JOSÉ FRANCISCO MONROE SUÁREZABOGADO LITIGANTE

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS

CATEDRÁTICO UNIVERSITARIO

EL PODER CONSTITUYENTE

LIMA - PERÚ

EL PODER CONSTITUYENTE

INTRODUCCIÓN.EL TÉRMINO CONSTITUYENTE.DEFINICIÓN.FINALIDAD.CARACTERÍSITCAS:

Originaria, extraordinaria, permanente, suprema, directa y eficaz.ANTECEDENTES.GESTORES:

1. Juan Jacobo Rosseau: El Contrato Social (1762).2. Emmenuel Seiyes: ¿Qué es el Tercer Estado? (1788).

EL OBRAR CONSTITUYENTE:El Acto Constituyente, El Poder Constituyente, La Constitución.

FORMAS:1. Poder Constituyente Originario:

a. Definición.b. Ubicación.c. Clases:

- Poder Constituyente Originario Fundacional.- Poder Constituyente Originario Revolucionario.

d. Límites: Factores, Normativos, Axiológicos, Derecho Natural.2. Poder Constituyente Derivado:

a. Definición.b. Ubicación.c. Límites: La Constitución.d. Cuestionamientos.

PODER CONSTITUIDO.TITULARIDAD:

1. El pueblo.2. Titular de facto.3. Titular real.4. Titular individual.

ÓRGANOS CONSTITUYENTE.1. Definición.2. Clases:

a. Asamblea Constituyente.b. Convención Constituyente. c. Congreso Constituyente.

PROCESO CONSTITUYENTE: a. Elaboración. b. Aprobación:

i Por el propio órgano constituyente: caso francés.ii. Por el pueblo mediante referendo: caso americano.

PODER CONSTITUYENTE

INTRODUCCIÓN.

Al estudiar las fuentes formales del Derecho Constitucional, señalamos que la Constitución es

fuente de fuentes (norma norvarum) pues ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico.

Esto se refleja en la definición de la Constitución como norma jurídica fundamental y vinculante;

esto es, fundamenta y da validez a las demás disciplinas jurídicas (derecho penal, civil, tributario,

etc.), y además es de cumplimiento obligatorio para gobernantes y gobernados.

Pero, ¿cuál es el fundamento para que la Constitución tenga ese rango? El fundamento es que la

Constitución es la culminación de la obra constituyente; es decir, la Constitución es el producto

final de quienes deciden asociarse y dotar de una organización a esa asociación; para lo cual ceden

parte de sus derechos y libertades más preciados en aras de una mayor seguridad; a este acto se le

denomina PODER CONSTITUYENTE.

I. EL TÉRMINO CONSTITUYENTE.

El término constituyente fue acuñado inicialmente en el Derecho Público francés como

“constituant” que significa: lo que instituye, lo que crea, lo que organiza institucionalmente.

En el Derecho Público, el término constituyente se aplica al Estado, es decir, a las sociedades

políticamente organizadas.

II. DEFINICIÓN.

El Poder Constituyente se sido definido de múltiples maneras, pero todas ellas tienen el mismo

sentido con algunos matices.

- Para Linares Quintana es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su

ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y de

reformar éste total o parcialmente cuando sea necesario.

- Para Bidart Campos es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al

Estado, es decir, para organizarlo.

- Para Sáchica Aponte es aquella energía que dispone autónoma y realmente de capacidad de

decisión y normación para organizar un Estado.

- Para Sánchez Viamonte es la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa, en cuyo

ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado, para darle nacimiento y personalidad y

para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua.

- Para Carl Schmitt es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta

decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la

existencia política como un todo.

- Para Víctor García Toma es la exposición primaria de la energía social de una sociedad, con el

objeto de establecer una organización política y jurídica con vocación de perennidad, mediante la

dación de un texto normativo llamado Constitución.

- Para Humberto Enríquez es una facultad soberana, extraordinaria y suprema del pueblo para

construir y reconstruir su estado a través de una Constitución o para introducirle modificaciones

parciales a su texto mediante un procedimiento anteladamente establecido.

En conclusión, el Poder Constituyente es la facultad del pueblo para fundar su Estado y de

organizarlo mediante una Constitución; redactada y aprobada por un órgano constituyente que lo

representa.

III. FINALIDAD.

La Teoría del Poder Constituyente, que incluye la teoría de la soberanía nacional, que se forja en

los albores de la Revolución Francesa de 1789, sirve en el propósito de romper con el absolutismo,

pues significa el traslado de la titularidad del poder del monarca al pueblo, quien establece las

bases del Estado a través de una Constitución.

A ello contribuyen las ideas Rousseau y Sieyes, y se materializa en la Constitución de los Estados

Unidos de 1787 y en la Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano de Francia de 1789.

IV. CARACTERÍSTICAS.

Según las diversas definiciones, el Poder Constituyente tiene las siguientes características:

1. Es originaria, porque es la primera manifestación de soberanía del pueblo y da origen al

orden jurídico; por ello, no conoce disposición anterior y menos una Constitución de la cual pueda

derivar su competencia; por el contrario, el Poder Constituyente la crea.

2. Es extraordinaria, porque solo se ejerce cuando es necesario dictar una Constitución o

reformarla y cesa cuando ha realizado su cometido.

3. Es permanente, porque, pese a que su ejercicio es extraordinario y esporádico, sus

efectos subsisten siempre por encima del orden que ha creado y rige en el tiempo.

4. Es suprema, porque es superior a toda manifestación de autoridad; desde que crea los

poderes constituidos, señala su naturaleza, los organiza y fija sus límites

5. Es directa, porque su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo ya sea

eligiendo a los miembros del órgano constituyente o aprobando definitivamente la Constitución.

V. ANTECEDENTES.

La teoría de Poder Constituyente se desarrolla en forma dogmática en el contexto de la Revolución

Francesa por el ábate Emmanuel Sieyés en su obra “El Tercer Estado” (1788) con su teoría de la

soberanía nacional, sobre la base de lo expuesto por Rousseau en su teoría de la soberanía popular.

Sin embargo, desde mucho antes se formularon las primeras ideas de un poder originario y creador

del Estado y del orden jurídico. Veamos:

En la edad antigua, Platón y Aristóteles, en La Política y La República, consideraron que la

organización política constituida por la “polis” se gesta de la naturaleza social del hombre, el cual

sería ese poder originario y creador.

En la edad media, Santo Tomás de Aquino afirmó en su obra “Del gobierno de los príncipes” que

“inherente es a la naturaleza del hombre ser social y creado para ser regido por la leyes sociales,

viviendo agregado a otro, mucho más de lo que se observa en los demás animales”.. “siendo natural

que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; por

que si en una sociedad nadie se ocupara más que de sí mismo, pronto se disolvería”.

En la edad moderna:

- Thomas Hobbes dice “Dícese que en un Estado ha sido instituido cuando una multitud de

hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto hombre se le otorgará por

mayoría el derecho de representar a la persona de todos. De esta institución de un Estado derivan

todos los derechos y facultades de aquel o de aquello a quienes se confiere el poder soberano por el

consentimiento del pueblo reunido”.

- Jonh Locke dice “Aseguro, pues, que todos los hombres se hallan primitivamente en ese

estado, que llamo de naturaleza, en el que se conservan hasta que por su propio consentimiento se

hayan constituido miembros de alguna sociedad política; no dudo que en la prosecución del

presente tratado este principio no aparezca evidentísimo”.

- Montesquieu, quien al elaborar su clásica teoría de la división de poderes, deja en claro el

presupuesto de un poder anterior y superior a los poderes constituidos.

- Rousseau, para quien el contrato social sería “acto constituyente”, pues él llama “acto” al

pacto social que da lugar a la constitución de la sociedad civil o Estado, es decir, la constituye.

Todas estas ideas se materializan en la Constitución de los Estados Unidos de 1787 y en la

Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano de Francia de 1789, cuyo gestor es Sieyes.

VI. GESTORES.

Sobre quién es el propietario del poder supremo del Estado, la teoría democrática sostiene que le

pertenece al pueblo, pero el problema es definir la noción de pueblo, pues existen dos vertientes:

- Una que lo asigna a los ciudadanos que lo componen, que corresponde a la soberanía

popular expuesta por Rousseau en su obra El Contrato Social.

- Otra que lo asigna a la comunidad que ellos forman, que corresponde a la soberanía

nacional, expuesta después por Sieyes en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?

En ese sentido, la teoría del Poder Constituyente es gestada por los grandes pensadores:

1. Jean Jacques Rousseau.

2. Emmanuel Sieyes.

1. Jean Jacques Rousseau (1712-1778).

Rousseau desarrolla las ideas del Poder Constituyente sobre la base de su teoría de la Soberanía

Popular expuesta en su obra “El Contrato Social” (1762).

Esta teoría sería plasmada en la segunda constitución francesa, de 1793, en la cual se introduce la

soberanía popular, el voto universal y el mandato imperativo de los representantes.

Para Rousseau, la soberanía está fraccionada en cada uno de los ciudadanos, de manera que si una

sociedad está formada por diez mil ciudadanos, cada uno de ellos posee la diez milésima parte de la

soberanía; así, la soberanía del pueblo es la suma de las diferentes fracciones de soberanía que

detentan todos y cada uno de los individuos en particular; y como consecuencia, la soberanía debe

ser ejercida directamente por el pueblo, por ser inalienable, de tal manera que no se admite ningún

tipo de representación.

La teoría de la soberanía popular produce los siguientes efectos:

El sufragio universal, significa que cada ciudadano debe participar en la elección de los

gobernantes para expresar su parte de soberanía.

La teoría del electorado-derecho, significa que el voto es para cada ciudadano un derecho

que le pertenece como dueño de una fracción de soberanía y no puede privársele.

La teoría del mandato imperativo, significa que el elegido está subordinado a la voluntad

del elector y por tanto no puede ejercer el cargo al margen de sus promesas.

Al respecto, Rousseau dice lo siguiente:

“No siendo la soberanía más que el ejercicio de la voluntad general, jamás puede enajenarse, y el Soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado más que por sí mismo (...).¿Qué es, pues, el gobierno? Un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el Soberano para su mutua correspondencia (...) De suerte que en el instante en que el gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y todos los simples ciudadanos, vueltos de derecho a su libertad natural, son forzados, pero no obligados, a obedecer. (...).La soberanía no puede estar representada, por la misma razón por la que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad no se representa; es la misma o es otra; no hay término medio. Los diputados del pueblo no son, pues, ni pueden ser sus representantes, no son más que sus mandatarios; no pueden concluir nada definitivamente. Toda ley no ratificada por el pueblo en persona es nula; no es una ley. El pueblo inglés cree ser libre, y se engaña mucho; no lo es sino durante la elección de los miembros del Parlamento; desde el momento en que éstos son elegidos, el pueblo ya es esclavo, no es nada.”.

2. Emmanuel Sieyes (1748-1836).

La teoría roussoniana de la soberanía popular fue modificada durante la revolución francesa por

Emmanuel Sieyes, que consagró la Soberanía Nacional, al designar al conjunto de los individuos,

considerados como Nación, como titular de la soberanía.

Esta teoría sería plasmada en la primera constitución francesa, de 1791, en la cual se introduce ,la

soberanía nacional, el voto censitario y el mandato libre de los representantes.

Esta teoría señala que la soberanía no está fraccionada en cada individuo como lo decía Rousseau,

sino reposa en todo el cuerpo social, llamado nación, que es un ser real distinto a los individuos que

la componen, por ello nadie en forma individual puede irrogarse la soberanía; así, el ciudadano no

posee una fracción de soberanía, sino participa de su titularidad como componente de la nación.

La teoría de la soberanía nacional produce los siguientes efectos:

El voto censitario, pues como ningún ciudadano puede pretender un derecho de voto que

le pertenezca en propiedad, la nación tiene la facultad de atribuir el poder electoral solo a aquellos

que considere aptos; así, el sufragio no tiene porque ser universal, sino censitario.

La teoría de “electorado-función”, pues si el titular de la soberanía es la nación y no los

ciudadanos que la componen, el poder electoral se atribuye a determinados ciudadanos solo como

órganos encargados de designar a los representantes de la nación y al ejercerlo están cumpliendo

una función pública, no un derecho.

La teoría del mandato libre, pues el mandato es de carácter colectivo ya que el mandante

(la nación) también es de carácter colectivo; de manera que el diputado elegido no representa a su

circunscripción, sino el conjunto de diputados representa a la nación. Todo esto se sustenta en la

tesis que si el mandato de representación lo concede la nación, que es una colectividad que no

puede expresarse por si misma, los diputados son la única expresión de la voluntad nacional, lo

cual conduce a la soberanía parlamentaria; así, la nación se encuentra despojada de la soberanía.

La teoría de la soberanía nacional respondía a intereses de la burguesía liberal, que deseaba

fundamentar el poder en la elección y la representación para descartar a la aristocracia e impedir

que las masas se aprovecharan del derecho a voto para conquistar el poder.

Contexto.

El autor de la teoría de la soberanía nacional es el abate EMMANUEL SEIYES, quien en su obra

“¿Qué es el Tercer Estado?” (1788), desarrolla sus ideas, en momentos que tambaleaba la

monarquía francesa a cargo del Rey Luís XVI, quien se vio obligado a convocar a los ESTADOS

GENERALES a fin que apruebe nuevos tributos.

Los Estados Generales comprendía el Primer Estado: la nobleza con 300 miembros, el Segundo

Estado: el clero con 300 miembros y el Tercer Estado: el pueblo con 600 miembros que abarcaba a

los estratos sociales no privilegiados, en el que ejercía papel hegemónico la “burguesía”. La

votación era por órdenes, y el Tercer Estado estaba en desventaja numérica frente la unión que

hacían la nobleza y el clero al momento de votar.

En este contexto, era indispensable una reforma para que el pueblo logre el control de la asamblea.

Es aquí donde Sieyes escribe en 1788 un folleto titulado “¿Qué es el Tercer Estado?” en el que

explica el cambio que debería realizarse. Sieyes pregunta ¿qué es el tercer estado? todo; ¿qué ha

sido? Nada; ¿qué quiere ser? algo.

Dice que el Tercer Estado es la verdadera asamblea por que está compuesto por el pueblo, que es el

que aporta con su trabajo al engrandecimiento de Francia, de allí se suceden los siguientes hechos:

- El 17 de junio el Tercer Estado se convierte en Asamblea y sus miembros prestan

juramento de no separarse hasta dotar a Francia de una Constitución.

- El 07 de julio la Asamblea decide convertirse en Asamblea Nacional Constituyente, con lo

cual despoja al rey de su soberanía y se coloca por debajo de la Asamblea.

- El 26 de agosto de 1789, aprueba la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano.

- El 03 de septiembre de 1791, la Asamblea aprueba la primera Constitución Francesa,

convirtiéndola en una Monarquía Constitucional, la cual sería firmada por Luís XVI.

Sieyes explica, por un lado, que para darse una Constitución, la Nación debe tomar la decisión

mediante la reunión de representantes extraordinarios, especialmente delegados, para expresar la

voluntad nacional; esto conduce a la Teoría del Poder Constituyente para establecer a quien

pertenece y cuáles son las condiciones de su ejercicio; por otro lado, explica con nitidez la idea de

Constitución, y el Poder Constituyente adquiere importancia jerárquica que le corresponde desde el

momento mismo en que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes pero que está

obligado a respetar la Constitución. En ese sentido, sostiene que ninguna clase de poder delegado

puede cambiar la condición de lo establecido por el poder delegante.

Sieyes da nitidez a la idea de separación entre poder constituyente y poderes constituidos:

“La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley

misma. Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natural. La voluntad

nacional (…) es el origen de toda legalidad.

Puesto que una nación no puede reunirse en realidad cada vez que pudiera exigirlo las

circunstancias fuera de los común, necesita confiar a unos representantes extraordinarios,

los poderes necesarios en esas ocasiones (…). Un cuerpo de representantes extraordinarios

suple a la Asamblea de la Nación (…). Están situados en lugar de la propia nación para

modificar la Constitución.

Si queremos una idea justa de la serie de las leyes positivas que no pueden emanar sino de

su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales, que se dividen en dos

partes: unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; otras determinan

la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas

leyes fundamentales, no en el sentido que puedan hacerse independientes de la voluntad

nacional, sino por que los cuerpos que existen y actúan por ellos no pueden tocarla. En

cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente.

Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su

delegación. Es en ese sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales. Las

primeras, aquellas que establecen la legislatura, está fundadas por la voluntad nacional

antes de toda Constitución; forman su primer grado. Las segundas deben ser restablecidas

por una voluntad representativa especial. Así todas las partes del gobierno se remiten y

dependen en último análisis de la nación”.

En Perú.

En Perú, los artículos 45, 93, 110 y 143 de la Constitución se refieren a la teoría de la soberanía

nacional y el mandato libre; sin embargo, contradictoriamente, el artículo 3 alude a la teoría de

soberanía popular, denotando desconocimiento de la doctrina constitucional.

VII. EL OBRAR CONSTITUYENTE.

Sánchez Viamonte señala que la existencia de un Estado es el resultado de una obra constituyente,

la cual comprende tres elementos:

1. El acto constituyente.

Se trata del conjunto de hechos a través de los cuales se manifiesta la voluntad política de constituir

una sociedad política.

Esto implica la existencia de un territorio ocupado por un grupo humano, la expresión de una

voluntad política de constituir o refundar un estado y la concretización de esa voluntad política a

través de la creación de instituciones políticas, jurídicas y administrativas.

2. El poder constituyente.

Se trata de la aptitud o cualidad para constituir una sociedad política. Se encuentra presente en el

acto constituyente, aunque sea de incipiente e inorgánica.

Esto implica la efectiva capacidad de dominio y la existencia de una energía capaz de establecer

una organización política.

3. La Constitución.

Se trata del conjunto de valores, principios y normas que regulan la organización política, jurídica y

administrativa del la sociedad política constituida.

En la práctica histórica, el acto constituyente de la sociedad política y la vigencia de una

constitución no son necesariamente coincidentes en el tiempo, pues media entre ellas el fenómeno

político y el fenómeno jurídico, pero entre ambas siempre está presente el poder constituyente,

como medio de ligazón.

Al respecto podemos citar el lapso que transcurrió entre la fecha de la declaración de

independencia del Perú, 28 de julio de 1821, y la fecha de la promulgación de la primera

Constitución de la República del Perú, 12 de noviembre de 1823.

VIII. FORMAS.

Germán Bidart Campos dice que el Poder Constituyente puede ser originario o derivado.

1. Poder Constituyente originario.

a. Definición.

El poder constituyente es originado cuando se ejerce por primera vez para crear una Constitución

que organiza un Estado o también para crear una Constitución que reemplace a su antecesora.

b. Ubicación.

El Poder Constituyente Originario es extra constitucional; es decir, está situado fuera de la

Constitución, o sea, no puede estar regulado en la Constitución, pues el Poder Constituyente es

anterior a la Constitución; más bien, su tarea es crearla y por tanto no puede derivar de ella.

c. Clases.

i. Poder constituyente originario fundacional. Cuando se ejerce en la etapa fundacional

del Estado, para darle nacimiento y estructura.

Es el caso de la primera Constitución peruana de 1823, que es la que se aprueba para crear y

organizar el naciente Estado peruano.

ii. Poder constituyente originario revolucionario. Cuando se ejerce para crear una

Constitución en reemplazo de otra anterior.

Es el caso de la segunda Constitución peruana de 1826 que reemplazó a la primera de 1823 y así

sucesivamente a lo largo de la historia del constitucionalismo peruano se han dictado otras que

reemplazaron a la anterior, hasta llegar a la actual, que data de 1993.

d. Límites.

No está sujeto a límites de carácter jurídico-positivo, pero Sieyes dice que tiene límites en:

i. Factores: la realidad en sus diversos sectores: social, político, económico, etc.

ii. Normativos: derecho internacional, tratados sobre derechos humanos, etc.

iii. Axiológicos: valores como dignidad, justicia, libertad, igualdad, solidaridad, etc.

iv. Derecho Natural: dignidad, derechos humanos.

2. Poder Constituyente Derivado.

a. Definición.

El poder constituyente es derivado cuando se ejerce solo para reformar la Constitución.

La reforma de la Constitución no es originaria por que no es producto del acto constituyente, sino

es derivada por que se trata de un encargo de la Constitución al Poder Constituido (Congreso) para

que la adapte a los cambios que experimenta la realidad y estar vigente.

Esto significa que cuando el Congreso realiza la reforma constitucional actúa como Poder

Constituyente Derivado, dejando de actuar como Poder Constituido, solo durante ese acto.

b. Ubicación.

Al contrario del Poder Constituyente Originario, el Derivado está dentro de la Constitución; de

manera que es un mandato del Poder Constituyente Originario al Poder Constituyente Derivado.

c. Límites.

El Poder Constituyente Derivado tiene límites formales en el proceso regulado por la Constitución,

y límites materiales en los valores y principios constitucionales.

Su finalidad es actualizar la Constitución con el objeto que se adecúe a los cambios que

experimenta la sociedad y no caer en desuso o contradicciones que la hagan impracticable.

En Perú, el ejercicio del Poder Constituyente Derivado, está regulado en el artículo 206 de la

Constitución, que establece un proceso agravado; pues exige un trámite y votación mayor, respecto

del que se requiere para aprobar, modificar o derogar leyes ordinarias; por ello la Constitución

peruana está catalogada como una Constitución rígida, a diferencia de las Constituciones flexibles,

que admiten la reforma mediante un proceso similar a la ley ordinaria.

d. Cuestionamientos.

Para unos solo es una facultad dada por ley fundamental para reformar la Constitución; por ello, es

solo una competencia legal que no implica el ejercicio del Poder Constituyente; sin embargo, hay

que tener presente que su función proviene de un mandato directo del constituyente.

IX. PODERES CONSTITUIDOS.

Hemos dicho que el Poder Constituyente es la facultad que tiene el pueblo para fundar su Estado y

de organizarlo a través de una Constitución. En cambio, los poderes constituidos son creados por el

Poder Constituyente en la Constitución para que desarrollen los valores, principios y normas, así

como los fines señalados en la Constitución; por tanto, se manifiestan dentro de la Constitución, la

cual los regula y limita; en consecuencia, tienen jerarquía inferior al poder constituyente.

En conclusión, el Poder Constituyente es aquel que crea y organiza el Estado, en tanto que los

Poderes Constituidos son poderes creados para organizar y realizar las funciones del Estado.

En el caso de Perú, los Poderes Constituidos son:

- Los Poderes del Estados:

o Poder Ejecutivo,

o Poder Legislativo y

o Poder Judicial.

- Los órganos de gobierno descentralizado creados por la Constitución:

o Gobiernos Regionales y

o Gobiernos Locales: Municipalidades Provinciales y Distritales;

- Las instituciones encargadas de la defensa interna y externa del Estado:

o Fuerzas Armadas

o Policía Nacional.

- Los órganos autónomos creados por la Constitución:

o Contraloría General de la República, la Superintendencia de Banca, Seguros y

Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, el Consejo Nacional de la

Magistratura, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, la Defensoría del

Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la ONPE, el RENIEC; a lo cual suman

los ministerios y demás entes administrativos del Estado.

Todos ellos, por su condición de poderes constituidos, están sometidos a la Constitución; por tanto,

así se trate del presidente de la República, congresistas o magistrados de la Corte Suprema, el

ejercicio de sus funciones solo será válido si han respetando las limitaciones y responsabilidades

que la Constitución y las leyes establecen, conforme lo señala el artículo 45 de la Constitución.

Excepto Inglaterra, los pueblos han admitido la separación entre poder constituyente y poder

constituido como el instrumento más eficaz para garantizar los derechos y libertades de las

personas, pues éstas no estarán sujetas a la voluntad de los gobernantes de turno que las podrán

modificar en su beneficio y en perjuicio de las personas.

X. TITULARIDAD.

El Pueblo.

Como se ha señalado al abordar el tema de los antecedentes del Poder Constituyente, en la edad

antigua, edad media y gran parte de la edad moderna se creyó que el poder constituyente era de

Dios, y a finales de la Edad moderna correspondía al rey; incluso en el siglo XVII en Inglaterra se

consagró la soberanía parlamentaria, en que el Parlamento es el poder soberano.

La idea de atribuir el Poder Constituyente al pueblo surge a fines del siglo XVIII, gracias a grandes

pensadores como Rousseau y Sieyés. Ello derivó que en el Estado Constitucional de Derecho se

considere al pueblo como el único titular del Poder Constituyente, quien en su condición de

soberano, puede decidir sobre la organización constitucional del Estado. Su fundamento es que la

legitimidad del pueblo para organizar el Estado mediante la Constitución solo puede corresponder a

quienes han cedido parte de sus derechos y libertades más preciados en aras de mayor protección y

seguridad, y la posibilidad de ejercerlos de manera eficaz. Pero, dada la densidad poblacional y la

extensión territorial, el Poder Constituyente lo ejercen los representantes elegidos por el pueblo; y

el pueblo recobra su titularidad cuando el texto es sometido a referendo para su aprobación.

Titular de Facto, Titular Real y Titular Individual.

A pesar que el pueblo es titular del Poder Constituyente, a veces se presentan actos constituyentes

realizados por órganos sin envestidura legítima y formal.

El jurista argentino Bidart Campos los llama titulares de facto o titulares reales.

El titular de facto es ilegítimo; ejemplo, cuando un jefe de Estado crea costumbre en

contra de la Constitución llegando a dar vigencia a una Constitución real opuesta a la escrita, en

cuyo caso ejerce poder constituyente de facto.

El titular real es formal, cuando cumple actividad constituyente sin atribución formal del

poder constituyente pero lo hace en uso de un poder ordinario válido; ejemplo, cuando un tribunal

integra la Constitución escrita con su interpretación jurisprudencial, o cuando un parlamento dicta

leyes con contenido constitucional; aquí hay ejercicio de poder constituyente válido por que estos

actos se cumplen válidamente en uso de competencias legítimas.

Burdeau agrega el Titular Individual, cuando en un solo individuo queda envestido de la facultad

de auto organización, en tanto que él es el detentador del poder político y la expresión de la idea de

derecho aceptada por la comunidad; ejemplo, cuando el líder de una revolución triunfante impone

una nueva Constitución al pueblo.

XI. ÓRGANO CONSTITUYENTE.

1. Definición.

Se trata de órganos que reciben el encargo del pueblo de ejercer el Poder Constituyente con el

objeto de redactar un texto constitucional; esto debido a que la densidad poblacional y la gran

extensión territorial impiden al pueblo realizar directamente dicha tarea.

Los órganos constituyentes están integrados por representantes elegidos democráticamente por el

pueblo para cumplir expresamente dicha finalidad; que no es lo mismo elegir representantes para el

Congreso de la República para cumplir funciones legislativas ordinarias.

2. Clases.

Los órganos constituyentes pueden ser tres clases:

a. La Asamblea Constituyente. Se le encomienda exclusivamente la redacción de la

Constitución y cesa cuando cumple dicho cometido.

En el caso de Perú, la Constitución de 1979 fue aprobada por la Asamblea Constituyente; cuyos

integrantes fueron elegidos en 1978 y cesó en sus funciones una vez que fue promulgada la

Constitución el 12 de julio de 1979.

b. La Convención Constituyente. También tiene el encargo exclusivo de la redacción de

la Constitución y también cesa cuando cumple dicho cometido.

En el caso de Perú, usó la denominación “Convención Nacional” el órgano constituyente que

aprobó la Constitución Liberal de 1856.

c. El Congreso Constituyente. Además de la redacción de la Constitución, tiene

facultades legislativas ordinarias.; por ello, a pesar que cumple con su primer cometido, no cesa,

sino continúa ejerciendo funciones legislativas.

En Perú, la Constitución de 1993 fue aprobada por el denominado “Congreso Constituyente

Democrático”; cuyos integrantes fueron elegidos en 1992 y culminó su labor constituyente una vez

aprobada la Constitución en 1993; pero, siguió en funciones legislativas ordinarias hasta las

elecciones presidenciales y parlamentarias de 1995.

XII. PROCESO CONSTITUYENTE.

La creación de la constitución pasa por el siguiente proceso:

1. Elección del órgano constituyente.

El primer paso consiste en la elección del pueblo de sus representantes ante el órgano constituyente

con el objeto que cumpla la tarea de redactar el texto constitucional.

En este acto el pueblo actúa como poder constituyente, y actúa como poder constituido cuando

elige sus representantes ante los poderes constituidos, pues tiene límites en la Constitución y la ley.

Así lo señala el Tribunal Constitucional en el Expediente No 0014.2002-AI-TC:

115…..Y es que cuando mediante referéndum se aprueba sólo una reforma parcial de la

Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que

incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo

actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la

realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de sus elaboración.

Detrás de esta afirmación está implícita la distinción entre pueblo como poder constituido y

el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.

116. El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa por ejemplo cada

vez que elige periódicamente a sus representantes ante los diversos órganos públicos o

cuando se le somete a su consulta la aprobación de determinadas leyes o reformas parciales

de la Constitución.

Como señala el artículo 1 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, el ejercicio de

los derechos de participación y control ciudadanos, que incluye los de iniciativa de reforma

parcial, se realiza de “conformidad con la Constitución”.

En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder

constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo

pudiera auto imponerse. Como señala Alessandro Pace (“Muerte de una Constitución” en

Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid 1999) “la autorizada afirmación,

conforme a la cual en el Estado Constitucional no hay soberano, significa, precisamente

que la soberanía jurídica no corresponde en el Estado constitucional a ningún sujeto u

órgano, sino se encuentra dividida y distribuida en forma de funciones públicas y de

derechos funcionales, todos ellos intrínsecamente limitados”

2. Elaboración del texto constitucional.

El segundo paso consiste en la redacción del texto constitucional, que seguramente estará nutrido

de propuestas que representan los diversos intereses de los diferentes sectores de la sociedad

representados en el órgano constituyente.

3. Aprobación del texto constitucional.

El tercer paso es el debate y aprobación definitiva del texto constitucional, el cual seguramente será

el producto del consenso de los diversos intereses representados en el órgano constituyente.

La aprobación puede realizarse mediante dos modalidades:

a. Por el mismo órgano constituyente que la redactó, como el caso Francés.

b. Por el pueblo, mediante referendo, como el caso americano.

En el primer caso, el órgano constituyente solo realiza una función constituyente, pues recibe el

encargo de preparar el texto constitucional, pero no tiene el Poder Constituyente, pues el pueblo se

ha reservado para sí la decisión final; en cambio, en el segundo caso, el órgano constituyente es

soberano, pues es la auténtica expresión del pueblo dado que depende él el texto constitucional.

Así también lo señala el Tribunal Constitucional en el Expediente No 0014-2002-AI-TC:

111. Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una

Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobación de la nueva Constitución a que

ésta sea ratificada mediante referéndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea

Constituyente, más allá de su nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de

decisión del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el pueblo, quien tiene la

capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes.

112. En cambio, no sucede lo mismo si el pueblo encomienda la elaboración y aprobación

de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente,

pues ese este caso, el órgano ad hoc es la expresión del auténtico Poder Constituyente

Originario, ya que el contenido de su obra sólo depende de sí mismo.

El Perú ha tenido 12 Constituciones; todas han sido redactadas y aprobadas por diferentes órganos

constituyentes, sean asambleas, convenciones o congresos constituyentes.

Las 11 primeras fueron aprobadas de manera definitiva por el propio órgano constituyente que la

redactó y debatió; excepto la vigente de 1993, que fue aprobada finalmente por un referendo en

octubre del año 1993.