Principio de oportunidad - DialnetPrincipio de oportunidad y su preferente aplicación como política criminal en los procesos penales contra adolescentes: una criminología de la

Principio de oportunidady su preferente aplicación como política criminal en los procesos penales contra adolescentes: una criminología de la tolerancia

Opportunity principleand its application as preferred criminal policyin criminal proceedings against adolescents:criminology of tolerance

Cristina ElizabEth Montalvo vElásquEzAbogada de la Universidad Libre de Barranquilla y Magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Investigadora del Grupo Derecho, Justicia, y Estado Social de Derecho de la Corporación Universitaria Americana y del Grupo SOCIUS de la Universidad Libre de Barranquilla. Representante de víctimas de la violencia en el proceso de Justicia y Paz. Consultora especializada en temas de Justicia Transicional, Derecho Penal, Conflicto Armado y Delitos Transnacionales. [email protected]

ResumenEn el Proceso Penal colombiano y en el Sis-tema de Responsabilidad Penal Juvenil se establecieron facultades y funciones especia-les para que la Fiscalía General de la Nación pudiera implementar o aplicar el principio de oportunidad. En este artículo esbozaremos bajo qué circunstancias se considera que hay más ventajas en la renuncia de la acción penal que en el enjuiciamiento de una persona, se-gún las causales taxativamente definidas en las Leyes 906 de 2004 y 1098 de 2006, toda vez que tratándose de adolescentes desmovilizados del conflicto armado se ha establecido preferen-temente la aplicación de este principio, lo que consideramos deja conductas punibles sin in-vestigar, víctimas sin conocer la verdad y que tienen el derecho a que se haga justicia a tra-vés de una investigación penal de lo sucedido. Además adolescentes que no asumirían su res-ponsabilidad penal frente a los actos delictivos cometidos al interior de un grupo armado los que quedarían en la impunidad con la decisión del Estado de aplicar el principio de oportuni-dad, el cual describimos en este artículo como pura política criminal tolerante.

Palabras clave: Proceso Penal, Principio de oportunidad, Política criminal, Adolescente, Criminología de la tolerancia.

ABsTRACTIn the Colombian Penal Process and the Juve-nile Penal Responsibility System established powers and functions to the Attorney General’s Office could implement or apply the principle of opportunity. This article will outline under what circumstances it is considered that there are more advantages in the waiver of prosecu-tion in the trial of a person, according to the grounds specifically defined in the Law 906 of 2004 and 1098 of 2006, since the case of ado-lescents demobilized from armed conflict is set preferably applying this principle, which we believe leaves without investigating criminal conduct, victims without knowing the truth and have the right to justice through a crimi-nal investigation into what happened. Further-more teens not assume criminal responsibil-ity against criminal acts committed within an armed group who remain in impunity with the state’s decision to implement the principle of opportunity, which we describe in this article as pure criminal tolerant policy.

Keywords: Criminal Process, Principle of op-portunity, Criminal policy, Teen, Tolerance Criminology.

Recibido:10 de mayo de 2012Aceptado: 20 de junio de 2012

AdvocAtus | Edición EspEciAl no. 19: 59 - 75, 2012 | univErsidAd librE sEccionAl | bArrAnquillA

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InTRoduCCIón

Actualmente los modelos de inclusión legal deben propugnar por el logro de ese difícil equilibrio entre valores tan puestos en en-tredicho y tan enfrentados en el marco de la reinserción como son la justicia y la paz, los cuales sin abrazar la impunidad y con dosis de realismo deben ser objeto de análisis. La paz no puede ser expresión de impunidad, pero la justicia no puede impedir la reconci-liación y la convivencia. Así como el perdón y el olvido de los actos delictivos en conflicto o fuera de él y otros alertan sobre las expectati-vas en la comunidad nacional e internacional que versan sobre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas. Este es el tenor de un debate cada vez más vivo en la realidad colombiana, tratándose de los ni-ños, niñas y adolescentes, a quienes preferen-temente se les trata como víctimas y no como victimarios.

El debate al respecto ha girado en torno a la ausencia o no de responsabilidad penal de es-tos menores de edad en todos los eventos, a pesar que el Código de Infancia y Adolescen-cia desarrolla un acápite especial sobre este tema, no hemos dejado a un lado los imagina-rios que los jóvenes no deben responder por sus conductas delictivas y se hacen pronun-ciamientos que tienden a confundir sobre el alcance de las soluciones más equitativas que deben adoptarse cuando estamos frente al proceso penal de un niño, niña o adolescente.

Son muchos los temas que convendría tratar a efectos de hablar del adolescente infractor en Colombia. No obstante, dada la naturale-

za de este trabajo, he optado por desarrollar un estudio descriptivo en lo que respecta a la aplicación del principio de oportunidad tratándose de la investigación penal de los adolescentes que contempla el Código de In-fancia y Adolescencia. Este punto es, quizá el más difícil de abordar tomando en cuenta la realidad de violencia extrema que vive nues-tra Colombia (hecho tristemente conocido por todos); ello sumado a las condiciones de pobreza de la mayoría de la población y fenó-menos como el desplazamiento forzado, or-ganizarse en pandillas, engrosar las filas de un grupo armado ilegal, el desempleo, la pobreza extrema hacen que el índice de delincuencia se eleve, incluido el relativo a los niños, niñas y adolescentes.

La pertenencia a grupos armados y pandillas determina que el menor realice una serie de hechos delictivos que no solo vienen a engro-sar el nivel de la delincuencia de menores en Colombia, sino que les causan efectos nega-tivos que serán difíciles de superar. “Nos en-contramos, pues, ante menores que pueden ser crueles victimarios, pero que a la vez son víctimas del Estado, la sociedad, la familia, víctimas del conflicto o de la guerra entre pandillas y que tendrán pocas posibilidades tanto de superación de sus traumas”1, como de reinserción o rehabilitación social. Ade-más de los problemas sociales descritos, el tema de los adolescentes no se ha abordado de forma suficiente por la doctrina, la mayo-ría del material existente proviene de infor-

1. dEFEnsorÍA dEl puEblo. “informe sobre niños, ni-ñas y adolescentes vinculados y desvinculados de los grupos armados al margen de la ley que participan en el conflicto armado”, bogotá, 2002, p. 7.


principio dE oportunidAd y su prEFErEntE AplicAción como polÍticA criminAl En los procEsos pEnAlEs contrA AdolEscEntEs:unA criminologÍA dE lA tolErAnciA

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mes sobre situaciones puntuales del ICBF, sin que haya existido una profunda reflexión sobre aspectos sustanciales de la responsabi-lidad penal del adolescente excombatiente, lo que lleva a pensar que se le apunta más a la política social y poco se analiza la política cri-minal que debe orientar los procesos penales de dichos adolescentes acorde con todas las normas internacionales y nacionales que in-tegran el Derecho Penal.

Por lo anterior, en este artículo esbozaremos el principio de oportunidad en su real sen-tido, es decir, como criterio de pura políti-ca criminal. Atendiendo principalmente su aplicación en los procesos penales iniciados en contra de los adolescentes. Empezaremos recordando, que dentro de los límites del Ar-tículo 250 de la Carta Política, la Fiscalía Ge-neral de la Nación, en los casos que establece la ley, puede aplicar el principio de oportuni-dad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, porque a pesar de existir la facultad de adelantar una investigación pe-nal para hallar la verdad de los hechos, se es-tructura una necesidad basada en “la carencia de importancia de la sanción”; la “mermada significación jurídica y social” de una con-ducta punible, causal que se refiere a los de-nominados “delitos bagatela”; “la reparación integral de las víctimas” y “la existencia de problemas sociales más significativos”; crite-rios que aunque están regulados por la ley de manera taxativa, tienen una naturaleza que le es propia a los lineamientos de la política criminal del Estado, entre otros, el Derecho Penal mínimo y el carácter fragmentario del Derecho Penal.

Y por último, explicaremos por qué la apli-cación del principio de oportunidad en los procesos de los adolescentes no contribuye con la búsqueda del principio de la verdad y lo que persigue es el archivo del proceso para cumplir con los objetivos propios de la polí-tica criminal del Estado, atendiendo que no obstante que existen elementos de prueba que permiten inferir la estructura del delito y la autoría o participación del adolescente, pre-valece el objetivo constitucional de minimi-zar la injerencia del Derecho Penal, a través de la búsqueda de una solución más humana, tolerante y razonable, lo que hemos denomi-nado una criminología de la tolerancia.

PlAnTeAmIenTo del PRoBlemA

Una de las situaciones donde se ha tenido una política criminal tolerante al momento de in-vestigar las conductas punibles cometidas por adolescentes en nuestro país, ha sido cuando se trata de adolescentes excombatientes del conflicto interno armado colombiano. Es-tos niños, la mayoría de los cuales proceden de familias pobres, combaten una guerra de adultos y con frecuencia, los niños comba-tientes solo entienden mínimamente la fina-lidad del conflicto, luchan contra otros niños con orígenes muy similares a los suyos y con una situación económica y un futuro igual-mente gris.

El consenso imperante en la comunidad in-ternacional sobre el carácter reprochable y perjudicial del reclutamiento forzado de me-nores de edad se ha plasmado en el reconoci-miento de tal conducta como un “crimen de guerra”, tanto en conflictos internacionales


cristinA EliZAbEtH montAlvo vElÁsquEZ

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como en conflictos no internacionales. Así, encontramos que en el Art. 8 del estatuto de Roma se establece que dicho tribunal tendrá jurisdicción respecto de los crímenes de gue-rra, entre ellos “toda violación de las leyes y costumbres aplicables en conflictos armados de carácter interno, categoría que incluye el reclutamiento de menores”2.

La penalización del reclutamiento infantil ha sido recogida también por el Código Penal colombiano (Art. 162). Desde esta perspecti-va los menores combatientes son, “víctimas”, o sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, y deben recibir la atención prioritaria del Estado para efectos de protección, reha-bilitación y resocialización. “Bajo el ordena-miento nacional estos menores son clasifica-dos como sujetos de especial protección cons-titucional, sin embargo, se permite su proce-samiento jurídico-penal por los delitos come-tidos en el curso de las confrontaciones, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la “Sentencia C-203 del 8 de marzo de 2005”3, al considerar que no se desconoce ni la Cons-titución Política, ni el Derecho Internacional Humanitario, al vincular a los menores des-movilizados a procesos judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal”4.

Por otro lado, el Art. 175 inc. 1 de la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescen-

2. cEpEdA EspinosA, manuel José. La responsabilidad penal de los menores de edad. Tratamiento jurídico de los menores combatientes. corte constitucional, Edito-rial leyer, 2006. pp. 81-128.

3. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia del 8 de marzo de 2005. magistrado ponente: dr. manuel cepeda Espinosa (sentencia c-203), que declaró exe-quible el parágrafo 2 del Art. 19 de la ley 782/2002. En http://www.corteconstitucional.gov.co

4. Ibídem, ob. cit. cepeda.

cia, desarrolla el “principio de oportunidad”5 en los procesos seguidos a los adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley, en donde se decreta que la Fiscalía podrá renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirecta-mente en las hostilidades cuando: se establez-ca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión las condiciones sociales, eco-nómicas y culturales de su medio para haber estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley.

De ser así, podemos decir, que a pesar de las razones dadas por la Corte para llevar a cabo el procesamiento jurídico penal de los menores combatientes desmovilizados, en la práctica siempre existirán esas condiciones sociales, económicas y culturales que conlle-ven a los entes judiciales a renunciar a la per-secución penal, como hasta al momento se ha visto, pues bajo el nuevo sistema de respon-sabilidad penal del adolescente se le ha dado prioridad a la condición de víctima de un cri-men de guerra, víctima de un delito de lesa humanidad como lo es la trata de personas en la modalidad de reclutamiento forzado del menor excombatiente para brindarle el apoyo que se requiere por parte del ICBF.

5. ver: pAbón pArrA, pedro. Comentarios al nuevo sis-tema de responsabilidad penal para adolescentes: el principio de oportunidad significa adopción legislativa de la consideración criminológica, según la cual el Fiscal debe tener la posibilidad, frente a situaciones específi-camente determinadas, de suspender un procedimien-to, con finalidades congruentes con la política criminal del Estado, tales como, la eficacia de la actividad de persecución penal o la no exposición del inculpado a un proceso penal público, con las trascendentales con-secuencias individuales que siempre conlleva. 2007. p. 333.



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De conformidad con lo descrito, la investiga-dora se plantea la siguiente pregunta proble-ma: ¿Cuáles son las razones político-crimina-les que sustentan la preferente aplicación del principio de oportunidad en los procesos ini-ciados en contra de los adolescentes, que no se traducen en una injustificada criminología de la tolerancia?

PRInCIPIo de oPoRTunIdAd y su PRefeRenTe APlICACIón Como Po-líTICA CRImInAl en los PRoCesos PenAles ConTRA AdolesCenTes: unA CRImInologíA de lA Tole-RAnCIA

Dada la multiplicidad de intereses, bienes ju-rídicos y derechos que requieren protección y la complejidad de algunas conductas crimina-les para combatir la impunidad, se ha hecho necesario adoptar políticas con las que pueda contar el Estado para responder al crimen or-ganizado, es por ello que se ha implementado una herramienta jurídico-política que permi-te hacerle frente a conductas consideradas re-prochables o causantes de perjuicios sociales, con el fin de garantizar los intereses sociales del Estado.

Atendiendo a García Méndez (2009), la fina-lidad de la política criminal con la aplicación del principio de oportunidad es:

a) Descriminalización; frente a la concu-rrencia de hechos punibles calificados como “bagatela” el ius-puniendi suspende su ejecución a fin de alcanzar mejores re-sultados que los efectos que podrían cau-sar la imposición de una pena, es decir,

se consideran los criterios de utilidad de sanción y políticas preventivas especiales y generales, dejando proscrita el absolu-tismo o retribución como efecto de apli-cación de pena.

b) Resarcimiento a la víctima; se permite re-sarcir el daño a la víctima evitando dila-ciones de tiempo resultando esta pronta y oportuna, evitando además que el pro-cesado sea sometido a los efectos de una persecución en instancia jurisdiccional.

c) Eficiencia del sistema; la aplicación del principio de oportunidad debe permitir reducir la sobrecarga laboral en instancia jurisdiccional dejando que el Órgano Ju-dicial conozca conductas delictuosas gra-ves donde resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley, así mismo debe evitarse el sobrepobla-miento de internos en centros penitencia-rios como ocurre en la actualidad en los diversos lugares del país6.

En primer lugar, frente a los llamados delitos de bagatela, la Corte Constitucional en Sen-tencia C-095, magistrado ponente Dr. Mar-co Gerardo Monroy Cabra consideró en la aplicación del principio de oportunidad: “En cuanto al cargo formulado en contra del nu-meral 12, respecto del cual se afirma que la expresión “mermada significación jurídica y social” no es clara ni precisa, la Corte observa lo siguiente:

Justamente la mermada significación social de una conducta punible es la cau-

6. gArcÍA mÉndEZ, Emilio. Infancia, Ley y democracia: Una cuestión de justicia. 2009. en www.unicef.org.co/ley/Ai/09.pdf



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sal que en el Derecho comparado resulta ser más común como motivo de aplica-ción del principio de oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina “delitos bagatela”. Según los datos que suministra la misma demanda, dentro del grupo de países seleccionados como muestra para hacer un estudio relativo al tipo de causales que usualmente son admitidas para este propósito, el criterio de insignificancia del hecho es admitido en todos ellos. Ahora bien, la merma-da significación social de una conducta proviene de una serie de circunstancias como, por ejemplo, las condiciones per-sonales en las que el agente actuó (bajo cansancio extremo, tensión extrema, in-somnio, ingesta de medicamentos, etc.), el poco valor del objeto del delito en los tipos penales que protegen el patrimo-nio económico (hurto de una fruta...), el contexto social en el cual la conducta se ejecuta, o cualquiera otras que solo se conocen en las circunstancias concretas e infinitas en posibilidades que compete conocer al fiscal en cada caso, y que son establecidas probatoriamente en cada ocasión7.

A juicio de la Corte, tal gama de posibilidades es imposible de reducir en concretas y muy precisas fórmulas legales, pues la naturaleza de las cosas hace que no sea factible prever de manera general, impersonal y abstracta, pero al mismo tiempo completa precisa y determi-

7. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia de 2007. magistrado ponente: dr. marco gerardo monroy cabra (sentencia c-095-7). En http://www.corteconstitu-cional.gov.co

nada, este amplísimo espectro de hipotéticas situaciones. Así pues, es la naturaleza misma de las cosas la que obliga a reconocer al fiscal facultades evaluativas de la “mermada signi-ficación jurídica y social” de una conducta punible. Esta noción solo puede ser precisa-da en cada caso, pero responde a criterios de valor con cierto grado de objetividad social en el contexto histórico respectivo. Cuando estamos frente a las conductas punibles co-metidas por un adolescente al interior de un grupo armado ilegal o frente a los hechos que comete dicho adolescente atendiendo su per-tenencia a una organización al margen de la ley, por lo general estamos frente a conductas que vulneran el Derecho Internacional Hu-manitario, que vulneran los Derechos Huma-nos, es decir, estamos frente a grandes viola-ciones de los Derechos de los Seres Humanos, lo que haría imposible, que un fiscal argu-mente que la conducta que se cometió es de una mermada significación jurídica y social. Podría colocar como ejemplo las mal llama-das limpiezas sociales realizadas por los pa-ramilitares, en que terminaban asesinando a toda una comunidad en donde los desvalores existen precisamente por las condiciones de vulnerabilidad y abandono en que el mismo sistema los ha colocado y los mantiene por la imposibilidad de garantizarles sus derechos.

Entonces, ¿cómo argumentar, la aplicación del principio de oportunidad a un adolescen-te que hizo parte de grandes violaciones de los Derechos Humanos, como son las mal llama-das limpiezas sociales que realizaban los pa-ramilitares?, o ¿cómo argumentar de bagatela una masacre? no podría decirse que acabar con toda una comunidad o grupo le hace bien



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a la misma y que lo realizado tiene una mer-mada significación jurídica y social, por citar uno de tantos supuestos de hecho. Sin olvidar, que taxativamente el parágrafo 3 del Artícu-lo 324 del C.P.P. contempla la prohibición de aplicar el principio de oportunidad tratándo-se de violaciones de los Derechos Humanos y con justa razón, pues sería incumplir el com-promiso internacional de investigar y juzgar este tipo de vulneraciones, que bajo ninguna circunstancia en nuestro país pueden quedar impunes como producto de beneficios o po-líticas criminales tolerantes que signifiquen el olvido de lo sucedido.

Como política criminal también se considera que la aplicación de este principio facilita la reparación integral de las víctimas y evita que sean revictimizadas. Asimismo, aplicando el principio de oportunidad se descongestiona la instancia jurisdiccional y los centros pe-nitenciarios y carcelarios. Este es uno de los puntos más críticos, en cuanto, no investigar o suspender la investigación atenta precisa-mente contra los derechos de las víctimas, pues los derechos a la verdad, a la justicia y por ende a la pronta reparación, ¿cómo po-drían garantizarse si no hay investigación penal? Si un adolescente excombatiente, una vez que se desmoviliza, se procede a aplicarle el principio de oportunidad frente a las con-ductas que cometió al interior del grupo ar-mado, cómo hago parte a la víctima para que conozca la verdad de lo sucedido, cómo saber quiénes participaron del hecho, cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, si la Fiscalía renuncia a la investigación. Sin lugar a dudas, no hay justicia, ni verdad, ni reparación y por el contrario hay impunidad

si se aplica este principio sin tener en cuenta otras circunstancias que obligan a que sí debe investigarse aunque finalmente al adolescente se le excluya de responsabilidad por conside-rarse que existen aspectos que lo exoneran de su responsabilidad penal. Además, los pará-metros de una verdadera política criminal y penitenciaria deben ser razonados y razona-bles.

Atendiendo, que concretamente, se analiza este principio como política criminal en los procesos de los adolescentes en general, se debe aclarar que en Colombia la persecución penal o no de una conducta, siempre obedece a la política criminal que se aplique en deter-minado momento, es decir, que hay políticas provisionales o coyunturales, por ejemplo el carácter coyuntural de la política estatal con-tra la violencia, obedece a lo que el gobierno de turno crea conveniente. De igual forma el principio de oportunidad, se concreta en constituir una excepción al principio de le-galidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo un sistema penal, además supone la posibilidad de abs-tenerse de perseguir determinadas conductas punibles, o de suspender el procedimiento en curso, con o sin condiciones para ello, en atención a factores diversos, inmersos en una concreta política criminal rectora en un mo-mento y lugar dado. Como quiera que la apli-cación del principio deberá hacerse con suje-ción a la política criminal del Estado, es com-prensible que dicho mecanismo, nuevo entre nosotros, genere preocupación por la forma en como es aplicado, ya que su inadecuada utilización puede traducirse en equivocados mensajes a la opinión pública. Sin embargo,



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esa preocupación no debe llevar a la desna-turalización de este mecanismo; así que junto a una buena regulación legal en la que puede ser aplicado, se otorga a la Fiscalía un amplio margen de libertad en su utilización.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-988 de 2006, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, al referirse a la política criminal del Estado precisó:

Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurispruden-cia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razo-nada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución8.

Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifi-can como delitos, o cuáles se retiran del or-denamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinser-ción de sus artífices a la vida en sociedad.

8. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia de 2006. magistrado ponente: dr. Álvaro tafur galvis (sen-tencia c-988). En http://www.corteconstitucional.gov.co

Entonces, el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos dis-tintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitencia-rio de delitos, pudiendo, incluso, realizar dife-renciaciones dentro de cada uno de los bienes jurídicos tutelados, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razo-nabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos, tales como la mayor o menor gravedad de la con-ducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros. Y atendiendo esos mismos criterios de razo-nabilidad y proporcionalidad es que puede aplicarse el principio de oportunidad, que no es más que la facultad que tiene la Fiscalía, en casos expresamente determinados en el Có-digo de Procedimiento Penal y en la Ley 1312 de 2009 (modifica la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con el principio de oportunidad) para optar entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir, de acuerdo con convenien-cias político-criminales, así la prueba con-duzca a la existencia de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado.

Debido a estos argumentos, es que el principio de oportunidad es ante todo un instrumen-to de política criminal, cuya aplicación debe responder a unos lineamientos generales del Estado en materia de aplicación de justicia. Es una figura que se traduce en la decisión de no procesar penalmente a algunas personas por razones de conveniencia general, y eso hace que su aplicación sea ante todo de naturaleza



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política (dentro del marco de la política cri-minal del Estado) y no estrictamente jurídica, así mismo, apoyada en el principio de propor-cionalidad y razonabilidad como límite de los derechos que deben ponderarse en el ámbito probatorio y a fin de que la potestad del le-gislador no resulte arbitraria, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:

En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los Artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la po-testad genérica de desarrollar la Cons-titución a través de la creación de nor-mas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstan-te, como lo ha reconocido ampliamen-te esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Cons-titución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma esta-blece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y peniten-ciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la per-sona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores.

Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurispruden-

cia constitucional para la acción del legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razo-nada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución9.

Quiere decir esto, como ya lo expresé, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles con-ductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocializa-ción de quienes hayan cometido hechos puni-bles, favorezcan el desestímulo de la crimina-lidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados por la Corte:

… el legislador, en ejercicio de las com-petencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes dife-renciados para el juzgamiento y trata-miento penitenciario de delitos y con-travenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos

9. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia de 2000. magistrados ponentes: dr. carlos gaviria díaz y dr. Álvaro tafur galvis (sentencia c-1404). En http://www.corteconstitucional.gov.co



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y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o me-nor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afec-tación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros10.

Dado que el ejercicio de esta potestad de con-figuración puede incidir en el goce de dere-chos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de sacrifi-cio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por último, deben ser “proporcionales”, esto es, que no sacrifi-quen valores y principios que tengan un ma-yor peso que el principio que se pretende ga-rantizar. Así ha dicho esta Corporación:

En relación con el juicio de proporcio-nalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposicio-nes que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limita-ción era necesaria y útil para alcanzar

10. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia de 1998. magistrado ponente: dr. Fabio morón díaz (sen-tencia c-592). En http://www.corteconstitucional.gov.co

tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requie-re que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucio-nal, la restricción de los derechos afec-tados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la Norma está en capacidad de lograr, entonces es despro-porcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional11.

Como puede observarse en el ámbito del De-recho Penal, la proporcionalidad es la pon-deración entre daño causado y sanción pe-cuniaria, conducta punible y sanción penal. De tal forma que el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses pon-derados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o mate-riales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual en-tre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto re-lacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, pon-

11. colombiA, cortE constitucionAl. sentencia de 2002. magistrado ponente: dr. Álvaro tafur galvis (sen-tencia c-226). En http://www.corteconstitucional.gov.co



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derados con el fin de establecer si ellos man-tienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso.

Esbozados los argumentos que justifican la aplicación del principio de oportunidad como criterio de política criminal, resultainevitable dentro de este tema, el análisis del sistema de responsabilidad penal de los ado-lescentes contemplado en el Código de Infan-cia y Adolescencia, en donde el Artículo 144 de la Ley 1098 de 2006, plantea: “Salvo las re-glas especiales de procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), ex-ceptuando aquellas que sean contrarias al in-terés superior del adolescente”12.

Esta norma, nos deja claro que las reglas es-peciales de procedimiento establecidas en el sistema de responsabilidad penal para ado-lescentes en el Código de Infancia y Adoles-cencia se aplicarán obligatoriamente tratán-dose del proceso penal de adolescentes ante conductas punibles cometidas por estos y se aplicará el proceso penal contemplado en la Ley 906 de 2004 en lo que no se estipule un procedimiento especial. En el tema que nos interesa, es decir, en relación con el principio de oportunidad, dos disposiciones especiales estableció el legislador en el Código de Infan-cia y Adolescencia, que son las consagradas en los Artículos 174 y 175 de la Ley 1098 de

12. Artículo 144 del código de infancia y Adolescencia, En: http://www.fiscalia.gov.co

2006, de tal forma que en lo demás el opera-dor jurídico debe estarse a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004.

Contempla el Artículo 174 de la Ley 1098 de 2006: “Del principio de oportunidad, la con-ciliación y la reparación integral de los daños. Las autoridades judiciales deberán facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permi-tan la conciliación y la reparación de los daños, y tendrán como principio rector la aplicación del principio de oportunidad…”.

Pues bien, de conformidad con esta normati-vidad, son partes de la actuación procesal el fiscal y el procesado, que para el evento del procedimiento de responsabilidad de los ado-lescentes sería la persona que tenga entre 14 y 18 años de edad, a quien se le atribuye la co-misión de una conducta delictiva. Efectuada esta primera precisión podría sostenerse que la aplicación del principio de oportunidad es una potestad del organismo investigador y no una figura a la cual pueda acudirse solo por consenso con el destinatario de la acción pe-nal, razón por la cual subsiste el defecto cons-titucional en dicho precepto, sin embargo es necesario aclarar que cuando el Artículo 174 determina que: “Estas se realizarán con el con-sentimiento de ambas partes …”, en manera alguna está haciendo referencia a la aplica-ción del mencionado principio de oportuni-dad, sino que se refiere a la conciliación y a la reparación de los daños, mecanismos para los cuales se requiere ese consenso entre las partes. Refuerza el aserto anterior que en la parte final del Artículo 174 inciso 1º, se haga referencia al deber del conciliador de buscar la reconciliación con las víctimas.



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Ahora bien, es claro que cuando el Artículo 174 alude al principio de oportunidad, no lo hace para señalar que solo es aplicable por consenso, sino para indicarle a las autoridades judiciales que tiene una aplicación preferen-te por ser un principio rector de la actuación judicial dentro del sistema de responsabilidad para los adolescentes, aspecto que marca sin duda alguna la política criminal del sistema de responsabilidad penal de los adolescentes, con una diferencia trascendental respecto de la proyección de este principio en el proce-dimiento penal de los adultos, en donde, se aplica de manera excepcional y no de manera preferente.

Consideramos que dicha aplicación preferen-te también encuentra su fundamento en los Artículos 13 y 44 de la Constitución Nacio-nal, los cuales consagran la prevalencia de los derechos de las niñas y los niños. Ade-más atendiendo el interés superior del niño y el adolescente contemplados en el Código de Infancia y Adolescencia, los cuales desa-rrollan que ante la comisión de una conducta punible se debe juzgar con criterios específi-cos, pedagógicos y diferenciados, que como se planteó en párrafos anteriores son los cri-terios que caracterizan el sistema de respon-sabilidad penal de adolescentes. Pero, a pesar que el Artículo 174 de la Ley 1098 de 2006 alude genéricamente a la aplicación preferen-te del principio de oportunidad en los casos del sistema de responsabilidad para adoles-centes, de un análisis detallado de las causales contenidas en la Ley 906 de 2004 y teniendo en cuenta que el Código de Infancia y Adoles-cencia dispone expresamente que podrá apli-carse la Ley 906 de 2004 en los procesos de los

adolescentes en tanto sea compatible con los principios que inspiran la legislación específi-ca para la niñez y la juventud, entonces puede deducirse que algunas causales contempladas en la Ley 906 de 2004 podrán aplicarse a los adolescentes, como lo serían:

• Las causales 4 y 5 que contemplan entérminos generales cooperación con la justicia: “Cuando el imputado o acusa-do, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecu-tándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la de-sarticulación de bandas de delincuencia organizada. La Corte Constitucional se pronunció sobre el texto original del nu-meral 6 que guarda algunas similitudes con el presente numeral mediante Sen-tencia C-095-7 de 14 de febrero de 2007, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Y cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la au-diencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del pro-cesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio”13.

Es posible considerar su aplicación, siempre y

13. Artículo 324 del código procedimiento penal, en http://www.fiscalia.gov.co



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cuando se atiendan las formalidades y estipu-laciones legales referentes a las declaraciones y testimonios de los niños, niñas y adolescen-tes en los procesos penales, las cuales no son juramentadas y se efectuarán con la presencia de alguno de sus padres o en presencia de su representante legal y a consideración del juez se realizarán en audiencia cerrada. Pero no podemos perder de vista que el Artículo 176 del Código de Infancia y Adolescencia expre-samente prohíbe la utilización en labores de inteligencia a los jóvenes desvinculados del conflicto armado, por lo tanto esta causal de cooperación con la justicia contemplada en los numerales 4 y 5 del Artículo 324 del CPP solo se aplicaría a adolescentes no desmovili-zados del conflicto y por conductas punibles distintas de las cometidas al interior y con ocasión a la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley.

• Lascausales6y11querelacionandelitos culposos y los fines de la pena: Cuando el imputado o acusado, hasta antes de ini-ciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la san-ción.

Causales que son totalmente aplicables en los procesos de los adolescentes, teniendo en cuenta que en ellas se busca humanizar las consecuencias jurídicas de aquel que ha sufrido un daño más grave producto de la realización de una conducta imprudente. Y en cuanto a la finalidad de la pena debemos tener presente que el Artículo 178 del Códi-

go de Infancia y Adolescencia al referirse a la finalidad de las sanciones para los adolescen-te estipula su carácter protector, educativo y restaurativo y no sancionador: Art. 178 del Código de Infancia y Adolescencia. Finalidad de las sanciones. “Las sanciones señaladas en el artículo anterior tienen una finalidad pro-tectora, educativa, y restaurativa, y se aplica-rán con el apoyo de la familia y especialistas, el juez podrá modificar en función de las circunstancias individuales del adolescen-te y sus necesidades especiales las medidas impuestas”14.

• Tratándose de la aplicación del princi-pio de oportunidad, en las causales 10 y 13, mínima lesividad o “cuando la per-secución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos” descansa en el ya mencionado princi-pio de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino aquellas con-ductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia pacífica, y no un reclamo social justificado. Se con-sidera que “únicamente será constitucio-nalmente admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y nece-saria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se en-cuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida”15.

14. Art. 178 del código de infancia y Adolescencia, en http://www.minjunsticia.gov.co

15. povEdA pErdomo, Alberto. Aproximación al estudio del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia colombiana. En: http://derechopenalcolombia.blogs-pot.com/2005/08/aproximacion-al-estudio-del-princi-pio.html



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Ahora bien, en la aplicación de esta causal bajo examen el fiscal debe motivar específica-mente la decisión, tener en cuenta los supues-tos fácticos y exponer por qué la persecución penal produciría mayores problemas sociales que la falta de ejercicio de la acción penal. En todo caso, esta decisión del fiscal siempre es-tará sujeta a la revisión del juez de control de garantías y a la intervención del Ministerio Público. Bajo este supuesto, por ejemplo, es más factible que en el proceso penal iniciado a un adolescente desmovilizado del conflicto armado, el fiscal argumente la aplicación del principio de oportunidad, teniendo en cuenta que la estigmatización y castigo a la que será sometido el adolescente le generarán traumas más difíciles de superar que los ya vividos al interior de un grupo armado al margen de la legalidad y más dificultades psicológicas, fa-miliares y sociales que las padecidas por las carencias propias del sistema y del entorno que lo llevaron a estar en medio de un con-flicto armado producto sin lugar a dudas de una cadena de vulnerabilidades de las que son corresponsables el Estado, la familia y la sociedad en general, en donde, sancionar terminaría agravando la cadena interminable de vulnerabilidades en la que estaba y está el adolescente. En términos generales esta causal sería de fácil aplicación, pero no po-demos perder de vista que se trata de una de las causales que contempla el Artículo 324 del Código de Procedimiento Penal y no estamos en el estudio de las causales de aplicación del principio de oportunidad contempladas en el Código de Infancia y Adolescencia.

• Porotro lado,detallando lascausalesdemenor culpabilidad penal, contempla-

das en los numerales 12 y 15 del ya men-cionado Artículo 324, si son aplicables a los adultos, con mucha más razón le son aplicables a los adolescentes, atendiendo que la capacidad de comprensión del in-justo y la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, forman parte de las condiciones físicas y psíqui-cas que cada sujeto en cierto momento tiene en relación con las demás personas y en relación al mismo frente a la comi-sión de distintas conductas. No es lo mis-mo reprocharle un hurto a un niño de 10 años que reprochárselo a un adolescente de 14 años; así como no sería lo mismo imputarle un homicidio a un adolescente a sus 14 años, que imputarle el homicidio de otra persona a ese mismo adolescente a sus 17 años.

Un adolescente actualmente está rodeado de tanto avance y tecnología que su grado de evolución y comprensión cada vez es mayor, en relación con los de otras épocas, pero si-gue siendo posible que un adolescente ten-ga en relación con otro un grado de menor comprensión, como lo sería el que siempre ha vivido en el campo y que no conoce mucho de la vida en la ciudad, en relación con uno acostumbrado a los avances del mundo ac-tual. Pero, lo que se considera importante en esta causal que juega un papel primordial es la sana crítica y la experiencia del funciona-rio para advertir el grado de comprensión del adolescente frente a la conducta que cometió.

Finalmente, se considera que no puede ser tan fácil y folclórico la renuncia a la investigación



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penal, mediante la aplicación del principio de oportunidad, si con dicha medida vulnera-mos derechos y principios de las víctimas de las conductas que cometió el adolescente. Sin duda, debemos apuntarle fundamentalmente al encuentro con la verdad, lo que nos lleva a afirmar que no puede darse un proceso de re-socialización o rehabilitación, sin conocer la verdad frente a todos aquellos que individual y colectivamente permitieron que el ejercicio de la violencia se mantuviera, incluyendo a los adolescentes y por ende excluirlos de la investigación penal aplicándoles “la oportu-nidad” como Principio Fundante o Preferente conlleva a la impunidad y al desconocimien-to de la verdad de los hechos punibles que se cometieron. Planteamiento, que esboza la comunidad internacional, cuando admite que la administración de justicia es para ha-cer justicia, por lo tanto no podemos ceder a la exigencia de que las violaciones a los dere-chos fundamentales sean investigadas, enjui-ciadas y reparadas y sus autores contribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban en todo caso, algún tipo de sanción. Entonces, resulta arbitrario introducir dentro del modelo de justicia orientado a desarrollar la política criminal del Estado, un elemento que excluye a ciertos adolescentes del ámbito de la justicia y justificar tal exclusión con un discurso de justicia hacia la paz resulta una política criminal tolerante y un foco de im-punidad.

meTodologíA

Este artículo es producto de la investigación denominada: La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia: De la teoría

de la ficción a la teoría de la realidad, desa-rrollada por la docente Cristina Elizabeth Montalvo Velásquez, como investigadora de los Grupos: Derecho, Justicia y Estado Social de Derecho de la Corporación Universita-ria Americana, y el grupo SOCIUS en la lí-nea de Derecho y Justicia de la Universidad Libre Barranquilla, donde trabajamos desde la Línea de Investigación en Derecho Penal una perspectiva jurídica y social del tema de la Responsabilidad Penal Individual y Colec-tiva, de las personas físicas, de las personas jurídicas, de los comandantes o dirigentes de grupos armados ilegales y en esta ocasión de los Adolescentes Infractores de la ley penal, principalmente el adolescente desmovilizado del conflicto interno armado.

La investigación de tipo cualitativo enmar-cada en utilizar el método socio-jurídico, ya que esta estudia cómo opera el Derecho en la realidad social y su respectiva regulación en este caso, la real aplicación del principio de oportunidad y su incidencia como política criminal en los procesos penales contra ado-lescentes, que se traduce en una criminología de la tolerancia que desconoce los deberes de los adolescentes de respetar y cumplir las nor-mas.

ConClusIón

Se concluye este artículo en palabras de la misma Corte Constitucional y como ya se ha venido mencionando es al legislador a quien le corresponde determinar la política crimi-nal del Estado y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar una va-loración en torno de los bienes jurídicos que



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ameritan protección penal, las conductas sus-ceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesión que dé lugar a la aplicación del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse. De tal forma, que el principio de oportunidad se aplica en los procesos de los adolescentes de manera preferente, salvo los casos en que existe un deber constitucional de sancionar penalmen-te las conductas, sin ningún tipo de excep-ción. Pero, realmente no existe, de manera ex-presa, un imperativo constitucional conforme al cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del orde-namiento penal.

En ese orden de ideas, la criminalización de una conducta solo puede operar como última alternativa y solo debe acudirse entonces al Derecho Penal cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que re-sulte menos invasivo de las libertades indivi-duales, en otras palabras una criminología de la tolerancia, o lo que se ha llamado el prin-cipio de necesidad, que se materializa a través de la exigencia de que la penalización sola-mente debe operar como ultima ratio, cuando las demás medidas no resultan efectivamente conducentes para lograr la protección ade-cuada de un bien jurídico. Como lo ha dicho la Corte Constitucional en la Sentencia C-647 de 2001, con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra: “En un Estado Social de Derecho, fun-dado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP Arts. 1º, 5º y 16) resulta desproporcionado que el legisla-dor opte por el Derecho Penal para amparar bienes jurídicos de menor jerarquía que la li-bertad y la autonomía de las personas. Y es

que el Derecho Penal en un Estado Social de Derecho tiene el carácter de ultima ratio, por lo que, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias”16.

Entonces, el Derecho Penal en un Estado democrático solo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los aso-ciados, por lo cual la utilidad de la pena, de manera ineluctable, supone su necesidad so-cial; o sea que, en caso contrario, la pena sería inútil y, en consecuencia, imponerla deviene en notoria injusticia. Por consiguiente, como consecuencia ineluctable de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es cla-ro que existen comportamientos, que por no afectar ningún bien jurídico de importancia, se encuentran excluidos del poder punitivo del Estado. Y como lo expliqué anteriormen-te, la razón de estos límites materiales al De-recho Penal es que este implica una afectación muy intensa de la libertad de las personas, por lo cual, solo se justifica su presencia cuando se trate de amparar bienes jurídicos de mayor trascendencia que la propia libertad.

RefeRenCIAs BIBlIogRÁfICAs

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Colombia, Corte Constitucional. Sentencia de 2001. Magistrado ponente: Dr. Marco Ge-rardo Monroy Cabra (Sentencia C-648). En http://www.corteconstitucional.gov.co

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