriterios “debiendo admitirse también un margen de

discrecionalidad en el órgano evaluador que, partiendo del pleno respeto a los pliegos

de la licitación, le permita efectuar concreciones y juicios de valor basados en sus

conocimientos técnicos especializados.”


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6.8. División en lotes.

Acuerdo TACP Aragón nº 60/2015, de 15 de mayo. En este Acuerdo se señala que la

exigencia de lotes es la regla general, pues así deriva de las nuevas Directivas de

contratación pública de 2014: «Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco

normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta),

establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no

puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la

jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment

Wallonie, y de 4 de julio de 2006, Adeneler) declara que deben aplicarse las Directivas

en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la

regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos,

fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha

dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña».

Resolución OARC Euskadi nº 41/2105. La división en lotes es una excepción a la

prohibición de fraccionamiento del objeto del contrato contenida en el artículo 86.2

TRLCSP. El artículo 86.3 TRLCSP establece que la posibilidad de dividir y adjudicar

un contrato por lotes está supeditada a que éstos sean susceptibles de utilización o

aprovechamiento separado y a que constituyan una unidad funcional, o así lo exija la

naturaleza del objeto. La doctrina de los órganos de recursos contractuales reconoce la

discrecionalidad que asiste a los poderes adjudicadores para adoptar la decisión de

dividir o no el contrato en lotes y, en su caso, para configurar dichos lotes de una u otra

forma. En esa valoración discrecional, el órgano de contratación debe ponderar el

beneficio que para la concurrencia y la salvaguarda de la libre competencia supone la

máxima división posible en lotes, ya que, una vez cumplido el criterio legal de uso

independiente y unidad funcional, se permite la licitación de cualquier empresa que

pueda ofertar al menos una pequeña parte de la prestación objeto del contrato. No

obstante, también deben tenerse en cuenta otros factores que pueden aconsejar la no

división aunque ésta sea técnicamente posible, como, por ejemplo, la mayor facilidad en

la adjudicación del contrato cuando no hay lotes diferentes que valorar, la mejora en la

eficacia y eficiencia en la ejecución y gestión del contrato si la Administración tiene un

único interlocutor o el aprovechamiento de las economías de escala. Por lo tanto, «es el

resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios —eficacia y eficiencia

de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no

discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte— lo que debe erigirse en

pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante

su división en lotes» (Resolución 927/2014 del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales (TACRC); ver también todas las que cita, como las

Resoluciones del TACRC 227/2012 y 220/2012). A partir de la consideración de que la

configuración por lotes es una potestad discrecional del órgano de contratación, este

OARC/KEAO únicamente podría declarar la invalidez de la decisión que al respecto ha

adoptado el poder adjudicador si observara una infracción del fondo parcialmente

reglado de dicha potestad, constituido por el artículo 86.3 TRLCSP, que consagra el

principio de unidad funcional y uso independiente, o si comprobara que la

configuración elegida carece de una razón objetiva que la justifique y tiene como

propósito perjudicar o beneficiar a ciertos licitadores. A la vista del expediente, no hay

motivo para apreciar que concurra en este caso ninguna de estas infracciones. El poder

adjudicador ha dividido el contrato en tres lotes distintos, los cuales a su vez incluyen

productos de talla o capacidad de absorción diferentes; cada uno de los lotes agrupa


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absorbentes con características técnicas análogas fácilmente identificables (absorbentes

rectangulares, anatómicos y elásticos, respectivamente), por lo que no puede afirmarse,

desde ese punto de vista, que sea una agrupación caprichosa o arbitraria. Por otro lado,

es claro que también se cumple la exigencia de funcionalidad separada y que los

criterios de facilidad en la valoración de las proposiciones y en la gestión del contrato

que alega el órgano de contratación son perfectamente atendibles y coherentes con los

principios generales recogidos en el artículo 1 TRLCSP, en particular, los de eficacia y

eficiencia. Tampoco es aceptable la alegación de que sea contrario a la concurrencia

incluir en la prestación la distribución de los productos, pues es evidente que se trata de

una exigencia coherente con el objeto y la finalidad del contrato.

Llegados a este punto, hay que señalar que no es aceptable la demanda de permitir la

licitación por cada uno de los productos (es decir, que cada producto constituya un lote),

y ello porque la configuración del contrato es una competencia del órgano de

contratación cuyo ejercicio, una vez que se ha comprobado que tal configuración no es

arbitraria, no puede verse impedido por las exigencias de las empresas interesadas, que

no tienen un derecho absoluto a que la documentación contractual les sea favorable.

6.9. Acuerdo marco

Resolución OARC Euskadi nº 104/2015. Por lo que se refiere a esta cuestión, se

plantea por los recurrentes que los pliegos no se ajustan a lo establecido en el artículo

198.4 TRLCSP, que define el procedimiento que debe seguirse para la adjudicación de

los contratos derivados del acuerdo marco cuando no todos sus términos están

establecidos en el citado acuerdo marco. Osakidetza, por el contrario, entiende que es

aplicable dicho precepto en su primer párrafo, el cual autoriza a adjudicar los contratos

derivados simplemente aplicando los términos del acuerdo marco.

El artículo 198.4 TRLCSP establece en su primer apartado que «cuando el acuerdo

marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en

él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin

necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación», pero el segundo apartado del

mismo precepto señala que «cuando no todos los términos estén establecidos en el

acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a

una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos,

formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que

se refieran las especificaciones del acuerdo marco», con arreglo al procedimiento que a

continuación describe y que, en general, exige una consulta escrita a los adjudicatarios

del acuerdo marco y la aplicación de criterios en él previstos que identifiquen la mejor

oferta. De lo anterior se deduce que la adjudicación de los contratos derivados de un

acuerdo marco cuando éste se formaliza con varios empresarios tiene una tramitación

distinta según dicho acuerdo fije o no todos los términos de los citados contratos que en

él habrán de basarse. Siendo claro que los Pliegos permiten la adjudicación del acuerdo

marco a varios empresarios, y que es aplicable el artículo 198.4 TRLCSP para la

adjudicación de los contratos derivados, la cuestión se reduce a discernir si,

efectivamente, el acuerdo marco establece todos los términos del objeto contractual. La

respuesta es negativa, pues no es cierto que el acuerdo agote toda la regulación del

suministro, siendo especialmente significativo que no se establezcan las cantidades de

producto incluidas en cada contrato derivado, relacionadas a su vez con las necesidades

que han de satisfacer, que tampoco se aclaran (¿las de un único centro? ¿las de todos los

de un Territorio? ¿durante qué periodo?); estas cuestiones capitales de configuración de

los contratos derivados no se fijan en el acuerdo marco y se dejan al arbitrio de los

órganos que demandarán los bienes a suministrar. Habida cuenta de esta


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indeterminación, y al expresar que «los pedidos de los productos objeto de esta

contratación se realizarán a cualquiera de las empresas adjudicatarias, sin que exista

orden de preferencia entre ellas» (apartado 30.2 de la carátula del PCAP), el poder

adjudicador se está reservando el derecho a adquirir libremente los suministros objeto

del contrato a cualquier empresario incluido en el acuerdo marco, sin explicación

alguna, sin aplicar ningún criterio que permita identificar la oferta más ventajosa de

entre las opciones posibles y sin que los pliegos pongan límite alguno al volumen de

negocio que puede conceder de esta forma arbitraria. Por todo ello, las cláusulas

impugnadas no son solo contrarias a la literalidad del artículo 198.4 TRLCSP, sino que

se oponen también a los principios de igualdad y no discriminación y oferta

económicamente más ventajosa (artículo 1 TRLCSP), por lo que deben anularse.

6.10. Renuncia a celebrar el contrato

Resolución OARC Euskadi nº 91/2015. Por contraposición al desistimiento, regulado

también en el mismo artículo 155 TRLCSP, que debe fundarse «en una infracción no

subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del

procedimiento de adjudicación», la renuncia se basa en «razones de interés público

debidamente justificadas en el expediente».

La renuncia a la celebración del contrato puede acordarse por el órgano de contratación

en cualquier momento anterior a la adjudicación (artículo 155.2 TRLCSP), sin que, en

principio, quepa prohibirla cuando ya ha sido dictada una Resolución de este

OARC/KEAO estimando un recurso especial contra una adjudicación o una exclusión y

ordenando la retroacción de actuaciones; no obstante, tampoco puede descartarse, en el

plano teórico, que el poder adjudicador pueda usar ilegítimamente el artículo 155

TRLCSP para eludir el cumplimiento de una Resolución del OARC/KEAO o perjudicar

a un licitador bien posicionado para obtener el contrato (Resolución 116/2013 de este

Órgano). Sin llegar a este extremo, que podría calificarse como desviación de poder

(artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción

contencioso administrativa), no es menos cierto que, siendo fundamental en el análisis

de la legalidad de la renuncia la verificación de la consistencia de los motivos de interés

público alegados para sustentarla, tal análisis debe apreciar, entre otras cosas, que

dichos motivos sean coherentes con los hechos y el itinerario procedimental anteriores

al acto ahora impugnado. En este sentido, no puede obviarse que el presente recurso

especial se interpone contra un acuerdo de renuncia adoptado tras el dictado de la

Resolución 134/2014, de 30 de diciembre de 2014, de este OARC/KEAO, cuyo

apartado primero de su parte dispositiva establece lo siguiente:

«PRIMERO: Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por

TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

frente a su exclusión del contrato “Servicios de telecomunicaciones para servicios

singulares (lotes 1, 2, 3 y 4)”, tramitado por la Administración General de la CAE,

anulando el acto impugnado y ordenando la retroacción de actuaciones hasta el

momento anterior a la exclusión.»

Adicionalmente a esta circunstancia, debe examinarse también si los motivos de interés

público alegados en la motivación del acto recurrido son coherentes con las incidencias

señaladas en el recurso y que el informe del poder adjudicador confirma, pues se trata

igualmente de parte importante del contexto fáctico y jurídico en el que debe enjuiciarse

la cuestión. Nos referimos, en concreto, a la anómala tramitación del expediente de

contratación que denuncia el recurso y al hecho de que una buena parte de los servicios

que constituyen su objeto vengan prestándose sin cobertura contractual desde junio o


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julio de 2014 por los adjudicatarios iniciales, una vez agotado el límite de las prórrogas

legalmente posibles, habida cuenta de la evidente necesidad de su continuidad.

Teniendo en cuenta de lo anterior, es necesario resaltar que, por un lado, parece claro

que el primer interés público al que debe atender el poder adjudicador es salir lo antes

posible de la actual situación, que implica la adjudicación de los servicios en pura vía de

hecho.

Debe señalarse que, si bien no puede dudarse del carácter esencial de la continuidad de

la prestación para la buena marcha del servicio público, no es menos cierto que la

justificación de la actuación de la Administración requeriría, al menos, que la medida

adoptada fuera proporcionada al drástico perjuicio causado a los principios más

elementales de la contratación pública (artículo 1 TRLCSP) y que no fuera, en su

excepcionalidad, más allá de lo necesario para garantizar el citado servicio; ello exige,

entre otras cosas, una especial diligencia para tramitar el procedimiento que regularice

la situación y reduzca al máximo el periodo de dicha excepcionalidad (ver la sentencia

de 14 de junio de 2007, asunto C-6/05, apartado 61). Contrastada la documentación que

consta en el expediente con este criterio, se observa que el poder adjudicador, que

conocía con certeza la fecha en la que finalizaba la cobertura contractual de los

servicios, publicó el 15 de marzo de 2014 el anuncio de licitación de la contratación que

ahora se analiza y efectuó las aperturas de las ofertas con una agilidad aceptable (23 de

abril y 24 de mayo). Sin embargo, a partir de ahí empezaron a acumularse retrasos

difícilmente compatibles con el interés en una pronta adjudicación. Así, la exclusión de

la recurrente por la inadecuación del contenido de la oferta se produjo el 8 de octubre de

2014, la reunión de la Mesa para acordar la ejecución de la Resolución 134/2014 se

realizó el 23 de enero de 2015, solicitando un informe técnico de valoración de los

criterios apreciables mediante fórmulas que no llegó a remitirse. Finalmente, el día 16

de junio de 2015 se dictó el acto de renuncia ahora impugnado, basado en parte en un

escrito del 24 de abril del Director de Informática y Telecomunicaciones. A la vista de

todo ello, es evidente que la Administración ha dilatado más allá de lo razonable la

finalización del procedimiento de contratación sin que ni en el expediente ni en el

informe del artículo 46.2 TRLCSP consten motivos para ello. Llegados a este punto,

debe concluirse que no se ha empleado la diligencia necesaria para restaurar el interés

público dañado por la prestación de los servicios en vía de hecho o, dicho de otro modo,

se ha adoptado una actitud que ha favorecido que tal prestación irregular se haya

prolongado en el tiempo y siga vigente en la actualidad, cuando una adjudicación en

plazos normales debiera haberla puesto fin hace ya tiempo. Frente a ello, la justificación

de la renuncia aporta unas razones de interés público que se basan, sobre todo, en las

genéricas ventajas de la compra centralizada o masiva que, desde el punto de vista

teórico, pueden predicarse de cualquier adquisición a gran escala (ventajas de «gran

cliente», descuentos por volumen, etc.), sin que exista un mínimo juicio que compare

las ventajas aportadas por la renuncia con el indudable interés en terminar con la actual

situación que la adjudicación del contrato satisfaría. Si a todo ello se añade la

posibilidad de que el recurrente pueda ser adjudicatario de servicios que ahora prestan

irregularmente los contratistas iniciales, ninguno de los cuales es el citado recurrente,

debe concluirse que de la documentación aportada en el expediente no se deduce que el

acto impugnado tenga motivación suficiente ni que los argumentos alegados sean

coherentes con la actuación administrativa y los hechos acaecidos durante el

procedimiento.

Finalmente, la continuación del procedimiento hasta culminar con la adjudicación no le

impide al órgano de contratación confluir en el contrato centralizado pues éste, según


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afirma el recurrente y no lo rebate el poder adjudicador, no ha sido publicado, por lo que

se pueden redactar unas prescripciones en las que se prevea su incorporación futura.


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VII. Criterios de valoración

7.1. Valoración del criterio precio

Acuerdo TACP Navarra nº 35/2015, de 17 de junio. Se analiza la aplicación de la

fórmula del criterio económico utilizada (inversamente proporcional) y los efectos que

produce en el supuesto concreto. El Tribunal pone de relieve la forma de valorar el

criterio precio no resulta neutra, pues dependiendo de la fórmula utilizada, el peso

asignado al precio en la puntuación total puede sufrir matizaciones, por lo que procede

analizar en el caso concreto si la misma refleja que diferencias importantes en los

precios ofertados refleje también diferencias importantes en las puntuaciones asignadas

o, por el contrario, distorsiona o minimiza la ponderación atribuida por los PCAP al

factor precio. “En definitiva, se trata de determinar si la fórmula elegida en los PCAP

para valorar el criterio de adjudicación precio permite otorgar la totalidad de la

puntuación que dice otorgar, porque si la puntuación nominal no coincide con la

puntuación real, nos encontraremos en presencia de un fraude de ley. Desde esta

perspectiva, en este caso, abundando en la fórmula adoptada por la entidad contratante

en los PCAP para valorar el criterio precio, procede cuestionarse si la ponderación

establecida de los criterios subjetivos es superior a la efectivamente asignada a los

criterios valorados mediante fórmulas, es decir, si al menos 50 de los 100 puntos a

otorgar quedarán fijados de forma matemática. En el caso de la fórmula empleada por la

entidad contratante para valorar el factor precio, se comprueba que en el caso de que

ninguno de los licitadores ofrezca ninguna baja respecto del presupuesto tipo, sus

ofertas obtendrán en ese criterio 45 puntos. Y también se constata que el licitador que

no haya bajado nada podrá obtener, como poco, 42,75 puntos, para el caso de que

hubiera otra oferta admitida que bajara hasta el máximo precio sin que pudiera

presumirse oferta anormalmente baja, considerada en el PCAP cuando resulte inferior al

5 por 100 del precio de licitación, lo que supone que ya antes de comenzar la licitación,

todo licitador tiene asegurado 42,75 puntos. En definitiva, como poco, sobre 45 puntos

fijados como máximo al criterio precio en los PACP, no están en juego 42,75 puntos. O

dicho de otro modo, sólo están en juego 2, 25 puntos sobre un máximo de 45 puntos.

Por ello, se puede concluir no sólo que no existe coincidencia entre la valoración

nominal y la real del criterio precio, sino que la fórmula elegida por la entidad

contratante distorsiona de una manera muy importante la ponderación atribuida al

mismo en los PCAP. De esta manera, resulta acreditado que el artículo 51 LFCP ha

resultado vulnerado por cuanto los criterios sometidos a fórmula matemática quedan

reducidos a 7,25 puntos, resultantes de los 5 puntos máximos atribuibles a la ampliación

del horario y los 2,25 puntos máximos que como máximo cabe obtener en la oferta

económica. A mayor abundamiento, resulta que únicamente están en juego 57,25 puntos

de los 100 otorgables, con lo cual, en aplicación del artículo 51 LFCP, resultaría

exigible que 28,63 puntos fueron valorados de forma automática pero, siendo que

únicamente pueden serlo 7,25 puntos, se constata que la ponderación real de los

criterios objetivos no es del 50 por 100 sino del 12, 66 por 100 y los PCAP incurren en

infracción legal. Siendo así, mientras los licitadores pueden obtener la mayor parte de la

valoración consignada en el criterio precio, por el sólo hecho de presentar sus ofertas, la

obtención de puntuación en los criterios sometidos a valoración técnica exigen su

esfuerzo para presentar ofertas técnicas merecedoras de buena puntuación técnica en

todos y cada uno de los subcriterios de valoración, como acontece en el caso de los

objetivos del proyecto educativo o de la organización escolar, en los que se puede

obtener sólo un máximo de 5 puntos, la propuesta pedagógica, que sólo permite obtener

un máximo de 10 puntos, lo mismo que en el caso del proyecto de gestión económico


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administrativa. (...) De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta cierto, tal

como sostiene la reclamante, que la ponderación de la oferta económica resulta

prácticamente irrelevante, de modo que la discrecionalidad del órgano de contratación

en la valoración de los criterios subjetivos será la determinante en la selección del

adjudicatario del contrato. En conclusión, de conformidad con todo lo expuesto, se

constata que las fórmulas empleadas en los PCAP para valorar el criterio de

adjudicación correspondiente a la oferta económica no sirven para ordenar las ofertas ni

para seleccionar la más ventajosa, resultando contrarios a las exigencias consignadas en

el artículo 51 LFCP y a los principios rectores que deben regir la contratación pública”.

- Fórmula de valoración del criterio precio, de la que no se obtiene la oferta

económicamente más ventajosa.

Acuerdo TACP Aragón nº 94/2015, de 26 de octubre. Sostiene el Tribunal que

“cuando se utiliza el criterio precio, la fórmula adecuada para la evaluación del mismo

es aquélla que atribuye una puntuación superior a la oferta económica inferior, tanto

desde una perspectiva genérica de aplicación de los principios de buena administración,

como en razón a las exigencias derivadas de los principios que recoge el artículo 1

TRLCSP; pues la forma de valorar el criterio precio no es neutra, como señala la

doctrina, dado que puede introducir (e introduce de facto) importantes matizaciones

que, a simple vista, pueden pasar inadvertidas. La aplicación de una fórmula de

valoración que suponga o implique que la Administración no obtiene la oferta

económicamente más ventajosa, constituye una vulneración directa de cuanto dispone el

artículo 87 TRLCSP”.

7.2. Valoración de la experiencia:

- La exigencia de experiencia como modo de acreditación de la solvencia y el

compromiso de dedicar o adscribir determinados medios a la ejecución del

contrato

Resolución TARC CyL nº 8/2015, de 21 de enero. El Tribunal señaló que, con

carácter general, la exigencia de experiencia como modo de acreditación de la solvencia

en el TRLCSP se refiere expresamente al empresario, y no a su personal. El PCAP

analizado no establecía una exigencia de experiencia para la empresa licitadora como

tal, puesto que la solvencia del contratista se acreditaba en el pliego mediante la

clasificación, sino que la exigía al personal del que disponía el contratista y que

adscribía a la ejecución de la prestación. El fundamento de la exigencia directa de

experiencia al personal solo puede plantearse como concreción de la posibilidad

contemplada en el artículo 64.2 TRLCSP de adscripción al contrato de determinado

personal. Desde este punto de vista hay que señalar que aunque el precepto no se refería

a la cualificación, a diferencia del artículo 64.1, debía sobrentenderse que la adscripción

de medios personales suficientes o la indicación del personal técnico incluía la

posibilidad de concretar su experiencia, como especificación técnica de la prestación.

Admitida esta posibilidad, restaba por considerar si es correcto el modo en que lo hacía

el PCAP. El órgano de contratación lo justificaba en que “El conocimiento, por tanto, de

estas `formas de hacer´, facilita mucho la programación de los diferentes cambios que se

tengan que realizar en la base de datos, agilizando los mismos y dando una mayor

rapidez de respuesta y de paso no sobrecargar a los servicios de informática de la

Consejería”. Este argumento según el Tribunal resulta en exceso genérico para justificar

exigencias tan concretas como las requeridas al personal adscrito al contrato. A ello se

sumaba, además, que el período mínimo de 5 años de experiencia requerido al

profesional, excedía al de 3 años previsto para el empresario en el artículo 78.a) del


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TRLCSP (en la redacción anterior a la otorgada por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre,

vigente de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria 4ª del TRLCSP). No

se examinaba aquí la solvencia del empresario, acreditada por la clasificación, sino la

especificación técnica requerida al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP. Sin embargo,

para realizar el juicio de proporcionalidad es útil el recurso a la analogía (artículo 4.1

del Código Civil) con la norma que regula la experiencia del contratista como medio de

acreditación de su solvencia, esto es, el artículo 78.a) del TRLCSP, que refiere la

experiencia del empresario al periodo de los tres años anteriores. De este modo, se

consideró que el período temporal exigido como experiencia del personal resultaba

desproporcionado en sí mismo, pues estaría exigiendo requisitos más rigurosos al

personal, que los que resultaría posible exigir al empresario. Esta falta de

proporcionalidad del pliego afectaba a la libre concurrencia ya que esta exige requisitos

adecuados que puedan estar al alcance de las empresas con solvencia, de modo que si,

más allá de la exigencia de solvencia, se establecen requisitos o condicionamientos que

carecen de la medida de la proporcionalidad, ello necesariamente afectará a la libre

concurrencia pues no todos los empresarios solventes estarán, o podrán estar, en

situación de alcanzarlos. El informe al recurso del órgano de contratación, frente a lo

que afirmaba la recurrente, sostenía también que no es cierto que solo existiera una

empresa con dicho personal –la que entonces prestaba el servicio-, puesto que indicaba

que “son muchas las empresas de asistencia técnica y consultoría de informática

contratadas por la Junta de Castilla y León, con experiencia en estos estándares

`frameworks´ acostumbradas y por otro lado obligadas a trabajar bajo estos estándares,

que han sido seleccionados por los servicios de informática”. Con ello el informe

admitía que es preciso una experiencia concreta adquirida mediante contratos

concertados con la Administración de la Comunidad de Castilla y León, lo que suponía

una vulneración del principio de igualdad rector de la contratación pública, consagrado

desde el artículo 1 del TRLCSP, el cual establece como uno de los fines de la regulación

de la contratación del sector público el de garantizar que la misma se ajusta al principio

de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos, y que se reitera por el

artículo 139 del TRLCSP cuando dispone que “Los órganos de contratación darán a los

licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su

actuación al principio de transparencia”. Acudiendo de nuevo a la analogía con el

artículo 78, resulta que si no se puede limitar la exigencia de experiencia al empresario a

los trabajos realizados para la Administración exclusivamente, con mayor motivo,

tampoco se puede establecer dicha limitación en relación con la experiencia del

personal, configurada como especificación técnica de la prestación, lo cual lleva a la

anulación parcial del pliego que establece los requisitos de experiencia del Responsable

Técnico de Aplicaciones, debiéndose convocar una nueva licitación en la que debe

servir de base un nuevo pliego adaptado a los pronunciamientos anteriores. Por último

la resolución analizó la alegación del recurso relativa a que la disposición del

laboratorio móvil acreditado, debía justificarse a la fecha de firma del contrato y no a la

de presentación de la ofertas. La efectividad del compromiso de dedicar o adscribir

determinados medios a la ejecución del contrato al que se refiere el artículo 64.2 del

TRLCSP, que puede establecerse como medida adicional de solvencia, ha de acreditarse

por el licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, en el plazo de 10 días

hábiles, al amparo del artículo 151.2 del TRLCSP, sin que pueda imponerse que se

acredite disponer de tales medios durante el proceso de contratación, ni sancionarlo en

otro caso con la exclusión de la licitación. Si bien el pliego no determinaba claramente

en qué momento había de acreditarse la disposición de dichos medios, lo cierto es que

del informe al recurso se desprendía que lo era en el momento de examen de la


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solvencia, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP, en

relación con el artículo 151.2 de dicho texto legal, puesto que basta con que para la fase

de comprobación de la solvencia se aporte el compromiso de adscripción de medios, sin

que sea exigible la aportación por parte de los licitadores, en dicha fase, de la

acreditación de la efectiva disponibilidad de los medios materiales comprometidos, que

corresponde analizar en el trámite y momento previstos en el artículo 151.2 TRLCSP.

En consecuencia, se estimó igualmente el recurso por este motivo, de modo que en los

nuevos pliegos que sirvieran de base a la licitación que se convocara, se especificara

claramente que los medios personales y materiales que pretendían exigirse como plus de

solvencia, lo fueran en las condiciones especificadas por los artículos 64 y 151.2 del

TRLCSP.

7.3. Valoración del equipo de trabajo

Resolución OARC Euskadi nº 55/2015. La sentencia TJ C-601/13 anteriormente

mencionada admite que el compromiso de adscripción de un equipo al contrato pueda

ser criterio de adjudicación. Sin embargo, la propia sentencia acota los límites de su

admisión y los circunscribe a servicios de carácter intelectual, de formación y de

consultoría en los que la composición del equipo es relevante.

El apartado 23 de la sentencia fundamenta el motivo (...) en el hecho de que la calidad

sea uno de los criterios de adjudicación previstos en el artículo 53, apartado 1, letra a)

de la Directiva 20004/18, criterio que puede estar vinculado a la constitución del

equipo, la experiencia y el currículo de sus miembros a los que se encarga la ejecución

del contrato.

Igualmente, el Abogado General en su alegato dice que en un contrato de servicios de

carácter intelectual, de formación y de consultoría, la composición del equipo

presentado es un aspecto intrínsecamente relacionado con el objeto del contrato y en

particular con su calidad (30); que el criterio de las calificaciones técnicas y

profesionales de los miembros del equipo encargado de la ejecución del contrato puede

aplicarse cuando, por un lado, la propia naturaleza del contrato lo justifique y, por otro,

el equipo que tenga encomendado su cumplimiento sea determinante para el valor

económico que el poder adjudicador atribuye a cada oferta (33), que en la medida en

que las características y cualidades específicas del personal constituyen un elemento

decisivo del valor económico de la oferta, la sustitución no autorizada durante la

ejecución del contrato de cualquier miembro del equipo propuesto puede reducir dicho

valor desde el punto de vista del poder adjudicador (35); que en los contratos de

servicios intelectuales no se examina únicamente la capacidad del licitador sino también

la capacidad (o la experiencia profesional) del personal al que se encomendará la

prestación de tales servicios, es decir, al «personal clave» identificado en la oferta (37) y

concluye que la valoración de los equipos concretamente propuestos por los licitadores

para la ejecución del contrato de que se trate, teniendo en cuenta, sobre la base de un

análisis concreto, su constitución, experiencia probada y titulación u otras

cualificaciones profesionales sólo es compatible con los objetivos de la Directiva

2004/18 cuando las características y cualidades específicas del personal que forma el

equipo constituyen un elemento decisivo del valor económico de la oferta sujeta a

evaluación por parte del poder adjudicador.

Si examinamos la naturaleza de los servicios del contrato objeto de recurso, en la

cláusula 12 del PCA-E, sobre «Condiciones de aptitud de los licitadores», se exige la

clasificación en el Grupo L, subgrupo 6; grupo y subgrupo que en el Anexo II «Trabajos

incluidos en cada uno de los grupos de clasificación de contratos de servicios» del


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Reglamento General de Desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, se define como:

Subgrupo 6. Servicios de portería, control de accesos e información al público. Los

trabajos de portería, control de accesos, tanto de personas como vehículos, así como los

servicios de información en locales y edificios públicos.

El PPT en distintas partes señala que el contrato tiene por objeto los servicios de

«personal auxiliar», que son precisos para la organización, gestión y explotación de las

actividades culturales de las entidades contratantes.

Sin perjuicio de que este Órgano Resolutorio considera que los requisitos de titulación y

experiencia exigidos al personal auxiliar en el apartado 4.2 del PPT sirven para

garantizar la correcta ejecución del contrato, debe convenirse que los servicios

contratados no pueden calificarse como servicios de carácter intelectual, de formación y

de consultoría en el sentido expresado por la sentencia TJ C-601/13, ni que las

características del personal del equipo constituyen un elemento decisivo del valor de la

oferta.

Es de destacar, también, la relevancia que en la citada sentencia se da a la composición

del equipo y a la excepcionalidad de la sustitución de sus miembros. Por el contrario, el

apartado 3. del PPT prevé la sustitución del personal por incumplimiento de sus

funciones y su remplazo cuando fuese necesario para cubrir bajas por enfermedad,

vacaciones, permisos, licencias, accidentes, etc. Asimismo, el adjudicatario se

responsabiliza de que los trabajadores adscritos a la prestación del servicio

correspondiente reciban la formación adecuada formación; también el Responsable del

Contrato puede ser sustituido incluso en períodos vacacionales, descansos, ausencias,

enfermedades, etc. Todas estas circunstancias son impensables en un contrato en el que

el equipo propuesto sirve como criterio para valorar la calidad de la oferta, donde, como

dice el Abogado General en sus conclusiones, el personal identificado tiene la condición

de «personal clave», sino que demuestran que las características del equipo previsto en

la cláusula 14.1 b) del PCE-A no son determinantes para la ejecución del contrato.

En definitiva, este criterio pertenece al ámbito cualitativo de los licitadores, que acredita

su capacidad para la ejecución del contrato, pero no para determinar la calidad de la

propuesta que ayude a decidir qué oferta es la más ventajosa en relación a la

calidad/precio, por no ser el equipo propuesto una característica intrínseca de la oferta

directamente vinculada con la satisfacción del objeto del contrato.

Debe estimarse la pretensión del recurrente y anular el criterio de adjudicación sobre el

«Equipo que el licitador adscribiría a la ejecución del contrato».

7.4. Discrecionalidad técnica.

Acuerdo TACP Aragón nº 98/2015, de 13 de noviembre. El Tribunal resume la la

doctrina más reciente del Tribunal Supremo en relación con el alcance de la

denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de

carácter técnico o de valoración técnica: “No existe, por ello, en el informe técnico,

discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Y

ese conocimiento técnico, aun cuando fuera cualificado, no implica la existencia de

presunción de acierto iuris tantum”. Para precisar que “la actividad discrecional de la

Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una

desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica

probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación

determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla


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persigue. Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los

órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación

administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no

son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la

presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de

espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales

principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho”.

7.5. Actuación de la Mesa de contratación (comité de expertos).

Acuerdo TACP Aragón nº 83/2015, de 3 de agosto. El Tribunal distingue entre las

funciones de la Mesa de contratación y la actuación exigible a la misma, y la naturaleza

del Comité de expertos. En el procedimiento analizado quedaba claro que, la Mesa de

contratación, plenamente facultada para ello, contó con el

asesoramiento de técnicos especializados, que actuaron asistiéndola en la elaboración

del informe de valoración de las propuestas en cuanto a los criterios sometidos a un

juicio de valoración, y en ningún caso, tuvieron la naturaleza del Comité de expertos

previsto en el artículo 150.2 TRLCSP. Dicho informe fue asumido, como propio, por la

Mesa de contratación en su sesión correspondiente.

Resolución OARC Euskadi nº 35/2015. Tal y como afirma INBISA, en el presente

contrato el Ayuntamiento de Lemoa ha dado preponderancia a los criterios cuya

cuantificación depende de un juicio de valor, de ahí que la emisión del juicio técnico

deba realizarse por un comité de expertos o un organismo técnico especializado. El

artículo 29 del RLCSP regula la designación de los órganos que deben efectuar la

valoración, y prevé que cuando se trata de un comité de expertos la designación puede

hacerse directamente en los pliegos o establecer en ellos el procedimiento para

efectuarla, si se trata de un órgano especializado la designación debe figurar en los

pliegos; y tanto en un caso como en otro la designación se publica en el perfil de

contratante.

No consta en el expediente la designación de ninguno de los dos posibles órganos de

valoración. Por el contrario, sí queda reflejado —folios 78 a 83— que la valoración de

las ofertas técnicas se realizó por la Arquitecta Técnica Municipal a petición de la Mesa

de contratación que en su reunión de 15 de enero de 2015 acuerda «(...) dar traslado de

toda la documentación a la Oficina Técnica Municipal, al objeto de la emisión del

informe que proceda, en aplicación de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, aprobado mediante acuerdo plenario de 3 de diciembre de

2014.»

Por razones obvias no puede otorgarse a la informante la condición de comité, pues el

artículo del 28.1 del RLCSP prevé que deberá estar formado como mínimo por tres

expertos; tampoco puede otorgarse el carácter de organismo técnico especializado a

quien forma parte del poder adjudicador en su condición de miembro de la Oficina

técnica Municipal, que probablemente fue la unidad que propuso la necesidad del

contrato, aunque en el expediente remitido no hay justificación alguna sobre la

necesidad e idoneidad del contrato, como requieren los artículos 22 y 109 del TRLCSP.

No puede admitirse la alegación de la UTE CESPA / ASASER de que la participación

de un comité de expertos en el procedimiento de contratación puede suponer una carga

excesiva para contratos sencillos o para entidades pequeñas que no disponen de una

organización administrativa dimensionada, porque ha sido el propio órgano de

contratación quien, no estando obligado, ha otorgado a los criterios de adjudicación que


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dependen de la emisión de un juicio de valor una ponderación mayor que a los criterios

automáticos, señalando de esta forma que el comité de expertos o el organismo técnico

especializado son quienes deben efectuar la valoración de aquéllos.

Tampoco puede acogerse su alegación de que la Mesa de contratación encomendó la

valoración de los criterios subjetivos a una profesional no integrante de la misma, y que

la facultad de solicitar informes adicionales por la Mesa está expresamente establecida

en el artículo 160.1 del TRLCSP. Entre las funciones del órgano colegiado se encuentra

la de valorar las proposiciones, y para ello puede solicitar los informes que considere

precisos —art. 22. e) del RLCSP—; sin embargo, esta vía ha sido descartada por el

Ayuntamiento desde el momento en que otorga mayor ponderación a los criterios que

requieren realizar un juicio de valor. En estos casos el TRLCSP es meridiano cuando en

el artículo 160.1 señala que la participación de un comité de expertos o un organismo

técnico especializado vincula al órgano competente, en este caso a la Mesa de

contratación, a efectos de formular la propuesta de adjudicación. Este Órgano

Resolutorio no pone en ningún momento en duda la capacidad técnica de quien efectuó

el informe, sino que el diseño de los criterios de adjudicación elegido impedía su

participación, porque la norma atribuye esa competencia a un comité de expertos o a un

órgano técnico especializado.

En cuanto a las consecuencias de esta decisión, este Órgano Resolutorio en su

resolución 100/2014 ya advirtió que, «(...) Un requisito procedimental esencial

necesario para el correcto dictado de la resolución de adjudicación no depende, para su

aplicabilidad en un caso concreto, de lo que conste o no en los Pliegos, que no pueden

disponer válidamente de tales requisitos, sin que sea aquí procedente la doctrina de que

los citados Pliegos rigen la licitación mientras no hayan sido impugnados en tiempo y

forma, pues la exigencia de la actuación del comité u organismo viene directamente

establecida por el TRLCSP y sus efectos se despliegan sin más durante todo el

procedimiento de licitación. La sanción legal de la omisión objeto de análisis es la

nulidad de pleno derecho del acto impugnado por haberse obviado un trámite esencial

del procedimiento administrativo —artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en

relación con el artículo 32 a) del TRLCSP—, establecido para garantizar de la mejor

forma la imparcialidad de la valoración y, en suma, la igualdad de trato entre los

licitadores y la no discriminación de ninguno de ellos (artículo 1 TRLCSP). La citada

nulidad conlleva la de todo el procedimiento de adjudicación, puesto que la mera

retroacción de actuaciones no asegura la objetividad de la valoración, habida cuenta de

que ya es imposible respetar el secreto de las ofertas hasta la apertura sucesiva de la

documentación de los criterios discrecionales y matemáticos, como pide el artículo

150.2 TRLCSP.»

Debe otorgarse la razón al recurrente cuando afirma que la evaluación de los criterios

que requieren un juicio de valor debió realizarse por una comisión de expertos o un

órgano técnico especializado.


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7.6. Método de valoración.

- Publicación posterior en el Perfil de contratante de la fórmula aplicable al

criterio precio y al resto de fórmulas o métodos de reparto de la puntuación de los

criterios evaluables de forma automática.

Acuerdo TACP Aragón nº 95/2015, de 30 de octubre. En el procedimiento de

contratación el Pliego de condiciones determinaba los criterios que iban a ser evaluados

de forma automática, pero no se incluían las fórmulas o parámetros que permitían

valorar y ponderar las ofertas. Y fue después, mediante una «Nota informativa»

publicada en el Perfil de contratante, donde se recoge tanto la fórmula a aplicar al

criterio precio, como el resto de fórmulas o métodos de reparto de la puntuación de los

criterios evaluables de forma automática. El Tribunal sostiene que “ni el artículo 150.2

del TRLCSP, ni el artículo 67.2.i) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el

que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (en adelante RGLCAP), imponen que el Pliego exprese, en términos de una

fórmula matemática, las reglas de distribución de puntuación de los criterios de

adjudicación. Pero sí es necesario que se haga constar la forma en que se llevará a cabo

dicha operación. Pues, para formular la oferta, el licitador necesita conocer el método de

valoración de modo que pueda redactarla, no solo atendiendo al coste real de la

prestación, sino también haciendo lo posible para que, de la valoración de los distintos

criterios, su oferta resulte ser la mejor puntuada y, consecuentemente, la seleccionada”.

“El principio de igualdad y su vertiente del principio de transparencia, requiere que

todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas

de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de

condiciones. Y, entre ellas, la fórmula matemática o las reglas de distribución de

puntuación de los criterios de adjudicación. Es evidente, en este caso, que la publicación

en el Perfil de contratante, de la Nota informativa de la Mesa general de contratación,

por la que se da publicidad a los métodos de reparto proporcional de valoración de las

propuestas para cada uno de los criterios evaluables automáticamente, supone una

modificación del Pliego, desde el momento que incluye aspectos claves para la

licitación y para la determinación de la oferta económica más ventajosa, que no se

recogían en el inicialmente publicado”.

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