Naomi Sugita Reis

PROCESSO CIVIL III ___________________________________________

TEORIA GERAL DA PROVA

I. Os sistemas probatórios vigentes são:

A. Common Law: sistema de precedentes; sistema de jurados, oralidade, interrogatório cruzado {perguntas diretas do juiz, do advogado}, limitação dos recursos, ausência do MP no processo civil. {O NCPC pegou como exemplo, para as provas, o uso de precedentes da Common Law e a permissão para o questionamento direto com o interrogatório cruzado};

B. Civil Law: tendência em atribuir poderes instrutórios ao juiz {investigação de fatos}, oralidade, simplificação e ampliação dos meios de prova, inclusive a pericial. Sistema de provas atípicas, qualquer tipo de prova é aceito, menos as ilícitas e o juíz pode simplificar a produção de prova pericial. Para a parte ativa é mais importante o juiz comprovar o fato alegado, ou seja, é mais importante a prova do fato do que a prova do direito. A petição inicial não é o lugar certo para ser desenvolvida uma tese jurídica, porque o fato é o importante, é necessário narrar o fato e comprovar esse fato. E é por isso que é chamado processo de conhecimento, pois ele precisa conhecer os fatos narrados e decidir se colide com o direito do autor. A prova serve para convencer o juiz de tal fato;

C. Sistema socialista: o processo tem uma função social e assistencial, garantia de igualdade de partes. Juízes eleitos pelo povo atuam para a busca da verdade.

II. Classificação da prova:

A. Quanto ao objeto:

1. Direta: destinadas a demonstrar o próprio fato principal da demanda;

2. Indireta: fatos circunstanciais dos quais se extrai a convicção da existência do fato principal {indícios}.

B. Quanto ao sujeito:

1. Pessoais: depoimento de testemunhas e das partes;

2. Reais: em objetos ou coisas.

C. Quanto à preparação:

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1. Pré-constituídas: previamente criadas com a finalidade probatória em futura demanda {pode ser criada administrativamente ou judicialmente};

2. Simples: produzidas na própria demanda.

III. Objeto da prova são fatos:

A. Pertinentes e relevantes: é que suscitam interesse da parte em demonstrá-los e irão influir no julgamento da causa;

B. Impertinentes e irrelevantes: não precisam ser demonstrados pois não influem no julgamento, o juiz não precisa saber detalhes pois é ele que preside a produção de provas, então ele os defere {podem ser encontrados em perguntas dos advogados também};

C. Notórios: são os fatos de conhecimento geral e por isso mesmo de prova desnecessária e inútil. Pode ser notoriedade regional ou local não precisa ser absoluta. O juiz precisa admitir e reconhecer a notoriedade, assim como o Tribunal, em caso de recurso.

Serão objeto de prova os fatos controvertidos. Se incontroverso, a parte não tem interesse em demonstrá-lo. Independem de prova os fatos em cujo favor milita em presunção legal de existência ou veracidade. Objeto da prova em um processo serão os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos a presunção legal {Art. 370 e 374 NCPC}. Excepcionalmente, o direito pode ser objeto de prova. O direito federal em caráter absoluto o juiz é obrigado a conhecer.

I. Momento de produção da prova:

A. Produção antecipada de provas: processo antecedente autônomo para produção de prova. O procedimento para produção da prova poderá ou não ser contencioso {no sentido de se instaurar no procedimento, ou seja, depois, pode ser usado no processo ou não} {Art. 381 NCPC - pode ocorrer se haja receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, ou que a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio de solução do conflito ou então, para que possa ser evitado o ajuizamento de ação}.

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ESPÉCIES DE PROVA

DOCUMENTAL

Ocorre por parte do autor {inicial, réplica} e do réu {contestação, reconvenção}. É todo objeto do qual se extraem fatos em virtude da existência de símbolos ou sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos. Uma prova documental não pode ser assimilada como prova escrita pois, é possível haver uma prova documental sem ser escrita {fotografia} e uma prova escrita não-documental {laudo pericial - vem de prova pericial}. Tem por característica típica a circunstância de, diretamente, demonstrar o fato pretérito, o juiz então tem conhecimento do fato sem qualquer interferência outra, que não a sua própria. Se, após a fase postulatória e a fase saneadora, ainda houver dúvidas ou se for necessário esclarecimento sobre os fatos, vai passar para outros tipos de prova, assim como a pericial, a testemunhal…

I. Diferença entre prova documentada e prova documental:

A. Documentada: todos os atos, no processo, são documentados {a prova pericial é documentada pelo laudo pericial etc} porque nosso direito acolhe o procedimento da escritura. Apesar de os atos estarem representados por documentos nos autos, não é por isso que perderão sua essência (de testemunhais, periciais…) para se tornarem provas documentais;

B. Documental: é somente aquela através da qual se tem a representação imediata do fato a ser reconstruído. Quem descreve por escrito um fato, enquanto o apercebe, forma um documento porque quer representar no futuro o fato presente mediante o escrito; quem descreve por escrito um fato que notou anteriormente forma um testemunho porque quer apresentar atualmente um fato passado mediante o ato de escrever.

Convém não confundir a produção da prova documental com a apresentação de documentos essenciais à propositura da ação. Os momentos de requerimento e produção para o autor é na petição inicial e para o réu é na contestação. Um caso em que é indispensável a juntada de documento com a petição inicial será quando esse documento represente o próprio objeto da ação. A gravação de áudio e vídeo é juntada na inicial ou na contestação e a reprodução é feita em audiência.

O deferimento, pelo juiz, pode ser posterior se for posterior a essas fases {inicial e contestação}, tratando-se de documentos novos, contraprova {prova que faz de uma alegação que não existia no processo, é uma prova que vai ser usada mas a parte não sabia que usaria, pois as alegações são posteriores - em virtude de determinada alegação do réu, o autor necessita de outro documento para provar alegações desse}, ou se houver justificativa pela juntada em tempo distinto. A parte que deseja trazer aos autos alguma prova documental deve apresentá-la juntamente com o requerimento de sua admissão.

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Essa admissão será feita posteriormente pelo juiz, quando a prova ja tiver sido juntada aos autos.

A impugnação aos documentos, se juntados na inicial e contestação sempre que houver juntada de documentos da parte contra quem foi produzida a prova será intimada para se manifestar no prazo de 15 dias. {Art. 437 - o réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados na inicial e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação}.

Em relação ao documento original e cópia, a autenticidade é ligada à integridade de forma, materialidade. O vício do documento é ligado ao original {pode existir falsidade material e ideológica}. Prova a veracidade de conteúdo na própria ação.

I. Incidente de falsidade material de documento pode ser declarada por meio de:

A. Via incidental não faz coisa julgada, apenas se a parte requerer. É resolvida a questão como qualquer outra alegação feita no processo.

B. Ação incidental {incidenter tantum} tem natureza de ação, mas não é. Tem como pressuposto de existência uma petição inicial {declarando a falsidade do documento}, é uma ação que existe em função de outra - cumulação-, e há um pedido diferente do principal; termina o prazo na contestação/ réplica ou de 15 dias após sua juntada do documento e o efeito é a suspensão do processo principal. → suspende o processo e faz coisa julgada.

C. Ação autônoma/ principal {principaliter} quando a pessoa perde o prazo, ela ajuíza a ação autônoma, a qual precisa de aprovação posterior do juiz para produzir efeitos. Faz coisa julgada, mas só suspenderá se o juiz autorizar a ação.

D. Ação criminal, sendo a decisão obtida nessa esfera transportada para o juízo cível, como prejudicial ao resultado da demanda, ou mesmo em ação rescisória.

• A prova pericial é obrigatória para se constatar a falsidade.

• A decisão que resolve o incidente tem caráter de sentença declaratória.

• O ônus da prova no incidente de falsidade e contestação de assinatura é daquele que a alega e a assinatura é de quem produziu o documento.

• A diferença entre a ação incidental e a principal é o tipo de procedimento e não as noções.

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PROVA TESTEMUNHAL

Testemunha é pessoa distinta das partes que é convidada na forma da lei para depor em juízo por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes. Os elementos que caracterizam-na são: pessoa natural; estranha ao feito; deve saber do fato litigioso; deve ser convocada regularmente para depor em juízo; deve ser capaz de depor {não ser impedida ou suspeita}.

Os impedidos de depor são: o cônjuge, o companheiro, o ascendente e descendente em qualquer grau e o colateral, por consanguinidade ou afinidade; o que é parte na causa; o que intervém em nome de uma parte como tutor ou representante, o juiz, o advogado e outros que assistam as partes. Enquanto os suspeitos são inimigos das partes ou amigo íntimo e o que tiver interesse no litígio.

Autorizada na decisão de saneamento do processo a produção da prova testemunhal, o magistrado fixará prazo comum não superior a quinze dias, para que as partes especifiquem a relação das testemunhas que pretendem ouvir {arrolamento de testemunhas}. O número de testemunhas não pode ser superior a dez, sendo três, no máximo, para a prova de cada ato/fato controvertido e o juiz poderá definir o número de testemunhas, levando em conta a complexidade da causa e dos fatos considerados. O terceiro pode requerer a produção de prova testemunhal, caso em que esse pedido deverá ser feito quando de seu ingresso no processo.

Aceito o depoimento das pessoas arroladas, compete ao advogado da parte que as arrolou providenciar a sua intimação para comparecer à audiência; mas pode ocorrer, também, a intimação judicial quando: for frustrada a comunicação ou quando a parte demonstre sua necessidade; quando a testemunha for servidor público; quando a testemunha for arrolada pelo MP ou DP e quando a testemunha gozar de privilégio de indicar o horário e local para seu depoimento.

A testemunha que, embora intimada, não comparecer injustificadamente, será conduzida por oficial de justiça, devendo arcar com as despesas dessa diligência. Porém, quando uma testemunha não comparece à audiência, justificadamente, podem ocorrer duas coisas, ou ela depõe em outro dia, ou toda a audiência é movida para outro dia, em que ela possa comparecer. Isso depende de acordo entre as partes.

Todas as testemunhas devem ser levadas à audiência no mesmo dia, mas pode ocorrer de haver suspensão da audiência por falta de tempo, entretanto, isso não significa que a audiência não seja una, só não se dá no mesmo dia. Se pratica, via de regra, no mesmo dia, mas pode ocorrer a cisão desse ato. Se houver acordo entre as partes, pode ouvir as partes em um dia e as testemunhas em outro.

As testemunhas são ouvidas separadamente, não podendo aquela que ainda não depôs ouvir a declaração de outra. Primeiramente, ouvem-se as testemunhas do autor, depois as

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do réu e, posteriormente, as do Ministério Público e pelo juiz {mas a ordem pode ser modificada se as partes acordarem}.

I. Contradita é a parte arguir a incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha. Quando o juízo não reconhecer, de imediato, faculta-se ao adversário da parte que a arrolou contraditar a testemunha, arguindo-se o motivo que impediria que fosse ouvida. O juiz decidirá na audiência a contradita. O prazo é na audiência, não adianta descobrir depois. Preclui.

II. O depoimento será documentado por meio de gravação mediante ditado do juiz, podendo as partes, por seus advogados apontar inexatidões ou omissões, pedindo para constar perguntas eventualmente indeferidas pelo juiz.

III. Acareação acontece quando as testemunhas divergirem sobre fatos relevantes da causa e o juiz, ou com o depoimento das partes ou de ofício pode fazer a acareação, que consiste no confronto pessoal entre os que apresentarem depoimentos divergentes a fim de que se esclareçam a verdade.

IV. Convite da parte para o comparecimento: é ônus do advogado da parte, por correio com AR comunicando ao juízo com, no mínimo, 3 dias de antecedência. Se for frustada essa intimação por advogado e justificadamente, haverá intimação judicial da testemunha.

V. A testemunha será interrogada diretamente pelas partes {interrogatório cruzado}, sendo que quem perguntará antes à testemunha é a parte que a arrolou, posteriormente, a parte contrária e então o juiz.

VI. Testemunha referida: via de regra, a iniciativa do arrolamento de testemunha é da parte e não do juiz. A possibilidade de o juiz determinar a oitiva da testemunha, é a testemunha que foi referida no depoimento das outras testemunhas ou pelas partes {ex. a testemunha ouvida comenta que determinada pessoa é quem sabe de determinado fato}.

VII.Depoimento é considerado como serviço público, não sofrendo desconto em seu salário, se for empregado.

VIII.Despesas da testemunha: a parte que a arrolou pode ressarcir suas despesas.

IX. Em casos de substituição, ela só poderá ocorrer se a testemunha • Falecer; • Que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; • Que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

X. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função:

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• O Presidente e Vice-Presidente da República; • Os ministros de Estado; • Os ministros do STF, conselheiros do Conselho Nacional de Justiça, ministros do

STJ, STM, STJ, TST e do Tribunal de contas da União; • Procurador Geral da República e os conselheiros do CNMP; • O Advogado Geral da União, o Procurador Geral do Estado/Município, o Defensor

Público Federal e o Defensor Público Geral do Estado; • Os senadores e os deputados federais; • Governadores e Prefeitos; • Deputados estaduais e distritais.

PROVA PERICIAL

É o meio de prova destinado a esclarecer o juiz sobre fatos que exigem conhecimentos técnicos ou científicos {outra área que não seja do Direito}. As espécies de meio de provas são: exame {pessoa}, vistoria {bens móveis e imóveis} e avaliação {analisa bens ligados ao litígio}. E podem ser:

• Judicial: realizada no processo; • Extrajudicial: pareceres anexados a inicial e contestação; • Informal: inquirição do perito e assistentes em audiência, sem confecção de laudo.

I. O perito é um profissional legalmente habilitado nos órgãos técnicos, com cadastro no Tribunal pela Internet. Ele pode ser escolhido livremente pelo juiz. Porém, quando o exame/vistoria/avaliação tiver por objeto a autenticidade de um documento ou for de natureza médica, o perito deve ser escolhido dentre os profissionais vinculados a órgãos oficiais especializados {IC e IML}. E podem ser nomeados mais de um perito em casos complexos. Entretanto, pode existir a perícia consensual, na qual ambas as partes escolhem um perito.

II. Honorários do perito: paga quem exclusivamente requereu ou então há rateio se ambas as partes requereram ou se foi determinado de ofício. Nomeado o perito, apresentará sua proposta de honorários, as partes poderão impugná-la no prazo de 5 dias e o juiz irá arbitrá-las. Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá diminuir a remuneração anteriormente arbitrada.

III. Laudo: são as conclusões escritas sobre o fato/objeto da perícia, elaborados pelo perito com as respostas aos quesitos e indicação do método utilizado.

IV. Procedimento da prova pericial:

A. Requerimento na inicial e contestação; B. Juiz defere a prova pericial ou então se dá por requerimento das partes ou de

ofício, na decisão saneadora; C. A produção se dá após o deferimento e antes da audiência de instrução.

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V. Os quesitos e assistentes técnicos são nomeados 15 dias após a nomeação do perito pelas partes.

VI. Calendarização: abrevia o tempo de produção da prova pericial, pois já fica estabelecida a data de tudo. Todos os prazos já estão previamente fixados.

INSPEÇÃO JUDICIAL

É uma outra modalidade de prova, na qual o juiz tem contato com a coisa ou pessoa para esclarecer os atos ou fatos da causa, podendo ser assistido por perito.

I. Cabimento: para melhor interpretar ou verificar os fatos litigiosos, quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, ou for determinado a reconstituição dos fatos. As partes têm direito a acompanhar a produção da prova, esta que será documentada por meio de auto circunstanciado. Pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes.

A inspeção do interditando, ocorre quando há necessidade para interdição de um processo para tal pessoa perder a capacidade civil de gerenciar sua própria vida, sendo que a inspeção é obrigatória nesses casos.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A. Atos preparatórios;

B. Intimação das partes e testemunhas para comparecimento;

C. Pregão {no início da audiência} art. 358;

D. Conciliação. Ao juiz incumbe presidir a audiência com poder de polícia (art. 360);

E. Adiamento da audiência (art. 362): 1. Por convenção das partes; 2. Se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva

necessariamente participar; 3. Por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 minutos do

horário marcado.

I. O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução.

II. O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.

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III. Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas e em caso de adiamento as partes deverão ser novamente intimadas.

IV. Debates orais - Razões finais por memoriais {Art. 364}. Debates orais prazo de 20 minutos para cada um, prorrogável por 10 minutos, a critério do juiz.

V. Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

VI. Se houver questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, em prazos sucessivos de 15 dias, assegurada vista dos autos.

VII.A audiência é una e contínua {Art. 365}, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.

VIII.Juiz poderá proferir sentença em 30 dias {Art. 366}.

ATA NOTARIAL

De comum utilização nos casos de fatos ocorridos na internet, mas também pode ser usado para dados registrados por imagem ou som. É documento firmado com fé-pública, portanto tem validade de documento público {presunção iuris tantum}. Presta-se para que o notário possa atestar a veracidade dos fatos, ocorrido em sua presença. “A existência ou modo de existir de algum fato pode ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”.

Ata notarial é o instrumento público por meio do qual o notário certifica {decorrente de sua imparcialidade} a ocorrência de certo fato por ele presenciado, sendo vedado a ele qualquer juízo de valor. A ata notarial faz prova não apenas de sua existência, mas ainda dos fatos que o notário atestar que ocorreram em sua presença ou que foram por ele certificados. É uma maneira peculiar de criação de documento público, cuja a finalidade é exclusivamente, servir como meio de prova.

DEPOIMENTO PESSOAL

O depoimento pessoal propriamente dito é requerido pela outra parte com a finalidade de obter a confissão da parte que depõe. O depoimento não pode ser lido pela parte, só lhe é permitido consultar datas e notas breves. A parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados, que lhe ocasionar desonra ou que coloquem em risco cônjuge ou parente. Ele é sempre único, podendo ocorrer apenas uma vez no processo, normalmente, na ausência de instrução e julgamento.

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Gera confissão da parte depoente e esse é o objetivo final {seja ficta, seja real}. A própria parte pode querer depor em juízo, mas o juiz não deve deixar, pois o objetivo é a confissão, o que vai contra a vontade de quem depõe. E o depoimento pessoal não pode ser usado para complementar nem a inicial e nem a contestação.

Submetem-se ao depoimento pessoal o assistente litisconsorcial, o denunciado à lide, o chamado ao processo e o oponente. Já o assistente simples, por ser mero auxiliar e não parte, não pode depor. Enquanto isso, os representantes {de incapazes ou pessoas jurídicas} estão recebendo um tratamento diferente do que prediz a doutrina, a jurisprudência está passando a autorizá-los {principalmente os representantes de pessoas jurídicas} a depor como sendo parte. Apenas pode confessar o representante legal {com procuração expressa para tal feito}. Essa equiparação tem como propósito aceitar a CONFISSÃO feita por pessoas jurídicas. Mas, nesse caso, não se pode falar, propriamente, em depoimento pessoal, pois não é isso que ocorre, mas sim, em apresentação de confissão dos representados, ainda que oralmente, em audiência. E essa confissão terá a força específica deste meio de prova, na medida em que o representante esteja dentro do âmbito dos poderes que lhe dão.

Já o interrogatório livre é determinado de oficio pelo juiz com o fim de esclarecimento dos fatos da causa {não gera confissão} e pode ser feito a qualquer momento do processo.

CONFISSÃO

Decorre do depoimento pessoal. A parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário {não se aplica a casos de família}. A confissão só pode ser anulada por vícios de vontade {erro, coação, dolo}.

Esse juízo processual gera a dispensa de prova do fato pela parte contrária e a presunção de veracidade sobre o fato confessado {incontroverso} e exige-se para a sua eficácia, a capacidade plena do confitente.

Ela está longe de ser uma renúncia ao direito material ou ao reconhecimento do pedido, pois opera exclusivamente no plano fático. A exigência de capacidade plena para a confissão válida tem por fim desonerar a parte contrária do ônus de provar determinado fato.

A confissão é apenas afirmação de que determinado fato ocorreu de certa forma. Para as partes, há verdade, razão por que não podem produzir outras provas sobre o fato confessado. Para o juiz, contudo, a vinculação a essa “verdade das partes” apenas ocorrerá se outros meios de provas existentes nos autos não infirmarem essa conclusão.

Os elementos são: objetivo {diz respeito aos fatos, que deverão ser desfavoráveis ao confitente e suscetíveis de prova}, subjetivo {a confissão somente pode ser feita pela parte plenamente capaz, a qual teria condição de renunciar a direitos} e intencional {elemento

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volitivo, vontade de dizer a verdade}. E tem duplo caráter: de declaração de ciência sobre o fato e de vinculação das partes à verdade concebida por ambas.

Se difere da renúncia ao direito e ao reconhecimento jurídico do pedido pois estes abdicam do direito material e é uma vontade entre as partes, enquanto a confissão apenas ocorre a admissão de um fato como verdadeiro, daí não se conclui que o direito objeto do litígio deva atribuir-se à parte contrária; o juiz deve manifestar-se sobre elas. A admissão propriamente dita também não pode ser equiparada à confissão, pois essa é a omissão e esta é o testemunho da parte.

A. Ficta: a parte não admite expressamente, mas supõe-se que ela admitiria, devido às suas respostas evasivas ou ausência de resposta {recusa em depor}. Então, se tornam incontroversos os fatos e as provas são dispensadas {pois a confissão é a rainha das provas} {semelhança com a revelia, que também torna os fatos incontroversos};

B. Expressa: a parte confessa diretamente. Ela pode ser judicial ou extrajudicial; espontânea ou provocada.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

Não pode ser considerado como confissão pois, se trata de um fato novo e não é o fundamento da ação. Essa exibição é requerida por meio de ação incidental pode ser:

A. Contra a parte: de natureza incidental para que a parte detenha o documento ou coisa e apresente em juízo para servir como prova.

1. Procedimento - deverá formular pedido por meio de petição indicando:

a) De maneira individualizada documento ou coisa que se encontra em poder da outra parte;

b) A finalidade da prova, ou seja, o que pretende comprovar;

c) As circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

2. A parte contra quem foi produzido o incidente apresentará o documento ou a resposta em 5 dias e poderá:

a) Afirmar que não possui o documento {neste caso, compete aquele que provocou o incidente comprovar que referida alegação não corresponde à verdade};

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b) É justificada a recusa em exibir: se concernente a negócios da própria família; violar dever de honra; desonra ou puder configurar crime contra terceiro ou parente; deva guardar sigilo profissional; outros motivos graves ou legais; que justifiquem a recusa.

c) Não se admite a recusa em exibir se: a parte contra quem se postulou a exibição tiver obrigação legal de exibir; a parte aludiu em manifestação nos autos que possui o documento ou coisa como prova de alegação; documento for comum às partes.

3. Consequência para a parte que não apresenta o documento:

a) O juiz admitirá como verdadeira a alegação {confissão do fato novo} dos fatos que a parte pretendia comprovar com o documento ou coisa;

b) Medidas coercitivas para que o requerido apresente o documento ou coisa.

C. Contra terceiro: é uma ação incidental, pois existe em razão de uma outra ação principal, porém, tem natureza de ação autônoma, já que ele será citado para apresentar em juízo o documento ou coisa em seu poder. O único pedido feito é de que seja exibido um documento ou coisa. O terceiro será citado para responder em 15 dias. O juiz pode designar audiência se o terceiro se negar da obrigação de exibir. E ele pode determinar a apresentação em 5 dias, se considerar injusta a recusa. Não cumprida, o juiz determina a busca e apreensão. Pode determinar reforço policial em caso de resistência.

SENTENÇA

Sentença é o pronunciamento do juízo singular que possui os conteúdos ou fundamentos do artigo 485 ou artigo 487 do NCPC. Ela põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue a execução {Art. 203 par 1º}. Não é sempre que uma sentença vai encerrar o procedimento, hoje em dia é considerado o conteúdo dessa sentença.

I. Classificação do conteúdo:

A. Sentenças em que o mérito não é resolvido {terminativas, processuais}

• Quando o juiz indefere a petição inicial;

• Quando o processo ficar parado por mais de um ano por negligência das partes {a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 dias};

• Quando o juiz reconhecer a existência de perempção, litispendência, ou coisa julgada;

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• Quando homologar a desistência da ação;

• Por não promover os atos e as diligências que lhe incumbirem o autor abandonar a causa por mais de 30 dias {a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 dias};

• Verificação de ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular o processo;

• Verificação de ausência de legitimidade ou de interesse processual;

• Acolhida de alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

• Em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal.

• Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

• A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.

• **Interposta a apelação em qualquer das hipóteses, o juiz terá 5 dias para retratar-se.** {mas, via de regra, não há possibilidade de retratação}.

B. Decisões que resolvem o mérito {definitivas} {Art. 487}

• Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção - fazendo coisa julgada material - é a sentença por si só;

• Quando o juiz decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; {matéria de mérito, se ele as reconhece, reconhece o mérito, ele não diz quem tem razão, apenas}{tem o mesmo valor da sentença de mérito por si só}

• Quando o juiz homologar {o juiz não vai decidir nada, ele apenas homologa o que as partes decidem}:

- O reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou reconvenção {tem o mesmo valor e efeito que a sentença de mérito} {é uma falsa sentença de mérito, mas não julga} {simplesmente, homologa um ato de disposição do réu, se o direito for disponível};

- A transação - acordo entre as partes;

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- A renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

II. Eficácia da sentença: o juiz dará a sentença de acordo com o pedido formulado na petição inicial, portanto, a sentença terá a mesma eficácia do pedido. Pode conter, na petição inicial, mais de um pedido e a sentença vai atender a todos esses pedidos. Todas as sentenças contêm declaração.

A. Declaratória: {ex. reconhecimento de paternidade} a ela recorre aquele que necessita obter, como bem jurídico, a certeza a respeito da existência, inexistência ou do modo de ser de uma situação jurídica. O interesse que legitima a postulação da sentença declaratória é a dúvida objetiva {não objetiva, o autor tem sua verdade para si} que paira sobre a relação jurídica. Admite-se a ação declaratória em relação a autenticidade ou a falsidade de documento, é o único caso em que a lei permite que um simples fato seja objeto de ação declaratória. Essa sentença não tem capacidade para impedir alguém de realizar um ato ilícito e ela tem o desejo de não interferência do Estado nas relações dos particulares;

B. Constitutiva: modifica uma relação jurídica {ex. divórcio, recisão de contrato} ela pode ser positiva {constitui} ou negativa {desconstitui}, ela basta por si só para atender o direito material do autor. Antes de formar, modificar ou extinguir uma situação jurídica, declara algo que possibilita a constituição ou a desconstituição. O direito já pode ter sido violado;

C. Condenatória: vai além da sentença declaratória, condenando o réu a algo. É caracterizada pela sanção executiva/ por sub-rogação/ação direta de execução: faz com que o direito do autor seja realizado por agente do Estado {oficial de justiça} ou por terceiro, sem que importe a vontade do réu. Essa execução pressupõe a violação do direito, ela jamais poderá previnir o ilícito. O pedido é no sentido do réu fazer, não fazer, pagar ou entregar alguma coisa {obrigações} abre oportunidade à execução;

1. Mandamental: aquela sentença que ordena mais do que julga, coage o réu por meio de uma ordem. A sentença condenatória parte do pressuposto de que o juiz não pode inferir na esfera jurídica do indivíduo e, assim, ordená-lo para constrangê-lo a cumprir a sentença, já na sentença mandamental, há ordem e existe a coerção da vontade do réu. Seu escopo é convencer o réu a observar o direito por ela declarado.

2. Executiva “lato sensu”: todas as sentenças têm eficácia executiva, não é necessária a sentença executiva autônoma.

III. Elementos da sentença {Art. 489}: contém o relatório {parte que identifica o processo}, a fundamentação {motivação da sentença} {o juiz tem que analisar todas as questões trazidas pelas partes, não adianta apenas verificar.} e a decisão.

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A. Relatório: conterá o nome das partes, a identificação do caso, suma do pedido e da contestação e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo.

B. Fundamentação/ motivação da sentença: é onde o juiz vai reconhecer e aplicar o direito, analisará as questões de fato e de direito. Vai dizer quais análises o convenceram e coloca qual a lei que incide no caso concreto. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que: • Se limitar apenas à lei, sem relacioná-la com o caso concreto; • Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto

de sua incidência no caso; • Invocar motivos que se prestaria a justificar qualquer outra decisão; • Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de

infirmar a conclusão adotada pelo julgador; • Se limitar a invocar Súmulas, sem falar que o caso concreto se ajusta a tais

fundamentos; • Deixar de seguir enunciado de Súmula, Jurisprudência ou Precedente

invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

C. Decisão/ disposição: diz se acolhe ou rejeita a pretensão do autor.

IV. Vícios da sentença: podem ser nulas ou inexistentes. Essa diferença é importante porque cada um desses vícios é tratado de jeito diferente e saneado de maneira diferente. A coisa julgada é importantíssima porque é por meio dela que as partes têm certeza do que vai acontecer com elas, a sentença transitada em julgado é indiscutível, está imune a ataques.

A. Nulidade: sentenças nulas são sentenças de mérito que transitam em julgado e podem ser objeto de impugnação, por meio da ação rescisória {mas pode ocorrer coisa soberanamente julgada, após 2 anos sem ação rescisória}. Ocorre quando a sentença é proferida por juiz que prevaricou ou juiz corrupto.

• Sentenças com ausência de decisório; • Sentenças com ausência de pressuposto processual de existência: citação,

petição inicial, jurisdição e capacidade postulatória; • Sentença proferida sem um dos litisconsortes necessários unitários; • Citação nula com revelia; • Sentença sem assinatura do juiz ou que não esteja escrita.

D. Ação declaratória de inexistência jurídica {querela nulliatis insanabilis} requisito de validade: juiz competente, petição inicial válida, advogado competente, partes capazes e citação válida {atos anuláveis}.

1. Vícios de inexistência: {nunca transita em julgado}

Naomi Sugita Reis

a) Citação b) Petição inicial c) Juiz d) Advogado

E. Sentenças ultra, extra ou citra petita: é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa do pedido, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. A alteração vai ser feita pelo juiz prolator da decisão, e ele só poderá alterá-la: para corrigir de ofício ou a requerimento da parte inexatidões materiais ou erros de cálculo por meio de embargos de declaração. A competência para julgas os recursos é do Tribunal, e existem alguns recursos em que o juiz pode se retratar, de ofício ele só pode se retratar em caso de inexatidões materiais ou erros de cálculo. {não vai ser sentença ultra petita quando tiver os onus de sucumbencia - juros legais, juros de mora e honorarios advocatícios - não pode honorário depois de coisa julgada, mas os juros podem}.

COISA JULGADA

É a qualidade que torna imutável e indiscutível os efeitos da sentença, ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados todos os recursos eventualmente cabíveis. As decisões judiciais podem ser objeto de revisão dentro do próprio processo, por meio de recurso, e fora do processo, por meio de ação rescisória.

I. A coisa julgada formal {preclusão}{endo} é a imutabilidade da decisão, dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários. Opera-se em relação a qualquer sentença a partir do momento em que precluir o direito do interessado em impugná-la internamente ao processo. Portanto, não é uma coisa julgada, é uma preclusão. Todas as sentenças em um certo momento fazem coisa julgada formal. É o trânsito em julgado de dada decisão.

II. Coisa julgada material {extra} é a imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do processo {torna-se lei entre as partes} e impede que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide. É o chamado efeito negativo da coisa julgada material, que consiste na proibição de qualquer outro juízo vir decidir a mesma ação.

A. Não fazem coisa julgada material: permitem a rediscussão em outro processo: 1. Alimentos; 2. Guarda dos filhos; 3. Jurisdição voluntária; 4. Em relações continuativas: alteração posterior do estado de fato ou de direito.

III. Limites objetivos da coisa julgada: o que da sentença que faz coisa julgada. É a parte dispositiva ou conclusiva. Não fazem coisa julgada: os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; a verdade dos

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fatos, estabelecida como fundamento da sentença. O que não se altera na parte julgada é a parte conclusiva da sentença, a qual tem três elementos: relatório, fundamentação e parte dispositiva/conclusiva. A fundamentação faz coisa julgada apenas excepcionalmente, quando o que contiver nela fizer parte do pedido. O que é atingido pela coisa julgada é a parte dispositiva {é o juiz acolher ou rejeitar o pedido, diz respeito apenas a essa parte - o julgamento do pedido}.

A. Relação prejudicial de mérito: a coisa julgada pode apanhar a resolução de questão prejudicial se dessa resolução depender o julgamento do mérito, a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo {não se opera em caso de revelia} e se o juízo tiver competência para resolver como questão principal, em questão de matéria e pessoa. Quando uma relação jurídica for negada/ declarada inexistente, e ela for necessária para o julgamento do mérito, essa questão torna-se prejudicial, o juiz então terá que enfrentar a questão → abrir contraditório {juiz tem que enfrentar a paternidade para analisar se o autor tem direito aos alimentos, por exemplo. Tem que ver se existe contrato de locação na ação de cobrança de aluguel}. Em regra, a relação jurídica que o juiz disse que existe/não existe não faz parte da coisa julgada porque o que atinge a coisa julgada é o pedido, que se encontra no dispositivo e a relação jurídica encontra-se na fundamentação. Essa questão prejudicial poderá fazer parte da coisa julgada se, durante o processo, for aberto contraditório. Questão jurídica prejudicial é uma relação jurídica que o juiz tem que decidir antes da sentença, o juiz tem que mandar produzir prova sobre essa questão. Ou seja, a motivação/fundamentação só fará coisa julgada se houver uma questão prejudicial que tenha contraditório sobre ela! Porém, no CPC de 1973, só poderia a motivação fazer parte da coisa julgada quando houvesse ação incidental no meio do processo rebatendo o que o autor alegou {sobre a relação jurídica}.

IV. Limites subjetivos da coisa julgada {a coisa julgada, no NCPC é individualista}: {Art. 506} a coisa julgada atinge apenas as partes do processo e os assistentes litisconsorciais. Quem não é parte do processo, não pode ser atingido pela sentença e nem pelo transito em julgado. O assistente simples, que não participa da relação jurídica e que entra no processo para auxiliar, não é atingido pela coisa julgada, apesar de participar do processo, sendo que ele pode entrar com recurso, em ação separada. Há possibilidade de o terceiro ser atingido, caso dê direitos a ele, mas nunca se for prejudicá-lo; existem processos em que todos são representados {ação coletiva, direitos coletivos, difusos ocorre eficácia erga omnes da coisa julgada— CDC}. A coisa atinge a sentença, a preclusão é um fenômeno que atinge outras questões → É vedado à parte discutir, no curso do processo, as questões ja decididas a cujo respeito se operou a decisão {preclusão}.

V. Princípio do deduzido e dedutível: {Art. 508} transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. → caçar a coisa julgada, por qualquer motivo, significa que não há segurança jurídica alguma. Há um

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prazo de 2 anos {5 anos em caso de exame de DNA e paternidade} para ser proposta ação rescisória, após esse tempo, não é mais possível. A flexibilização da coisa julgada traz problemas para a segurança jurídica, alcançada com o processo.

RECURSOS

Não é ação e não é defesa, é apenas a extensão destes como remédio para corrigir decisões judiciais em qualquer procedimento ou processo. As decisões judiciais impugnáveis são: sentença, decisão interlocutória, despacho {em conteúdo decisório e que gere prejuízo} e acórdãos. Existe o recurso para agilizar. Existe o embargo de declaração para que haja correção do erro material, esclarecimento {4requisitos pode ser qualquer um}… para que possa existir um recurso.

I. Fundamentos do direito de recorrer:

• Inconformismo da parte quanto a decisão desfavorável;

• Interesse do Estado para controlar a decisão, que ela esteja correta;

• Necessidade de uniformização da inteligência do direito federal {o STJ e STF só decidem em casos específicos, não são um “terceiro grau de jurisdição”, não interessa se está errada a decisão, apenas interessa se não ela não estiver em conformidade com a Constituição e com o Direito Federal};

• Aspecto cultural {nós não concebemos um sistema sem possibilidade de recurso, quando falamos em sistema processual, ligamos ele a um sistema recursal. O recurso faz parte do sistema}.

José Carlos Barbosa Moreira: recurso é remédio voluntário e idôneo a ensejar dentro do mesmo processo, a reforma, invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. O recurso impede que exista o trânsito em julgado e impede que essa decisão torne-se definitiva. É diferente de um sucedâneo recursal, quando ocorre trânsito em julgado, vai haver um meio de impugnar a sentença ou a decisão judicial que não é recurso porque não é interposto na mesma ação jurídica {ação rescisória}.

• Reforma ou invalidação: tirando o recurso de embargo de declaração, os demais são sempre julgados, revisados e analisados por outro órgão, geralmente de instância superior. O juiz pode se retratar, raramente, mas não é ele quem julga, são os Tribunais. - A reforma da decisão, que é o objetivo do recurso, ocorre quando houver error in

judicando {quando a lei de direito material é aplicada de maneira incorreta}{o juiz erra no julgamento}. O objetivo no recurso é a reforma da decisão, para que o Tribunal corrija e aplique a lei correta.

- Já a invalidação ocorre quando há error in procedendo, ou seja, erro no processo. Invalidar e anular um processo, significa a mesma coisa. Pode acontecer quando o juiz acaba por julgar antecipadamente a lide. O Tribunal não proferirá outra sentença,

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ele anula os atos. Determina a baixa para primeiro grau e então serão produzidas as provas, para ser emitida nova sentença, considerando essas provas.

• Esclarecimento ou integração: dizem respeito aos vícios que deverão ser sanados por meio de embargos de declaração. Visa a sanar: omissão, obscuridade, contradição e erro material. Quem julga é o próprio juiz prolator da decisão. Cabe a qualquer tipo de decisão.

- Esclarecimento: obscuridade {quando algo não está claro}, contradição {evitar contradição} e erro material {erro de digitação ou soma - unico que poderá ser corrigido de ofício}

- Integração: omissão {quando o juiz deveria ter julgado algo e não julgou}.

Segundo Nelson Nery Junior: é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro de uma mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclareamento da decisão judicial impugnada.

II. Classificação dos Recursos:

A. Finalidade {recursos ordinários ou extraordinários}: aquilo que o Tribunal pode analisar nos recursos. 1. Ordinários: o Tribunal pode analisar o reexame da causa em sua totalidade

{apelação e o agravo de instrumento} não tem limite, pode analisar o que for preciso;

2. Extraordinários: não possui abrangência, objetivo da análise é a uniformização da jurisprudência em relação à legislação federal ou da Constituição {recurso especial, extraordinário e embargos de divergência}.

B. Abrangência {totais ou parciais}: leva em conta a extensão do inconformismo do recorrente com a decisão que lhe é desfavorável. A decisão pode ser impugnada no todo {ordinário} ou em parte {extraordinário}. Tal classificação é importante para se saber se houve preclusão ou coisa julgada da parte não impugnada.

C. Autonomia {principal e adesivo/subordinado}: cada parte poderá interpor recurso cabível, de maneira autônoma e independente. Se a sucumbência for recíproca, a parte que não tenha recorrido em seu prazo próprio, pode aderir ao recurso da parte contrária. Se ambas as partes já recorreram em caráter principal e autônomo é inadmissível o recurso adesivo. A oportunidade somente surge quando apenas uma recorreu e ambas tenham interesse na reforma.

III. Sucedâneos recursais: não são recursos, mas fazem às vezes deste. São suscedâneos a remessa necessária a correção parcial, as autônomas de impugnação {mandado de segurança, ação rescisória, ação declaratória de inexistência e reclamação}. Só cabem depois do trânsito em julgado.

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A. Remessa necessária ou reexame necessário: reexame não é recurso porque não é voluntário, nem tem tipicidade, nem preparo e nem tempestividade. A remessa necessária é em relação ao todo do processo. Só vale de primeiro para segundo grau. Se o juiz esquecer ou não quiser fazer essa remessa, o presidente do Tribunal vai avocá-los. Decisões que ultrapassem os seguintes valores:

• Condenação da União e suas autarquias e fundações em 1000 salários mínimos

• Dos Estados, Capitais, DF suas autarquias e fundações em 500 salários mínimos

• Demais municípios, suas autarquias e fundações 100 salários mínimos

1. Estão sujeitas a reexame necessário, não produzindo efeito depois senão de depois confirmada pelo Tribunal, as sentenças proferidas em prejuízo da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito e ainda as sentenças que julgarem procedentes no todo ou em parte, embargos à execução fiscal.

2. Não haverá remessa necessária se as decisões proferidas contra o poder público se fundarem em sumula de tribunal superior, acordão dos tribunais superiores em julgamento de recursos repetitivos ou assunção de competência de orientação vinculante.

3. Julgamento parcial de mérito: cabe agravo de instrumento {Art. 356 § 5º} que se sujeita a reexame necessário. A situação da Fazenda não pode ser agravada no julgamento do reexame necessário. Pode proceder ao reexame necessário, já que não se trata de sentença.

IV. Princípios dos recursos - normas fundamentais: para cada tipo de decisão, há um tipo de recurso. Decisões interlocutórias {art. 1015} são impugnáveis via agravo de instrumento. Deferimento ou indeferimento de provas, pode em grau de apelação impugnar essa decisão. Contra lei federal cabe recurso especial, já contra lei constitucional, cabe recurso extraordinário.

A. Correspondência/correlação: decisão - recurso.

B. Unicidade: singularidade - da decisão cabe apenas um recurso. Tem uma decisão e um único recurso e tem que utilizar o correto. Exceção = recurso especial {lei federal - STJ}/ recurso extraordinário {lei constitucional - STF} {é questão de competência}. Há possibilidade de uma só decisão, dois recursos.

C. Taxatividade: só existem os recursos previstos no Art. 994. Não pode ser inventado um recurso.

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D. Fungibilidade: pode ser recebido um recurso por outro. Se as partes ingressarem com o recurso errado, o Tribunal acaba por aceitar e reconhecer como o recurso correto. Para que haja aplicação, existe a necessidade de dois requisitos: 1. Desde que não haja erro grosseiro e 2. Deve haver dúvida objetiva {duvida que toda jurisprudência e doutrina tem}

E. Proibição da reformatio in pejus ou reforma para pior: em razão do recurso, a situação da parte que o fez, não pode piorar. Mas, não se aplica o reexame necessário, pois este não é recurso.

F. Duplo grau de jurisdição: possibilidade de revisão por um órgão superior. E existem a lgumas matér ias que são de competência do p lenár io {constitucionalidade}.

G. Consumação: significa que se uma pessoa ingressa com recurso, não pode desistir e ingressar com um novo. Depois de consumado o recurso, não há possibilidade nem de complementá-lo.