Patrocinio Ilegal

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

PATROCINIO ILEGAL

Artículo 385º C.P. “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”

1. TIPICIDAD

ELEMENTOS OBJETIVOS

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico protegido común a todos estos delitos es la administración pública, es decir, la función pública; lineamiento en el que se plantean los siguientes puntos de vista:

1º Desde una perspectiva cada vez menos numerosa, se entiende que la función pública como bien jurídico protegido es el “prestigio, la imparcialidad y la buena reputación que debe tener la Administración Pública per se, tratando que los poderes e investiduras que ésta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente” (ROJAS VARGAS, 2003, pág. 294)

2º Un sector de la doctrina, desde un plano valorativo, sostiene acertadamente que el bien jurídico protegido Administración Pública debe ser entendido como el “correcto desempeño de las labores y deberes que se delega y descargan en los funcionarios públicos para que administren el Estado” (Expediente 00021-2011-06-1826-JR-PE-02-Delito Patrocinio Ilegal).

Ahora bien, desde mi punto de vista considero que el bien jurídico a tutelar es el ejercicio legal de la administración pública en cuanto este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas.

ACCIÓNPatrocinio de intereses particularesCuando nos referimos a patrocinar se hace referencia a abogar, interceder, respaldar, ayudar, asesorar o mediar por una cosa o por una persona, representándolo a fin de favorecerlo en un determinado sentido.

Donde se aclara que el contenido semántico y la relevancia de la acción de patrocinar obviamente no puede referirse al simple consejo, ilustración, parecer o asesoramiento no vinculante, sino sobre todo a lacto de defender, representar o interceder por intereses particulares ante las instancias públicas (ROJAS VARGAS, 2003, pág. 296)

Por lo tanto el tipo penal en estudio exige que el funcionario o servidor público realice uno de estos comportamientos considerando a intereses


particulares en la administración pública donde el funcionario o servidor público debe manifestar un comportamiento de patrocinar intereses de los particulares ante la administración donde dicho comportamiento puederealizarse en cualquier dependencia, es decir, en cualquier esfera o nivel de la administración pública(no es requisito que el sujeto activo este inmerso en el mismo circulo administrativo público).

El interés del particular que patrocina el funcionario puede ser legitimo o no, eso no interesa, lo que castiga la ley es el patrocinio, esa violación del principio ético que todo funcionario debe guardar, de donde resulta que también es indiferente cualquier tipo de beneficio como tampoco interesa que puede ser positivo o negativo para las pretensiones del particular (PORTOCARRERO HIDALGO, 1995, págs. 161,162)

También es necesario precisar que en un hecho concreto que la realidad presenta, la Suprema Corte se ha pronunciado de modo atinado en los siguientes términos: “una carta de recomendación por sí misma no reúne las características de la tipicidad exigida por el artículo N°385 del Código Penal, pues dicho tipo penal requiere que el sujeto activo del delito patrocine intereses de particulares ante la administración pública, entendiéndose como el asesoramiento o defensa traducidos en diversidad de actos, que denoten una intervención directa y concreta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor efectué” (Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1998, Exp. N° 6315-97-Lima. Rojas Vargas, jurisprudencia penal comentada pág. 656).

Uso de la calidad de funcionario o servidor públicoEste tipo penal no castiga el simple asesoramiento, sino el asesoramiento que efectúa el agente valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público (imponiendo su cargo en la gestión pública). Por tanto se castiga el aprovechamiento del cargo poseído por el funcionario o servidor público.

El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tiene que ser necesariamente particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas) (PORTOCARRERO VARGAS, 1995, pág. 124)

SUJETOACTIVO: (Funcionario o servidor público); pues no estamos ante un delito especial en el cual el sujeto activo o agente debe tener alguna condición especial concreta. En efecto, solo se exige que el agente del delito de patrocinio ilegal tenga la condición de funcionario o servidor público. Esto es, cualquier funcionario o servidor público puede ser agente del delito en hermenéutica jurídica. En un hecho concreto no es necesario verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Así no se verifique la relación funcional, el delito en hermenéutica igual se configura. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 279)


En el mismo sentido, ROJAS VARGAS nos enseña que la norma norequiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio de su funciones (parlamentarios, jueces, fiscales, ministros, alcaldes, regidores, directores de educación, etc.).

PASIVO: El sujeto pasivo de este delito será el Estado por ser el único titular de la actuación de la administración pública.

RESULTADO- Valerse del cargo- Patrocinar intereses de particulares ante la Administración

Pública

RELACIÓN DE CAUSALIDAD

El patrocinio ilegal contemplado en el art. 385º del C.P. se configura como un delito de mera actividad por lo que la relación causal no sería de aplicación, es decir no es necesaria la acusación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.

MEDIO EMPLEADO

La conducta misma del sujeto activo (Patrocinio de intereses particulares-Uso de la calidad de funcionario o servidor público)

ELEMENTOS SUBJETIVOS

DOLO DIRECTO

De la lectura del contenido de la fórmula legislativa, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa no cabe la comisión por culpa o negligencia del agente. El sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses de particulares, no obstante, voluntariamente, desarrolla la conducta que sabe bien está prohibida. Es un delito de comisión solo por medio de dolo directo. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 279)

CONSUMACIÓN

La consumación se da con la simple realización de comportamientos que constituyan patrocinio y no es necesario que el resultado sea exitoso o no, o que tenga beneficio patrimonial al sujeto activo.

De ese modo al constituirse en un delito de mera actividad o de emprendimiento no es posible que el hecho punible se quede en el grado de tentativa. (SALINAS SICCHA, 2004, pág. 280)

2. ANTIJURICIDAD


La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales para la configuración del delito. Se le define como aquello contrario al derecho; el examen de este elemento se traduce en el hecho de verificar que la conducta típica realizada no este amparada por el derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurídico, estas son las causales de justificación o justificantes. Para descartar la antijuridicidad de la conducta recurrimos al Art. 20 del Código Penal, que recoge las causas de justificación. Es así que en el delito de patrocinio ilegal es posible justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorización del superior jerárquico, aunque es polémica su aceptación. Los mismos que podrían estar contemplados en los incisos 9 y 10 del art. 20 del C.P.

“El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones” (Inc. 9 Art 20 CP).

“El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición” (Inc. 9 Art 20 CP).

3. CULPABILIDAD

Para determinar la culpabilidad en el delito de patrocinio ilegal, debemos de partir de lo afirmado en líneas anteriores, al señalar que el sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, actúa conociendo que tiene impedimento de patrocinar intereses de particulares, no obstante, voluntariamente, desarrolla la conducta que sabe bien está prohibida. Es un delito de comisión solo por medio de dolo directo; en tal sentido el reproche estará orientado al sujeto (funcionario o servidor público) que ha realizado una conducta típica y antijurídica, porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse en una forma ajustada a derecho. Concluyendo entonces que no sería posible la concurrencia de presupuestos de inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la imposibilidad de exigir una conducta ajustada a derecho.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PORTOCARRERO HIDALGO, J. (1995). Delitos contra la administración pública (2 edicióned.). Lima: Editorial jurídica Portocarrero.

ROJAS VARGAS, F. (2003). Delitos contra la administración pública (3, reimpresa ed.). Lima: Editora Jurídica Grijley.

SALINAS SICCHA, R. (2008). Delitos contra la administración pública. Lima: Editora Jurídica Grijley.

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