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Análisis 6Las tecnologías de la información y la comunicación y la

libertad de expresión, retos y perspectivas para el Ecuador

Por: Andrés Martínez M.

Derecho Constitucional 18Sectarismo, razón y derecho

Por: Luis Narváez R.

Invitada 32El derecho a la no autoincriminación desde la visión intercultural

Por: Sandra Melo Marín

Derecho Comparado 42Derecho de los consumidores

“¿Qué entendemos por relación de consumo?”

(Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor)

II Parte

Por: Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky (FORES)

Derecho, sociedad y cultura 47“Decíamos ayer...”

Por: Ernesto Albán Gómez

Perfil 48Dr. Andrés F. Córdova

Reflexiones 62Los contratos de servicios ocasionales

Por: Ángel Torres M.

Destacamos 72Agosto 2011

Didáctica 74Los inversionistas

Contenido

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Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte y diseño:Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Directora: Eugenia Silva G.

A la Dirección El artículo del Doctor Ramiro Ávila Santamaría, catedrático universi-tario, sobre “cambio de personas para cambiar la Justicia”, publica-do en el No. 62 de la Revista No-vedades Jurídicas, es totalmente

aplicable a la realidad que estamos viviendo. Sin embargo debería preguntarse si se van a respetar los derechos de todos los funcionarios judiciales de carrera que por largos años han venido prestando su colaboración a veces en condiciones precarias, con el fin de atender los requerimientos de justicia en este país. Mu-chos funcionarios hemos contribuido incluso con materiales y equipos para poder solventar el despacho de causas. ¿Todos esos sacrificios, serán considerados al momento de las evalua-ciones?.

Atentamente,Juan Pablo N.

Señores Novedades Jurídicas: He revisado con mucha satisfac-ción el perfil de este número 62 donde se destaca la labor y que-hacer del Doctor Jorge Machado

Cevallos, Notario Primero del Cantón Quito. Volví a vivir los recuerdos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica donde contamos con distingui-dos maestros que nos formaron. Es digno de destacar la labor que el Dr. Machado ha realizado tanto en su ámbito profesional del Derecho y la cátedra, cuanto su entrega en la dirigencia deportiva.

Saludos,

Víctor Llerena.

Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

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Carta EditorialEn los últimos meses el tema de las libertades y, sobre todo, la libertad de expresión, ha sido tra-tado en múltiples foros y desde variadas ópticas. Por esta razón publicamos en esta edición un tra-bajo novedoso y de interés en la sección Análi-sis, realizado por el catedrático cuencano Doctor Andrés Martínez Moscoso sobre “las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) y la libertad de expresión, retos y perspectivas para el Ecuador”. Concluye el autor de este artículo en la necesidad de contar con un instrumento que regule en forma ética la actuación y desarrollo de los profesionales de la comunicación a la hora de informar a la sociedad, para que lleguen a consti-tuirse en uno de los pilares básicos sobre los que descanse la democracia. El distinguido diplomático y docente universita-rio, Doctor Luis Narváez Rivadeneira, refierién-dose a un artículo publicado el año pasado en Novedades Jurídicas, por el Doctor Carlos Castro Riera, quien reflexionó en torno a la aplicación de la nueva Constitución, nos habla de “sectaris-mo, razón y derecho”. Realiza un resumen de los principales hechos que condujeron a adoptar la nueva Carta Política y lo hace con fundamento en las ciencias jurídica y política, así como a la apli-cación del Neoconstitucionalismo en el Ecuador. Hacia el final del ensayo y con una cita, reflexiona que “no existe una Constitución perfecta, tampo-co existe una ley o norma que no genere resisten-cia por lo que manda, prohíba o permita; pero si existen preceptos legales que se ajustan a las exi-gencias sociales… y se proyectan hacia el futuro en busca de garantizar su permanencia”. Nuestra invitada, la Doctora Sandra Melo Marín, cuestiona si existe o no en la justicia indígena el derecho a la no autoincriminación conocido en la justicia occidental. Desarrolla el tema en su artículo “ el derecho a la no autoincriminación desde la visión intercultural”.

La segunda parte del Dere-cho de los consumidores, ¿“qué entendemos por re-lación de consumo? Y su relación con la ley de de-fensa del consumidor”, es abordado por los profeso-res Paula Castro, Raúl Farías y Nora Cherñavsky, en la sección Derecho Compa-rado. Así, FORES, prestigio-sa ONG argentina, completa su colaboración en este número. El Doctor Angel Torres Maldonado se refiere en la sección Reflexiones a un tema debatido “los con-tratos de servicios ocasionales”. Realiza un análi-sis muy ordenado con antecedentes, normativa aplicable, jurisprudencia y conclusiones. Sin em-bargo, invita al lector y a los jueces a determinar cómo resolver la situación jurídica de aquellas personas que fueron reincorporadas por orden de jueces constitucionales en relación con lo que establece la Ley Orgánica del Servicio Público. En nuestra sección de Perfil, se ha investigado la vida y obra de un notable personaje, político destacado, maestro y profesional de gran valía, el Doctor Andrés Fernández de Córdova Nieto, quien alcanzó la Presidencia de la República por sucesión constitucional. Se destacó presidiendo la Cámara de Diputados; fue Ministro de Gobier-no; Obras Públicas; Agricultura y Minas. Varias ve-ces Diputado y Senador por Cañar y Azuay. Ilus-tró con su cátedra y sus obras. Fue además un hombre de grandes talentos: escritura, música, fotografía, deporte. El amor a la Patria y a la con-dición humana inspiraron todos sus actos.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Análisis

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Resumen: Las nuevas tecnologías han introducido grandes cambios dentro de la humanidad y uno que sobresale es la comunicación, convirtiendo a la sociedad a momentos en mecánica y deshumanizante, es ahí donde las polí-ticas públicas deben orientar a la con-secución del bien común y a la defensa a ultranza de la libertad en todas sus formas y expresiones.

La libertad de expresión en el marco de una realidad global de la información conlleva con inmi-nencia el abordaje de las nuevas tecnologías y su necesaria ade-cuación con los sistemas de de-recho, que en el caso ecuatoria-no luego de la Constitución del 2008 ha dejado abiertos algunos nodos conflictivos que hasta la fecha son insalvables entre me-dios y gobierno.

Palabras clave: libertad de expresión, Tecnologías de la Información y la Co-municación, TIC, Ecuador.

1.Situación de las TIC en el Ecuador

Resulta difícil comprender como en un país en vías de desarrollo los equipos tecnológicos que priman en el hogar son la televisión y el teléfono móvil, el segundo con una presencia cercana al 80% en los hogares ecuatorianos. Mien-tras que solo el 27%i de la población tiene un computador en casa, situación que pone en manifiesto una alta desigual-dad en recursos y oportunidades.

Para tener una radiografía real y objetiva de la situación de las Tecnologías de la Información y Comunicación, TIC, en el Ecua-dor, es necesario comprender el entorno urbano y rural, así como destacar la falta de una acertada política pública destinada a eli-minar la brecha digital.

Si bien es cierto quienes venimos de la Academia en ocasiones ya sea por nuestras investigaciones, estudio en lí-nea y por comunicación con nuestros pares académicos en distintos lugares

Estudios de Pregrado en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Azuay, distinción “Suma Cum Laude”; Maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá, España. Practicante Ministerio del Interior de España. Becario del Programa Becas Líder de realidad social y española.

Abogado de la Corporación Financiera Nacional y Secretario General de ETAPA EP Cuenca. (2008-2011). Profesor de Derecho Internacional Público de la Duale Hochschule, DHLA, y Asesor Legal de Recursos Humanos de la Universidad de Cuenca; en la Universidad del Azuay de Filosofía del Derecho, Propiedad Intelectual y Derecho Internacional Público y Coordinador de la Especialización en Derecho Constitucional. Presidente de la Asociación de Ex Becarios de España en Cuenca. Publicaciones: columnista de Diario El Mercurio; Libro “La libertad de expresión en la nueva sociedad de la información”; Revista Coloquio de la Universidad del Azuay; “Derecho y Nuevas Tecnologías”, próxima a publicación.

Andrés Martínez M.

Las tecnologías de la información y la comunicación y la

libertad de expresión, retos y perspectivas para el Ecuador

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en el mundo, tenemos una falsa percepción del verdadero acceso que tienen las Nuevas Tecno-logías en el Ecuador.

Por ello resulta importante analizar las cifras que destacan un aumento del uso de internet en los últimos años sobre todo a nivel de los hogares, gra-cias a un proceso de masificación de la banda ancha desde las empresas de te-lecomunicaciones públicas y privadas, incrementando velocidades y disminu-yendo costos, sin embargo, como ha sucedido en otros países de la región el reto no se limita simplemente a la conectividad, sino que a esto debemos sumar tanto la noción de internet equi-pado y desarrollo de contenidos para la Red.

Según los datos del Instituto Nacional de Esta-dísticas y Censos, INEC, y el Ministerio de Tele-comunicaciones y Sociedad de la Información, MINTEL, cerca de la mitad de los ecuatorianos usa la Internet por lo menos una vez al día, pese a ello preocupa el hecho que no optimiza-mos toda la información que la Red nos ofrece, pues nos limitamos a la utilización de Internet para acceder a redes sociales, juegos, videos o pornografía. Suena duro, sin embargo, des-perdiciamos la mayor parte de nuestro tiempo frente al computador dedicándonos a estas ac-tividades.

A nivel internacional el fenómeno persiste, pues cerca del 8% de las empresas ha tenido problemas disciplinarios con un empleado por hacer un uso inadecuado de internet.

Frente a esto existen interesantes trabajos aca-démicos que se han concretado en ambiciosos proyectos para reducir la brecha digital, como lo planteado por Nicholas Negroponte, a través del programa “One Laptop per Child” ii, un com-putador por niño, el cual se ha abierto paso en países poco desarrollados.

Así en Uruguay con el plan “Conectividad Edu-cativa de Informática Básica para el Aprendizaje en Línea”, CEIBALiii , el gobierno pone en prácti-ca el principio básico en la educación, esto es democratización del conocimiento, todo ello a través de igualdad de oportunidades entre los niños, dotando de un computador portátil con conexión a Internet a cada niño y maestro de los centros educativos públicos, permitiéndo-les de esta manera acceder a la sociedad de la información y el conocimiento.

Con una visión pedagógica distinta, no se trata simplemente de un elemento integrador y de acceso a información para el aula, sino para el centro escolar y para la interacción en el núcleo familiar, situación que contribuye a multiplicar el potencial de acceso a contenidos no solo para el niño, sino para su familia.

Esta iniciativa exitosa se ha reproducido en otros países con proyectos tales como: “Maga-llanes” en Portugal y “Canaima” en Venezuela, respectivamente, y en Ecuador el MINTEL y el Ministerio de Educación, implantan un proyec-to piloto de este tipo en las ciudades de Cuen-ca y La Libertad.

Pese a ello aún es preocupante el uso de las TIC aplicadas a la educación, pues las cifras se man-tienen inalterables en casi media década, pues tan solo el 40% de la población utiliza internet con objetivos de educación y aprendizaje.

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A nivel país las provincias que destacan en acceso a internet son Pichincha y sorprendentemente Azuay, con el 17% gracias a los porcentajes de conectivi-dad de la ciudad de Cuenca, mientras que el resto del territorio mantiene ni-veles por debajo del 10% que realmen-te preocupan.

Claro está que el equipamiento que las TIC ofre-cen respecto a la telefonía móvil realmente lla-ma la atención, con índices que bordean el 70% de la población, concentrando su uso en jóve-nes profesionales, trabajadores y ejecutivos de 25 a 35 años de sexo masculino. Así como una sola operadora maneja ya el 70% del mercado, sin que hasta la fecha su posición como opera-dor dominante sea regulada por ninguna legis-lación pro consumidor.

2. La Libertad de Expresión más que un simple derecho

Las sociedades han tenido que evolucionar y pasar por diferentes períodos en los cuales tan-to pensadores y filósofos a través de sus teorías fueron eliminando los dogmas que aquejaban a la comunidad, en base a ideas de tolerancia, respeto al criterio ajeno y el sometimiento al ejercicio de la razón, gracias a esto se alcanzó la implantación de cimientos sólidos respecto a la libertad de expresión.

Por ello este derecho ha sido tomado como elemento esencial de la dignidad del ser hu-mano, y en consecuencia su protección es fundamental, sobre todo en momentos en los cuales la intolerancia y la insensatez de algunos gobiernos pretenden arrebatar por medio de la

fuerza muchas conquistas respecto a derechos fundamentales alcanzadas por la humanidad a través de los tiempos.

La protección de esta libertad surge en respuesta a situaciones concretas por las cuales atravesaba la humanidad, tanto la Magna Charta o The Bill of Rigths, solucionaron problemas por los cuales la sociedad se encontraba con-vulsionada, y fue el derecho que llegó a ser un vínculo racional, canalizando las necesidades de los individuos y po-niéndolos en contraposición de los in-tereses de terceros, otorgando solucio-nes a través de instrumentos jurídicos, los mismos que posteriormente fueron usados para la protección y garantía de otros derechos, como fue el caso de la libertad de expresión.

Por lo que en la actualidad resulta conveniente utilizar esta fórmula frente al reto que suponen las Nuevas Tecnologías y las TIC, a fin de que los avances tecnológicos no mermen las liberta-des, sino por el contrario nos podamos apoyar en las mismas a fin de lograr una mayor cober-tura de los derechos y en consecuencia impor-tantes beneficios para la ciudadanía.

El artículo 191 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 reconoce la libertad de expresión como derecho funda-mental, por lo que gran parte de los estados ha recogido el mismo en sus ordenamientos jurí-dicos2, entendido como un medio para la libre difusión de las ideas del individuo.

1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

2 Ecuador. Constitución – 2008. Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a: 1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior. 2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información.

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Análisis

La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en su artículo 133 se refiere a la pro-tección de este derecho, así también es amplia la doctrina y jurisprudencia que ha emitido la Comisión y la Corte, respectivamente, pues América fue uno de los continentes donde este derecho se encontraba más desprotegido, pues los regímenes dictatoriales americanos restrin-gieron sobre todo este tipo de libertades, razón por la cual este derecho fundamental es consi-derado como la piedra angular de la sociedad democrática latinoamericana.

Por lo que la libertad de expresión de ser en-tendida como el derecho de todos a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento, con una dimensión individual, que se relaciona con la afinidad de la persona, situación que es corroborada por Dworkin:

El derecho a la libertad de expresión deri-va de la idea de la dignidad de la persona humana y de su derecho a un trato que no desmerezca de esa dignidad. Un hombre a quien se le impide o dificulta la comunica-ción libre es tratado indignamente y vejado en su auténtica condición como ser comuni-cativo y locuaz, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritualiv .

Y una dimensión política que liga a la libertad de expresión con los sistemas democráticos, que hacen que su presencia sea imprescindible, ya que gracias a esta se pretende garantizar una transparencia y responsabilidad política, caso contrario se reprimiría la libertad de pensamien-to llegando a mutilar a la libertad de expresión.

El profesor Modesto Saavedra realiza un esque-ma al respecto:

….en primer lugar es un derecho de liber-tad, pero también es un derecho de par-ticipación. Tiene, en principio, un sentido puramente negativo (como libertad de, o independencia), pero no se agota en él, sino que le es consustancial el sentido po-sitivo de la libertad, la libertad entendida como participación en los asuntos públi-cos…

… La libertad en sentido negativo consiste para el individuo en verse libre de la inter-vención de poderes ajenos, de tal forma que pueda decidir según su propio criterio. Al Estado le corresponde según eso la obli-gación de dejar que el individuo actúe. La libertad de expresión, en este sentido ne-gativo, se traduce en un derecho subjetivo (o más bien en una serie de derechos subje-tivos: a hablar, a escribir, a fundar y poseer la propiedad de un periódico, a emitir por radio y televisión y a financiar la empresa correspondiente como desee...)…

…Ahora bien, la libertad de expresión tie-ne también un sentido positivo, como con-dición necesaria para participar en un pro-ceso de debate y deliberación en el que se encauza y se controla democráticamente el poder….

… Es su contribución a la formación de la opinión pública lo que dota a la libertad de expresión de su sentido más pleno4 …

3 Convención Americana sobre Derechos Humanos 1969. Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

4 M. SAAVEDRA, Lección para el programa del máster on-line de la Universidad de La Coruña sobre “Derechos Fundamentales y Sistema de Garantías”, curso 2004-2005.

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Con respecto al bien jurídico que protege la libertad de expresión, se refiere a cualquier tipo de interferencia por parte del ente estatal, para garantizar así la libre creación y posterior difusión de ideas, asegurando de esta manera la existencia de una sociedad con primacía de una opinión pública libre, esto es la expresión y difusión de las ideas, pensamientos y opinio-nes de los individuos a través de cualquier me-dio, mientras que la libertad de información se refiere a comunicar o recibir información veraz sobre determinados hechos.

Recapitulando podríamos afirmar que el dere-cho a la libertad de expresión tiene una doble

faceta: una negativa, respecto a la no interven-ción por parte de las instituciones estatales; y la otra de carácter positiva, esto es la posibilidad de los ciudadanos a emitir libremente sus opi-niones a través de cualquier mediov.

El desarrollo de la sociedad ha sumado otros fac-tores que son objeto de protección y que en el caso ecuatoriano se reflejan en la norma consti-tucional5, tales como expresiones de odio (deni-gración de los valores y dignidad de las víctimas y sus grupos), pornografía6 (reducción de la mu-jer a objeto sexual, generando violencia contra estas) y financiamiento de campañas electorales (fundamentos de igualdad política y lucha con-

5 Constitución Ecuador 2008: “Art. 19.- La ley regulará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación, y fomentará la creación de espacios para la difusión de la producción nacional independiente. Se prohíbe la emisión de publicidad que induzca a la violencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que atente contra los derechos.

6 Caso Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)

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tra la corrupción), situaciones que en Estados Unidos a través de interesantes sentencias de la Corte Suprema han dejado precedente respecto a la libertad de expresión, donde prevalece las libertades garantizadas en la primera enmienda de la Constitución Americana.

Famosa es la opinión consultiva “Co-legiación Obligatoria de Periodistas”, emitida por la Corte Interamericana de Derecho Humanos el 13 de Noviembre de 1985, ya que gracias a este pronun-ciamiento se establece un importante aporte a la doctrina de la libertad de expresión, sobre todo en lo que concier-ne al principio de “necesidad” (impor-tancia de difundir ideas e información, así como de recibirlas). Así también

concreta el principio de la “dimensión individual y social” de la libertad de expresión, recalcando que la expresión y la difusión del pensamiento son indi-visibles.

Mientras que la sentencia “Ivcher Bronstein vs. Perú”, de 6 de Febrero de 2001, que versa sobre un peruano nacionalizado, propietario de más del 54% del Canal 2, opositor al gobierno de Fujimori, quien fue ilegalmente privado de ser el principal de dicho medio de comunicación, solamente por la línea editorial que manejaba. Los magistrados al respecto, analizaron la si-tuación y consideran que el restringir la posibi-lidad de divulgar (retirarle sus derechos sobre Canal 2), es directamente un límite a expresarse libremente, y sobre todo resalta el papel de los medios de comunicación, pues consideran que

Análisis

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estos son los verdaderos instrumentos de la libertad de expresión dentro de una sociedad democrática, reiterando la pluralidad y objeti-vidad que debe primar en ellos.

Por ello en el caso de la libertad de prensa esta se encuentra representada a través de los me-dios impresos, radiales, televisivos, soportes web, etc., los cuales buscan el desarrollo de una sociedad democrática sin ataduras, ni morda-zas, donde prime el respeto al criterio del indi-viduo.

En el caso ecuatoriano, luego de la Constitución del 2008 hemos atrave-sado un complicado período de tran-sición, que obligaba al legislativo a expedir una Ley de Comunicación, con-forme lo establece el numeral cuarto, de la disposición transitoria primera, sin que los grupos políticos hayan lo-grado un acuerdo unánime respecto a la norma, con una construcción jurídica que garantice la independencia y obje-tividad de los medios, evitando caer en la creación de leyes mordazas que lo único que hacen es limitar las liberta-des del individuo.

Pese a ello, al no alcanzar un acuerdo, a iniciati-va del Ejecutivo en el mes de mayo del presente año, se realizó una Consulta Popular que bus-caba entre otras cosas consultar a la población respecto a la expedición de la Ley de Comuni-cación que cree un Consejo de Regulación de contenidos, situación que como explicamos en el párrafo anterior ya se encontraba dispuesta en la propia norma constitucional, razón por la cual no se justificaba dicha pregunta, la cual es claro tenía un propósito netamente legislativo, salvo que en base a la misma y luego de ven-cer en los comicios se quiera rebasar los límites constitucionales ya establecidos.

Peligroso sería que se pretenda replicar situa-ciones que suceden en otros países donde las políticas de apoyo para periodistas es limita-da a la hora de protegerlos en el desarrollo de sus actividades. Llama la atención que sea una constante el planteamiento de demandas con-tra escritores e investigadores periodísticos, así también la suspensión de publicaciones e incluso que se trabaje en legislaciones que pre-tendan limitar severamente el acceso a conte-nidos en plataformas Web 2.0.

Por lo que el reto tanto para la libertad de ex-presión y de prensa son grandes y nada fáciles de afrontar frente a la intolerancia, la irraciona-lidad y fanatismo, por ello hace falta que pe-riodistas y ciudadanos aprovechen las nuevas herramientas que ofrecen las Tecnologías de la Información y la Comunicación y que las uti-licen a favor de la libertad, la democracia y la dignidad humana.

3. Las TIC en el Siglo XXI como apoyo a la liber-tad de expresión y la democracia

Quienes nos sentimos parte de la generación “Y”, pasamos las tres cuartas partes de nuestro tiempo conectados a la Red, ya sea desde el computador portátil o desde el “Smartphone”.

Poco a poco quedan en desuso los tradiciona-les mensajes de texto de las operadoras de te-lefonía móvil, según lo indica el informe de la Sociedad de la Información en España el servi-cio que más ha crecido en el último año son las redes sociales, fenómeno que se reproduce en nuestro país guardando las distancias del caso.

Es interesante analizar que quienes fueron asi-duos usuarios de los SMS ahora optan por re-des sociales como Facebook, Twitter, My Space o hi5, no solo por los costos que estos represen-tan sino sobre todo por la capacidad de incluir fotografías, videos y otros elementos que los vuelven más atractivos para jóvenes y adultos.

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Análisis

Además llama la atención la disminución del uso del correo electrónico el cual está siendo absorbido por las redes sociales, así también como cada vez los foros y blogs quedan en desuso debido al crecimiento de Twitter, el cual nos permite generar debates así como nos po-sibilita crear nuestras publicaciones en tan solo 140 caracteres.

A nivel mundial ya son más de 500 millones los usuarios de Facebook y 190 millones en Twitter, respectivamente. Quienes en no más de 140 ca-racteres, proveen información en tiempo real, la misma que es compartida con millones de personas alrededor del mundo que descubren minuto a minuto, que es lo que está pasando.

Como sabemos el poder de Twitter está en las personas a las que uno sigue, pues es funda-mental seguir a usuarios que generan informa-ción relevante, así también debemos ser críti-cos y cautelosos generando autodepuración y dejando de lado el posible fraude de conteni-dos entre las cuentas de esta red social.

En el terremoto de Haití, así como en Chile la mayor parte de periodistas se hizo la pregunta, ¿a qué usuario debo seguir?, y de esta manera en línea los cibernautas valoraban la informa-ción y recomendaban seguir a X o Y; por lo que con este tipo alternativo de información, auto-ridades y organismos de control pueden actuar de una manera más efectiva, en tiempo real, sin esperar las publicaciones tradicionales a las que estábamos acostumbrados.

Sin embargo, las TIC también han generado polémica, tal es el caso de Estados Unidos de América, que meses atrás tuvo que atravesar por uno de los momentos más difíciles de su historia, con el escándalo de Wikileaks, compa-rable solo con el famoso escándalo de “Water-gate”.

La información puso en evidencia acciones y maniobras que el gobierno realizaba a través de sus diplomáticos para espiar a importantes organismos internacionales como Naciones Unidas. Inmiscuyéndose en correos electróni-cos, llamadas telefónicas, entre otros.

El mundo tuvo a disposición toda la informa-ción en cinco de los diarios más importantes del planeta, filtración de documentos que lle-gó gracias a un soldado norteamericano, Man-ning, quien desde su puesto en Bagdad du-rante días pudo evadir los filtros de seguridad con un CD regrabable, en el cual grabó miles de documentos clasificados del Departamen-to de Estado, los cuales luego se encargaría de enviarlos a Julian Assange y en consecuencia fueron difundidos por Wikileaks.

Pese a ello los estados en base a estas nuevas herramientas también logran romper la barrera burocrática que los aisló por años de los ciuda-danos, gracias a los aportes del gobierno elec-trónico que permite realizar gestiones con efi-cacia, transparencia, eficiencia, gracias al fuerte apoyo de las plataformas que en la actualidad brindan las TIC.

En Ecuador, se ha generado algunos acerca-mientos a esta situación con procesos que son posibles gracias a un cambio en la concepción del modelo de Estado, pensando en uno que se define como “Constitucional de Derechos”, y que llega luego de una larga evolución.

En este contexto la democratización de la infor-mación y el impacto de las TIC en los últimos años demuestran que estos han dejado de ser un servicio exclusivo y suntuario, un interesan-te caso en el que se da el cumplimiento de los principios constitucionales es el Portal de Com-pras Públicas7, con un cambio de concepción del marco espacial y temporal tradicional, con-

7 http://www.incop.gob.ec

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siguiendo mayor accesibilidad y rapidez a la información a un menor costo.

El gobierno electrónico debe posicionarse como ese puente entre el Estado (Institucio-nes Públicas) y la Sociedad (ciudadanos), don-de las barreras se eliminen y los servidores pú-blicos cumplan con su vocación de servicio y compromiso con la ciudadanía.

Así también los políticos como acto-res fundamentales de este proceso también buscan mayor cercanía con sus votantes, sobre todo durante las campañas electorales, para ello a tra-vés de todos los mecanismos inten-tan establecer vínculos fuertes con sus electores y en los últimos tiempos Twitter ha sido la red social escogida para escuchar propuestas y generar mayor cercanía entre candidatos y ciu-dadanos.

A través de esta herramienta los políticos opi-nan sobre la gobernabilidad, cuentan sus ac-tividades diarias tanto oficiales como privadas y sobre todo se comunican de manera directa con los ciudadanos obteniendo resultados de transparencia y cercanía.

La rapidez de esta red social permite romper aquellas barreras a las que la vieja política estuvo acostumbrada de ensalzar a la autoridad o al candidato, generando comunicación horizontal y veloz, sin embargo, el problema sur-ge cuando nuestro político 2.0 no es recíproco y demora su respuesta o no aclara dudas a través de la red.

Las cuentas de políticos internacionales como @BarackObama, @chavezcandanga (Hugo

Chávez), @FelipeCalderon, son manejados por terceros, situación que en el caso del presi-dente estadounidense causó decepción entre los ciudadanos, pues se desvirtuaban los be-neficios de las redes sociales.

A nivel nacional aún queda mucho por hacer respecto al uso del micro-blogging, lastimosamente la mayor parte de los políticos lo usan para comunicarse durante su campaña electoral, sin embargo, ya existen políticos 2.0 que a través de las re-des sociales pretenden mejorar su gestión con interacción y aporte conjunto con los ciudadanos. Usán-dola como una herramienta efectiva de participación ciudadana, cercana y en tiempo real.

Sin embargo, los regímenes autoritarios han visto en las redes sociales un peligro para su imposición e intolerancia pues poco a poco estas fueron tomadas como bastiones de la oposición para hacer denuncias, convocar a plantones, entre otras manifestaciones de re-clamo y reivindicación.

El absorber el poder y controlar la mayor parte de los medios es la obsesión de todo líder autocrático, con la consecuente limita-ción a la libertad de expresión y al acceso a difundir los pensamientos de los ciudada-nos que son como ya dijimos anteriormen-te, pilares fundamentales de todo régimen democrático.

Merece destacar que el ser humano ha adapta-do sus creaciones y las ha puesto a su servicio en todas las áreas, y en el caso de la educación el contar con las TIC, ha permitido desarrollar herramientas para la educación presencial, a distancia o virtual.

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Análisis

En este momento no existe pretexto para es-tar desconectado del entorno académico, con ello podemos mantener una interesante di-námica entre profesores y alumnos, pues con estos medios logramos que el conocimiento sea generado de manera compartida, ahora la tarea de educadores y educandos consiste en desarrollar un valor agregado, el cual se tra-duzca en desarrollo.

Para Francisco Salgado Arteaga al re-ferirse a la relación entre la Educa-ción Superior y la Red, indica que en la actual sociedad que denominamos de la información, el factor funda-mental siempre será el conocimiento, por ello el papel de las universidades cobra fuerza, así como su constante

evaluación y autodepuración, pues de estas depende la consecución de muchos objetivos que la comunidad anhela.

Es fundamental avanzar hacia modelos de comunidades virtuales de aprendizaje, en las cuales transformemos completamente el paradigma educativo, con la movilización de recursos a disposición de la educación y de la formación de calidad para todos, plasmando así la tan ansiada igualdad educativa, en la cual sociedad, familia y entorno sean también partícipes de esa “docencia”.

4. Retos y perspectivas para Ecuador

Asistimos a una nueva etapa en nuestras vi-das, en la cual los códigos en las relaciones han variado, la privacidad está puesta en duda, y

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ahora es más fácil iniciar o terminar una rela-ción mediante un mensaje de texto, o cometer adulterio frente a una WebCam.

A nivel país el reto que tenemos frente al ade-cuado uso de las TIC es grande, y debe funda-mentarse sobre todo para consolidar los pro-cesos democráticos, educativos y en materia de seguridad ciudadana.

Siguiendo el ejemplo de las “Redvoluciones” en el norte de África, los regímenes autocrá-ticos en su lucha por acumular más poder pueden llegar a limitar y censurar la comu-nicación tradicional, sin embargo, las nuevas plataformas y las TIC fueron herramientas apropiadas para alcanzar estos cambios a través de la Red, la cual se hizo vía Twitter, Youtube y Facebook.

La Red se constituye como una fuente de apo-yo a la democracia del Siglo XXI, pues pone en manos de los ciudadanos la información ge-nerada minuto a minuto, para que sea utiliza-da, difundida y valorada.

El ciudadano poco a poco pone a su disposi-ción herramientas tecnológicas que en mo-mentos contribuyen a defender y ejercer sus derechos, en particular el uso de las redes sociales para reivindicar la libertad de expre-sión.

Es hora de utilizar las plataformas que nos ofrece la telefonía fija por ejemplo con fines de prevención y seguridad, puesto que es común que niños, jóve-nes y adultos gasten importantes can-tidades de dinero enviando mensajes de texto con motivos intrascendentes, situación que podría verse aprove-chada para generar una dinámica que busque denunciar delitos por esta vía, dar aviso del cometimiento de una in-

fracción a la Unidad Policial Comuni-taria, UPC, más cercana lo cual podría ser inmediatamente geolocalizado por los organismos de seguridad y actuar de una manera ágil y efectiva, evitan-do congestionamiento en las centrales de emergencia.

Además es necesario un trabajo conjunto con las empresas públicas y privadas que nos ofre-cen los servicios de telefonía, internet, trasmi-sión de datos para que dentro de su política de responsabilidad social proyecten su actua-ción a temas de seguridad ciudadana, que in-teresante sería que cada barrio o cuadra cuente con un punto de “pánico” instalado en un poste y que este active la alarma tanto al barrio, así como de aviso inmediato al UPC. O quizás la instalación de cámaras de video vigilancia de fabricación casera en los postes de cada barrio, los cuales a través de un enlace de internet pue-dan trasmitir en línea todo lo que sucede en la zona ya sea al UPC o al centro de monitoreo de seguridad cantonal.

Es importante señalar que las herra-mientas que nos brindan las nuevas tecnologías como la Web 2.0, Face-book o Twitter, también tienen sus límites y la normativa jurídica de los estados deben aplicarse también en este tipo de plataformas, sobre todo respecto al respeto de la intimidad e imagen de las personas, bajo la pre-misa que la libertad de expresión, no da derecho a insultar.

Para ello contar con un instrumento que otor-gue lineamientos éticos para la autorregula-ción por parte de los profesionales de la co-municación a la hora de informar a la sociedad resulta fundamental al ser el pilar básico sobre el cual descansa la democracia de un Estado

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Análisis

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iv R. DWORKIN, Deliberative democracy and human rights, Barcelona 2004, p. 75.

v E. GUERRERO, Límites y excepciones del Derecho de Autor en el entorno digital, Quito 2006, pp. 33-36.

Derecho Constitucional

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En lenguaje recurrente, muchos son los comentaristas, especialistas o no, que desde la génesis, nacimiento y puesta en vigencia de la Constitución de Mon-tecristi, la siguen denostando, sin pau-sa alguna. Las glosas –y hasta las cen-suras- no sólo se dirigen a la extensión de la misma, sino que penetran en la estructura y, no faltaba más, en el con-tenido del articulado. En esta ocasión la parva de escritos es grande (afortu-nadamente) en contraste con el escaso material de los procesos observados en el pasado histórico que dio nacimien-to a las diecinueve Cartas Políticas que precedieran a la actual. Hoy tenemos a nuestro alcance material cotidiano con abundante retórica maniqueísta, con muchas pinceladas sectarias, y con abi-garrado dogmatismo legalista. Pocos, en verdad, escapan a esa oferta dicen-te.

El 20 de octubre se registraron los pri-meros “Dos años de (la) nueva Cons-titución”, a cuya memoria –con ese tí-tulo- acudiera el doctor Carlos Castro Riera, con una brillante “reflexión jurí-

dica política en torno a (la) aplicación” de la flamante Carta Política, a través del artículo suyo reproducido en la revista mensual “Novedades Jurídicas”, núme-ro 54, correspondiente a diciembre de 2010.

El autor, magistralmente, en bre-ves líneas trazadas con filigrana sapiente, nos describe el con-texto y burila el entorno de la naciente vigésima Constitución, que acompaña al período repu-blicano de nuestro país, desde que este recibiera formalmente el apelativo de Ecuador.

Esta referencia me permite cavilar en el inasible valor de la ciencia, del conoci-miento, que sin pretensiones de alcan-zar la verdad absoluta, con rigor y obje-tividad busca aproximarse a la realidad ontológica. Así, ineludiblemente, debo regresar a las simientes de la Ilustración, a las raíces de la filosofía racionalista y empirista del siglo XVIII, en cuya médu-

Doctor en Jurisprudencia y Abo-gado de los Tribunales de Justicia; Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Central del Ecuador Especialización: Instituto de Derecho Internacional (U. Central del Ecuador). Rector de la Universidad del Pací-fico – Escuela de Negocios (Sede Quito) Junio 2005 – Abril 2007.

Docente de la Universidad Central del Ecuador; PUCE; Universidad Católica de Santo Domingo y Universidad Autónoma de Santo Domingo (República Dominicana); Instituto Tecnológico de Santo Domingo (INTEC); Universidad Internacional SEK.- Facultad de Ciencias Jurídicas; Profesor Honoris Causa de la Universidad Católica de Santo Domingo, República Dominicana; Profesor Honoris Causa de la Universidad Ricardo Palma de Lima, República del Perú.

Embajador de Carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano: Paraguay; Alemania; Bolivia; República Dominicana; Haití y Perú; Subse-cretario de Asuntos Económicos, Asesor y Director General en diversas áreas del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Asesor y Jefe de Despacho del Ministro de Finanzas del Ecuador.Autor de numerosas publicaciones.

Luis Narváez R.

Sectarismo, razón y derecho

Derecho Constitucional

1919

la está el predominio de la razón, sustentada en la experiencia como método de análisis e investigación para descubrir las leyes naturales y formular las normas positivistas.

No puedo dejar de lado, al unísono de esta pa-rrafada, la trascendencia de la historia, que “en su definición más simple, (es) el relato escrito, fidedigno y sistemático de los hechos huma-nos… Ella no puede evadir la realidad de que el hombre –cuyas acciones relata- es un ser con imaginación, voluntad y decisión. Esto restrin-ge los espacios del fatalismo o de la casualidad en los procesos históricos”1. Es que, si quere-mos proceder con rigor intelectual –más aún, académico- debemos ser severos con nosotros mismos; no podemos ni debemos desatender los hechos humanos, la fragua donde se co-cen las propuestas de la convivencia colectiva: del pacto social. De allí devienen, con linderos propios, el historicismo, vale decir, la importan-cia de la historia en el destino del hombre y la sociedad, y dos grandes cauces disciplinarios: uno, la filosofía de la historia; y, otro, la histo-riografía. Mas, estas disquisiciones mías no van por esa ruta del saber.

Retomemos a Borja. Es categórico: “El punto de partida de todas las demás ciencias es la historia… (es) un punto de vista para comprender e interpre-tar correctamente los acontecimientos humanos”2. Por esa vía, a cambio, ingre-samos al objeto mismo de las ciencias (llámense exactas o biológicas o socia-les e incluso esotéricas), es decir, a la búsqueda de las relaciones de causali-dad entre las cosas, entre los hechos; a

la concepción del mundo en constante movimiento. Estamos, irreversiblemen-te, ante un proceso sempiterno, inaca-bado e inacabable; estamos inmersos “en un proceso de cambio interminable y de transformación”. Bien conocemos, desde entonces, que cada causa produ-ce necesariamente un efecto… y este se convierte en causa, para esta luego transformarse en el efecto subsiguien-te… ¡Nada es estático!

Traslademos, ahora, estas reflexiones genéricas hacia las Ciencias Sociales, o sea a aquellos es-tudios de la sociedad como un todo y del hom-bre en función de lo social, estudios por cierto elaborados y estructurados con rigor científico. Sin sectarismos. Sólo entonces advertiremos un amplio abanico de disciplinas imbricadas en lo longitudinal y yuxtapuestas en lo latitudinal. Allí encontraremos a una ciencia de particular interés para este escrito, en el cual pretendo consignar mis comentarios aproximándome a la esencia doctrinaria que sustentó política-mente a la Asamblea de Montecristi y de ese modo explicarnos acerca del blindaje jurídico denominado Constitución de la República del Ecuador: se trata de la Ciencia Política, de esa “disciplina científica que se ocupa de los fenó-menos de la sociedad, de la cultura y del hom-bre en función social”3. Entre quienes dieron a luz a esta Ciencia no podemos dejar de men-cionar a Maquiavelo y Hobbes, y reconocer a los enciclopedistas franceses, quienes hicieron de la política una ciencia social, con una me-todología específica, una terminología propia, una hoja de ruta para la investigación objetiva de los hechos sociales, un laboratorio experi-

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mental con dominio de la razón. No el libelo; tampoco la sirga con maromas intelectuales de deleznable credibilidad dirigidas hacia los no-vatos, parapetándose en el discurso para ocul-tar propósitos sectarios.

Aquí, antes de continuar, cabe una bre-ve digresión acerca de la actividad del hombre. El doctor Homero Izquierdo Muñoz al describir al hombre en socie-dad señala que “La actividad conscien-te del hombre está regulada por dos clases de normas: normas éticas o mo-rales, que le enseñan cómo debe obrar en su vida íntima para que su conducta sea recta, y están controladas por el libre albedrío, por su conciencia, por ese yo que es de su exclusiva responsa-bilidad sin que sean coercitivas; y por normas jurídicas que son aquellas que están dadas por la vida de relación, o sea las normas de derecho con función ordenadora que determinan una con-ducta a seguir dentro de la sociedad”4.

Pues bien, mantengo una severa duda alre-dedor de aquello que supondría el recono-cimiento y la calificación jerarquía científica, regulatoria y coercitiva como características inherentes al “Derecho Político”, que de com-probárselas nos permitiría identificar el nivel de autonomía tanto de su contenido como de su metodología. No obstante la grandeza del pensamiento del maestro Carlos Sánchez Via-monte5, persisto en mi duda. Es que, además, y fundamentalmente, conocemos y admitimos que “El derecho es una ciencia que tiende a descubrir las mejores soluciones normativas con el debido conocimiento de los fenómenos jurídicos”6. El debate acerca del tema está en el escenario. Conviene advertir, en todo caso, que desde el punto de vista académico en el fiel

de la balanza los argumentos se inclinan hacia una renuencia a la aceptación del “derecho po-lítico” como una ciencia normativa, puesto que bien sabemos que el derecho tiene por objeto regular la vida de los hombres y sus relaciones jurídicas; más aún cuando una fuerte corrien-te del pensamiento jurídico proclama que “el derecho es el conjunto de reglas obligatorias que rigen la vida de un grupo humano y deli-mitan la esfera de acción dentro de la cual cada individuo puede ejercer sus facultades sin ser obstado por los demás”7. En tanto que política, aunque difícil de definirla, es reconocida como una ciencia y un arte; como ciencia en cuanto conlleva la categoría de conciliadora de los in-tereses contrarios para dar unidad, en medio de la diversidad, al cuerpo social; y como arte en cuanto se trataría de un conjunto de pro-cedimientos combinados para obtener un resultado de avenimiento social. Digamos de una vez, compartiendo la afirmación de Borja, que el “ámbito de lo político desborda actual e históricamente el ámbito del Estado”. Así, resulta frágil pretender estructurar un sólido sustento en defensa de la existencia del “Dere-cho Político” y someternos a sus dictados. No tengo duda, en cambio, en admitir que se trata de un importante segmento de la Ciencia Po-lítica, con un apelativo que no corresponde a la semántica ni a la naturaleza de las materias presentadas copulativamente.

Me parece que debemos relievar, en este aná-lisis, que asistimos al estadio previo, a aquel instrumentado por la Teoría General del Esta-do, cuya concepción es universal, en tanto “Es el conjunto de conocimientos relativos al Es-tado en su estructura, funciones y realidades actuales”, concepto corregido por el mismo Borja en cuanto llama nuestra atención hacia el pensamiento de los tratadistas alemanes, para quienes a las “realidades actuales” ante-ponen “la trayectoria histórica, las tendencias de su evolución y el más amplio espectro e sus relaciones”8.

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Jiménez de Parga –citado por Borja- se plantea varias cuestiones fundamentales alrededor del “derecho político” y del “derecho constitucional”, para arribar a aseveraciones tales como que las respuestas “no siempre se hallan en los docu-mentos jurídicos básicos”; inclusive, señala –no sin razón- que “en el orden social con frecuencia prevalece lo que ‘de hecho es’ sobre lo que ‘de-bería ser’, de modo que el régimen político de un pueblo se puede conocer más certeramente si se acude a una ‘solución política efectiva’, que resulta de los poderes constitucionales y de los poderes de hecho que operan en el Estado”. Ante esta aseveración, con abnegado realismo, Borja afirma que “la verdadera configuración política de un pueblo no es necesariamente la que aparece en los textos del derecho político, dado que de tejas para abajo hay una serie de factores impuestos por la realidad al margen e incluso en contra de las reglas” 9. Esta, sin perjuicio de la definición antes señalada, per-mite conocer la realidad política en los fenóme-nos relativos al poder, la manera de obtenerlo, de conservarlo o de ejercitarlo. La Ciencia Po-lítica “Nos proporcionará la especulación de la teoría política, tratando de buscar el deber ser del poder (de esa sociedad sometida a un poder político), como también la historia de las ideas políticas, que descubrirán la experiencia o mayor amplitud de conocimiento referido a la teoría de la evolución”10, según Bernaschina; aún más, siguiendo al mismo autor: “… se verá la realidad misma de las instituciones políticas y de los órganos políticos, sin considerar lo que diga el derecho, sino lo que se infiera de la efec-tiva agrupación de los hombres en sus diversas formas políticas…”

Interesa al desarrollo de este escrito precisar otros componentes atinentes a la génesis, naci-miento y puesta en vigencia de la Constitución de Montecristi.

Iniciemos con algunas reflexiones en torno al “soberano”, o sea, respecto a

quien “ejerce o posee la autoridad su-prema e independiente”. Recordemos, con retrospectiva, que el Estado nace cuando el poder, la autoridad que rige las relaciones de ese grupo social, es institucionalizado. Aquellos que sos-tienen la teoría de la personalidad del Estado agregan que éste tiene una vo-luntad superior, independiente de la de los miembros de la comunidad: es el poder del Estado o soberanía. Con el desarrollo del pensamiento político y la consagración normativa del mismo, ad-vertiremos –como señalara Kelsen- que el poder del Estado no es más que un poder jurídico, o sea, la validez del or-denamiento jurídico, y “en cuanto ese poder es la validez del orden jurídico superior, se llama soberanía: el poder supremo”11. La humanidad había dado un giro extraordinario a partir del siglo XVIII con respecto al autoritarismo ab-soluto inherente a la monarquía.

Otro ingrediente substancial en estas disqui-siciones dice relación con los elementos cons-titutivos del Estado, de los cuales pondremos acento en el pueblo. Aquí, inclusive en el con-texto en el que se realizó la Asamblea Constitu-yente de Montecristi, emergió un debate acre: la diferenciación entre pueblo y población, cuya importancia no se descarta para los ejerci-cios pedagógicos propios de los claustros aca-démicos. ¿Era la vuelta al sectarismo dogmáti-co que encarnaba a los liberales del siglo XVIII, a los pensadores cristianos de la Edad Media? ¿A los autores de la Constitución rusa o de sus satélites del siglo XX? ¿Se pretendía deslegiti-mar la voluntad popular?

Cuando nos aproximamos al pueblo o pobla-ción como un elemento constitutivo, funda-

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mental del Estado, no se trata de dar lecciones versadas entre el “pueblo” considerado desde un aspecto sociológico; ni desde un punto de vista antropológico; ni cultural, ni jurídico. Se trata insoslayablemente de una concepción política; hablamos del pueblo identificado con la ciudadanía, con las personas capaces de ejercer derechos políticos. No hablamos del pueblo que en su aspecto natural es la pobla-ción, el objeto de la política demográfica, se-gún Heller. Hablamos del titular del poder, de la soberanía. Explícitamente nos referimos a la manifestación de la voluntad popular, a través de su participación avalada en los valores éti-cos de la democracia, más allá de un lenguaje político, de ordinario ambiguo, con dificul-tades en la definición, debido a su estrecha “dependencia” a las ideologías y a las distintas concepciones del mundo y de los modelos del desarrollo. Y aquí cabe una respetuosa admo-

nición, que yo la hago mía al reproducir el si-guiente pensamiento de Borja: “La democra-cia es un concepto compuesto de realidades y de ideales. Constituye, por eso, un proceso de continua e interminable construcción. Su condición inacabada es inherente a su propia esencia y no depende de períodos históricos ni de lugares”12 .

En los siguientes datos se revelan las “reali-dades” de la democracia expuestas de una manera simple: “¿Desea una Asamblea Cons-tituyente? Más del 80% de la población votó por el Sí. Luego vino la elección de los asam-bleístas, en la que, como es lógico, se impuso AP, el movimiento que representaba ese anhe-lo de cambio. Fue una mayoría aplastante, es decir, se hizo una Constitución desde la visión del oficialismo.- Luego vino la pregunta de si aprueba o no la nueva Constitución. El 64%

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de votos dijo que sí. El grupo de escépticos con esa propuesta de cambio aumentó. Otra vez elecciones, y el líder del oficialismo que cambió la Constitución fue elegido presidente con el 51,9% de los votos…”13 . En paralelo, en los siguientes datos se revelan los “ideales” de la democracia expuestos razonadamente: “El gobierno actual surgió en el contexto de un mundo nuevo, resultado del agotamiento del modelo neoconservadurista y neoliberal, la di-solución del socialismo, el fin de la hegemonía unipolar de Estados Unidos, el ascenso de la socialdemocracia en Europa, el surgimiento de nuevos bloques regionales de integración, la afirmación de las entidades étnico nacionales y la interculturalidad, el surgimiento de la llama-da ‘nueva izquierda’ en Latinoamérica y la crisis estructural ecológica y económica planetaria.- A nivel nacional se vinieron gestando nuevos sujetos sociales ligados a nuevas vertientes del

pensamiento social, y de la democracia radical. La irrupción de la ‘sociedad civil.- El Movimien-to PAIS y el gobierno actual, surgieron también como una alternativa democrática y ciudadana en el marco de la pérdida de impulso del mode-lo neoliberal, y de una descomposición institu-cional, corrupción administrativa y moral gene-ralizada; un país cuya Constitución fue violada y arrasada por la llamada ‘partidocracia’.- La cri-sis política había llegado a límites de poner en riesgo la propia existencia del país…” 14.

Sin duda, el lector habrá sacado algunas con-clusiones. Una de esas, seguramente, coincida con el hecho de que “La sola idea de la pro-puesta para una Asamblea Constituyente des-de que se planteara en el último trimestre de 2006, pasando luego por la convocatoria y la realización de la misma, a partir de noviembre de 2007 hasta el referéndum aprobatorio del

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28 de septiembre de 2008, polarizó a la ciuda-danía; aunque conviene registrar que el senti-miento mayoritario se inclinó a favor de la rea-lización, como lo testimonió el resultado de la Consulta Popular del 15 de abril de 2007… Di-símiles actores, coincidentes con la censura al Ejecutivo y a la Asamblea, no lograron configu-rar un conglomerado unívoco con propuestas coherentes.- Advertido de esa realidad MPAIS, por conducto de la Presidencia de la Asamblea, articuló una estrategia de efectos positivos…”, fue nuestro análisis reflexivo15.

Espero que en el decurso del texto, en el cual quedan advertidas ciertas posi-ciones sectarias, también haya razones fundadas, que nos permitan ingresar a los predios del derecho. Hay un cami-no en el cual, de ordinario, transitan en sendas individuales, pero no exclu-yentes, el derecho, la política y la his-toria. Al final de ese recorrido emer-ge un producto normativo, un pacto social de convivencia: la Constitución, en estrecha vinculación con el fenó-meno político. Una Constitución que no es instrumento de gobierno, no es una bitácora de ordenanzas y manda-tos, sino un instrumento nacido de la soberanía popular, cuyo contenido no se agota en lo político; su ámbito pe-netra en lo social, cultural, económico, ancestral; excede a lo puramente gu-bernativo e irrumpe en los claustros de la historia, con disposiciones aplicables al ordenamiento de la vida privada de los individuos, a la interrelación entre las personas, y de estas con el Estado. Es el marco jurídico, consagrado en el derecho; no como un fin sino como una importante herramienta instrumental

para dar cauce al bienestar colectivo, al buen vivir, o al bien común, u otros modelos y paradigmas ideológicos. Aquí cabe anticipar que “La Constitu-ción de Montecristi, fue la expresión de un nuevo momento histórico por el que atravesaba la sociedad ecua-toriana, en un contexto internacional de enfrentamiento de los pueblos al dilema globalización-liberación, y que en el caso de nuestro país se expresó como superación de un modelo de de-sarrollo de carácter neoliberal (bien común=economía social de mercado), para dar paso a un modelo basado en la concepción del buen vivir, del sumak kawsay”16 (buen vivir=neodesarrollista, estatista y de equidad social).

“Participación Ciudadana”17, cuando se discu-tía la posibilidad de implementar un nuevo marco constitucional, introdujo al debate va-rias importantes ideas y planteamientos a fa-vor del robustecimiento de la democracia. Del estudio titulado “Democracia Directa: princi-pios básicos y su aplicación en el Ecuador”18, en cuanto son atinentes al tema que tratamos, recojo las siguientes conclusiones y recomen-daciones:

• “En primer lugar, el principio básico que debe guiar la adopción y desarrollo de las formas de democracia directa es que estas sean consideradas como elementos com-plementarios –e incluso constitutivos- de la democracia representativa, y no como formas sustitutivas o antagónicas a ella. Las modalidades de democracia directa no pueden existir sin un marco democrático representativo, esto es, sin gobernantes elegidos por votación universal, secreta y limpia. En este sentido, las formas de de-

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mocracia directa son instrumentos de po-tenciación y profundización de la democra-cia representativa”.

Es irrecusable aseverar que la democracia con-temporánea es esencialmente representativa. Los ciudadanos, a través del voto, eligen a las personas que en su nombre van a gobernar, legislar y fiscalizar. Por esa vía el ciudadano delega a otros el ejercicio de una función pú-blica, a través del voto, uno de los mecanismos de la democracia directa. Tras las elecciones presidenciales del 15 de octubre de 2006 y del 26 de noviembre (segunda vuelta), realizadas en cumplimiento de la Constitución de 1998, ocasión en la que el economista Rafael Correa (MPAIS) alcanzara el triunfo con el apoyo del 56,67% de los sufragios, el 16 de enero de 2007 asumió la Jefatura del Estado.

(Un detalle: para el mismo 15 de octu-bre se convocaron, además, las elec-ciones generales, en cuyo marco debía designarse a los integrantes del Con-greso Nacional; su organización política MPAIS se abstuvo de presentar candi-daturas para diputados de la República, por estimar –ese fue el discurso- que la legislatura es la reproducción de los intereses de la “partidocracia” y que, en consecuencia, “el cambio radical y de fondo”, que conllevaba “reformas”, no se produciría a través del Congre-so, por lo que propuso la realización de una “consulta popular” para que el “soberano” decida sobre la convocato-ria a una Asamblea Constituyente).

El 16 de enero de 2007 el flamante Presidente de la República, aupado en forma legal y legíti-ma (requisitos sustanciales de la democracia di-recta) al ejercicio de la Función Ejecutiva, anun-ció la realización de una “consulta popular”, que

desde el punto de vista doctrinario “puede ser considerada como la materialización de dos derechos de la ciudadanía. El primero es el de-recho de la población a ser consultada sobre temas de interés general. El segundo es un de-recho a convocar a una consulta y someter en ella los temas que considera de importancia o prioritarios para la sociedad”19.

• “En segundo lugar, las formas de demo-cracia directa requieren de un Estado de derecho, vale decir, de la existencia de un marco de libertades y garantías que hagan posible la libre expresión de los ciudadanos. Por consiguiente, es necesario no solamente contar con las libertades y los derechos pro-pios de la democracia, sino también con las que se establecen con el Estado de derecho y que se refieren a los derechos civiles de la ciudadanía”.

Luego de la consulta popular de mayo de 1977, se designó a los integrantes de la Asamblea Constitucional (nótese el apelativo), la cual dio paso a la aprobación de la Constitución fecha-da el 5 de junio de 1998, que entró en vigencia a partir del 10 de agosto del mismo año. Está-bamos, pues, blindados con una Carta Política que –digamos de paso- incluía importantes principios para la protección constitucional de los derechos y libertades individuales y de la colectividad: principios generales, derechos ci-viles, derechos políticos, derechos económicos, sociales y culturales, derechos colectivos, con un modelo de economía social de mercado. El marco constitucional, por tanto, era la de un Es-tado de derecho con las libertades y garantías que harían posible la libre expresión de los ciu-dadanos, deplorablemente en un contexto de persistente elasticidad constitucional registra-da durante toda la década pasada… pero éste es otro tema.

En ese recurrente entorno de conflictos, inesta-bilidad y crisis del sistema político ecuatoriano se inscribe la propuesta para la realización de

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una Asamblea Constituyente, planteada desde el último semestre de 2006. El pueblo ecuatoriano “mediante Consulta Popular realizada el 15 de abril de 2007, expresó su voluntad para que se convoque a una Asamblea Constituyente a fin de elaborar una nueva Constitución y transfor-mar el marco institucional del Estado”20. Esta iniciativa contó con el apoyo mayoritario de la población ecuatoriana (5´354.595 votos, es de-cir, con el 81,72%) que le otorgó una legitimidad que se transformó en el instrumento político de cambio. Así, en el imperio constitucional, esta decisión obligatoria es congruente con el pronunciamiento popular que contó con el res-paldo de la mayoría absoluta de los votantes21. Estamos de cara a una “consulta popular”, en la materialización de derechos de la ciudadanía, en una de las vertientes participativas de la de-mocracia directa.

Desde el punto de vista doctrinario y de los principios reconocidos en el Derecho Constitucional general, el proceso hacia las reformas se ajusta a las fuentes de la democracia: la participación ciudadana; la designación de sus legítimos represen-tantes asambleístas; el otorgamiento de un mandato sustentado en la voluntad popular, para que se transforme el mar-co institucional del Estado y se elabore una nueva Constitución; y la reserva del ejercicio de su facultad para expresarse de manera directa sobre la aceptación o no de la nueva Constitución, pronuncia-miento que hubo de manifestarse en el referéndum que se realizó el 28 de sep-tiembre de 200822.

El proceso enfrentó la necesidad ética de acep-tar principios básicos que permitieran o viabi-lizaran la adopción de una nueva Constitución y la transformación institucional. No era fácil, ni es fácil, invocar a la ética, tan esquiva, tan volátil,

tan sutil, tan subjetiva en un territorio de intere-ses diversos, peor, de intereses contrapuestos y flácidas conductas.

Había que encauzar el torrente político a través del derecho, en medio de la salmodia sectaria. Para la elección de los asambleístas constituyen-tes, abierto el registro electoral, éste confirmó un total de 9´371.238 electores; de ellos sufraga-ron 6´857.466, quienes emitieron sus votos por lista completa y/o cerrada y mixta. Participaron once partidos y veintidós movimientos políticos, situación que puso de manifiesto un multiparti-dismo enorme, una diáspora ideológica hetero-génea, una pulverización doctrinaria. La volun-tad popular, del universo de votantes, mediante elecciones universales, libres, secretas, directas e iguales, realizadas el 30 de septiembre de 2007, registró que el 46,17%, vale decir, 3´166.612, se pronunció a favor de los candidatos MPAIS. De los 130 asambleístas, 89 fueron de esta agrupa-ción, en tanto que los otros 41 escaños se repar-tieron entre once entidades políticas adversas al régimen del Presidente Correa.

• En tercer lugar, es necesario definir con cla-ridad los alcances y los procedimientos de estas formas de democracia directa. El dise-ño institucional para su aplicación y su fun-cionamiento tiene enorme importancia, ya que viabiliza la expresión de la ciudadanía y garantiza el ejercicio de los derechos conte-nidos en esas modalidades”.

Quizás conviene precisar y apuntar, en esta reconstrucción del andamiaje analítico y ra-zonado en el que están situados los derechos cívicos, a aquellos que califican, en su carácter y naturaleza, la identidad con los derechos fun-damentales de los ciudadanos, tal es el derecho de participación directa e indirecta en la toma de decisiones. Derivado de él nos asiste el derecho a ser consultados; el derecho a elegir y ser ele-gidos; el derecho a revocar nuestros mandatos y mandatarios. Ello requiere, como es obvio, de un sistema procesal electoral: el trazo de la

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Derecho Constitucional

cancha, en lenguaje deportivo. Derecho y obli-gación la del sufragio. Sufragio universal, perso-nal, secreto, igual, directo, son las características del mismo. Por esa vía, en el aspecto formal, de la voluntad popular, rescatamos la decisión de llegar a la formación de una ley superior, deno-minada Constitución; y, en el aspecto material, el deseo de dar contenido a ese pacto social, de incorporar las materias rectoras que comprende esa Constitución.

Vinculada esta conclusión-recomen-dación con la segunda precedente, se apreciará que en el marco del Estado de derecho y acorde con la observancia del debido proceso, luego de la elección del 30 de septiembre de 2007, y con la Asamblea Constituyente en ristre, se puso en aplicación el “Estatuto de Elec-ción, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Constituyente”23. Además, al instalarse la Asamblea, con acatamiento al Estatuto, el 29 de noviembre de 2007, esta aprobó el “Mandato Constituyen-te 1”24. Este instrumento jurídico recoge y reconoce los principios rectores que guiarían el proceso. ¿Qué significó esta decisión? Solemne e inequívocamente, significó: ¡la subordinación del hecho político al derecho! En otras palabras: el poder endosado a la autoridad que-dó limitado a la norma. Para lo procedi-mental, el 11 de diciembre la Asamblea Constituyente aprobó el Reglamento para su funcionamiento: autolimitación de los “poderes plenos” inherentes, con-ceptualmente, al Poder Constituyente.

Conviene insertar en este punto algo de doctri-na. Lenguaje común en el ámbito de las ciencias políticas es el idioma de Sieyés, quien comple-

tó y corrigió la doctrina de Rousseau, para por primera vez introducir en la lexicología política las expresiones “Poder Constituyente” y “poder constituido”. En palabras del tratadista argentino Sánchez Viamonte25: “La teoría del poder consti-tuyente es el coronamiento del contrato social y de la voluntad general o voluntad común”. La decisión “de crear un gobierno –apunta Álava- para que se haga cargo, en representación de la voluntad nacional, de proveer y atender las ne-cesidades públicas”, es un acto que se denomina “constituyente”. Añade –tomando el pensamien-to de Sieyés- que “todo cuerpo precisa organizar-se, limitarse y, por consiguiente constituirse… así pues la Constitución de un pueblo no es ni puede ser más que la Constitución de su gobier-no y el poder encargado de dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno”; y concluye “La Cons-titución de un pueblo es, pues, el instrumento por el cual la nación establece las normas para su Gobierno común. Al crear el pueblo la Cons-titución actúa como PODER CONSTITUYENTE; los órganos creados en la Constitución, son el PODER CONSTITUIDO; el primero, la expresión de la soberanía; el segundo, la representación de la soberanía”. Remata su pensamiento al re-conocer que “El Poder constituyente es, sin em-bargo, un cuerpo legislativo. ¿En qué radica la diferencia? La más importante es la de que ‘nin-guna especie de poder delegado puede cam-biar nada en las condiciones de su delegación’, y la función legislativa ordinaria tiene el carácter de una delegación. En otros términos, su acción tiene que estar encuadrada en las normas que dicta el Poder constituyente, mientras que éste, que es la soberanía misma, sólo tiene delante de sí, según Sieyés, el derecho natural, que en defi-nitiva es su propia voluntad. La otra diferencia es que el Poder Constituyente es el que dicta la Constitución, la ley fundamental, y el legislativo ordinario las demás leyes secundarias...”26.

Rodrigo Borja nos alecciona con los siguientes términos: “El poder constituyente es la suprema facultad del pueblo sobre sí mismo para darse

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un ordenamiento jurídico y una organización política… es mediante la expedición de un códi-go constitucional que se crean y regulan los po-deres constituidos, que ejercen la conducción y la administración ordinarias del Estado”; y remata el concepto de la siguiente manera: “La distin-ción entre el poder constituyente y los poderes constituidos, es decir, entre la voluntad política originaria, creadora del orden jurídico y, por lo mismo, no sujeta a él, y los poderes creados por ella y regulados por el orden jurídico que de ella procede, es uno de los elementos básicos de la teoría constitucional”27.

Siguiendo el proceso evolutivo de las ciencias políticas, advertiremos que la teoría de la so-beranía nacional y, más tarde, la de la soberanía popular, transforman al pueblo en único poder constituyente que elige o designa los poderes constituidos al fijar las normas jurídicas supe-riores. Conteste con lo precedente, Bernaschina destaca que “La voluntad del pueblo es la que debe determinar el ordenamiento jurídico”, y asume las diferencias entre el poder constitu-yente y el poder constituido en cuanto apunta que: “…las leyes ordinarias son producto del po-der legislativo; emanan de un poder constituido por un ordenamiento superior. En cambio, la Constitución emana del poder constituyente, el que organiza los demás poderes del Estado”28.

Anotemos pues que por ese canal, el del poder constituyente, doctrinaria, políti-ca y jurídicamente, se viabiliza uno de los mecanismos de la democracia direc-ta, a través del ejercicio de la voluntad popular para que a su nombre se ela-bore una Constitución y se cumpla con el mandato derivado del ejercicio de un derecho ciudadano.

• En cuarto lugar, las formas de democracia directa deben contar con los elementos ins-titucionales y procedimentales adecuados

para evitar que grupos poderosos las utilicen en su propio beneficio. La manipulación de estas modalidades de expresión ciudadana es un peligro siempre presente. Para evitarlo, es posible introducir determinadas condicio-nes dentro de los procedimientos de su eje-cución, así como determinadas condiciones para su aplicación.

El 27 de noviembre de 2007 se instala, en Mon-tecristi, la Asamblea Constituyente. En cumpli-miento del mandato popular la Asamblea Cons-tituyente, entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio de 2008, elaboró la nueva Constitu-ción de la República y el texto del Régimen de Transición, que fueron entregados al día 25 de dicho mes al Tribunal Supremo Electoral para que éste canalizara el proceso de aprobación, mediante consulta popular directa, vale decir, a través de un referéndum, de la nueva Carta Cons-titucional. Dichos cuerpos supremos normati-vos, el 28 de septiembre de 2008, merecieron el apoyo mayoritario del pueblo que consignó el 64% de votos a favor del sí. La Constitución y el Régimen, aprobados por el pueblo ecuatoriano, fueron publicados en el Registro Oficial Nº 449, del 20 de octubre de 2008, y por tanto entraron en vigencia, conforme la disposición final de la misma Constitución.

Se apreciará el uso de una nueva trocha en la ma-leza histórica. No obstante, quizás quepa repro-ducir, en este punto, el siguiente recordatorio: “El ordenamiento constitucional desde su origen, a comienzos del siglo XIX, ha sido influenciado exclusivamente por el paradigma constitucional Europeo Continental por ello, a pesar de la gran cantidad de cambios constitucionales que ha sufrido el país, el sistema de fuentes que ha re-gido en el Ecuador es sustancialmente el mismo desde el origen de la República, y solo ha varia-do con la publicación de la nueva Constitución”, nos señala la Corte Constitucional29.

En relación con esta cuarta conclusión-recomen-dación, desde el punto de vista doctrinario y de

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Derecho Constitucional

los principios recogidos en el Derecho Constitu-cional general, el proceso se ajusta a las fuentes de la democracia directa: la participación ciu-dadana; la designación de sus legítimos repre-sentantes asambleístas; el otorgamiento de un mandato sustentado en la voluntad popular, para que se transforme el marco institucional del Estado y se elabore una nueva Constitución; y la reserva del ejercicio de la facultad para ex-presarse de manera directa sobre la aceptación o no de la nueva Constitución, pronunciamiento que hubo de manifestarse –lo anotamos en lí-neas anteriores- en el referéndum que se realizó el 28 de septiembre de 200830.

En lo procedimental, los nominados 130 asam-bleístas constituyentes, con acatamiento al “Estatuto de elección, instalación y funcio-namiento de la Asamblea Constituyente”, en debates ásperos y tensos, producto de la radicalización de las po-siciones políticas (incluso personalistas), más que doctrinarias, aprobaron el “Mandato Constituyente 1” (sin abdicar a su intrín-seca condición de legis-ladores), publicado en el Registro Oficial 223, del 30 de noviembre de 2007.

De ese cuerpo legal, je-rárquicamente superior en un período de cambio constitucional e institucio-nal, recojamos los siguientes principios31 que guiaron el proceso:

• Del poder constituyen-te: La Asamblea asume y ejerce el poder cons-tituyente con plenos poderes (Art. 1).

• De las atribuciones: Sus atribuciones las ejerce mediante mandatos cons-tituyentes, leyes, acuerdos, resolu-ciones y decisiones, jerárquicamente superiores a cualquier otra norma de orden jurídico y de obligatorio cumpli-miento (Art.2).

• Del incumplimiento de las decisiones: La Asamblea destituirá, sin perjuicio de imponer sanciones penales, admi-nistrativas y civiles a las autoridades, funcionarios y servidores públicos que incumplieren, por acción u omisión, las decisiones de ella (Art. 3).

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• De las funciones del Estado: Ratifica y ga-rantiza la existencia del Estado de Dere-cho (Art. 5).

No podemos desconocer que hay riesgos en el uso de los poderes plenos en una Asamblea Constituyente integrada y dominada por una abierta mayoría. El absolutismo, por cierto, está en la puerta. Sin embargo, en Montecristi los lí-mites estuvieron implícitos en la consagración a priori de determinados principios constitu-cionales, como aquellos relativos a los dere-chos fundamentales de la persona, avalados por los convenios internacionales en vigor, y en la reacción de la mayoría de la opinión pública expresada a través de diversos canales. En el or-den reglamentario, la Asamblea aprobó, el 11 de diciembre de 2007, el relativo al funcionamiento de la misma, instrumento que fue publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 236, del 20 de dicho mes. En él se consignan normas que ratifican y desarrollan principios como los de la igualdad entre los asambleístas, la no discri-minación, la libre expresión de los mismos y las atribuciones de éstos, así como la composición y competencia de los órganos de la Asamblea, las pautas sobre los debates y toma de decisiones, y cuestiones de procedimiento tanto funcionales como orgánicas.

Insistamos en que participaron once partidos y veintidós movimientos políticos: una diáspo-ra ideológica heterogénea, una pulverización doctrinaria, que no entendió que la convocato-ria era para alcanzar y sellar un pacto social, no para repartos de retazos de poder en una suerte de agiotaje para atender intereses sectarios. En ese contexto, el proceso electoral se canalizó a efecto de asignar escaños, a través del método valorativo del voto, complementado con el de repartición de escaños, sustentado en el mé-todo de Hare. Doctrinaria y legalmente, en la práctica, se garantizó la voluntad popular para las elecciones pluripersonales, de modo que se reconocieron los escaños para las mayorías, así como para la presencia de las minorías en la

composición de la Asamblea, que representa la soberanía popular radicada en los ciudadanos ecuatorianos, y por su propia naturaleza dotada de plenos poderes.

Redondea este tema y lo ejemplifica de una ma-nera explícita, la conformación y configuración de las denominadas Mesas Constituyentes, con una importante carga de responsabilidades es-pecíficas. A cada una de las diez Mesas se las integró con trece asambleístas, en base a la re-presentación proporcional. La distribución te-mática permitió conformar las siguientes Mesas: 1) Derechos Fundamentales y Garantías Consti-tucionales; 2) Organización, Participación Social y Ciudadana y Sistema de Representación; 3) Estructura e Instituciones del Estado; 4) Orde-namiento Territorial y Asignación de Compe-tencias; 5) Recursos Naturales y Biodiversidad; 6) Trabajo, Producción e Inclusión Social; 7) Ré-gimen de Desarrollo; 8) Justicia y Lucha contra la Corrupción; 9) Soberanía, Relaciones Interna-cionales e Integración Latinoamericana; y, 10) Legislación y Fiscalización.

Las propuestas a cada tema provinieron de los propios asambleístas, movimientos sociales, sindicales, indígenas, etnias, agrupaciones cla-sistas, cívicas y gremiales, sociedad civil, aca-demias, instituciones y órganos del Estado, así como de cualquier persona natural o jurídica. Tras el estudio y discusión respectivos, la mesa correspondiente emitía su informe al Pleno de la Asamblea; allí se conocían los informes de mayoría y de minoría, se procedía al debate y a la aprobación de los textos propuestos, que se convirtieron en mandatos constituyentes (23), leyes (6), reglamentos (7), todos con fuerza vin-culante inmediata y obligatoria. La misma me-cánica se observaba con respecto a los textos del articulado constitucional. No todo fue fácil, desde luego.

“No existe una Constitución perfecta, tampoco existe una ley o norma que no genere resisten-cias por lo que manda, prohíba o permita; pero

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Derecho Constitucional

si existen preceptos legales que se ajustan a las exigencias sociales, económicas, culturales, morales, jurídicas, etc.; como también marcos constitucionales y legales que encuadran estas exigencias y se proyectan hacia el futuro en bus-ca de garantizar su permanencia y sobre todo de facilitar su adecuación a nuevos factores.- Las Constituciones nacidas de una Asamblea Cons-tituyente, por lo general intentan responder a las necesidades imperantes y establecer, de ser el caso, las bases para tomar los correctivos y trazar un nuevo sendero del quehacer institu-

cional, político, económico, judicial y social del país”, son palabras endilgadas por el doctor Al-berto Jhayya Segovia32 en la presentación suya de la nueva Constitución, y que encuentran ca-bida al cierre de este escrito.

¿Hubo algo similar o aproximadamente similar a este ejercicio de democracia directa, en los 177 años de la vida republicana del Ecuador?

Estamos con hechos políticos blindados por la norma

1 Borja, Rodrigo.- Enciclopedia de la Política.- Fondo de Cultura Económica.- México, 1997, p. 501.2 Ob. Cit. (1) supra.3 Ob. Cit, (1) supra.4 Izquierdo Muñoz, Homero.- Derecho Constitucional Ecuatoriano.- Ed. Universitaria.- U. Central del Ecuador, Quito, p. 16 (Las negrillas no son del texto).5 Sánchez Viamonte, Carlos.- Manual de Derecho Político: los problemas de la democracia.- Editorial Biográfica Argentina.- Buenos Aires, 1959.- Pág. 12-13.6 Jorge Blanco, Salvador.- Introducción al Derecho.- Editora Corripio.- Santo Domingo, 1997.- Pág. 22. (Las negrillas no son del texto). 7 Ob. Ct. Ítem 1 supra, página 242. (Las negrillas no son del texto)8 Ob. Ct. Ítem 6 supra, página 928.9 Ob. cit. Ítem 1 supra, p. 242 (Las negrillas no son del texto)10 Bernaschina González, Mario. Manual de Derecho Constitucional, Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1958, p. 19.11 Ob. cit. Ítem precedente, p. 140.12 Ob. cit. Ítem 1 supra, p. 208 (Las negrillas no son del texto).13 “¿Qué más consultar?”, Análisis de Hoy, Diario Hoy, Sección Opinión, 11 enero 2011, Quito, p. 5.14 “Dos años de nueva Constitución”, de Carlos Castro Riera. Derecho Constitucional, Revista Novedades Jurídicas, Ediciones Legales Nº 54, Diciembre 2010, Quito, p. 18.15 “Pensamiento Político”, de Luis Narváez Ricaurte / Luis Narváez Rivadeneira.- Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2009, p.367.16 Ob. cit. Nota 14 supra, p. 19. Los textos insertados en los paréntesis son míos.17 Es una organización integrada por ciudadanas y ciudadanos que promueven el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, y la transparencia en las actividades públicas y en los

procesos políticos.18 Corporación Participación Ciudadana Ecuador. Primera edición. Quito, 2008.19 Ob. cit. Ítem 18 supra, p. 13 (Las negrillas no son del texto).20 Esta, y las demás transcripciones, mientras no se señale lo contrario, son referencias tomadas de la Resolución del 21 de octubre de 2008 que establece las “Atribuciones transitorias de

la Corte Constitucional” (R. O. 451-S: 22 oct. 2008).21 Véase el capítulo específico, denominado “De otras formas de participación popular”, dentro del Título IV “De la participación democrática”, artículo 103, de la Constitución 1998.22 Véase Ob. cit. Ítem 15 supra, pp. 261-262.23 DE. 148.- R. O. 2S, 5 marzo 2007.24 R. O. 223, 30 noviembre 2007.25 Citado por Milton Álava Ormaza en su obra “Relatividad del Derecho Constitucional”, Editorial Voluntad. Quito, 1976, p. 39 (Las negrillas no son del texto).26 Ob. cit. Ítem anterior, pp. 40 y 41 (Las negrillas no son del texto).27 Ob. cit. Ítem 1 supra, pp. 757 (Las negrillas no son del texto). 28 Ob. cit. Ítem 10 supra, p. 87.29 Atribuciones transitorias de la Corte Constitucional. Rs/n. R. O. 451, del 22 de octubre de 2008. 30 Véase Ob. cit. Ítem 15 supra, pp. 361-632.31 Las negrillas no son del texto.32 “Constitución de la República del Ecuador: Comentarios, Legislación Conexa. Concordancias.- Sección I Codificación: 3. Estudio Introductorio sobre la nueva Constitución de la República

del Ecuador”. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2008 (Actualizada a octubre 2010).

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Invitada

I.- INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende una aproxi-mación de lo que se entiende por la no autoincriminación en la justicia occi-dental y si existe o no este derecho en la justicia indígena. Con los argumentos que se expondrán se intentará construir desde la visión intercultural, un nuevo concepto.

Considero conveniente partir prime-ramente de la explicación que el autor Josef Estermann1 refiere respecto de cuál filosofía ha sido la dominante en nuestra realidad, con el fin de adentrar-nos en los temas que a continuación se tratarán.

Este autor manifiesta que la filo-sofía predominante ha sido la fi-losofía occidental (con exclusión de la filosofía andina), ya que en todos los textos, leyes y hasta en la educación se ha receptado este discurso de poder. Para Boa-neventura de Souza, esto se lla-

ma la sociología de la ausencia, en que el conocimiento predo-minante borra toda posibilidad de conocimiento de otra cultura, y luego la recupera con el único afán de incluirle mediante su re-conocimiento, pero ahí termina aquello. Es por ello que el mismo autor nos habla de la sociología de emergencia que es la recupe-ración de esa cultura con el fin de que mancomunadamente se siga hacia el futuro, en una interpre-tación intercultural.

En esa lógica podemos ver lo expresa-do en el párrafo anterior, si revisamos las anteriores constituciones políticas de nuestro país, podemos observar que todas fueron el fiel reflejo de este modelo occidental, por cuanto con-cebían a la sociedad desde un punto de vista individual, con base en la acu-mulación de riquezas. Sin embargo, la ruptura se produce en la Constitución de 1998 cuando en ella se reconoce la

Doctora en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador.

Cursante de la Especialización de Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

Jefe Departamental de la Dirección de Control de Gestión de la exSENDA (1996-1998).

Ex Directora Jurídica (e), del Ministerio de Turismo (2003).

Secretaria Relatora del Tribunal Contencioso Electoral (2009-hasta la actualidad).

Sandra Melo Marín

El derecho a la no autoincriminación desde la

visión intercultural

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“interculturalidad”2 , lo que permitió la destruc-ción de este paradigma referente a la existencia de una sola filosofía, pero no hubo un avance en forma conjunta.

En la Constitución del 2008 este reto se profun-diza, ya que podemos observar, en las diversas normas de rango constitucional, que esta inter-culturalidad se ha apropiado o, mejor dicho, ha recuperado el espacio perdido durante los cin-co siglos de dominación de esta estructura de pensamiento, por cuanto reconoce al Ecuador como “...un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, inde-pendiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico...”3

Para Estermann, nace así el recono-cimiento o mejor dicho, una recupe-ración de la filosofía andina y, por lo mismo, propone una filosofía inter-cultural4 que permita el intercam-bio de estas dos, a fin de armonizar y relacionar las diversas culturas, co-nocimientos, costumbres y derechos. Pero, para el autor portugués Santos5, en el Ecuador, existe todavía dificul-tades en cuanto a la participación de los grupos indígenas en los procesos electoral, él manifiesta que el hecho que lo hagan en forma de movimien-tos políticos no va a existir aquella representación, considera que de las propias comunidades deben elegir sus representantes, además, no existe to-davía una integración de las institucio-nes en forma intercultural como sería

lo óptimo, a pesar de que en la Corte Constitucional y el CNE en su integra-ción existen representantes indígenas y afrodescendientes. En la educación no existe una inclusión a las mallas de estudios, a pesar de que existe la Ley de Educación Intercultural.

II.- PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD

Con esta pequeña introducción, revisaremos a continuación el desarrollo histórico-político que ha tenido el Ecuador para que se lo consi-dere actualmente como un Estado plurinacio-nal e intercultural, así como ciertos conceptos sobre estos términos, los cuales estimo necesa-rios para el desarrollo del presente trabajo.

Partiremos señalando que el Ecuador vivió, en una primera etapa, bajo el discurso ideológico del colonialismo imperial (conquista y domina-ción de España); luego un modelo agroexpor-tador con tintes liberales; y finalmente bajo el neoliberalismo, cuya filosofía se sustentó en la universalidad, generalidad y abstracción del conocimiento, con lo cual se excluyó a otros modelos de pensamiento.

Como se indicó anteriormente, esta situación se reflejó desde la fundación como república llegándose a considerar que existía una sola nación sin reconocer que habían otras formas de agrupaciones humanas pertenecientes a otras nacionalidades diferentes de la estatal.

Cuando en 1978 la Constitución reconoce el voto facultativo a los analfabetos y en cierta manera incorpora a los indígenas dentro de los derechos de participación (políticos), esta

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norma suprema hace que se eliminen discri-minaciones grotescas que en forma cotidiana y casi a fines del siglo XX todavía subsistían en el Ecuador.

En razón de lo anterior, en 1980 y en la década de 1990, las comunidades indígenas pasan a ser los nuevos actores políticos, reemplazando en su momento a los criollos, a los trabajado-res, a las mujeres, a los estudiantes y a compe-tir con los partidos políticos. En esa dinámica, exigen se les reconozca como tales y obligan a que se les otorgue una actuación más activa en la toma de decisiones políticas del país.

Nace así la “…primera organización indígena, la ‘mama FEI’ como la llaman hasta hoy los ma-yores del norte de la serranía…” luego “…se formalizó la alianza que hoy en día es la Con-federación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE). Allí desde un espacio co-mún de conducción, integramos la Coordina-dora de Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONACNIE…” 6 En las reflexiones y discusiones que se realizan en el seno del movimiento in-dígena, nacen nuevas construcciones ideológicas que golpean el discurso dominante de la filosofía occidental, lo cual obliga a los actores políticos, úni-cos dueños del discurso (organizaciones políticas, representadas por los parti-dos dominantes de aquella época como el Partido Social Cristiano, Democracia Popular, Izquierda Democrática, Con-centración de Fuerzas Populares, Parti-do Conservador, Partido Liberal Radical Ecuatoriano, Partido Roldosista Ecuato-riano, entre otros), a preocuparse y abrir el sistema, pero únicamente para con-tentar a estos movimientos indígenas.

En el año 1997, el movimiento indígena tuvo una participación activa en la Asamblea Consti-tucional para que se reconozca y se declare por primera vez al Ecuador (constitución de 1998) como un Estado “pluricultural y multiétnico”7, recogiendo en cierta manera las reflexiones del movimiento indígena de los años ochenta y la década de los noventa, pero manteniendo en la economía un sistema individualista de orien-tación neoliberal que no podía acogerse a esa nueva declaración como Estado pluricultural.

Como consecuencia de lo anterior, pro-cederemos a revisar el nuevo desarro-llo conceptual que los movimientos indígenas han construido y que fueron plasmados en la Constitución de 1998 y profundizado en la Constitución actual.

La CONAIE define a la Plurinacionalidad, como “...el principio político que garantiza el pleno ejercicio de los derechos de todas las nacionali-dades que existen en el país.8

Para el Dr. Raúl Llasag Fernández, “El principio constitucional de la plurinacionalidad, […] se sustenta en el reconocimiento de todas las di-versidades, sean éstas étnicas, culturales o de otra naturaleza...” 9

Por otro lado, se dice que “...la plurinacionalidad conlleva a su vez otras ideas: interculturalidad y poscolonialidad....”10 , razón por la cual, a conti-nuación veremos qué se entiende por intercul-turalidad.

La Interculturalidad, “...se refiere a la interacción entre culturas de una forma respetuosa, donde se concibe que ningún grupo cultural está por encima del otro, favoreciendo en todo momen-to la integración y convivencia entre culturas. En las relaciones interculturales se establece una relación basada en el respeto a la diversi-dad y el enriquecimiento mutuo; sin embargo

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no es un proceso exento de conflictos, estos se resuelven mediante el respeto, el diálogo, la es-cucha mutua, la concertación y la sinergia...” 11

La interculturalidad “se produce cuando dos o más culturas entran en interacción de una forma horizontal y sinérgica. Esto supone que ninguno de los grupos se encuentra por enci-ma del otro, lo que favorece la integración y la convivencia de las personas […] La noción se diferencia del multiculturalismo y del plura-lismo por su intención directa de promover el diálogo y la relación entre culturas...” 12

De las referencias expuestas podemos identi-ficar ciertos elementos generales que surgen de estas definiciones: 1) La igualdad entre las culturas, es decir, que todas se encuentran al mismo nivel y por lo tanto ninguna es supe-rior a otra; 2) el respeto mutuo, entendido éste como “…el reconocimiento de los intereses y sentimientos del otro en una relación. Aunque el término se usa comúnmente en el ámbito de las relaciones interpersonales, también aplica a las relaciones entre grupos de personas, entre países y organizaciones de diversa índole.13; y, 3) la existencia del diálogo para la solución de sus conflictos.

A más de estos elementos, el Dr. Raúl Llasag, añade que: “3. Debe existir vo-luntad de incorporar y valorar los co-nocimientos alternativos de la justicia indígena […] la justicia ordinaria no puede rechazar los conocimientos de la justicia indígena, debe respetarla. 4. La obligación de desarrollar y aplicar el método de interpretación intercul-tural de los hechos y el derecho. 5. La sociedad en el ámbito público y privado debe ser intercultural...”; y concluye ma-nifestando que la “interculturalidad es un principio del Estado ecuatoriano que

permite viabilizar lo plurinacional, cuyo objeto es alcanzar la unidad en la diver-sidad, y en el tema de la justicia, llegar a una compatibilización de la jurisdicción ordinaria e indígena, bajo el principio del respeto e impidiendo todo tipo de discriminación y marginación...”14.

III.- JURISDICCIÓN INDÍGENA

El artículo 171 de la Constitución de Montecris-ti, reconoce la jurisdicción indígena al señalar que “Las autoridades de las comunidades, pue-blos y nacionalidades indígenas ejercerán fun-ciones jurisdiccionales, con base en sus tradi-ciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito de territorio. […] Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumen-tos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas […] La Ley establecerá mecanismos de coordinación y cooperación entre la juris-dicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

De lo transcrito podemos colegir, que la Cons-titución otorga a las autoridades indígenas la potestad de juzgar los conflictos o controver-sias suscitadas al interior de sus territorios y de imponer sanciones conforme a sus propias nor-mas tradicionales, con base en su derecho con-suetudinario -derecho no escrito-. No obstante, estas normas y procedimientos adoptados, no deben contrariar la Constitución y los instru-mentos internacionales de derechos humanos. Además garantiza que las decisiones adopta-das por las autoridades indígenas serán respe-tadas por todas las autoridades e instituciones públicas, es decir que no se podrá intervenir en la toma de sus resoluciones para evitar el doble juzgamiento.

Invitada

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IV.- EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMI-NACIÓN, DESDE LAS VISIONES OCCIDENTAL,

ANDINA E INTERCULTURAL

Como habíamos manifestado en la primera parte de este trabajo, debe existir una interac-ción entre las filosofías occidental y andina para justificar la interculturalidad y con lo mismo re-cuperar, incluir y relacionar estas dos visiones. Empezaremos analizando qué entendemos por no autoincriminarse, desde el punto de vis-ta de cada una de ellas.

IV.1 VISIÓN OCCIDENTAL

Desde esta visión, podemos decir que el fin del proceso penal es imponer una pena al imputa-do, ante el cometimiento de un delito.

En el proceso penal occidental, el de-recho a la no autoincriminación tiene su origen como una crítica a las prác-ticas que en la Edad Media, esto es en el antiguo régimen y bajo un proceso teocrático-divino, se realizaban para que la persona no permanezca callada y rinda su confesión bajo cualquier mé-todo, incluso la tortura, ya que si calla-ba o guardaba silencio, era considera-do culpable.

Este derecho tiene su origen histórico. Como dice Jeremías Bentham citado por Ignacio Te-desco, “… uno de los más básicos impulsos hu-manos es aquel concerniente a la autoprotec-ción…” 15 Este derecho data de la antigüedad

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Invitada

ya que como lo cita este autor, San Crisóstomo (ca.400) en su comentario a la Epístola de San Pablo a los Hebreos dijo: “no te digo que des-cubras eso –tu pecado- ante el público como una condecoración, ni te acuses delante de otros…”. 16

Con el cambio constitucional actual en el que el principio de inocencia debe regir y no el de culpabilidad, podemos entender que el de-recho a la no autoincriminación y a guardar silencio (garantías relacionadas entre sí) tiene una razón para que la persona sustentada en él, permanezca en ese estado.

En la actualidad y para darle mayor protección a este derecho, se lo ha reconocido por el or-denamiento jurídico ecuatoriano, ya que la prohibición de autoincriminación se encuen-

tra determinado en el artículo 77 de la Cons-titución de la República, cuando al hablar de las garantías en caso de privación de la liber-tad, señala: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de toda persona a la defensa inclu-ye: …b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabili-dad penal”. Por lo tanto, el acogerse al silencio y la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, son componentes fundamentales del derecho a la defensa y una garantía procesal esencial en ese mismo derecho.

Estas garantías, a más de tener rango constitu-cional, también constan como garantía en tra-tados internacionales, tal es así que el artículo 8

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numeral 2 letra g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos17, establece el de-recho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, “nemo tenetur se ipsum accusare” (nadie tiene que acusarse a sí mismo).18 En el artículo 14 numeral 3 literal g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establece que durante el proce-so toda persona acusada de un delito tendrá derecho a “no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable…”

Con esta tutela y reconocimiento en el orden nacional e internacional, de-bemos entender a la no autoincrimi-nación como la libertad de la persona a decidir si guarda silencio o expresa sus razones dentro del proceso, por cuanto la persona tiene la libertad de declarar y nadie puede obligarle a romper su voluntad y menos a través de medios físicos o sicológicos no idó-neos. Por lo tanto, las actividades estatales deben proteger al individuo, ya que este derecho es un privilegio del ser humano por constituir una garantía del ejercicio del derecho a la de-fensa.

IV.2.- VISIÓN ANDINA

El fin que persigue la justicia andina, frente a los conflictos suscitados al interior de la co-munidad, es el retorno de la paz y la armonía de la comunidad.

La conflictividad es vista desde una fi-losofía comunitaria y no individualista como la anterior; por ello, cualquier

acto indebido le atañe a toda la comu-nidad y por lo mismo cualquier com-portamiento que suponga la pérdida de esta paz y armonía, le afecta y se siente triste (llaqui).

Es este sentido, cuando se inicia el juzgamien-to, participa toda la comunidad para que esa ruptura de la paz sea restablecida, basados y sustentados en sus normas tradicionales con-suetudinarias como el no mentir, no ser ocioso, no robar, entre otras, por lo que buscan que el miembro de la comunidad cumpla con estas normas, diciendo la verdad de lo sucedido.

“En la justicia indígena este derecho a guar-dar silencio y no autoinculparse no existe en la práctica, ya que las partes en conflicto y los in-culpados están obligados a cooperar. No pue-den callarse ni mentir... El silencio o la mentira del infractor no son percibidas como elemen-tos de una garantía del procesado...” ya que la “...obligación de las partes del conflicto y de los infractores de cooperar en los procesos -de defenderse o de confesar- es vinculada con los objetivos de la justicia comunitaria...”19, esto es: 1) el respeto hacia las normas y auto-ridades de la comunidad: el silencio o men-tira, constituye una falta de respeto y burla; 2) la búsqueda del consenso entre las partes en conflicto: “...De acuerdo al razonamiento vigente en la justicia comunitaria, la educa-ción tiene que empezar con la confesión. Si el culpable no reconoce sus errores, si no se disculpa ante la comunidad, no procede la reinserción. Por esta razón aún obligan a un delincuente flagrante que confiese, a pesar de la existencia de pruebas contundentes de su responsabilidad.” 20

Tomando en cuenta las opiniones an-teriores, podemos concluir que en la justicia indígena se practica el diálogo entre toda la comunidad, porque ésta

Invitada

al estar interesada que vuelva la ar-monía, tiene que buscar dentro de su propio espacio el restablecimiento de la paz y, por eso, el que quebranta la misma tiene que colaborar confesan-do o aceptando, con su testimonio, que ha infringido la norma comunita-ria, sin que esto implique, desde esta visión, una ruptura a la autoincrimina-ción, ya que se entendería que lo hace en cumplimiento de uno de los prin-cipios que rigen al derecho indígena que es “no mentir”, lo cual significaría un comportamiento ético a priori del integrante de esa comunidad.

IV.3.- VISIÓN INTERCULTURAL

Desde este punto de vista, podemos seña-lar que si bien el diálogo es un mecanismo para la obtención del testimonio, aquel debe ser transparente sin que medie otros artifi-cios para lograr la verdad del inculpado; por lo tanto esta obligatoriedad de la confesión, no debe ser aplicada a través de presiones, engaños, coacción psicológica, amenazas y menos aún con violencia física que provoque que ese miembro de la comunidad informe lo sucedido; por lo tanto, los procedimientos para obtener la versión de quien quebranta la armonía de la comunidad, deben sujetarse al respeto de los derechos humanos consagra-dos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Si el “presunto culpable” no desea dialogar, este hecho no debe constituir la aceptación de la infracción y por lo mismo, las autoridades encargadas del juzgamiento deberían abstenerse de estas prácticas y tra-tar de investigar lo sucedido a través de otros medios que aseguren la aceptación del hecho por parte del infractor para evitar una sanción en contra de un inocente.

Por otra parte, nadie desconoce que los procedimientos establecidos por la justicia indígena, responden a sus prácticas ancestrales y a su derecho consuetudinario y que sus decisiones deben ser respetadas por todos los ecuatorianos especialmente por las autoridades que conforman la justicia ordinaria; sin embargo, considero que el límite que tiene la justicia indígena está dado por la Constitución sobre la base de la protección de los derechos humanos, ya que el testimonio no puede conseguirse a través de meca-nismos no idóneos, por cuanto se esta-ría vulnerando el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente como un derecho fundamental, establecido también en los tratados internaciona-les. Fiel reflejo de lo anotado, lo po-demos advertir en el “CONVENIO OIT No. 169 SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIEN-TES”, en cuyo texto podemos advertir: “Artículo 8... 2. Dichos pueblos debe-rán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompa-tibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacio-nal y con los derechos humanos inter-nacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario deberán estable-cerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de ese principio. .. Artículo 9 1. En la medida en que ello sea com-patible con el sistema jurídico nacio-nal y con los derechos humanos inter-

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nacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicio-nalmente para la represión de los deli-tos cometidos por sus miembros...” 21

La abogada Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, con relación a lo anotado anteriormente, indica: “Sin embargo, esta disposición puede ser ana-lizada desde dos puntos de vistas: (sic) En un primer momento, la justicia indígena se vería limitada en su accionar, toda vez que los pro-cedimientos y resoluciones tomadas por par-te de las autoridades indígenas podrían verse como contradictorias a las disposiciones cons-titucionales e instrumentos internaciones (sic) por lo que las autoridades tendrían complica-ciones para aplicar la justicia indígena...” 22

De admitirse esta posición se estaría contradi-ciendo lo que se ha expuesto sobre la intercul-

turalidad. Mantener esta única visión (filosofía andina) provocaría pensar en sistemas cerra-dos que no permitan el diálogo y la relación de estas dos visiones culturales que ahora tanto para la academia como para la realidad de los ciudadanos, debe ser una práctica co-tidiana.

Por otra parte afirma, “....se puede es-tablecer que indígena es un derecho garantizado y reconocido por la Cons-titución vigente y los instrumentos in-ternacionales como el Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos y Nacionalidades Indígenas, entre otros, que consagran la administración de la justicia indígena en uso de sus atri-buciones y costumbres propios, por lo cual no podrá ser restringida y li-

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Invitada

mitada; además, las prácticas indíge-nas son legitimadas por los pueblos y nacionalidades y legalizadas por instrumentos internaciones (sic) y jurisprudencias”23 , criterio con el cual compartimos puesto que ese ha sido el objetivo de este trabajo: realizar una relación entre estas culturas con

miras a buscar una aproximación de las dos instituciones jurídicas respecto del derecho a la no autoincriminación, a fin de que a través del diálogo que debe producirse entre éstas, se pueda coexistir, sustentándose en el respeto mutuo y abriéndose a nuevas cons-trucciones jurídicas

1 Josef Estermann, “Si el Sur fuera el Norte”, Editorial Abya Yala, 1ra. edición, Quito, 2008, p. 93.

2 Constitución Política de la República del Ecuador, Art. 1, Registro Oficial No. 1 de 11 de Agosto de 1998.

3 Constitución de la República del Ecuador, Art. 1, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

4 Filosofía intercultural, no se trata de una deconstrucción de la tradición occidental dominante, sino de una actitud filosófica alternativa, de una crítica del mismo quehacer filosófico, de sus

presupuestos y métodos, de sus sujetos y de su institucionalidad…la crítica intercultural de paradigmas mono-culturales como para la elaboración y promoción de filosofías culturalmente

situadas y contextualizadas. La crítica se dirige a cada filosofía que se considera “universal” en sentido a piori, es decir, que se concibe a sí misma y se reproduce como meta-cultural. Es

la recuperación y rehabilitación de tradiciones no occidentales como formas alternativas de racionalidad y praxis. Josef Estermann, op. cit. pp. 96, 97.

5 Boaventura de Souza Santos, “refundación del Estado en América Latina”Perspectivas desde una epistomología del Sur, Editorial Abya Yala, pp. 47,48,49, año 2011, Quito-Ecuador.

6 Luis Macas, Construyendo desde la Historia, Resistencia del Movimiento Indígena en el Ecuador, en Plurinacionalidad Democracia en la diversidad, Alberto Acosta y Esperanza Martínez,

compiladores, Ediciones Abya Yala, primera edición, Quito, 2009, pp. 82 y 83.

7 Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, “Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y

multiétnico...”

8 http://www.llacta.org/organiz/coms/com62.htm.Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), Primer Congreso de los Pueblos y Nacionalidades del Ecuador, Quito,

8 al 12 de octubre de 2001. Fecha de consulta 27 de enero 2011.

9 Raúl Llasag Fernández, La jurisdicción indígena en el contexto de los principios de pluriculturalidad e interculturalidad”, en La Nueva Constitución del Ecuador, Estado, derechos e

instituciones, Serie Estudios Jurídicos No. 30, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2009, p. 182.

10 Bonaventura de Souza Santos, Las paradojas de nuestro tiempo y la Plurinacionalidad en Plurinacionalidad Democracia en la diversidad, Alberto Acosta y Esperanza Martínez,

compiladores, Ediciones Abya Yala, primera edición, Quito, 2009, p. 37.

11 http//es.wikipedia.org/wiki/Interculturalidad. Fecha de consulta: 27 de enero de 2011.

12 http://definicion.de/interculturalidad/. Fecha de consulta 27 enero de 2011.

13 http://www.misrespuestas.com/que-es-el-respeto.html. Fecha de consulta 27 de enero de 2011.

14 Raúl Llasag, Op cit, p. 185.

15 Ignacio Tedesco, El acusado en el ritual judicial, Editorial El Puerto, Primera Edición, Buenos Aires, 2006, p. 296.

16 Ibidem, p. 297.

17 Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocida dentro del bloque de constitucionalidad ecuatoriano en sus artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea Constituyente

del año 2008.

18 Carlos Alberto Carbone, Medidas coercitivas En cuerpo y alma del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2: la

injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Volumen 2, Argentina, 2006, p. 190.

19 Hans-Jürgen Brandt y Rocio Franco Valdivia, edts., Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador, Normas, Valores y Procedimientos en la Justicia Comunitaria. Estudio cualitativo en

Comunidades Indígenas y Campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, pp. 84 y 86.

20 Ibidem, p. 87.

21 Convenio OIT No. 169, reproducido de la página web http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml. Fecha de consulta 25 de enero de 2011.

22 Santiago Andrade Ubidia, Agustín Grijalva, Claudia Storini, edts., La Nueva Constitución del Ecuador. Estado, derechos e instituciones, Serie Estudios Jurídicos, Volumen 30, Corporación

Editora Nacional, Quito, 2009, p.226.

23 Ibidem, p. 227.

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Derecho Comparado

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4. Del contrato de consumo a la “relación de consumo”

Se ha dicho que la “relación de consu-mo” (ahora definida por el artículo 3° de la ley 24.240) abarca no sólo a la relación contractual en sí mismo, sino también “a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de los consumidores y usuarios1. Desde esta perspectiva, la relación de consu-mo no comprende sólo al vínculo de tipo contractual en forma estricta, sino también a las etapas precontractual y poscontractual y a situaciones que ge-neralmente eran inscriptas dentro de la órbita extracontractual.

La nueva redacción del artículo 3° de la citada ley reza así: “Relación de con-sumo. Integración normativa. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las

disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplica-bles a las relaciones de consumo, en par-ticular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Leal-tad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la in-terpretación de los principios que estable-ce esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjui-cio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Por su parte, el artículo 1° entiende por consumidor a “toda persona física o ju-rídica que adquiere o utiliza bienes o ser-vicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como

Foro de Estudios sobre la Adminis-tración de Justicia es una organiza-ción no gubernamental, fundada hace 35 años por un grupo de abo-gados independientes que buscan una justicia eficaz y transparente al servicio del ciudadano.

En esta oportunidad han colabo-rado los Abogados:

Paula Andrea CastroPosgrado en Especialización en Derecho de Alta Tecnología Universidad Católica Argentina. Posgrado en Especialización en Derecho de Daños y Posgrado en Especialización en Administración de Justicia Universidad de Buenos Aires.

Raúl Alejandro FaríasAmplia experiencia en educación y capacitación de profesionales. Probado expertise en Tecnologías de la Información y la Comuni-cación a lo largo de 20 años de formación de otros abogados en este campo.

Nora Alicia CherñavskyAbogada y Procuradora. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.Mediadora inscrita Especializa-ción en “Mediación familiar” en la Escuela de Mediación de la Aso-ciación de Abogados de Buenos Aires”.Docente Universitaria.

FORES - Argentina

Derecho de los consumidores

“¿Qué entendemos por relación de consumo?”

(Ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor)

II Parte

1 Fariña, Juan M., Defensa del consumidor y usuario, editorial Astrea, p. 7.

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destinatario final, en beneficio propio o de su gru-po familiar o social, y a quien de cualquier mane-ra está expuesto a una relación de consumo”.

De ello resulta que hay dos situaciones subje-tivas que reciben la protección normativa del sistema: a) las partes/consumidores de una relación de consumo; b) los que resultan afec-tados (sin ser partes) por esa relación de con-sumo.

Inicialmente advertimos que la reforma reem-plaza el término “contrata” por “adquiere o uti-liza”, ampliando el campo de aplicación de la norma y, además, colocándola en un contexto de orden económico más que jurídico, abar-cando también las adquisiciones o utilizacio-nes gratuitas.

La calidad de consumidor no es ontoló-gica; sino que versa acerca de una fun-ción o rol que un sujeto cumple en el universo de las relaciones negociales, cuya delimitación define el alcance de su legitimación para ampararse en las normas del estatuto consumerista.

Los criterios que han informado las definiciones de consumidor se han ordenado entre subjeti-vos y objetivos, de conformidad a si atendían a elementos que denotaban características del sujeto a ser nominado como consumidor —en el primer caso—, o si rescataban datos de la operación económica se los agrupaba entre los elementos objetivos de la definición. Si bien la distinción dista de ser neta, los elementos objetivos terminaron siendo los relevantes, tal

como sucedió hace un siglo con los criterios de calificación del acto de comercio. Y ello es así en virtud de dos órdenes de razones, por un lado las distinciones subjetivas se fueron des-vaneciendo de las normas; y por el otro, las que permanecen se interpretan no subjetiva, sino objetivamente. En efecto, el carácter de consu-midor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente por la confronta-ción del destino del bien o servicio adquirido -también objetivamente considerado confor-me su utilidad reconocida- con el área de activi-dad del pretendido consumidor, si está fuera de ella, es pues un acto de consumo. Por otro lado, en el supuesto de considerar a las personas ju-rídicas en calidad de consumidoras lo que la ley argentina autoriza, aun cuando pueda merecer reparos, la pauta para determinar el alcance de sus operaciones estará dado, también, por pa-rámetros objetivos, es decir, por una cualidad ocasional que cada vez se define más por este tipo de elementos de la relación, que por carac-terísticas de los sujetos que intervienen2.

Por su parte, la posibilidad de considerar como consumidor a las personas jurídicas trajo con-sigo el debate de los límites de la profesiona-lidad; es decir la cuestión relativa al involucra-miento de un determinado consumo dentro de una lógica de producción. Suele interpretarse que hay consumo final cuando no hay reventa de lo adquirido, ello así aún cuando no se ex-prese con palmaria latitud. Esta postura puede verse abonada por la lamentable exclusión de una valiosa regla interpretativa contenida en el art. 2° del texto original de la ley 24.240 -lo

2 Santarelli, Fulvio Germán; ob. cit.

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que fuera advertido tempranamente por Ari-za- que expresaba: “no tendrán el carácter de consumidores … quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para inte-grarlos en procesos de producción, transforma-ción, comercialización o prestación a terceros”. El texto citado y ahora omitido en la versión de la ley 26.361 era una herramienta útil para dis-tinguir el consumo involucrado a un proceso productivo y/o comercial, en definitiva a una actividad profesional. Quien adquiere una ca-mioneta para servicios de flete; o ambulancias para servicios de emergencia; o ciclomotores para cadetería; está claro que tales bienes no son para él mercancía que revenda, no está ad-quiriendo para revender y lucrar con tal ope-ración, si no que lo está involucrando en una actividad profesional; lo cual lo convierte -en la mayoría de los casos- en un conocedor de una rama a la actividad directamente vinculada a su quehacer específico. Esta circunstancia pone a este tipo de operaciones dentro de la esfera de la actividad empresaria, y si bien merece pro-tección, no debe ser la misma que aquella del consumidor.

También resulta aquí relevante hablar de lo que la doctrina ha denominado “servicios de uso promiscuo” y estos son los servicios que presentan las si-guientes características: una fuerte especialización en quien lo suministra (tanto que las normas que los regulan generalmente exigen especialidades del objeto societario); además de su uso necesario prácticamente para todo individuo que mantiene una vida eco-nómicamente activa. Este tipo de con-trataciones presentan ambigüedad res-pecto del carácter de profesional o de

consumo final del servicio utilizado; y por ello es necesario su estudio. Es que en ocasiones el consumo es realizado por un profesional, aunque fuera de su ámbito de actuación específica; no son sino actos relativos a la profesionali-dad, pero no actos propios de su espe-cialidad. En esta categoría corresponde encuadrar, por ejemplo, el seguro y la contratación bancaria3.

Por último, en lo que al concepto de consumi-dor se refiere, la modificación introducida por la ley 26.361 incorporó el segundo párrafo don-de se extiende tal concepto al consumidor no contratante, al señalar “…a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuen-cia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”, a quien algunos como Wajntraub denomina como usuario. Ello tiene sentido pues el consumidor contratante puede adquirir para sí, o bien para el uso de su grupo familiar o social, siendo los integrantes de este grupo a quienes se los le-gitimó expresamente como consumidores o usuarios no contratantes frente a cualquier in-cumplimiento de la ley por parte del proveedor de bienes y servicios.

Luego, agrega la norma, también se denomi-na consumidor “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Es decir quien sufre consecuencias a partir de la relación de consumo ajena, también conocido como el “bystander”.

Cabe anotar que la legitimación lata de todo aquel que se encuentre expuesto a una relación de consumo tiene raíces en concepciones que procuran “alcanzar y regular las consecuencias

3 Santarelli, Fulvio G.. en Picasso – Vázquez Ferreira (directores), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada,, LA LEY, p. 35.

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Derecho Comparado

de la introducción de bienes o servicios en el mercado y en la sociedad civil, cualquiera fuere el camino o la vía para esa incorporación, y el rol cumplido por los agentes que facilitaron o posibilitaron que tales bienes o servicios estu-vieran presentes”4; esta visión es la que impul-sa a las tendencias dominadoras del derecho del consumidor por sobre el derecho privado, o como se anticipara supra, el reemplazo del derecho privado por aquél; estas posturas bien pueden explicarse en razón de que detectan una debilidad generalizada del contratante frente a la oferta en el consumo masivo; o bien porque aprecian que la actividad del oferente en el mercado conlleva la necesidad de asumir toda lesión a los derechos patrimoniales de sus contratantes.

Este es el primer paso para un control de la oferta, y en particular para todo el iter precon-tractual, constituyéndose en una herramienta necesaria para el control de la publicidad, las prácticas comerciales desleales, aun por aquel no contratante, siendo ésta la solución del art. 29 del Código de consumo de Brasil. Esta am-pliación de la esfera de legitimación guarda coherencia con lo dispuesto por el art. 42 de la CN y lo dispuesto por el nuevo art. 8 bis de la ley 24.240.

Y en este punto es esencial tener presente que la tendencia es hacia la aplicación lata de la legitimación de que se trata, tal como la Su-prema Corte de Justicia de la Nación lo ha de-mostrado en el caso “Mosca”5 donde se reco-noció legitimación como consumidor al actor, que sin ser parte en una relación de consumo (espectáculo deportivo) se vio expuesto a ella, sufriendo lesiones por las cuales se responsa-bilizaron a los organizadores del evento. De ese modo, el alto tribunal dejó en claro que la relación de consumo a la que aluden el ar-tículo 42 de la Constitución Nacional y la ley 24.240 debe interpretarse con gran laxitud, y abarca no sólo a quien adquiere bienes y ser-vicios para su consumo final, sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido, y aun a aquellas personas que, sin siquiera utilizar-los, han actuado en respuesta a la oferta ema-nada por el proveedor.

De manera tal que ya no se requiere que el con-sumidor sea parte de un contrato de consumo, sino que simplemente pruebe la existencia de una relación de consumo, y que ésta lo afecta, directa o indirectamente, lo cual da tratamien-to a una problemática compleja que marcaba el límite que significaba el efecto relativo de los contratos, que en su aplicación práctica deja-

4 Mosset Iturraspe, Jorge; en Ley de Defensa del Consumidor… citado en Picasso-Vázquez Ferreir (directores) en Ley de Defensa del Consumidor ob. cit., p. 52/53.

5 C.S.J.N., 06/03/2007, “Mosca Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros”; Fallos 330:563.

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ba fuera de protección a las distintas personas que no eran las partes naturales del contrato referido al bien o servicio, pero que en definiti-va resultaban afectadas por éste.

En virtud de la concepción bipolar de la rela-ción de consumo, al consumidor se contrapone el proveedor. El artículo 2° define al “proveedor” como “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de mar-ca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que re-quieran para su ejercicio título universitario y ma-trícula otorgada por colegios profesionales reco-nocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofre-cimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respec-tiva matrícula a los efectos de su tramitación”.

El rasgo característico del proveedor es la pro-fesionalidad en el quehacer de la incorporación de bienes y servicios al mercado o al tráfico y se configura por la concurrencia de algunas no-tas caracterizantes: la habitualidad o actividad constante de ese quehacer; la manera lucrati-va de realizarlo, es decir por el afán de obtener lucros, ganancias o beneficios económicos; y, agrega Trigo Represas, la calidad de experto en un área del saber -científico, técnico o práctico- y la consecuente situación de superioridad que ello le brinda en dicho ámbito, con respecto a la otra parte de la relación jurídica6.

En definitiva, “lo determinante para definir una relación de consumo es que el consumidor esté frente a un acto de mercado; siendo necesario atender al contexto de ese acto como inmerso dentro de un proceso productivo o comercial, en definitiva empresario; lo que pone en evi-dencia, de este modo, el acento de la objetiva-ción en la apreciación del acto para ser carac-terizado como involucrado en una actividad profesional. Profesionalidad que distingue por el agregado de valor dirigido a satisfacer una necesidad de consumo, en el sentido de adi-cionar al producto alguna cualidad intrínseca (diseño, utilidad, etc.) o bien participando en la cadena de comercialización, así en las transac-ciones entre profesionales, lo ofrecido adquie-re carácter de bien de cambio, o de insumo.

Por último, si bien ninguna duda cabe en torno a la exclusión de la ley en análisis a los profesio-nales liberales, ello es relativo, pues la publici-dad que hagan estos profesionales se encuen-tra alcanzada por el régimen de protección, es decir que le serán aplicables los arts. 7°, 8°, 8° bis y concordantes.

5. Conclusiones

Entendemos que con el dictado de la ley 24.240 se reconoció en nuestro sistema jurídico un nuevo criterio general de derecho: el principio de protección al consumidor. Este principio, elevado al rango constitucional tras la incor-poración del artículo 42 de la Constitución Na-cional, no sólo impone, conforme lo ha dicho la jurisprudencia, “la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los ope-radores jurídicos a rever interpretaciones clási-cas que contradicen el standard tuitivo de los consumidores”7

6 Trigo Represas, Félix A.; La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LA LEY.

7 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Borneo, Mario Blas Andrés c/Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero”, con votos de la Dra. Highton de Nolasco.

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Derecho, sociedad y cultura

Fray Luis de León (1527-1592) es un personaje fundamental en la poesía española del Renaci-miento. Fue también profesor en la Universidad de Salamanca en Sagradas Escrituras y en otras cátedras de filosofía y teología. Pero hay un capí-tulo poco conocido de su vida al que quiero refe-rirme en esta página.

El caso es que Fray Luis fue acusado y procesado en el tribunal de la Inquisición y estuvo preso en una cárcel de Valladolid por casi cinco años, entre 1572 y 1576. La acusación, muy propia de la época y de las circunstancias, consistió en haber traducido al cas-tellano uno de los libros de la Biblia, “El Cantar de los Cantares”, violando la prohibición establecida por el Concilio de Trento, de que ninguno de los textos bíblicos podía ser traducido a las lenguas de habla común. Y posiblemente, aunque no hay constancia del punto, debió llamar la atención de los inquisido-res que el libro escogido sea una colección de poe-mas, atribuidos legendariamente al rey Salomón, y que suele interpretarse como un canto al amor entre hombre y mujer. Pero había una segunda y también singular acusación: haber preferido el tex-to original hebreo de la Biblia a la traducción latina, la “Vulgata”, realizada por San Jerónimo.

Por cierto que los historiadores señalan que un factor que influyó en la presentación y en el man-tenimiento de la acusación fue la rivalidad que había surgido entre los profesores de Salamanca pertenecientes a dos órdenes religiosas. Fray Luis era uno de los monjes agustinos que mantenían una dura polémica con los religiosos dominicos.

Este enfrentamiento explica por qué el poeta, mientras estuvo preso, escribió una décima (se afirma que en la pared de la celda que ocupó, pero esto no ha sido comprobado) en la que hace referencia al origen de su prisión:

Aquí la envidia y mentirame tuvieron encerrado.

¡Dichoso el humilde estadodel sabio que se retira

de aqueste mundo malvadoy, con pobre mesa y casa,

en el campo deleitosocon solo Dios se compasa

y a solas su vida pasa,ni envidiado ni envidioso!

Finalmente el tribunal no lo condenó, pero le hizo una severa amonestación: “El dicho Fray Luis sea absuelto de la instancia de este juicio y en la sala de la audiencia sea reprendido y advertido que de aquí en adelante mire cómo y adonde trata cosas y materias de la cualidad y peligro de las que de este proceso resultan y tenga mucha moderación y prudencia para que cese todo escándalo y oca-sión de errores y que se recoja el cuaderno de los Cantares traducido en romance”.

Fray Luis retornó luego en su poema más cono-cido, la “Oda a la vida retirada”, al tema que está presente en la décima escrita en la cárcel:

¡Qué descansada vidala del que huye del mundanal ruido

y sigue la escondidasenda por donde han ido

los pocos sabios que en el mundo han sido!

Pero agreguemos una referencia al título de esta página. Cuentan que Fray Luis comenzaba todos los días sus clases con esa frase. Pero, luego de haber pasado en prisión casi cinco años, reanu-dó su tarea de profesor de Sagradas Escrituras y en su primera clase volvió a utilizarla: “Decíamos ayer...”

“Decíamos ayer...”Dr. Ernesto Albán Gómez

Perfil

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De la investigación rea-lizada sobre la vida y obra del insigne jurista Dr. Andrés F. Córdova, concluyo que nació para el Derecho. En su fami-lia se han destacado prestigiosos Abogados, quienes continúan su pasión por la Justicia.

Agradezco al Dr. Fernan-do Córdova Bossano, Coordinador de la Fa-cultad de Jurispruden-cia de la Universidad Internacional del Ecua-dor, denominada desde mayo de 2007 “Andrés F. Córdova”, quien cola-boró de forma impor-tante y entusiasta en el desarrollo del presente Perfil, así como facilitó los textos y fotografías originales.

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Andrés F. Córdova

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El doctor Andrés Fernández de Córdova fue un ecuatoriano cuya ejemplar vida es un referente na-cional, especialmente por su entrega a la causa del derecho, de la justicia y de la dignidad humana, individual y colectiva. Hombre multifacético: político, maestro de juventudes, orador, polemista, abo-gado, filósofo del derecho, jurista profundo, tratadista, penalista connotado, legislador, agricultor y, además, compositor musical, ejecutor aficionado de trece instrumentos musicales y fotógrafo en sus horas de descanso.

Andrés F. Córdova, en el sentido de la afirmación de Don Miguel de Unamuno, fue todo un hombre y todo un nombre, que durante su larga y fecunda vida predicó lo que practicó y practicó lo que predicó en el marco de los principios, de los valores, de la moral individual y la ética social, inspirado siempre en su acendrado amor a la Patria y a la condición humana. El Doctor Andrés Fernández de Córdova Nieto nació en Cañar, el 8 de mayo de 1892.

Sus padres fueron el Dr. Andrés Fernández de Córdova Cobos y Doña Javiera Nieto Se-rrano. Se casó con la Sra. Rosario Galarza Arí-zaga. Fue padre de diez hijos.

Sus estudios primarios los inicia en la Escuela de Cañar y termina en Cuenca en la Escuela de los Hermanos Cristianos. La secundaria inicia en el Seminario seglar de Cuenca y ter-mina en el Colegio Benigno Malo. Obtuvo los títulos de Licenciado en Ciencias Sociales y Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Cuenca.

Inicia su ejercicio profesional al día siguien-te de su graduación, con una defensa en el ramo penal: un homicidio. Obtiene su primer triunfo. Desempeñó innumerables cargos, entre ellos: Amanuense del Municipio de Cañar; Secreta-rio de una Comisaría en Cuenca; Secretario de la Gobernación del Azuay, en el ramo de Asistencia Pública; Visitador Escolar; Profesor de Cívica en el Colegio Benigno Malo. Escri-bió el libro: “Tratado de Instrucción Cívica”.

Tres generaciones: abuelo, padre y nieto, con 25 años de diferencia una respecto de la otra. 8 de mayo de 1967. Consta a su iz. el Dr. Gonzalo Córdova Galarza, que llegaría a ser Presidente de la Corte Suprema de

Justicia, y a su derecha, el Dr. Fernando Córdova Bossano.

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Fue Rector del Colegio Benigno Malo, durante dos períodos. Profesor de Derecho Civil y De-recho Penal y Decano de la Facultad de Jurispru-dencia en la Universidad de Cuenca.

Fue fundador de la Federación Deportiva del Azuay y su primer Presidente; Concejal del can-tón Cuenca, y dos veces su Presidente.

Diputado y Senador por Cañar, varios períodos. Diputado por el Azuay. Presidente de la Cámara de Diputados. Ministro de Obras Públicas, Agri-cultura y Minas. Ministro de Gobierno.

Fue Presidente de la República, por sucesión cons-titucional; Presidente de la Comisión Legislativa. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Univer-sidad Central de Quito. Miembro de la Cámara de Agricultura; Miembro de la H. Junta Consulti-va del Ministerio de Relaciones Exteriores y Can-didato a la Presidencia de la República, en 1968. En 1910, cuando el Perú amenazaba invadir al Ecuador, siendo Presidente el General Eloy Alfa-ro, se incorporó al Batallón de Reserva del Cañar; y, en 1938 al instalarse en el Ecuador las llamadas Guardias Nacionales, fue Coronel (asimilado) Jefe de Estado Mayor de la División del Azuay.

Sus principales publicaciones son:

- Tratado de Instrucción Cívica - Derecho Penal Comparado - Derecho Procesal Penal Ecuatoriano (2 to-

mos); Derecho Civil Ecuatoriano (2 tomos), Premios Tobar y Universidad Central

- Geografía Económica del Azuay y Cañar - Problema Vial del Ecuador - Mis Primeros Noventa Años.

Recibió innumerables premios, placas y conde-coraciones nacionales y de otros países. Entre los ecuatorianos se destacan el Premio Tobar y la Condecoración de la Orden Nacional San Lo-renzo de la República del Ecuador en el Grado de Gran Cruz.

El Dr. Andrés F. Córdova tenía interesantes pasa-tiempos: tiro al blanco, fue en dos oportunidades campeón de tiro de fusil, en Cuenca. Música: au-tor de los pasillos Flores Marchitas, Te Espero, So-ledad y otros. Falleció en Quito, el 3 de octubre de 1983, a los 91 años, cinco meses.

A continuación se reproducen fragmentos de dos de sus textos:

En 1979 con sus diez hijos, luego de la condecoración otorgada por el Presidente Jaime Roldós: la Gran Cruz de la Orden de San Lorenzo, máxima presea

ecuatoriana.

El Presidente Andrés F. Córdova rodeado de su Gabinete Ministerial. A su derecha, se aprecia al

Dr. Julio Tobar (Ministro de RREE), y el Sr. Galo Plaza Lasso (Ministro de Defensa Nacional).

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Proyecto de Bello. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad sobera-na, que manda, prohibe o permite.

Proyecto inédito. (1). Art. 1º -La ley es una de-claración de la voluntad soberana, constitu-cionalmente expedida, que manda, prohibe o permite.

El Digesto. -1. –La ley es precepto común, de-creto de varones prudentes, freno y castigo de los delitos que se comenten por voluntad o ig-norancia y obligación común de la República, (Papiniano, libro I, de las Definiciones).7.-La naturaleza o esencia de la ley es ésta: mandar, vedar, permitir y castigar. (Modestino, libro I, de las Reglas).

Siete partidas. P. I, tit. 1, ley 4. –Ley tanto quie-re decir como leyenda que yace enseñamiento et castigo que liga et apremia la vida del home que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas que home debe facer et usar: et otrosi es dicha ley porque todos los mandamientos de-lla deben ser leales et derechos et complidos segunt Dios et segunt justicia.

C. de Chile. –Art. 1º -La ley es una declara-ción de la voluntad soberana que, manifies-ta en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

C. de Alemania. – Ley de Introducción al Código Civil Alemán. –Art. 2º -Ley en el sentido del Código Civil y de esta ley es toda norma jurídica.

C. de Colombia. –Art. 4. –La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter ge-neral de la ley es mandar, prohibir, per-mitir y castigar.

C. de El Salvador. –Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

C. de Honduras. –Art. 1º -La ley es una decla-ración de la voluntad soberana que, mani-festada en la forma prescrita por la Consti-tución, manda, prohíbe o permite.

C. de Italia. -2. –Leyes. –La formación de las leyes y el pronunciamiento de los actos del Gobierno que tengan fuerza de ley, se re-gulan por las leyes de carácter constitucio-nal.

Los demás Códigos con los que concordamos y comparamos el nuestro no traen definición de ley. Y no parece de suprema necesidad de-

Código CivilTÍTULO PRELIMINAR

De la Ley(1) Art. 1º -La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite.

Concordancias: Arts. 5, 6, 7 y 18.Jurisprudencia: Gaceta Judicial S. 2, Nº 50, pág. 395. –S. 4, Nº 84, pág. 672. –S. 6, Nº 12, pág. 54.

LEGISLACIÓN COMPARADA:

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finirla en un texto legal. Muchas ocasiones las definiciones contenidas en un código ocasionan confusiones, y, lejos de precisar los conceptos, no hacen sino abrir el campo a discusiones, sin resultados prácticos.

Al tratarse de la definición que trae nuestro Có-digo, que es, al texto, la misma del Código Civil chileno, hemos de hacer notar que hay una di-ferencia entre la contenida en el proyecto ori-ginal de don Andrés Bello, y la adoptada por la comisión que nombró el Gobierno de Chile para la revisión de aquél; pues, dicha comisión agre-gó una frase de suma importancia: la relativa a la forma en que debe manifestarse la voluntad soberana, añadidura que es trascendental. El empeño, bien logrado con la agregación, era el de dejar establecido en forma precisa, que la declaración de la voluntad soberana, se ha de hacer en forma constitucional para que tenga el carácter de ley. Es probable que la nueva redac-ción haya sido obra del mismo señor Bello, una vez que, como queda dicho en la nota respecto del Proyecto inédito, el señor Bello no solamen-te redactó y colocó en sus respectivos sitios las observaciones de los demás miembros de la comisión, sino que él mismo hizo importantes enmiendas a su propia obra, guiado por un alto sentido de responsabilidad, así como de amor al trabajo, que le hizo desempeñar papel princi-palísimo, no habiendo faltado a ninguna de las sesiones de la comisión revisora.

Antes de entrar al examen de la definición con-tenida en el artículo que estudiamos, dejemos sentado que el legislador ecuatoriano a más de adoptar el artículo del Código chileno, se ha preocupado de establecer qué ha de entender-se por ley, para los efectos legislativos, pues el Art. 64 de la Constitución de 1946-47, dice:

“Se entenderá por ley o decreto para los efectos legislativos, la declaración del Congreso sobre un asunto de interés común o particular, respectiva-mente, cuando crea, modifica o extingue dere-chos, o modifique, interprete o derogue la ley”.

Esta definición no arranca solamente desde la Constitución de 1946-47, que se halla vigente, sino desde cuando fue interpretada la Consti-tución de 1906 por medio de una ley sobre la materia.No queremos entrar a juzgar el empleo de los tiempos y modos de los verbos entre el primer período y el segundo del artículo, y solamente diremos que el Poder Constituyente al dictar el artículo que acabamos de transcribir, y, dados los términos absolutos en que lo ha redactado, hace de la ley la fuente de los derechos, al propio tiempo que establece que es la propia ley la que los modifica y extingue.Sin lugar a duda, se refiere al resultado de la ley dentro del Estado, en cuanto a sus efectos; pues, en el campo doctrinario no siempre es la ley la que crea derechos, sino que los declara, especialmente al tratarse de los que nacen con el hombre, y que el Poder Público no puede de-rogarlos, pero ni siquiera modificarlos, siendo su misión la de protegerlos y reglamentar su ejer-cicio. Ley que atentase contra los derechos del hombre dejaría de ser la “ordenación de la razón dirigida al bien común”, para convertirse en ex-presión de ominosa tiranía.

El Código de los franceses, o de Napoleón como también se lo llama, no contiene definición de la ley. Los autores del proyecto se manifiestan partidarios de evitar las definiciones legales, porque juzgan que es sumamente difícil preci-sar los conceptos. La palabra ley ha sido objeto de tan diversas definiciones, que aun quienes parten de un mismo punto y tienen conceptos doctrinarios iguales, no coinciden en los térmi-nos de las definiciones. Además, hay quienes so-lamente aprecian determinados puntos de vista, y entonces, se explica la enorme variación que se encuentra entre las definiciones, si bien no es posible desconocer que todos tienen since-ro propósito de precisar el concepto y acertar a trasmitirlo a los demás.

Concretándonos a la definición contenida en el Art. 1 del Código, hemos de convenir en que,

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realmente la ley, en los pueblos organizados, es una declaración de la voluntad soberana. En las democracias, es el pueblo el soberano y él quien, usando de la forma representativa, dicta la norma. Por esto la ley es expresión de esa so-beranía, y puesto que antes se ha dado la norma de constituirse en Estado, ha de manifestarse en la forma que el Poder Constituyente ha estable-cido; Poder Constituyente que se organiza tam-bién, como expresión de la misma soberanía.

Toda ley contiene un mandato, en definitiva, de modo que parecería innecesario haber estable-cido la división tripartita en leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. Mas tenemos que convenir con que la expresión de la voluntad soberana tiene efectos jurídicos claramente delimitados en la misma ley. Recuérdese, por ejemplo, que las de carácter prohibitivo, cuan-do han sido violadas, determinan la nulidad del acto o contrato prohibido, a no ser que la mis-ma ley, por excepción, dé otro efecto. Así lo dice textualmente el Art.9.

Si las leyes han de dictarse para que sean es-trictamente observadas, han de ser claramente expresadas para que los miembros de la colec-tividad cumplan con el deber de obedecerlas, y la división tripartita que trae la definición, es necesaria y oportuna, y de resultados prácticos al tratar de aplicar las disposiciones legales a las distintas actividades orientadas por la ley.

Así se consideró desde los primeros tiempos de la organización jurídica de los pueblos, y por esto Modestino, según la cita que hemos hecho del Digesto, declaraba que es de la naturaleza o esencia de la ley, mandar, vetar, prohibir y cas-tigar.

El eminente tratadista ecuatoriano, doctor Luis Felipe Borja, al estudiar en su obra monumental sobre el Código Civil chileno el Art. 1 de dicho Código, de igual texto que el nuestro dice: “la definición que da el Art. 1º del Código Civil, no es muy propia, por cuanto no toda declaración

de la voluntad soberana es propiamente una ley”. Cierto que no toda manifestación de la voluntad soberana es una ley; pero cierto también que la ley, dentro de la vida organizada del Estado, es “una manifestación de la voluntad soberana”; voluntad que puede tener varias formas de expresión, una de las cuales es la ley, otras los acuerdos, resoluciones, etc., cada una en su caso y para su objeto, y aun hay otros campos de expresión de la voluntad soberana, fuero del le-gislativo, como la misma de la elección mediante la que acredita la representa-ción. No sería propio, por tanto, definir la ley diciendo que es “toda” declaración de la voluntad soberana, pero no parece reprochable que se la haya definido como “una” manifestación de la voluntad sobera-na. Y sin lugar a duda, este fue el concepto del eminente gramático don Andrés Bello, cuando dio esa definición en su admirable proyecto.

Se critica también la definición, diciendo de ella que no se ha cuidado de establecer con precisión la declaración de la voluntad sobera-na, que debe estar dirigida al bien común. Nos parece que la crítica a este respecto no podría ser ni más justa ni más oportuna, si se estuviera tratando de lo que debe ser la ley en su senti-do moral, o en el de la justicia que esa moral ha de inspirar; mas no debe perderse de vista que don Andrés Bello, no estaba proyectando una definición para un texto de derecho, en general, ni para un libro de carácter doctrinario: segura-mente su intención, traducida en el proyecto, fue definir lo que es la ley dentro de la vida del Estado ya organizado, como declaración de la soberanía, por medio de sus órganos, los Po-deres Públicos.

Y he aquí por qué, dentro de este concepto, la declaración de la voluntad soberana, manifes-

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tada por medio del sistema de representación, es ley, aunque, en veces sea injusta o inmoral.

Precisamente, porque se trata de definir lo que, en el terreno de la realidad legislativa de cada país, es una ley, el autor de la definición no en-tró al examen de lo que debía ser su contenido moral. Seguramente otro habría sido el pro-yecto de definición de Bello, si hubiera estado tratando de ella en el campo doctrinario. El trató de definir, y definió efectivamente, lo que es la ley como expresión legislativa, órgano de la soberanía popular. La ley, como decimos, es a veces, no solamente injusta, sino hasta in-moral, motivo por el que, en los pueblos que han asistido a su expedición, se han provoca-do reacciones sangrientas, hasta conseguir su derogatoria; pero, entre tanto, estuvo en pleno vigor, y surtiendo los efectos propios de la ley.

La frase “una declaración” salva el aspecto de que hay también otras declaraciones de la vo-luntad soberana, constitucionalmente mani-festadas que no son leyes, sino actos adminis-trativos, acuerdos o resoluciones en el sentido de la distinción constitucional.

La ley, ante todo, es una norma para la convi-vencia social. Emana de la misma sociedad, y es para su vida y desarrollo y la de los hombres que la forman. Y como la soberanía es, en defi-nitiva, la facultad que tienen los pueblos para gobernarse por sí mismos, en esta facultad está comprendida la de organizar sus poderes y dictar las normas a que han de someterse gobernantes y gobernados, miembros todos del mismo conglomerado social. De aquí nace que la ley ha de ser declaración de esa volun-tad soberana, como una consecuencia natural y lógica de su independencia, o sea de la in-discutible facultad de gobernarse que incluye la de dictarse las normas por órgano del Poder organizado en virtud de la propia soberanía popular. Pero, ha de serlo también, manifes-tada en forma constitucional, o sea siguiendo todos y cada uno de los procedimientos es-

tablecidos para el efecto en la Constitución; forma que ha variado, muchas veces, con los distintos sistemas constitucionales que ha vi-vido el país; pero es entendido que la norma a seguirse es la que está vigente en el momento de expedirse la ley, que seguirá teniendo este carácter, aunque más tarde cambie la forma y condiciones de expedición.

En este momento, es la Sección V del Título V de la Constitución la que establece la forma de expedición de la ley, y ha de verse que, aunque el sistema legislativo ecuatoriano es bicameral, es posible, en ciertos casos, la expedición de leyes, por el Congreso Pleno, cuando se trata de proyectos originarios de la Comisión Legis-lativa, los presentados por el Consejo Nacional de Economía y otras determinadas en dicha Sección.

Y es esta la oportunidad de mencionar ciertas leyes que no se originan en el Poder Legisla-tivo, sino que, en casos especiales, son expe-didas por el Presidente de la República, con el carácter de Decretos-leyes de Emergencia, en el campo económico: pero que, tienen la mis-ma fuerza obligatoria que las leyes emanadas del Congreso, si se expiden en la forma consti-tucionalmente establecida.

Si nos detenemos a examinar la forma en que el Poder Constituyente ha organizado la Fun-ción Legislativa, veremos que en este momen-to en el Ecuador están considerados como en-tidades de esa Función el Congreso Pleno, el Senado, la Cámara de Diputados, la Comisión Legislativa y el Consejo Nacional de Economía, asignando facultades especiales a cada una de ellas. El Congreso Pleno, tiene la facultad de expedir leyes, en los casos que ya dejamos señalados; si bien, propiamente, de un modo general, es al Congreso dividido en Cámbaras al que se ha asignado la función de expedirlas. La Comisión Legislativa prepara proyectos de reformas a la Constitución, proyectos de leyes generales, y codifica las leyes existentes. El

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Consejo Nacional de Economía asesora al Eje-cutivo, cuando trata de expedir Decretos leyes de emergencia, pero su dictamen no es obli-gatorio, si bien es requisito previo indispensa-ble, como lo establece claramente el Art. 80 de la Constitución vigente. Esos Decretos-Leyes, tienen verdadera fuerza obligatoria.

El artículo constitucional invocado termina con estos incisos: “Dichos Decretos deben ser promulgados con el respectivo informe del Consejo Nacional de Economía, requisito sin el cual no tendrán fuerza de ley”.

“El Presidente de la República estará obligado a dar cuenta al Congreso de esta clase de De-cretos, indicando las razones que hubiera te-nido para expedirlos cuando el dictamen del Consejo Nacional de Economía hubiese sido desfavorable”.

La forma de redacción de este último inciso deja duda acerca de si el Presidente ha de dar razón al Congreso solamente cuando ha expe-dido Decretos con el dictamen desfavorable del Consejo Nacional de Economía, o siempre, y si lo desfavorable del informe es anteceden-te sólo para indicar las razones que ha tenido el Presidente para expedir los Decretos, a pe-sar de ese dictamen. Quizá este es el verdade-ro sentido de la disposición, pero habría sido mejor una redacción más clara, estableciendo la obligación de dar cuenta, en todo caso, y al haber habido informe desfavorable, indicar por qué motivos se dio el Decreto, a pesar de ese informe. Esta es la forma en que se lleva a la práctica la disposición constitucional.

Por lo demás, en nuestro país, “sólo al Congreso le corresponde declarar si una Ley o Decreto le-gislativo son o no inconstitucionales”. Como así establece, textualmente el último inciso del Art. 189 de la Constitución Política del Estado. Con lo cual queda dicho, que no se reconoce en el Ecuador el derecho de impugnar la inconstitu-cionalidad de una ley emanada del Congreso,

una vez expedida; pues. Du-rante su trámite bien puede el Presidente de la República ob-jetarla por inconstitucional, caso en el que se somete el asunto, en definitiva, a la Corte Suprema de Justicia, si el propio Congreso no aceptase la objeción. Hay, pues, un verdadero empate entre el Eje-cutivo que objeta y el Congreso que rechaza la objeción de inconstitucio-nalidad, y es la Corte Suprema la que resuelve, con su voto, este empate.

En los EE. UU. de Norte América, pue-de acudirse a la Corte Suprema Federal, denunciando la inconstitucionalidad de una ley, y la Suprema Corte la puede suspender. En Chile, por ejemplo, la Corte Suprema, puede declarar inaplicable una ley contraria a la Constitución, declaratoria que no tiene fuerza obligatoria general, sino en el caso concreto en el que se alegue esa inconstitucionalidad del precepto legal.

En el Ecuador no se ha querido adoptar nin-guno de estos criterios, y solamente en las disposiciones constitucionales de los últimos tiempos se ha establecido la objeción de la in-constitucionalidad por quebrantamiento de los requisitos de forma. Es así como la Constitución vigente trae esta disposición:

“Art.76. –Si en formación de una ley se hubiere omitido alguno de los requisitos constituciona-les de forma, y, sin embargo, se la hubiere pro-mulgado como Ley, la Corte Suprema suspen-derá, en cualquier tiempo, con conocimiento de causa, los efectos de tal promulgación; y lo pon-drá en conocimiento del Congreso siguiente, el que, en Pleno y en una sola discusión, resolverá lo conveniente; todo lo cual se publicará en el Registro Oficial”.

“ni la resolución de la Corte Suprema, ni la del Congreso, surtirán efecto retroactivo”.

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Como se ve, se trata de una mera suspensión de los efectos de la promulgación: es decir la ley ya no impera, pero, esta suspensión no ataca lo que se actuó aplicándola. En definitiva, se deja al propio Congreso la decisión final; de modo que la intervención de la Corte Suprema, si bien suspende la vigencia de la ley, no dice la última palabra en cuanto a la inconstitucionalidad por requisitos de forma, una vez que será el Congre-so quien diga de la resolución definitiva.

Pero en el país, -cierto que sólo de manera muy ocasional-, hemos tenido el caso de decretos-leyes dictados por el Poder Ejecutivo, salién-dose de su campo de acción constitucional, y aun antes de dictada la Constitución que da al Ejecutivo la facultad de dictar Decretos-leyes de Emergencia en el campo económico, y se ha alegado que, conforme al último inciso del Art. 189 de la Constitución, sólo al Congreso corres-ponde decidir si hay o no inconstitucionalidad en tales Decretos-leyes, y si son o no de riguro-sa observancia. Se acogen a la disposición que hemos citado arriba para sostener la vigencia de esos decretos, mientras el Congreso no declare su inconstitucionalidad. Nosotros nos aparta-mos completamente de esa manera de pensar, verdaderamente errónea, pues la disposición invocada que se propone hacer de la Legislatura el único Poder que ha de dictar la norma jurídi-ca, y ha de resolver si sus leyes y decretos son o no inconstitucionales, no puede extenderse a otro campo, o sea al de un Ejecutivo o una Cor-te de Justicia que dictaran leyes, saliéndose de sus funciones propias. En este caso son los Tri-bunales y Jueces los llamados a decidir en cada caso, que esos actos no tienen carácter de leyes, precisamente porque no reúnen las condiciones exigidas por el artículo que comentamos, pues, no son declaraciones de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la Consti-tución.

Es entendido que las resoluciones que dicten los Tribunales y Juzgados, en los casos controverti-dos, han de participar de la naturaleza de toda

resolución judicial: tener aplicación solamente al caso en el que se ha dictado, sin pretender que tenga fuerza generalmente obligatoria; pero en todo caso, al presentarse al Poder Judicial situa-ciones de normas con pretensión de leyes, dic-tadas por autoridades a las que la Constitución no atribuye la facultad de expedirlas, está en el caso de resolver acerca de su constitucionalidad; puesto que solamente le está vedado declarar si las dictadas pero el Congreso se han sometido o no a la Constitución.

No aceptar este criterio sería sostener el dere-cho de expedir leyes a toda corporación o fun-cionario, para que tengan vigencia mientras el Congreso no declare su inconstitucionalidad. En todo caso, insistimos, la norma establecida en el Art. 189 de la Constitución, es para que no se trate de poner trabas al Poder Legislati-vo, y aun esto, es en el Derecho Constitucional ecuatoriano, muy exagerado; carácter que no presentan otras constituciones, según ya hemos observado; pero tratar de igualar esta previsión legislativa relativa a sus funciones propias, con la de otros poderes, entidades o funcionarios que invadan y traten de arrebatar sus atribuciones, sería lamentable error.

No se necesita sino leer con detenimiento el in-ciso último del Art. 189, para conocer su espíritu y alcance. Dice así: “Así mismo, al Congreso le corresponde declarar si una Ley o Decreto Legis-lativo son o no inconstitucionales”. Es decir, que este texto confirma plenamente cuanto queda dicho en los párrafos anteriores, respecto de que únicamente se trata de la propia obra legislativa; pero que si alguien, persona o corporación, se permite dictar decretos o leyes, los jueces pue-den declarar su inconstitucionalidad, en cada caso de aplicación. Todo criterio contrario, es ab-surdo, y da extensión indebida a la norma cons-titucional transcrita.

Hasta aquí venimos tratando lo relativo a la ley, y su forma de expedición desde el punto de vis-ta de la perfecta normalidad en la vida del Es-

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tado, o sea dentro del régimen constitucional: pero como en los pueblos jóvenes de América no siempre se goza de este estado de constitu-cionalidad, tenemos también que examinar el problema desde otro ángulo, o sea desde el que nos permite estudiar la situación de los gobier-nos de hecho, que han sido frecuentes en nues-tro país, y se han distinguido, especialmente, por la enorme labor de carácter legislativo, ex-pidiendo no solamente algunas leyes de orden secundario, sino códigos de suma importancia, como el Penal, los de Procedimiento Penal y Ci-vil, el de Trabajo, el de Menores, etc.

En este caso, no podemos hablar de declaracio-nes de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la constitución, porque, jus-tamente, estamos en el campo opuesto al de la constitucionalidad. Se trata de otra situación di-versa: una autoridad suprema que inviste todos los poderes, y como resultado de una situación de hecho, obra en nombre de la soberanía po-pular, atribuyéndose su representación, porque ningún dictador ha osado dictar normas en su nombre propio, sino invocando, siempre, los po-deres de que se halla investido; forma que, de to-dos modos, tiene el valor de un reconocimiento a la soberanía popular, dueño de su destino.

En estos casos, las leyes que expiden los dicta-dores, son tales porque tienen el carácter de normas generales; porque emanan de quien, en un momento dado, tiene todos los poderes, porque se promulgan para su vigencia; porque tienen el respaldo de la fuerza.

Cuando, como término de la dictadura, se or-ganiza el Poder Constituyente, que también asume todos los poderes, hasta el momento en que dicta la nueva Constitución, y ésta entra en vigencia, ese Poder Constituyente, no se ha con-cretado, dentro de nuestra historia, al estudio de todas y cada una de las normas dictadas por el Jefe Supremo, en forma de leyes, para apro-barlas o rechazarlas. Pocas veces se ha ocupado en el estudio de alguna o algunas, y las leyes de

procedencia dictatorial han estado vigentes antes y han seguido durante y después de organizado el Poder Constitu-yente. Estas leyes, que, por el momento en que se expiden, no han sido dadas en forma constitu-cional, rigen, sin embargo, sin que pueda aplicarse a ellas la definición del Art. 1, que supone un estado de normalidad constitucional, de po-deres legítimamente constituídos, obrando dentro de la esfera de ac-ción asignada a cada uno en la Cons-titución Política del Estado. Se trata de leyes que superviven por el silencio del Poder Constituyente; silencio interpreta-do, en el terreno de los hechos, como una aprobación tácita; tanto más digna de considerarse como real, cuanto que, como puede observarse en muchísimos casos documentados, en las Asambleas Consti-tuyentes se han citado preceptos de esas leyes, por parte de los Representantes, para respaldo de su tesis, en el seno de ellas, lo que vale tanto como reconocerlas expresamente y aceptarlas.

Dada la forma de organización de nuestras le-gislaturas constitucionales, y la circunstancia de no haberse implantado aún el sistema de legis-lar mediante comisiones técnicas, de modo que la legislatura, les dé toda autoridad, haciendo de sus informes bases de legislación, de mane-ra que no sea el número sino la técnica la que legisle, es lo cierto que muchas leyes de suma importancia, cuya expedición por la legisla-tura constitucional hubiera sido muy difícil, si no imposible, han tenido vida por obra de los gobiernos de facto. Esta constatación de una realidad histórica, no quiere decir, de ninguna manera, que estemos de acuerdo con esta des-venturada modalidad, sino que, simplemente, anotamos el hecho, o sea un resultado efectivo, al lado de gravísimos errores, de toda índole, que ha sido el saldo doloroso de este estado

de cosas. Mas, esto debería llevarnos a meditar hondo acerca de la impostergable reforma en cuanto a la forma de expedición de las leyes y especialmente de los Códigos, haciendo que las comisiones técnicas constitucionalmente organizadas, tengan preponderancia y que sus dictámenes no puedan ser rechazados, sino por fuertes mayorías, que no sean constituídas, como ahora, sólo por uno sobre la mitad de los concurrentes; forma que está bien para otros actos legislativos, pero nó para la expedición de Códigos, que debe estar revestida de todas las garantías de acierto técnico y oportunidad, a que tiene derecho los pueblos en cuyo seno va a imperar la norma.

Como expresamos en el Tomo I, no estamos es-cribiendo un tratado de derecho civil, sino que estamos poniendo toda nuestra buena volun-tad en la labor de comentar nuestro Código Ci-vil, y exponer cómo es el Derecho Civil Ecuato-riano; pero, no podemos prescindir de algunas consideraciones de orden general acerca de la ley, a más del comentario que hemos hecho del texto legal contenido en el Art. 1.

Para esto debemos transcribir algunas de las más notables definiciones de ley, porque con-sideramos de suma utilidad, y aun de necesi-dad en nuestro estudio.

Escriche: “Una regla de conducta o acción es-tablecida por una autoridad a la cual debemos obedecer; o bien una declaración solemne del Poder Legislativo, que tiene por objeto el régi-men interior de la nación y el interés común; o bien la regla dada por el Legislador, a la cual debemos acomodar nuestras acciones libres”.

Savigny: “El derecho positivo expresado por el idioma en caracteres y revestido de autoridad absoluta, se llama ley”.

Planiol: “Regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pú-blica, y sancionada por la fuerza”.

Enneccerus: “Ley (en sentido mate-rial) es una proposición jurídica o un conjunto de proposiciones jurídicas, dictada y publicada por los órganos del Estado, competentes conforme a la Constitución”. “Ley (en sentido for-mal) es toda la forma que, con arreglo a la Constitución, es la regular para la legislación”.

Santo Tomás: “Ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de toda la comunidad”.

Siete Partidas: “Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento et castigo que liga et apremia la vida del hombe que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas que el home debe facer et usar: et otro si, es dicha ley porque todos los mandamientos de-lla deben ser leales et derechos, et complidos segun Dios et según justicia”. Partida I ley 3, tit. 1, lib, 2 Recopo.

Derecho romano, citado por E. F. Camus: “Ley es lo que el pueblo romano constituía interro-gándole un magistrado Senador, por ejemplo un Cónsul”.

Por las transcripciones que hemos hecho de va-rias definiciones, ha de verses que ellas corres-ponden al aspecto que toma cada autor: unas veces lo formal únicamente, y, en otras, lo ma-terial, lo substancial. Enneccerus define los dos aspectos, y es indudable que reviste singular importancia el distinguir el aspetco meramente formal de la ley, de su concepto material. Diría-mos: intrínseco, esencial. Así es como logramos saber si una declaración de la voluntad sobera-na contiene realmente, una ley en sentido mate-rial o sea una norma jurídica o una proposición jurídica, según la expresión de Enneccerus, o si solamente es un acto legislativo que reúne las formas externas de la ley, pero que no contiene

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una verdadera norma, como cuando, por ley especial, se manda abonar determinado tiem-po de servicios en el magisterio, para fines de mejorar una pensión.

Por lo demás, las leyes han de distinguirse por varios caracteres, especialmente por lo relati-vo a su generalidad; pues, si bien se llegan a dictar determinadas leyes, como las permisi-vas, para casos especiales, no es para deter-minadas personas sino para todas las que se hallen en el caso previsto por la ley.

No ha de olvidarse, por otra parte, que las le-yes de carácter civil, en su mayoría, pueden ser calificadas como leyes supletorias. La libre iniciativa de las personas es objeto de respeto por parte del legislador, lo que ha sido muchas veces reconocido, y especialmente estableci-do en la propia ley, y es general la declaratoria de que los contratos válidamente celebrados, tienen el carácter de verdadera ley para los contratantes; de modo que la ley viene a re-glamentar y resolver todo lo que no ha sido materia de estipulación.

Desde luego, en la ley civil, no es este el caso general, y, por esto, hemos dicho que, esto ocurre con la mayoría de dichas leyes; mas, las hay otras, eminentemente civiles, que no tienen el carácter de supletorias, sino que ri-gen sin la voluntad y sobre la voluntad de las personas. Tales son, no solamente las prohi-bitivas, sino las imperativas que se refieren a asuntos que, si bien interesan a las personas, son sin embargo sobre materias que interesa igual o más a la sociedad. Tendríamos ejem-plo de esto en las leyes que regulan el estado civil de las personas. Las hay también otras referentes a solemnidades de determinados contratos, solemnidades establecidas más que en atención a la necesidad de protección a los derechos inmediatos de interés privado, a la de dar garantías a la sociedad; motivo por el que, ni tienen el carácter de supletorias, ni pueden ser objeto de renuncia, siendo de es-

tricta obligación someterse a su mandato.

Por fin, hemos de referirnos, necesariamente, a otro aspec-to que ha sido materia de serias controversias, o sea el relativo a cómo han de apreciarse, para su aplicación, los Decretos Eje-cutivos, que reglamentan la ley, cuando sus disposiciones son so-metidas, en casos concretos, a la re-solución de los jueces.

Como vamos a verlo en su oportuni-dad, el Ejecutivo tiene en el Ecuador, y casi en todos los países, participación importante en la expedición de la ley. Basta recordar que es a él a quien atribu-ye la Constitución la misión de sancionar y promulgarla, conforme a la disposición contenida en el numeral 2º del Art. 92 de la Constitución. Mas, expedida la ley, y como expresa el mismo numeral, corresponde también al Ejecutivo, “dictar para su ejecu-ción (de leyes y decretos legislativos) regla-mentos que no los interpreten ni alteren”.

Ahora bien, si en un caso determinado el eje-cutivo, al expedir un reglamento para ejecu-ción de la ley, la alterase, añadiendo, restrin-giendo, modificando, etc su texto, es natural y obvio que los jueces y tribunales al conocer de cualquier caso sometido a su resolución en que se pretendiese la aplicación de tal re-glamento, contrario al texto de la ley regla-mentada, o que contenga una interpretación que lo contradiga o altere, debería estarse al texto de la ley y no aplicar el reglamento. Y esta conducta de los jueces, no solamente significaría el irrestricto cumplimiento de su misión propia, aplicando la definición que de ley trae el Código que comentamos, sino que sería una barrera al indebido uso de la facul-tad reglamentaria, que muchas veces se sale del propósito y texto constitucionales.

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Esto no solamente ocurre en el Ecuador, sino en muchos países, y para no citar sino casos en que los textos legales son idénticos, se nos permitirá transcribir la doctrina de la Corte Suprema de Santiago de Chile, en sentencia expedida en 11 de Enero de 1949, y que prue-ba que allá como aquí, se suscita el mismo problema:

“El Presidente de la República, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, debe obrar dentro de los términos de la ley, y sólo así las normas que dicte son obligatorias para el cumplimiento y ejecución de las leyes”.

Andrés F. Córdova, Derecho Civil Ecuatoriano, Tomo II, Introdución al Derecho Civil Ecuatoriano, Título Preliminar, Editorial Casa de la Cultura, 1956.

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Importancia de la Prensa

La inteligencia humana, en su incesante movi-miento, tiene el vuelo hacia las regiones de la Verdad y de la Ciencia, y vuelve repleta de cono-cimientos a beneficiar a la humanidad, en todos los aspectos de la vida.

El presente siglo y el anterior parece que han sido los acariciados de la ciencia, para abrir ante ellos sus arcanos y poner al hombre en posesión de conocimientos que realizan su felicidad: y en este movimiento intelectual la prensa es el ve-hículo poderoso que, sin reconocer distancias y salvando abismos, transporta las ideas del uno al otro Continente, poniendo al hombre en ínti-ma comunidad con los demás, y haciendo que los unos aprovechen de las investigaciones y pa-ciente labor de los otros.

Los estados que protejen a la Prensa, saben bien que están protegiendo a la gran obra de la civili-zación humana.

La Prensa periódica, sobre todo, poniendo a la sociedad al corriente del movimiento diario del mundo entero, anatematizando el mal y aplau-diendo el bien, dando conocimientos útiles, tratando de las diarias necesidades del Estado y procurando los medios de satisfacerlas; ocupán-

dose en investigar la causa de los males sociales y dictar la medicina, realiza una obra de indiscu-tible importancia para los pueblos, refrena las pasiones humanas y hace mejores a los hom-bres.

Grandes pensadores convencidos de la indiscu-tible importancia de la Prensa, han dicho que para conocer moralmente a un pueblo es nece-sario leer sus periódicos. Y no les ha faltado ra-zón; lejos de ello, han pronunciado una senten-cia conforme del todo en todo con la Verdad y con la Justicia.

La Prensa considerada como Poder del Estado

Tan singular importancia tiene la Prensa en los pueblos modernos, que se le ha considerado y considera como un Poder del Estado.

En efecto la soberanía reside en la Nación, quien la ejerce por medio de los Poderes que quedan indicados, los cuales obran en representación de aquélla. Ahora bien, la Prensa es el medio directo por el que ese mismo pueblo soberano ejerce su soberanía inmediatamente, si se nos permite la expresión, aprobando o censurándola, en veces, premiándola con el aplauso, en otras, ilustrando el criterio de los magistrados con el estudio y ati-nada solución de los problemas nacionales.

LA PRENSA

A veces la Prensa es el único Poder que castiga ciertas infracciones, con solo la denuncia de los hechos delictuosos; o que salva la honra de ino-centes a quienes la pasión humana o la precipi-tación de los Jueces condenó injustamente.

Hoy, especialmente, puede asegurarse que la Prensa es la que sienta las bases de los gobier-nos, y aun de la vida internacional de los Estados; la que discute con más calma e independencia los proyectos de ley, y la que vela más de cerca por la observancia de la misma, denunciando sus transgresiones, sea que éstas provengan de los particulares o de los gobiernos.

El pueblo encuentra en la Prensa el centinela incansable de sus libertades; el defensor de sus derechos; el Juez que premia sus virtudes; el maestro que le enseña los derroteros del Bien y de la Verdad.

Por último, pueden tener cabida en la Prensa todos los que, animados de sentimientos pa-trióticos y con la preparación que requiere su ardua labor, quieran dedicar sus esfuerzos al bienestar social e individual. Por todo lo dicho hemos de deducir que no proceden errónea-mente quienes califican a la prensa de Poder del Estado.

Límites de la Prensa

Ideal es el apostolado de la Prensa, y grande-mente noble su augusta misión; mas, por des-gracia, y como toda obra humana, suele salirse de su órbita, al impulso de pasiones que la de-gradan y envilecen.

Si, como hemos visto, la prensa bien encami-nada da como resultado la felicidad de los pue-blos, en forma sincera y eficaz, la prensa que se pone al servicio de pasiones bastardas consti-tuye el peor flajelo para los pueblos.

La prensa que se sale de su marco, destruye la moral pública, fomenta la discordia entre

los miembros de una misma agrupación política; y, como es natural, tiende a hacerla desaparecer.

La peor degradación a que pue-de llegar la Prensa es la de explo-tar con los sentimientos de religio-sidad y patriotismo de los pueblos, para lanzarles a contiendas estéri-les, en las que el necesario y triste resultado es el de que esos mismo pueblos pierden tales sentimientos, traidoramente explotados por quie-nes no hacen de la Prensa el apostola-do del Bien, sino el instrumento ciego que hiere de muerte a las sociedades y las aniquila.

Si, pues, la pasión humana llega a degra-dar a la Prensa hasta el extremo de con-vertir en azote de la sociedad lo que se in-ventó para su bien, es necesario señalemos los límites de esta institución, grandiosa conquista de la civilización moderna.

Estos límites no son otros que los indicados anteriormente: la Moral, la Justicia, la Ley, el derecho ajeno.

En efecto, la Prensa, cuya misión es la de pro-curar la felicidad humana, no debe atacar la moral, base del bienestar del hombre; no debe ofender la justicia, virtud que induce a dar a cada uno lo que le pertenece; no debe des-preciar la ley, norma que rige los actos de los hombres para hacerlos mejores, ni debe violar el derecho ajeno, porque destruiría la Paz, sóli-da base de la prosperidad y engrandecimiento de los pueblos.

Andrés F. Córdova, Tratato de Instrucción Cí-vica, 2ª Edición, Editorial La Nación, Cuenca, 1937.

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Reflexiones

1.- ANTECEDENTES

El contrato de servicios ocasionales es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones jurídicas, celebrado entre la administración pública y otro sujeto. Se encuentra regulado por la Ley Orgá-nica del Servicio Público y tiene como propósito esencial atender o suplir las necesidades temporales, ocasionales, no permanentes de la administración pública, a fin de cumplir normalmente sus actividades propias.

Para celebrarlos, la ley prevé un mínimo de formalidades sustanciales como la autorización de la máxima autoridad, previo informe de la unidad de adminis-tración del talento humano que justifi-que la necesidad institucional y la certi-ficación presupuestaria para acreditar la existencia de recursos económicos sufi-cientes para cubrir las obligaciones que se deriven del contrato; prevé plazos de duración, toda vez que para atender necesidades permanentes, correspon-de crear la partida en el distributivo de remuneraciones y convocar a concurso

de méritos y oposición para seleccionar a quien obtenga la mayor calificación.

La administración pública ha adoptado como práctica común, la sucesiva renovación de con-tratos de servicios ocasionales, muchas veces sin que la necesi-dad institucional se encuentre determinada técnicamente, vul-nerando de ese modo la esencia de la ocasionalidad de este tipo de contratación.

Si bien la administración pública suele utilizar los márgenes de libertad dispo-sitiva para incorporar cláusulas exorbi-tantes que definen el período de dura-ción, al término del cual pueda concluir la relación laboral aún sin necesidad de notificación previa, en la práctica dieron lugar a la judicialización constitucional, para por esa vía dejar sin efecto la de-cisión unilateral de la administración pública de dar por concluidas aquellas relaciones laborales, bajo la considera-ción de que la sucesiva renovación de

Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República; Magister en Derecho, mención en Derecho Constitucional; Especialista Superior en Derecho Administrativo; Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local.

Ex – Diputado por Zamora Chinchipe.

Ex – Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional.

Ex – Director de Asesoría Jurídica de la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas.

Asesor y Consultor Jurídico.

Ángel Torres M.

Los contratos de servicios ocasionales

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contratos de servicios ocasionales habrían pro-ducido derechos subjetivos para el administra-do, como el de la permanencia en el cargo y con lo cual se vulneró a menudo, la disposición constitucional de ingreso al servicio público, previo concurso de méritos y oposición.

En este breve estudio analizaremos los efectos jurídicos producidos por las decisiones judicia-les de reconocer el derecho a la estabilidad por la sucesiva renovación de contratos de servi-cios ocasionales que aún están pendientes de resolución definitiva y los que producirían las disposiciones de la vigente Ley Orgánica del Servicio Público.

2.- NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE SERVICIOS OCASIONALES

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 7 determina que cada Estado adoptará sistemas de convocato-ria, contratación, retención, promoción y jubi-lación de empleados públicos; prevé además que estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud; incluirán proce-dimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos…

Esta norma de derecho supranacional obliga al Estado ecuatoriano a adoptar medidas legislati-vas y administrativas para asegurar la selección meritoria de sus servidores públicos; en cuya virtud la Constitución y la Ley incorporan como regla jurídica, que el acceso al servicio público solo es posible previo concurso de méritos y oposición, para garantizar su cumplimiento, la Constitución dispone que la autoridad nomi-nadora que la incumpla, sea sancionada con la destitución del cargo.

Los contratos de servicios ocasionales tienen como fundamento legal, el ar-tículo 58 de la Ley Orgánica del Servi-cio Público, que prevé entre los límites cuantitativos que el número de contra-tados no pueda exceder del veinte por ciento del total del personal permanen-te de la respectiva institución; el tiem-po de duración es de hasta doce meses con posibilidad de renovación por una sola vez hasta por doce meses adiciona-les. Con acierto el legislador previó que este tipo de contratos no constituyan fuente de generación del derecho a la estabilidad laboral; y, dispuso al mismo tiempo que el incumplimiento de los lí-mites impuestos en la ley, constituyan causales para la conclusión automática del contrato; cuyo incumplimiento da-ría origen a la determinación de res-ponsabilidades por parte del órgano de control público; además autoriza para que en el texto del contrato se incluya una cláusula exorbitante según la cual, pueda darse por terminado en cualquier momento.

Los actos administrativos son generalmente reglados, esto es que solo pueden ser expedi-dos cumpliendo los procedimientos fijados en la norma jurídica preexistente, ya que esta de modo previo a la emisión del acto, ajusta la conducta del órgano que debe emitirlo, afirma Patricio Se-caira Durango. Por su parte García de Enterría y Ramón Fernández sostienen que “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Adminis-

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tración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente”.

La Constitución de 1998 y la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa que tuvo duración desde octubre del 2003 hasta octu-bre del 2010 ya preveían la obligatoriedad de la selección para acceder al servicio civil, por concurso de méritos y oposición; y en forma re-glamentaria se limitó el tiempo de duración de los contratos de servicios ocasionales.

La relación laboral se encuentra regla-da por normas constitucionales, lega-les, reglamentarias e inclusive por re-soluciones emanadas de autoridades competentes para su expedición, en cuyo caso la administración pública no puede hacer otra cosa que cumplirlas, pues, los actos reglados solo se pueden cumplir o incumplir, no existen opcio-nes discrecionales para el administra-dor; en caso contrario los actos son inválidos, con las consecuentes respon-sabilidades.

3.- PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA MATERIA

La Sala Especializada de lo Contencioso Admi-nistrativo de la Corte Suprema de Justicia -hoy Corte Nacional de Justicia- en sentencias dicta-das1 consideró que La violación de una norma no se puede considerar como fundamento para generar derechos. El hecho de que los contratos ocasionales se hayan suscrito por un plazo de duración superior al establecido… no les confiere a los profesionales contratados bajo esta moda-lidad, ningún derecho… para ingresar al servicio civil y carrera administrativa, todos los aspirantes

deben someterse a concurso de méritos y oposi-ción. Proceder en forma contraria inclusive im-plicaría violentar el derecho a la igualdad ante la ley, que se pretendía garantizar, y favorecería a un grupo determinado, en detrimento de todos quienes legítimamente aspiren a ingresar a un puesto público”.

Por su parte el Procurador General del Estado ha emitido varios pronunciamientos en el sen-tido de que “No procede otorgar nombramien-tos sin concurso de méritos y oposición al perso-nal que ha venido laborando mediante contratos de servicios ocasionales”.

Por su parte, con base en las disposiciones de la LOSCCA y su Reglamento General el Tribunal Constitucional –ahora Corte Constitucional- a través de la garantía del recurso de amparo; y los jueces constitucionales a través de la acción de protección, mayoritariamente reconocieron que la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales generaba derecho a la es-tabilidad, por lo que decidieron el reintegro a sus cargos y que se otorguen nombramientos, inclusive.

Para la Corte Constitucional, otorgar nombra-mientos sin participar en un concurso si bien contraría el artículo 228 constitucional, pero “…la afectación que esto podría ocasionar no es absoluta, por lo tanto no es grave…” lo cual es discutible, puesto que los administradores pú-blicos podrían recurrir a la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales para cum-plir compromisos, sin que implique una grave violación constitucional e incumplimiento a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Hace referencia a la ponderación que conduce a la proporcionalidad, reflexiona sobre los principios que considera favorables a los accionantes, pero no los compara, no los confronta, ni busca el equilibrio con los princi-

Se encuentran publicadas en la Edición Especial No. 7 del Registro Oficial del 4 de enero del 2008, las Resoluciones No. 330-06; 331-06; y, 332-06.

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Reflexiones

pios en pugna como la eficiencia, eficacia y ca-lidad que se busca a través de los concursos de méritos y oposición que a su vez tienen íntima relación con el interés público.

La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Loja, en varias sentencias pronunciadas en acciones de protección interpuestas contra decisiones de autoridades que dieron por concluida la re-lación laboral cuando concluyeron sus plazos, ha considerado de manera precisa que: “…no existe normativa jurídica que sustente o permita traducir tal situación en un derecho de estabili-dad de que solo gozan los servidores públicos de carrera, merced a su ingreso por concurso de opo-sición y méritos, fase de prueba y valoración…permitir el ingreso… en la forma como pretende (sin concurso), implicaría un sacrificio del interés público…para garantizar la plena vigencia del derecho que tienen las personas a que el Estado les preste un servicio eficiente, eficaz y de cali-dad….implicaría una violación del derecho a la igualdad de oportunidades que un Estado cons-titucional de derechos y de justicia debe garanti-zar…

4.- ANÁLISIS JURÍDICO

El artículo 1 de la Constitución de la República define al Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, lo cual significa que la Constitución, además de regular la organiza-ción del poder y las fuentes del Derecho, ge-nera de modo directo derechos y obligaciones inmediatamente exigibles, su eficacia ya no de-pende de la interposición de ninguna voluntad legislativa, sino que es directa e inmediata. La Constitución no solo limita al legislador al es-tablecer el modo de producir el Derecho, sino que limita también las esferas de regulación jurídica y la inmersión de la Constitución como norma suprema, según afirma Prieto Sanchís.

Según el profesor Robert Dworkin, “los princi-pios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor media posible en relación con las po-

sibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son por consiguiente mandatos de optimización....En cambio, las reglas son normas que exigen un cum-plimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo o cumplidas o incumplidas.” El principio de supremacía constitucional significa que el sistema jurídico y político del Estado se estruc-tura y funciona sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a gobernan-tes y gobernados. Constituye por tanto, una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos de las personas, toda vez que obliga que los actos gubernamentales guarden armonía con la Constitución.

Citando a Luigi Ferrajoli, diremos que los principios, también llamados direc-trices o mandatos de optimización, que se caracterizan no por la incondiciona-lidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir cierta conducta que puede ser realizada en distinta medida, aquí la ponderación es indispensable para la determinación de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso, depende de distintas circunstan-cias y en particular de otros principios en pugna. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro.

El Tribunal Constitucional Español en su sen-tencia STC 320/1994 señala que “No se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurí-dica creada, ambos derechos o libertades, ponde-rando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca.”

La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un

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orden de preferencia relativo al caso con-creto. Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción: las reglas serían objeto de subsunción, donde comprobado el anclaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios en cambio, serían obje-to de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en pugna. Si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición descrito en la norma, sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preci-so ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. Antes de ponderar, es preciso subsumir, constar que el caso se halla incluido en el campo de aplica-

ción de dos principios dice Luis Prieto San-chís.

La ponderación requiere cumplir ciertos pa-sos o fases: PRIMERO, que la medida exami-nada presente un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la esfera de otro principio o derecho; SEGUNDO, la máxi-ma de la ponderación requiere acreditar la adecuación, la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; TERCERO, ha de acreditarse que no existe otra medida, que obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Final-mente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en senti-do estricto, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con

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Reflexiones

la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley de la pon-deración, en el sentido de que cuando mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser tam-bién la necesidad de realizar el principio en pugna.

Durante varios años se produjo la incertidum-bre jurídica provocada por las decisiones de los administradores de justicia constitucional de reconocer el derecho a la estabilidad la-boral por la vía de la sucesiva renovación de contratos de servicios ocasionales, lo que dio lugar a que muchos administradores públi-

cos encuentren una forma para evitar la se-lección meritoria.

Conforme al artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador “La acción de pro-tección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Cons-titución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial…si la violación del derecho causa daño grave…”

En concordancia con lo cual, el artícu-lo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitu-cional prevé los requisitos de proce-dencia que deben operar en forma unívoca, estos son: 1.- la violación de un derecho constitucional; 2.- la

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existencia de un acto u omisión vio-latorio de ese derecho; y, 3.- que no existan mecanismos de defensa judi-cial adecuados y eficaces para prote-ger el derecho violado. El artículo 42 expresamente dispone que no proce-da la acción de protección cuando se desprenda que no exista la violación de un derecho constitucional; cuando el acto administrativo pueda ser im-pugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere ade-cuada ni eficaz.

Conforme al artículo 217 del Código Orgáni-co de la Función Judicial corresponde a los jueces que integran las salas de lo conten-cioso administrativo, la competencia para conocer y resolver las controversias entre la administración pública y los particulares por violación de normas legales o de derechos individuales en actos administrativos no tri-butarios; así como “Conocer y resolver las de-mandas que se propusieren contra actos, con-tratos o hechos administrativos en materia no tributaria, expedidos o producidos por las ins-tituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten intereses o derechos subjetivos de personas naturales…”

El núcleo esencial de esas acciones de pro-tección era el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral.

Según Luigi Ferrajoli, son derechos fundamentales todos aquellos de-rechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos, reconocidos en el ordena-miento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales; se entiende por derecho subjetivo: cualquier ex-

pectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscri-ta a un sujeto por una norma jurídica como la libertad, el derecho a la vida, entre otros. Los derechos fundamen-tales son normas; nacen de la Consti-tución y por tanto son prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y las demás decisiones públicas cuya observancia es condición de le-gitimidad de los poderes públicos.

El derecho a la estabilidad laboral es un de-recho singular en el sentido lógico de que para ello existe un titular determinado con exclusión de los demás; está destinado a ser constituido, modificado o extinguido por ac-tos jurídicos; son actuaciones singulares que nacen de contratos, de decisiones adminis-trativas. Este derecho es predispuesto por normas; corresponden a la genérica prohibi-ción de no lesión u obligación de deber, se trata por tanto de derechos personales.

El artículo 229 de la Constitución re-mite a la ley, la regulación de la es-tabilidad de los servidores públicos; no se encuentra, no existe un explí-cito reconocimiento constitucional como derecho a la estabilidad de los servidores públicos; es la ley la que la reconoce mediante la carrera ad-ministrativa a quienes hubieren sido seleccionados por el sistema de méri-tos, lo cual constituye una regla ele-vada a la categoría constitucional, tanto es así que ordena la destitución de la autoridad nominadora que la quebrante.

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Reflexiones

5.- A MANERA DE CONCLUSIONES

Con el propósito de evitar la afectación a los derechos subjetivos de los servidores que hubieren laborado bajo la modalidad de con-tratos de servicios ocasionales renovados su-cesivamente por más de cuatro años por una parte, y para cumplir la regla constitucional de selección por concurso de méritos, por otra parte, el legislador incorporó la dispo-sición transitoria séptima de la Ley Orgánica del Servicio Público, en virtud de la cual, las instituciones tienen el deber de crear las par-tidas presupuestarias y convocar a concursos de méritos y oposición en los que el servidor o servidora tiene derecho a un puntaje adi-cional que definirá el Reglamento, si el ser-vidor contratado gana el concurso accederá directamente a la carrera administrativa, esto es, que no está sujeto al período de prueba de seis meses, pero si no obtiene el mayor puntaje, no tiene derecho a reclamación al-guna.

Queda claro que la Ley resuelve la situación de las personas que laboran bajo la modali-dad de servicios ocasionales sucesivamente renovados, en el sentido de que quienes no hubieren cumplido cuatro años hasta el 6 de octubre del año 2010 concluyan sus labores al término de la finalización del plazo del contrato, sin lugar a reclamación alguna. Por su parte quienes a esa fecha superen los cua-tro años tienen la posibilidad de acceder a la carrera administrativa, siempre que ganen el concurso de méritos y oposición, y para lo cual se reconoce como acción afirmativa, un puntaje adicional y el acceso directo a la ca-rrera, lo cual tiene lógica puesto que durante el tiempo de la contratación habría superado la prueba y habría acreditado ser apto para el desempeño del cargo.

La decisión legislativa es pertinente y pone fin a esa incertidumbre jurídica;

sin embargo, corresponde resolver la situación jurídica de las personas reincorporadas por orden de jueces constitucionales de otorgarles es-tabilidad, sin concurso de méritos y oposición, quienes estarían en una situación similar a los demás, esto es que las personas que no hubieren cumplido cuatro años de servicios continuos hasta antes del 6 de octu-bre del 2010, concluirían su relación laboral en la fecha prevista en su último contrato; puesto que asumir que deban permanecer en virtud de la decisión del juez constitucional, se-ría contrario al principio de igualdad y discriminatorio frente a los demás que por no poseer una decisión ju-dicial, si deban concluir esa relación laboral. Para el caso de las personas que superen el requisito de cumpli-miento de cuatro años hasta la fe-cha de expedición de la Ley Orgánica del Servicio Público, las instituciones del Estado estarían obligadas a crear las condiciones para la selección por concurso de méritos, conforme prevé la invocada disposición transitoria; pues la decisión judicial no suple al concurso de méritos; es más, la Cons-titución dispone la destitución del cargo para cualquier servidor públi-co que incumpla tal requisito de se-lección, a lo que los jueces también estarían sujetos, si ordenaran que se otorguen nombramientos sin concur-so de méritos y oposición

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Noticias

Con una emotiva reunión en el Legal & Business Center de Ediciones Legales, ubicado en la Ave-nida 6 de Diciembre entre Baquedano y Wilson, se realizó el lanzamiento del libro “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, Tomo II, Parte especial. Esta obra ha sido desarrollada por el Doctor Ernesto Albán Gómez, consta fundamentalmente de un Análisis Introductorio y diez capítulos. Por su estilo expositivo y didáctico, este Manual contribuirá a que los estudiosos de la materia debatan los principios de esta ciencia, constantemente sometidos a una profunda revisión. La publicación es parte de la Colección Profesional Ecuatoriana de Ediciones Legales, tiene 476 páginas.

Como fundamental objetivo de servicio a sus suscriptores y a la comunidad, Ediciones Legales viene desarrollando importantes Foros Gratuitos para analizar el contenido de temas jurídicos de actualidad. En días pasados se organizaron con éxito las di-sertaciones sobre:

- “Aspectos Generales de la Ley de Economía Po-pular y Solidaria”, con la colaboración de la Dra. Ximena Cano, experta en la materia.

- “Nuevas Reglas sobre los Fondos de Reserva”, con la intervención como expositor del Dr. Ma-nuel Posso, especialista en seguridad social.

Agradecemos la acogida que estas jornadas de aprendizaje han generado en el público capitalino.

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Destacamos

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4

Requerir previa obtención de cualquier visa de inmigrante, que

los ciudadanos extranjeros mayores de 18 años presenten el certificado

de antecedentes judiciales

Para declarar la reivindicación o la prescripción extraordinaria

adquisitiva de dominio, se requiere que la existencia de ese derecho

sea planteado en demanda o como reconvención, pero no mediante

excepción a la acción

• Certificado de antecedentes judiciales de los paí-ses en los que el extranjero ha vivido los últimos 5 años; • Para Visa 9-IV la compañía debe tener un mínimo de $ 25.000,oo de capital social pagado y;• Para Visa 9-VI, el padre debe presentar pago de pensión alimenticia legalizada.

Mediante precedente jurisprudencial obligatorio se esta-blece que para que un juez pueda reconocer un derecho real de dominio, la pretensión de este debe ser planteada como demanda o como reconvención.

Resolución No. 001-2011 del Consejo Consultivo de Política

Migratoria, (R.O. 504-S, 2-VIII-2011)

Resolución s/n, de la Corte Nacional de Justicia

(R.O. 514, 17-VIII-2011)

Reglamento para la concesión de pensiones de vejez a los afiliados al IESS, que completan el derecho con

las aportaciones registradas en el ISSFA y/o en el ISSPOL

Las aportaciones efectuadas en el ISSFA y/o en el ISSPOL se transferirán al IESS.

Resolución No. C.D.371 del Consejo Directivo del Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social, (R.O. 508, 8-VIII-2011)

Reforma al Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional

de Contratación Pública

Con la expedición del Código Orgánico de la Pro-ducción y la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria, se crea un marco para aplicación de prefe-rencias a las micro, pequeñas y medianas empresas, y a los actores de la economía popular y solidaria.

Decreto No. 841, de la Función Ejecutiva, (R.O. 512,

15-VIII-2011)

Se dispone que de las resoluciones que expida la Superintendencia de Compañías se podrán interponer

las impugnaciones y recursos correspondientes en vía judicial

La resolución que declare la disolución y ordene la liquidación de una compañía podrá ser objeto de impugnación ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, dicha impugnación se realizará únicamente en efecto devolutivo, y en ningún caso suspenderá el trámite de disolución.

Resolución No. SC-DSC-G-11-005, Superintendencia de

Compañías, (R.O. 509, 9-VIII-2011)

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

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El recurso de revisión propuesto, en cualquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia

condenatoria, dictada por los extintos juzgados y tribunales

penales militares y policiales, será conocido y resuelto por la sala de lo penal de la CNJ, designada por

sorteo

Los jueces de garantías penales están facultados para de-clarar prescripciones, levantar las medidas cautelares que se soliciten o hacer cumplir las que se hubieren dictado en los procesos penales militares y policiales, cuando así pro-ceda; y en general atender las peticiones que presenten las partes procesales.

Resolución s/n de la Corte Nacional de Justicia,

(R.O. 514, 17-VIII-2011)

Se determinan procedimientos de control de la Superintendencia de Bancos y Seguros durante la etapa de transición de las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público hasta su incorporación a

la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria

La Superintendencia de Bancos y Seguros no recepta-rá solicitudes de constitución de nuevas cooperativas de ahorro y crédito, ni trámites de apertura o cierre de sucursales, agencias u oficinas cuyas solicitudes se hayan presentado a partir del 10-V-2011.Los procedimientos administrativos presentados hasta el 9-V-2011; o, que estuvieren en trámite; o, que se presenten durante el período de transición, in-clusive los recursos de reposición o de revisión en los que intervengan las cooperativas de ahorro y crédito, continuarán tramitándose en la SBS en base a la nor-mativa legal y reglamentaria con la que se iniciaron.

Resolución No. JB-2011-1960, de la Junta Bancaria,

(R.O. 515, 18-VIII-2011)

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia

de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Reglamento de concursos de méritos y oposición, impugnación

ciudadana y control social para la selección y designación de

servidoras y servidores de la Función Judicial

Se establece la prohibición Constitucional para las instituciones financieras, sus principales accionistas y miembros del directorio, de ser titulares de accio-nes o participaciones en empresas ajenas a la activi-dad financiera.

En la pregunta 4 y anexo 4 del referéndum y la con-sulta popular, realizados el 7 de mayo de 2011, el pueblo ecuatoriano dispuso que un Consejo de la Judicatura de Transición en el plazo improrrogable de dieciocho meses ejerza todas las competencias establecidas y reestructure a la Función Judicial.

Resolución No. JB-2011-1973, de la Junta Bancaria,

(R.O. 515, 18-VIII-2011)

Resolución No. 006-2011, del Consejo de la Judicatura, (R.O.

519-S, 24-VIII-2011)

AGOSTO 2011

Didáctica

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Por: Laura Barbero Palacios