MANUAL DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - JOSE A. BUTELER CACERES.pdf

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JOSÉ A: BUTELER CÁCERES '._ Ex ?rolUOf de Oeredro Civil en la Facul1¡d da Derecllo y Clencl.1 \ SQCiales de la u'nlyelll~ad HaclMl1 di Córdoba. DlrttloJ delln,tnulo , de D~Jech" CWll'Henoch O: ,i,,¡ular", Mlemtlro de Num!ro y Setretario

Ac:adémlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.

Manual de Derecb.o Civil

Parte General

, +

, .. ! .. '~ . .... ":~,-:,,.

INDICE

A modo de presentación ........................... . . ............................ 7"

Prólogo............. ................... . ............... , .. 9

CAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN

1. Derecho civil o.. . .................... .

l. Evolución del concepto _ .................... , ... .. ",' ,

2. Definición, caracteres y contenido ............................................. . . ,

27 ..27

. ... 29

3. La codificación civil. Los c6cUgos civiles mod~rnos

y contemporáneos ............................. : ..... : .... : .............. : ........... , .. 31 11: El Código Civil argentino o.. _. ...................... .. 33

1. Reseña histÓrica, redacción. sanclón y"p'romU-!gaci6n ............... . 33

2. Fuentes ........................... : ....... :: .. :.. . ...........................................•.. 37 3. Método .................................... ",............ ................................. ..40

ContenIdo y análisis de los distintos libros y seC¿lone~ ....................... 46

4. [as I~yes modificadoras y complementarlaiitlél Código CIvil .49 .. . . , .. 5. La reforma del Código CivibAnteproyecto de Biblloni.

. . '.. l·' ' .. Proyecto de la Comisian Reformadora. Anteproyecto de 1954. . ., Ley 17.71 I .................................... .

[JI. Los títulos preliminares del CódIgo Ovil 1 I

1. Contenido. . 1 . r ·'1,

12

CAPírULD 11 pERSONAS

Manual de Derecho Civil

1. Personas en general ......................................................... . . ............... 55 '" !., Concepto y definici6n ,_ ............................ 55 2. El concepto de persona y su valor trascendente .................................. 56

3. Clasificación de las personas........................... .. ..... 57

4. Personas de existencia visible: concepto .............................. 57

5. Los derechos de la persona1id~d;,!?pctrjna.

Legislación comparada ...... . ............ . . ...................... 58 6. El derecho a fa Intimidad. La ley derogada 20.889. La: ley 21.173 ...... 60

-.;2t¡ n. Atributos de la persona .... , ........... .. :, (!) El nombre ............. : .... __

l. Concepto. Elementos ....................... , ....... .

2, Naturaleza jurídica del nombre

3. Protección jurfdica ............... .

4. tiso del apelativo y del patronfmico ... .

, ...... 62

.... .. ........ ....... 62 ................ .................. 62

...... 63

........ 64

65 Hijos extramatrimoniales ....................................... . .06 Hijos extramatrimonial.es no reconocidos ................................. 66

Lá mujer casada. .................... ..67

,(9 la capacidad ..................... .

l. Ca'/'iacidad de derecho .•

.. ........ 68

.. ............................. 68 69

.................. 70

. 2 CapaCIdad de hecho .. . ............ ..

~ '(\ El t!stat;!o de las personas ............................ ., .. .. ,'0 ' 1 Concepto J.p¡nano y actual... .. 70

, 2. La noción de estado en el Código Civil ., .......... ,. . ..... _.71

@E\domicilio ......................................... ::..................... 7]

; .l,

, .',

_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico .................... , ......... " ... ~' ====== .. ~7~1'--~~~~~ El domicilio y la residencia. Relación entre ambo~.conC!::ptos... . 72

·n ". . Clasiflcaciqn del,domicilio ... , ......................................... 72

4. DC![llic!l.!51i~_g~i ~.r:!~ qer~~ho. De.finici6n. Distíntos supuestos, ...... 72 5 'El domicilio real o voluntario. Definición. .

'NoCiones~ue lo integran. ..................... .. ..... : .... 75

'6. Determin~~i9n~~1 domicilio reai .......................... ..76

7. camplo·YtS?·n~~~~S,i~n de~ domicilio ...................... .. .... 76

al Ca'mbiq 'd~~ 9P:r:1iSÍ.,\18.J~~,~~ pe~.,e! domlcllio legal ........................... 77 b) Cambio de do'r'niciJ!Q';!egal por do.micillo real ............................ 77

Indice 13

el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... , ................ 77

d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real.... . . 77

8. Unidad del domicilio ....... d ........... ..

9. El domldllo de.origen .. :: ....... .,

.10. Domidlio especial .... ., ... ] l. Apllcaclones del domicilio ....

.. ...... 78

........ 78

...... 79

.. ..................... 80

CApiTULO '" PERSONAS

(Continuación)

1. Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ . .............................. 83 A. Primer perfodo: personas por nacer ..... .. ......... : ........ 83

l .. E1 principiO del Código Civil. Justificación ........................................ 83

2. la ;capaddad de derecho de las.personas por nacer .............. . 86 3. la representación.. ................... 87

4. la concepción: plazos del embarazo y consecuencias jurfdicas ...... 88

5. personas autOrizadas a denunciar' el embarazo ....................... .

6. las medidas de seguridad .... . ................................. ..

7. Cesación de la representación de las personas por nacer ... ..

B. Segundo perfodo ,... . ................................... , .... .

]. Nacimiento con vIda .... . ................................ .

2. Prueba ......................... . ............................................... .

3. VIabilidad ........ . ....... , ........................... .

89 .. ..... 90

.. 92 ....... ,93'

.. .. ,93

93

n. Prueba de! nacimiento de las personas... . ................... ..

]. Sistema del Código Civil. los distintos supuestos .. .. 96

·2:--Valor-probatorio·de·la·partida ...... ,,,. ................................................... 9.6 __ -'

·3 Prueba supletoria ..... . ............ .

@)prueba de la muerte de las personas

.... " ........... ",' .... .99 ..... , ..... : ......... 100

l. Análisis de los diversos casos .............. , ......................... 100

2. 'La prueba supletoria ................................... 100. ,,',

3. Hipótesis de los conmorientes .... :~". "101';; i ... ~, ~- -'">,, .. " ~U;I ausencia .............. "... ..... ....... ........ ¡ ¡,' ,~.i.,""lI02,:. ~

l. la ausencia no calificada . . ........ r ':¡'.,: :.':; ~ ,.1 02.: 2. La ausencia calJficada o en sentido téCniCO. Distintos supuestos (1',' .:'] 02

<[,,; ii;;~l~:fTl:;,;~" .. ,¡',

14 Manual do Derecho Civil

3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono.

La curadurfa de bienes .... ." ........... ", ......... , ....... , .. 4. Ausencia con presunción de fallecimiento. Distintas hipótesis.

Los caracteres fundamentales de la institución. Efectos.

.E1C6digoCivilyla,ley 14394, .......................................................... 1.,.104

CAPfTULO IV PERSONAS

(Continuación)

@ Incapacidad ..................... __ .................... . . ... 109 l. Incapacidad de derecho. Concepto .............. . 2. lncap¡¡.cidad de hecho. Concepto ...................... ,.,

0',_' 0 .• 109

.. 109 ·3. S:0ntraposici6n y diferencia entre una y otra noción .. 110

4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente, incapaces. Los relativamente incapaces lll

5. La interdicción civil del penado .................. . ... '113

6. Otras incapacidades especiales. Carácter ...................... 114

7. lDs defectos· físicos y ciertas e~fermédacies como impedimentos

para el otorgamiento de algunos actos jurídicos.. . ..................... 115

®Protección de los Incapaces .: .......... ,........................... . ........................ 117 t!) la representación ne'cesarla .............. . ................. 117

2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces ................. 117

3. La autorización Judicial ................ ,.. . ............. : .. .' .. ~ ...................... : .. ,. IIB 4. Patria potestad. Tutela. CurateJa. Concepto de cada institución .... I lB

CAPfTUlDV PERsoNAS (Continuación)

1. Menores~· ................................... . ...... 121 l. Clasificaci6n. ................. ............... . ..... 121

2. SituaCión jurfdica del menor adulto ............................................... ~ ... 121 3, Facultad'para celebr~~ contrato de trabajo y para ejercer

prcifesi6n 'con título ·hábilltante. Legislación compar~da ~ ................... 124

,-. .. ~

~:

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l '.

.,. , ,

.:~

Indlce

4. Cesación de la incapacidad.

11. Emancipación ...

[. Concepto y caracteres de la institución. según los·distintos

15

126

.. 12ó'

{egfmenes jWídicos .... .................... . ................... ;. 126

2. Formas de emancipación ..................................................... i.: :;::. 'J. '126 Em "6 t" e t .. ,j. '-, • 127 3. anclpacl n por ma nmonJO. arac eres ................ : .. : .. ;.; ............... ..

4. Efectos.. . ......................................................... :.:.:.~~~t.l~: .. I.'!-.:~ ...... : •..... 127

a. El matrimonIo contraído por el menor sin autorttaci6n .... .. paterna o venia JudIcial .1.

b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado pod;'erl(e~é¡¡:l .. ::!:: c. Divorcio ............................................................... ! ... !: ......•.

5. Emancipadón por habilitación de edad. Caracteres ......... .' ..

1) El menor de edad sujeto a patria patestad' ... ;' ...... ::' ... ~:~ .... :~, ': " 1;. 21 El menor sujeto a tutela ............................. .

....... 1'28

':~: ....... 129

129

130

. .... 130

6. Situación jurídica del menor emancipado ... .. 131

7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El régimen del

CÓdigo CIvil. Arts. 131 Y 135. La ley 17.711 ................. '133

a. Prohibiciones absolutas

b. Prohibiciones relativas ......

CAPITuLO VI PERSONAS

(Continuación)

....... 133

.. 134

~",

~::~;~~::LI:;·::::::::,:;':~:',::;~::::~:1~~~~~¡,I¡j~¡::':;,:'" .

J.tI Dementes ,.. ," .,"" ............... .131" .. ' ... ,:'i

l. Nomenclatura legal. Requisitos para l' '1 , '."

de incapacidad.. . , . . ~13~ 2. E1luicio de insania: los denuncia'~tes~ r r,) :'",:: ,'"

!' ;;111'

procedimiento en ;~~~:::i::::~:~i,~:I~\::~~:ti~· ~··;¡~;~á~I~¡~j~l 3. valor del dictamen . 4. La declaración judicial de in~apaéldad y.l:

de los actos posteriores, los 'anterlore's a la I!

actos ilícitos ,;~'~~;;;~~;~~t;,,;;;i,;t;~; ~;,,;' ~",'.~!~' •• '. :l::! 5. Situación jurfdlca del demente no sujeto

16 Manual de Derecho Civil

a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente.. [46

b. Actos entre vivos atacados de nulidad después de

muerto el demente ................. . ._ ... _ ................ 146

c. Nulidad de las disposiciones de última voluntad .................... .. 147

6. El agregado al arto 482 ................ ._ .................. ___ 148

17. El problema de Jos Intervalos lúcidos. '" ...

~._ valor y alcance ele la cosa juzgada

9. Cesación de la incapacidad .. _ ................. _ ......... .

JI. Sordomudos ..... ,., ..

Ji ~equ¡sitos para la qeclaración judicial de incapacidad

" .: f.. La sentencia y sus efectos, Ce~aci6n de la incapacidad ."

1[1. ·Inhabilitados ................... . ................. .. !I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislación comparada

. ... 149

150 150

. ... ____ ....... 150

................. 150

ISI ISI

ISI 2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones ... , ............... . . ........... 153 ,~

CAPíTULO VII

PE~ONAS

(Continuación)

l. Personas jurfdicas

(9 Concepto .. :.

2. Naturaleza: .los distintos sistemas

3. Los presupuestos de la personalidad jurfdica

c::9 Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 17.77 I

................ 157

.. 157

................................ 157

161

162 11. La representación de las personas jurfdicas ........................................ 165

____ -':'l.--':su: verdadero carácter. La teorfa del órgano.

2. El régimen legal de la representación .......... , ..... ..

...... 165-

. ... 167.

111. ·La capacldad de las personas jurfdlcas . . ........... 168

.1. El principio que rige la capacidad. Umitaciones .................. . 168 IV, La responsabilidad de las personas jurídicas ................ ,......... . ............. 169

l .. 'El pro~J~rqa., de! ~ú!'dame{lto de la responsabilidad. La solución

jurrd¡'c~<B~~\~f:~)¡[~~~i~I,!1~~aml~nto actual"del'derecho civil .. , 169 2. Elnuevo'1art.'43d,e!~leY"I"7111 .......................................................... 171

V. Principio de la exi~lte,ri'c.¡~;·lfél~I~'~'ersonas jurfdlcas ..................... 173 . ..>, '.<,;;r:i .. i!·,~t,':'\' .. ' , I

IndIca 17

l. El régimen de la autorización estatal. lilprincipio de la

libertad corporativa ................................................ .. 173

A. .El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los

arts. 45 y48.ley 17.711). ............. . ........................... .. .. .. 174

174 .

174

-8. FIn de la existencia de las personas jurfdicas

l. Distintas causas. Efectos

C. Las asociaciones sin personería jur'l'dica

(refonna al arto 46. ley 17.711)

cÁPlrUWVIlI COSAS Y BIENES

l. El objeto de los derechos

l. Cosas y bIenes. Concepto del CódIgo CIvil

2. Las nuevas categorfas de cosas ............... .

11. Clasificaclón de [as cosas consideradas en sí mismas y

.. .......... ].76'

177

.......... 178

179

consecuenclas jurfdicas de cada claslflcadó'n .......................................... 180

l. Inmuebles y muebles ..... ............... . ............................... 180

2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una .. 181

A. Inmuebles por su naturaleza .............. ................... .. 18 r

B .. Inmuebles por accesión ................... . .................. , ........... 182

C. Inmuebles por su valor representativo ................. 184

3. Cosas fungfbles y no fungibles. 186 4. Cosas consumibles y no consumibles .......................... . .... 181

5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... . . ........ 188

'-------.0. Cosas principales y accesorias~ ................................ ,:: ..... =-1·89--

~ ~:::: ~:;~~c~~sn·~;·~~~~~;~·;·(~~;~·d:~·;~~·~·~~~·;;·::::::::::::: .:::::::::: ::~ 111. Las cos¡¡.s consideradas con relación a las personas. Remisión ............... 190

IV El patrImonio .. , ...................... , .. .-............................................ .. 191

.§DeflniCión. Compt?sic!ón di2!1 patrimonj~ .... ' .............. :........... .. 191

El patrimonIo como atributo de la. personalidad. Crftlca 191 '< i-

3. La concepción finaHsta del patrimonio. Consecuencia ........... , .. ,,':'," . .1 ~2.' " ~, " .'


4. El concepto jurídico de patrimonio referirlo al derecho sucesorio: el principiarle I~ sucesiÓn en la.persona ............. , ............. , ... 192

5. El concepto de patrimonio referirlo al·derecho.de las <!lbligaciones:

el patrimonio del deudor prenda común de"los acreedores.. . ... 193 6. Universalidad de hecho ........ . ............................ /... 193

CAP[TULO IX HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

!. Los hechos jurfdicos . ............... . ..................... , .................... 195

l. Concepto de causa eficiente de los derechos ... . . .............. 19.5

2. Antecedentes de la legislactón contenido en el Código Civil sobre hechos jurídicos en general ..................................................... 196

3. Los hechos jurídicos. DefiniciÓn. Caracterización .................... .

4. Clasificación de los hechos jurídicos ............................. _ .......... ..

197

. .... 19i3

11. La voluntad .......................... _.................. .............................. . ........ 200 l. Su importancia en el derecho civil. El hecho jurfdico voll.\ntarlo:

Sus pres'upuestos. Antecedentes .... : ..................................... . : ......... 200 2. El discernimiento. Caracterización ................................... .

3. El discernimiento y la edad; acto~ lfeitos e llrcitos .................. .

4. El di:'jcernimlento y la salu'd mental ......... :

5. Otras circunstancias privativas del discernimiento

6. la intención. Caracterización ...

7. la libertad. Concepto. Distinciones.

.. ...... 202

.. .... 202

......... 204

...... 204

.. ....... 2q5 .. .. 205

ll!. La manifestación de la voluntad ............. ....................... ................ 206

J. Noción. ................ ............... ............... .. ..... 206 2. Modos de manifestación de la voluntad ................. ___ ......................... 2d7 3. Manifestación expresa. Las decla'raciones tonnales ........... : ................ 2d7 4. Manifestación tácita. Caracterización. Requisitos ... . ................ 207 5. Manifestación por el silencio. Regla gerié·ral. CaSos particulares.

El verdadero carácter de la manifestación de la voluntad por el

silencio en cada caso particular ................................ : ......................... 209 6. ManIfestación Inducida de una presunción de la ley .............. : ............ 2\'0

IV Consecuencias de los hechos voluntarios ......... . . .................. 2f I l. Clasificación. Caracterización de caaa dase ...................... 2r I

-

¡ .l.

, Indlce 19

2. Imputabilidad .............. ' .. ., ... . _ 212

..... 213 3. Elnuevoart. 906 (ley 17.7(1) .. ......... " ... -

CAPITuLO X

AcroS JURÍDICOS

" , ~

Concepto de lo~ actos jurídicos ................... -. 1. Definición. Caracterizm:i6n ................................. .. ':L-::;~:,:!::;,:\.. .. .:;! 17' 1. A~

..................... :.:.: ...... , .. : '217. '\t

2. la causa de los actos jurfdlcos .......................................... :i.~!L'.~·.'.~.·.<:L:219 -" 3. Condiciones de vaHdez de los actos jurídicos' ........... ' .. 1: ...... , ................ 221 - ,..

, ., f '1 al Relatlvas al sujeto ............................... : ........... :.!Ú.J.\1 ::~t ~P..::.{I.' ........ 221 .~ f¡:

. " I'i'- . b¡ Relativas al obj¡:to . .. .......... , ........ ; ......... : ... ;.:'.·:I.: .. ~r.,.i:.:I.::: ..... 22\ - t¡ (

1) Determinabilldad ......... ............... :.' .... ___ .... :.,.;·:;iit.I.~:r:;.;:.;:.j ... ·222 -1\.(

21 Posibilidad. .................... . ........... I: .. '.t~;~ ... i',·:.".l ... :222 ... 1·

3) Idoneidad ... 4) Ucitud ....

cl Relativas a la forma ........ . 11. Modalidades de los actos jurídicos .............. ,.:, ..... , .... ¡ .... : ... ·, ... i;~'lh:¡:.. .224 -..,

),~~:iÓ~;~~~~~~f~~:;;;;;~~~::::::::::::·::;·:.:::::~:::~~!~~;;::.:! .. , .... :.: ,~~; _A ( Condición suspensiva ............... · ... ,.r< ... :.... . ....... ".:.;1 ... ¡~:¡¡.;:.' .. ~ ....... ·!225 _"l.

\--SOJ~~~i.9.n resQI!JtQ.f!a :." .... :~.¿: ....... "...... . .. ~.;.: ... ji .. ,WU .. ,' .... :" ..... ·225' - ~ 3. Cargo. Concepto. Caracterlzactón ...... , ...... : ... :... . .... ".!l..,~'~!:-,.:,:; .. i:: ... 227 - t 4. plazo. Concepto. Distinciones. Efectos· ........ : .. ', .... :, ... ;·.~l'..;(j!!.,.:,).,.; .... ,·228 ~,,~

Plazo cierto. .. .................... :: .. ::,,': .... t!,!:,'.::,.-, ....... '229 ... ~i Plazo incierto Plazo Indeterminado ' .. ' ..

ll!: 'Claslflcación de los actos jurrdicos l. Distintas clasificaciones .......

....................... , ... h'.,~.,.' .•. ;:I;i;Ü .. :· .......... :229 ~-1~ .. ".?.' . .' ... ~~I.,.:jb;.,.) .. '; ..... '.229 _~,

......................... ...Lnl-i,.-:;,; .... 229 ... 1' ................... ...... .:::... .}29 _tl"

IV la representación en los actos lurídicos. ............... , .............................. :231 l. Concepto ............................................................................. : .. 1.;,1.,. .. :,,.,'.'\'>3)1.\:\": .' , 2. Verdadero carácter de la representación: el y el:, , :J[! 'i:":tfl 'i.1t~,\:"',,~:

representante.E','lució'n ........................................ i' ............... in".,'",r.,

3. La llamada r::p;":':';':n:"::c~I;6~n~~I'n;d~i:',~'~ct~'~ ..•.••••••• :......j l.;:::: ,::¡~ 4. El p0der de "1 5 . Representación con

i,


6. Reprelientación sin poder. Efectos. Ratificación .............. 235 ~}¡(J

V Efectos,pe los actos,jurfdicos .......................................... ______ ....... ' ....... _,_, 236 ,-,10 1. Las partes, sucesQres universales y singulares ....................................... 236 - ~Q

VI. Interpretación de los actos juñdicos ......................................................... , 231-~!l0 l. Normas de interpretación. El C9digo de Comercio . __ ..... 237 - ~()

CAP[TULO XI

ACJ:QS JURrDlCOS

(Continuación)

1. La voluntad en los actos juridic06 .... n •••• ____ ............................................. 239 l. Teorfa de la voluntad. Teorra de la declaración. Evolución histórica ... 239 2. ,La com:epción actual predominante .. . ............................... 241 3. Distinciones .............. . . ................................ 241

4. La teona de la responsabilidad 11. Vicios de la voluntad. . .............. .

............. , .... 242 . .. 243

.l. Los vicjos de la voluntad referidos a los actos voluntarios en general y a los actos jundicos .. ............... : ....... , ..

2. El error. Error de derecho y error de hecho 3. La inexcusabilidad del error de derecho. Princlpio general 4. Las exaepciones: su verdadero carácter ...... . 5. La excusabilidad del er~or de hecho en los aetos voluntarios

licitas e urcitos. Regla general... . ................. .

.. '243 ...... 244 -.q

.... '246 ........ 247 _ q

. ...... 249-'\ 6. . El' error esencial. Los distintos supuestos ...... ::: ....... 250 _0)

7.

B.

El error acCidental.......... .... ............. ............... .." ....... 256 .. 0,

El dolo. Aclaración. Definición. Requisitos. Efectos .... : ............. : ....... 256 ... "

9. La fuerza y el temor .. Concepto. Requisitos de la·intimldación.

Efectos ........................ . .... :.:~:.~.7".~.~)8-~·

.. ', ¡'.', -,;'.11,. 'r'" ,¡ .. . ,. ! . •. ... ,. ~ '. ,

• CAPíTULO XII'. el i':"::.:·' .~f. ACTOS JURíD¡COS])·~·,~;;~l;~~tí·ilúi:l ¡":',,:, .. ,::;.

(eó'ntlnuación) .... "

1. : ,:.:<':' ~;:it~:·,:;,: :::' ~·I."~,.~,:l ,

La buena fe en los ·~Cto·s'~i(jrídl¿o~::·y¡c·¡~;>Lp¡.(jpr6s de" los actos jurídkos Simulación. .. ......... : ... ;':.:::~.:.<.: .. :: ..... : .. :'.;.:.:.;.::' .. ; .. ,l.: .. I .., .. 263 _ -l'l

::.

,

I I -1-~ I ji

Indlce 21

DefiniCión. caracterizacIón ....... . 264-'11.

Tipos de simulación. Absoluta y relativa. Modalidades de la simulación relativa .............. .. .. ....................................... 267 ... "'11.

Simulación ]fcita e ilfeíta .................................................................. 268 El el~rcicio de la acción de simulación.entre las partes .. , .................... 268 -41-La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos ....... 269 ~..¡\.. Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La' prueba. 213 ... A1. Efecto de la declaración de simulación .................................. 274 .",,4~

8. Prescripción de la acción de sImulaciÓn ............ ................. 274 ~"1. 11.' El fraude. ................................ ................. .................. .............. . ... 274 .. -n.

l. Definición del acto fraud~lento. Caracteriz.¡¡eí6n . .............. . ....... 274 ~ J\'-2. .Remedio jurfdico contra el fra!,lde: la acción revocatoria.

Fundamento Jurrdlco de la acción revocatoria r!2!spectodel deudor y dell:ercero que haya de tolerarla ............... _.. .............. . ....... 275 -'\"L

3. QuIénes pueden ejercer la acción .................................. _.... . ... 276 - {l

4. Actos que pueden ser revocados .. 277 .. /0,1. 5. Requisitos de la acciÓn según que el acto atacado sea.a titulo

oneroso o a Utulo gratuito. Análisis de los requisItos ............... . 6. Ejercicio de la acción en contra de! subadquirente 7. Efectos de la revocación .................................................... .

278 -,,~

....... 281-}¡'1. 282

8. la acción revocatoria,! la acciÓn de simulación .. . ...... " ..... 284 111. La lesIón ........................................................... ................ . .............. . .;284 -'\\,

.... 284.'\'1.: 286 ~I¡l.

1. Antecedentes. Fórmulas objetivas. ~órrnu!as subjetivo-obJetivas 2. Análisis del agregado al arto 954. ley 17.711 ........................... ..

CAPfTuLO XIII

ACI'OS JURÍDICOS

(Continuac."i6,,":c) __

La forma de los actos jutrdicos ........................ .. .. .... 289 ..... .\ ....... ·289 -v, l. Concepto. Clasificación. La forma y la prueba

'2. Ft.¡ndamento de la forma ...................... .. .... ......... . ............ 292 ~'\"

3. La forma y el Código Civil .. :" .• ! ..• ;'292 -"lA .' 11. Instrumentos públicos ............. . ............... , · ...... ,,· .. ;.1~·,,:!29l_,\,O

l. Concepto .............. .. . .. : .......... ,J:,,::::;.~29~: _"" 2. Clases de instrumentos públicos ............................................. ; .... ,:: ... , .. :i94 .MI

;."

J I

" Manual de Derecho Civil

3. Condiciones de validez .............. . ................... ; ..... , ..... _ •...... 294 .J/I. a. Idoneidad .............. , ............. . ....... ~ ...................... ,' ..... ;:294 -"" b. Competencia del oficial público. ........................................... , ........ 295 ~~!,

C. Formas, firmas.y testigos ................ . ......................... ;: ........ 295 _A.'\

4. Fuerza pf9batoria del instrumento público. Análisis de s.u cóntenido. Distintas clases de enunciaciones ..................................... 296 _ VI,.

111; ~crjturas públicas .............................................................. : ..................... 298 -J.,Io¡

.1. Contenido. Requisitos ......... . ..... ~ ................................ :, 299 ~"I\ .2. Nulidad de las escrituras públicas ......................................................... ·301 rl\"

f\l Instrumentos privados ...... . ................................................... ,,·301 l. Concepto .................... ........................ ............ .. ...... 301

2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes. 30 I . 3. ta "firma en blanco. Impugnación del contenido del instrumento

por el signatario. Prueba. Efectos......... ................... .. ...... : .. : ........ 304 ~",\ ~4. El requiSito del doble ejemplar. caso de excepción. NuUdad por

fa'lta de este requisito. modos como puede cubrirse la nulidad ........ 306 _ MI

5. El reconocimiento ..... -.... . ................................ : ............................. 309 _A,\

6. La fecha cierta ......... . ............................................................. 310 .A'\

CApiTULO XIV

AC'fOS JURIO[COS (Ct,ntinuad6nl n, .. ,.,

'. l. Nulidad de los actos jurfdlcos ........ " ......................................................... Joll - JI."

l. Conc.epto. caracter~cl6n . .............. .. .................. 3.11 .- "':..-2. carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla ....................... : 3114 - .y?; 3. Laclasificaclón de las nulidades. La clasificación única .................... 3:15 .~:, 4 .. El sistema de la doble clasificaci6n. Antecedentes. El C6digo Civil ... : 3118 5 .. ClasifiCación de los actos en nulos y anulables ...... . ............. 319 -i;'

'6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos.Análisis,......... . ........... ·3:21 .' ,7. Actos anulables o de nulidad dependiente de luzgamiento.

Casos. Análisis ........ ................ .. ....... ;.... _ ..... 325. ~-!~ ·8. Ca~acteres.dc los actos nulos y anulables ............. ................ . ........ ; 327 --1.1 '9. La clasificación d.é la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. . ~,

Importancia·......... ............... ........................ ......................... .. ........ 3-28·..l 10. caracteres d~·l~·nulidad absoluta y de la relativa .......... ~...... . .... : ..... 329 ....

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h1dlca 23

11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa .. ... 329

11. La acción de nulidad ............ ............... .............. .. ........ 330 -.\, l. El efecto retroactivo de la sentencIa de nulidad ............... .. .. 330 - .\1.:

2. Efectos de la nulidad respecto de las partes .. .. .......... 331 -\~ 3. Efectos re¡pecto de terceros.... .. ............... ·· .... ·t· ........ · 332 ~o\~

[[J. Conversión de actos nulos y anulables.. . ......................... 334 ~,,: l. Conceptos. Análisis ................ .. ................ 334 - \1

2. Legislación comparada .................... ................. .. ... 336 - ~~

IV Confirmacl6n de actos nulos y anularles .. .. ..................................... 337

l. La confirmación. Concepto. Caracterizaclón. Diferencias con otras figuras jurídicas ......................... . .................................. 337 - j,,'

2. RequIsitos. .................... ................ .. ........................................ 338 - A'

3. Confirmación expresa. RequIsitos ,............... ................................. _ ... 339 . .,\\

4. Confirmación táclta ..... .

5. Efectos ........................ .

CAPfTULO XV

ACTOS [ÚC[TOS

. .................... , ........... . . 'I¡' . .............................. -.......... .

........ 340.!\.!. ..... ·341-\·~

1. Concepto de los actos ilícitos ........... .. ........................................ 343 l. La teorfa de la responsabilidad civil ................... .. ................... 343

2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo, elemento subjetIvo, daño y nexo causal...... _ ................ , ................... :.344

3. Definición del acto ilícito como fuente de obligaciones ............ : ........ 347

[1. El elemento objetivo ....... ..................... . ............................................. 347 1, El ejercicio de [os derechos y la teoría del abuso del derecho ............ 347 2. Los antecedentes hist6ricos ........................... . ...................... 349 3. El derecho civil comparado. La doctrina ................ . ............. :.350

4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho X la ley 17.711 .......... 352 lI\' El elemento subjetivo ......... .. ............... ...................... . ....... ,358

l. Imputabilidad .........................•....................................... , ..........................•...... , 358 2. Dolo y culpa: Concepto ..

Do[o Culpa ..................................................................................................... ,." .. ,

f\l El daño ............................................................. , ................................ , .. ,,!!' l. Concepto ,",p[;o ................................. .•............ , ...... ········'1"'.·"


d ·' demnlzable 'Daño patrimonial lndemnlzable . . .. 362

8 anoln¡ .................... : .... ,:.: .• ~;:; ......... : ...... : .. :':'::':: 362 .",',. Noción. EI~mentos.. d I rt 1069. .3ó3 ,~,.3. La reparación atenuada. Agrega o a a . 1083 ... ,364

'ión "en especie" El nuevo arto . 65 ';,4. La reparas '. 'ó .. 3 El daño moral. Definición. Car~ctenzacl n. 66

~. ..: 5. 'ó del daño moral. La prueba ............. . .... 3 6 El problema de la reparacl n , . 1078 367

,'c . ó r 'losnuevosarts.522y .. . ,j',:,7 .. -¡;:I principio de la reparacl n amp la. .., ................ 368

, ·8. Legislación comparada. . ........ ,.... . .. ' ..... ;.369

'V t rEI daño involuntario .... ... 369 l. Solución de',equidad ........... : .......... :......... .............. . .. 310 . d I rt ·907 del Código Civil .............. . "2. Elagrega oa a . 371

;"'. "3. Derecho comparado ...... 372 1:' Vf: "El estado de necesidad ...... :.... .. 372

;.:, '1. Caracterización. Solución ............. . ... 373

l' '2. Legislación comparada ....... . ........... 374

1;J}:,'lf"13. ,Antecedentes n,do",lo; ..

;, . '~,::kdCAPfTULOXVI i!~",i.::,iA~¡J,:t~ f;tq'G$ ¡ÚCITOS ~,}': ... :':::::i:.) (Continuación) ¡'.:' ,.~i):<: ;;!' .~, :::: ' . .l,\.'!¡, ¡;" Delitos y cuasidelitos ..... . ..

, ~., "6 Método del Código Civil ........ .. .- l. Deflmc] n. \'{..·2 {'\preciación crítIca .................... . .............. . , ¡ kgls\aqón comparada ... ..... .. ..

~: 1". • b~ ']ó "a lndemn;zar naCida del acto Illclto ... : ~,~,;J:~I\O.ulgaq l\,,~. 1 d alart 1109 ...... , ............ .

. 315 376 376

..371

...... 377 ¡:i ~ -h·" .'.plfc;a.rácter ?ohdano E agrega o

'I~-c-ni ,t>;'\~"':'.AI·ilfil¡ReSpqriS'8.bllld~d:,dlrec:ta= ......................... "L ......................... 37? ':-~.;.,' ' '~"'::¡I'" " i' I '.!~:": ',lc,1 ;;f' '. l'''' . ............... . .. , ,,' :;,. ,:i':ijrl':;~;EI Pri.rlqplq:.w~f\era ......... .. ............................... 38U

... 379

. :';.(i·2 La teorfa 'dE: la culpa .......................................... .. ,!\,:. \. " \ Código Civil. La unidad de la culpa : .. . :3. La<;\!.'Ra..,~~,,~,.;,;,,(.. . ............ .

.. ......... . .380

\" 4. La culr.a'~,!{!as,7,)!1J~, ·:····~:··: .. 'id: .. ~· ¡¡;'. Culpa'concürre~t.!:\~óluCion ¡UT IC .. 5,.

"'·ó. C 1 ade·los'Junc.lónario1>,........ . " p b'l 'd',' d' -c~~t~actual'y extra contractual. DiferenCias.

'. \;'7. Responsa JI, " '~.," Tendencia a la uriifii'iati~n " ..

.. 383 383

. .. '384

....... 385

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Indice 25 m. la acción civil nacida del delito

l. Sus caracteres. Su diferencia de la acción penal ............. , ......... 387 2. El ejercicio de la acción civil dentro del fuero penal. El art. 29

del Código Penal ................................................ . ,3. Constltw;:ión de parte civil dentro 'del proceso penal 4. Subordinación de la acción civil a la penal 5. Cuestiones prejudlclales

. .... 388 ............ 3á9

... , .. 391

1) Las que versaren sobre la validez o nulidad d~ los matrlmonios . ,392 2) las que versaren sobre la calificación de las ql1iebras'

de Jos ,comerciantes 392

ó. Influencia de lo juzgado en lo penal sobre lo civil ....................... . .. 392

CAPITULD XVII

ACTOS ILlClroS

(Continuación)

1. Responsabilidad Indirecta

1.

2. 3 4. 5

6.

7,

8,

9,

DIversificación de supuestos

Responsabilldad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos ............... , ............. 395

..396 ·Principlo general ...................................................................................... 396 DIversos casos de aplicación especialmente reglados. 397 Casos donde hay una presunción relativa de culpa: prueba de 'descargo a.favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabJHdad ... 398 Casos donde hay una presunción absoluta de culpa; el clyllmente responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la responsabilidad .................... ................ ........................ . ... 398 Responsabilidad de 105 padres por el daño causado p_Qr2...us.hijo",~ __ _ Análisis .... .. ................. , .................... . ...... 399 Circunstancias eximentes de Tesp.onsabiJidad ............... . ........ 400 RésponsablUdad de los tutores, curadores. directores de colegios, maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad .,. ... ,40 J

Responsabilidad de Jos dueños.de hoteles. tasas públicas de

hospedaje, etc.; dé los capitanes de buques, patrones de .' ",', ';',;.': ;.,:

~;~%~::':~~~~::n~:~',~: ::,~,:ort,t"""" d, lo, p'dre',:;:~i~:o;';iyt,. 1 .' .;{Al:t~.é~;;::,;;';~j;,

26

CAPITULO XVIII ACI'QS IUCITOS

(Continuación)


r. Responsabilidad por el daño Causado por las"cosas'

l. Daños causados por animales. Principio general, Fundam~n~o de esta'-responsabilidad ........... -...................... ,.,........................... . ................. 405

2. Circunstancias eximentes ................... ....................... ." ..... _ ................... 406 3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de esta -

responsabilidad' ..... :....... . .. :................... ................ ........... . ......... 407 4. Agregado al arto 1113 y"derogación de los arts. 1133 y I [34.

Análisis. la teorí'.! del riesgo' ...................................... : ................... .-..... . .. 408

Bibliografía ........ ____ ..... . . .............................................. 415

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1. DERECHO CfVlL

1 INTRODUCCION

l. Evolución del concepto - d.]

1:· ., .. '; Entiendo que es provechoso, para Ilustrar. mostrar una reseñadle,la ev~iuJl6n .

que ha experimentado, a través de los Siglos, ·la IocuCi6n,"derechGl 'clvll".-·que es traducción literal de la latina ius civile.

Si. nos referimos al derecho romano y si recordamos el cOllcepfoidél jUrisconsulto-Gayo. 'recogido por las lnstltutas de Justiniano', entenderémos que:en esta primera época, el derecho civil.es e]'de~cho peculiardeun,pueblb deterri1in~~ci~: y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre d~ ~áda'cl~d'~d/ ' y se agrega: es asf como no incurriña eñ error el que dijera que las leY_es de:[)r~t6n: o de Salón constituyen el derecho civil de los atenienses, aSí:como ~tdéieéhd bvíl de que se sirve el pueblo romano. constituye el derecho civil de, lo~tomarlós o el derecho qUiritario. Algo más aún, a tenor de este pasaje. entendem.¡)s que':cuahdo se usaba la locución derecho ovil sin ningún aditamento, se consideraba-:qu¡,.!ése, era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. AeSte derecn6 se Je contraponía el derecho de gentes o ius genl¡unt. Destaquemosmuy r' los caracteres de Uno y otro derecho .

. Repito: 'el derecho civil era el·derecho deun- ~me\}lo antonomasia, el derecho de' los ciudada'nos romanos; el gentes. por el contrario, era :un-derecho ut1Íver.;al. El

en sr mismo. El J o derecho de gentes sola expresión deun contenido racial. sino un.derecho,' cuenta la condici~n humana; ante todas las cosas civil. podrra decirse. representaba el derecho, estr,icto;

1,

" Manual de Derecho CiVIl

representaba la equidad. Pero no habremos de entender que estaban en pugna, en contraposiCión, sino que, por el contrario, se complementaban.

En resolución, en una primera época histórica tenemos esa contraposición: derecho civil o iU5 civile. derecho de gentes o iU5 gentium.

Transcurren los sIglos, que no son pocos; llegamos al término del Imperio Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente con el derecho romano. Ellmperlo Romano, ya inexistente territorial y polftlcamente, se sobrevivió a sr mismo, 'se espiritualizó, dirfamos, por la fuerza expansiva de su derecho_ EEte derecho romano de que hablamos. refiriéndonos a la Edad Media, es el derecho romano en su último grado de evolución y desarrollo· es ese derecho que quedó estereotipado en las :f6r~ulas ·pere~nes de! mon~mento ·que el emperador lustiniano legó a la cultura jurídica universal; el ÜJrpus luris Ci\lile o Cuerpo de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se lIarnaptl;fiYi\i~ta al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planjo!,

Y;E!sN;8r~recho civil, que coincidía enteramente con el derecho romano, era un dereG~q:¡~.n¡CO, universal, y comprendía tanto el derecho privado cuanto el derecho pú.ol(co.

En ·e~~~· segunda época al derecho romano, derecho universal. sólo se le contrapon¡~ ~l derecho car:tónico, ya que la Iglesia se habla reservado para sr la potestad:l8~islativa en materia eclesiástica.

.,:ResÚITIi!,,:l'Ido, en·la Edad Media tenemos esta contraposición: derecho civil. que es el derecho romano, -tanto el privado como el públ!co, como un derecho universal. y frente a él, el derecho canónico.

Avanzamosen el tiempo y lI~gamos a fines del sigloXVII. se constituyen entonces en el contine.Qte europeo las nuevas sOPeranfas ¿y qué ocurre? 'JOdas las f6rmulas de! derecho públiCo contenidas en el ÜJrpus luris Civile pierden virtualidad. Sólo la conservan las fórmulas que atañen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera época hist6rica"la contraposición entre derecho privado y derecho público.

El derecho prlvado es el derecho civil en contrapo.sici6n al derecho públlco. la doCtrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de las leyes civiles en su orden J1atural y el derecho pÍ16lico. En esta obra está claro que el derecho civi! se confunde e identifica con el privado, frente al otro derecho: el público.

---De:ninguna-manera-podrfa ·detenerme·a"analilar-este-engorroso_!l_diffcil __ problema de la contraposición entre derecho prIvado y dereGho público. Umitémonos, exclusivamente, y con espfrltu escolar, a determinar cuál es el ámbito d('! acción del uno y del otro. Diremos que el derecho público es la esfera de actividad que el Estado se reserva para sI mismo, en cuanto ente soberano, y para el cump1imiente de· sus fines: diremos a su vez que el derecho privado es el ámbito de actividad·resetvadora·la: persona para el libre desenvolvimlento·de su actividad en las réladtmés·con·las·'tlema:s personas y dentro de la .comunidad.

.. 'EI·derecho dvi!'tltlnG"a deja de seT"~1 tronco, dirfamos, usando una expresión gráfica, del derecho privado, vale ·decir, nunca deja de sér el derecho general el

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Introducción " derecho común. Y de ese tronco se desgajan ramas que ·van constituyendo paulatinamente derechos que gozan de autonomfa legislativa, ramas espeCializadas del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de mineda, el propio derecho del trabajo, llamado también derecho laboral o bien ·derecho social, expresi6n que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia funda~ menta! en la hora presente.

La evolución jurfdlca y el progreso institucional. repito, van· desgajando del tronco las mmas especializadas y queda asf el derecho com~n o derecho general, dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse ·cada dla más en su contenido, jamás dela de ser el tronco o la rama principal o el derecho común o derecho general. dentro del derecho privado.

2, Definición, caracteres y contenido

Si nos atenemos al concepto contemporáneo donde el contenido del derecho civil está, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterllarlo a través de

una deflnlclón, la que ~.iíce: "El derecho civil es e~~~.9)?!~~~?~.?!!1.ú.~~S~guJ.~ integmlmente la sItuación de la ~rsona, dentro de la comunidad, ya mirada en sf ~!~ffiª.Y..através.de.~t~·:í~-;::¡~iñh~te, ya-mr~(i~··;;;~~~·to del n(lcfeü-famillar dentro del cual se Integra y perfecciona, yamirada comQ titular de un patrimonio, ya proyectada más a\1á de la muerte a través ae la transmisión hereditaria".

Detengámonos brevemente en el análisis de esta definición, la que comienza diciendo: El derecho civil es el "derecho privado común". Hemos advertido ya que dentro del derecho privado están las ramas especializadas, el derecho privado que goza de autonomfa legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita codificada que se llama Código de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho común o general. Está dotado, solemos decir Invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo advierte el propio Código de Comercio en el apartado 1 del mulo Preliminar, que toda relación de derecho privado, que no esté regida por norma especial. se regirá

----- poreraeredlo común-;-por"la"norma geneml;-esto·es:·'por"el.derecho.civil. Por.e50 __ _

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nuestra definición comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado común"

o si se quiere, el derecho general. El mundo entero de la persona está contemplado por el derecho civil, a punto de

que el dereo:ho civil mira. a la persona para prodigarle pratecdón aun antes de haber nacido, desde [a concepción en el claustro materno. Regula toda actividad Privada dentrade la comunidad, recorre todo e! Itinerario terreno .de la persona, yaun la pfOYe9"a más allá de la muerte, a través de la transmisión hereditaria. Sirva esto para encarecer ~" .. la importancia· del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las cosas!i:::i·i:·;;·<.~);"· .. :

. ·:-tn.;·~::;:li;:;;;:t::?:;::

30 Manual da Derecho Civil

. Dice la definici~rl: •. ':. que regula integralmente la situación de la persona, ya rmrada en si misma y a tr"!vés de cuanto le es inherente ... •.

No pocas V&es habrer:nos de hablar de la relación luridica y, como es obvio, jamás habremos. de c0nceqirla sin concebir antes el sujeto. la persona, de manera, pues. que la persona ~s el Supuesto indispensable de las relaciones iurfdicas. Por eso nuestra definición habla de [a persona considerada en sr misma, y es as! como dentro del Código Civil argentino, dentro de la legislación civil universal, tendremos siempre un sistema de normas de derecho objetlvo, que regula la situación de la pe,rsona considerada en sr misma. Comprende t:Qd..,? lo que.cOñcler~E;a 1~.I?~I:;;.9Jla,

,suJeto de derecho; a sab~r: J.l?~mbre, ~~~\qild, e~<!2, d¿'IT1i~ilió; aSimism~, esa categoría de los llamados de~s:!l&.Q.ersona][simos o derechos de la personalidad: derechos subjetivos especiales cuyo objeto es !;i" persona, a través de sus' partes constitutivas. Asi, un autor contemporáneo, al hablar de estos derechos de la

personalidad o'. ~~~sh..9~. p.~r~~~.aJ!s!!l15~.~ .. ~~s dice ~e~~~L~[~~Ei~ 1) ~~r:~l:tq .a: !,~,.~¿?a; 2) a l.í'!.)f.l~grl~a:?~ :orp?~al;-3r a J!.}nt.!~~\!l~,d..1Il9LíJl; 4) al !~~o(!q~!mu~nt<? ~e la propia Inal~la.tg~haaa y~) allibIe desenvolvimiento de la pe,rs9,l}~!i.~.~~· Cuanao'ñües&a'aé'finidón dice 'ya mirada·en'si misma ¡ a rrn~s de cuanto .!e es inherente", comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones juridicas, sus atrib.Jtos y los derechos que le son Inherentes. llamados también derechos Innatos, por oposici6n a los adquiridos o también derechos pe~nalfsiinos o derechos de la personalidad, llamados también juro in persona ipsa.

Agrega la definición: ~ ... ya mirada respecto del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona .... .

En el derecho civil universal tenemos la Institución de la familia, el llamado "der7cho de familia", ese sistema orgánico de reglas juridlcas que regulan todas las relaCIones que nacen de los vfnculos familiares. Dia a ella cobra Inusitada Importancia esta parte de! derecho civil, a pUnto de que hay una tendencia a convertirla en un cierto derecho aut6nomo; es así como en algunos paises las iniciativas legislativas proy~ctan elaborar el "Código de la familia", Todo este cúmulo complejo de relaCIones que nacen de los vInculas familiares, podríamos decir que tienen tr~s fuen~es, asabe~: lIla institución cardinal, dentro del derecho de familia, que,es el matnmonlo; 2) el vinculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiadón; ad.e~, tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familla contemporáneo la mstitud6n de la adopción, lo que se llama la "filiación adOptiva"; 3) el vínculo del parentesco en general que es otra de las fuentes que Integran el llamado derecho de familia. Se su~an a esto, las Instituclones de la patria potestad, la tutela y la curktela.

Nuestra definici6n sIgue diciendo: " ... ya mIrada como tItular de un patrimonio ... ". Estamos entonces dentro de ids llamados ·derechos patrlmoniates". En e.s~a categoría cabe la distinción: 105 derechos personales o de crédito, qu'e por tradlc!ón secu~ar se llaman ta:mbién ·obligaciones"; y los derechos reales, vale fu;dr, aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un señorío jurfdico sobre las cosas: Esta~ dos especies Integran y completan el cmiaro·de los llamados derechos patrimoniales. ' ;

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IntroduccIón 31

Advertimos ,que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la personalidad misma en sus más nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto, del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que también se llama propiedad intelectual. E'J"I estos derechos de naturaleza compleia, hay que distInguir el aspecto de la personalidad del otro aspecto, su contenido patrimonial, le aseguran al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo prolongado, por lo que también se los llama derechos de monopolio. O sea que en este tercer rubro encontramos derechos patnmoniales, dentro de los cuales se pueden distInguir: derechos persona/es Q de crédito, deredios realeS y derechos intelectuales, o sea, derechos persona\fsimos con contenIdo patrimonial. Y termina diciendo nuestra definiCi6n: •... ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una universálidad Jurídica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe, los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese -todo ideal", se transmite al heredero. ~ esa manera-el heredero pasa a ocupar la posición Jurídica que ocupaba el causante. Tenemos asna instltuci6n del derecho suason"o.

Advierto Que más adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido del C6digo CivIl, Insistiremos en los distintos enundados de nuestra*flnición, 10 que tiene una sola virtud: llamar la atendón sobre el contenido sustancial del derecho civil

. 3. La codificación é1vll. Los códigos civiles modernos y c()ntemporáneos

Corresponde que nos refiramos a la codificaci6n y, muy especialmente, a la codificación del derecho civil. que es la que nos' interesa prh'[lo~¡¡IIª!~~~te. ,

Un código, acomodado el concepto a las exlgenc1~s q~ \~;~~cn¡~~ ,jurfdlq¡, parte Integrante de la clencia del derecho, es un cuerpo orgáriq,¡j~si~f~it\átlco de proposiciones jurídicas que atañen a una determinada ra~~!',?eLde~e.cho, y estructurado según un método. En sentido lato, suele hablar~ei ~!,!.código para referIrse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese sentido"C6~~gos de verdadero carácter jurfdico serían los romanas; verbigracia; el C6di~o: Gregoriano, el Herrnogeniano, el Teodosiano. ,

E;n esta reseña informativa, h~.-l~o breve, pondremos de t€~alto el más alto monumento i . I 1 de Bizancio, 1 ' " ..

el gran compIlador fue ) Li~r:':~i··~':j[;~l:~~~]:;!(~':'~ .. ~~;~~~:¿§'~~~:;~~. civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Las del derecho; 2) EI·Digl!Slo o las Pandectas; 3) El este derecho, estereotipado con. fuerza de representa el derecho-romano en el más dijimos que aún i territorIal y sobrevivió a sf mismo, se


Entre bdas compilkiones de leyes, o códigos en sentido ampliO, lato. cuentan [os memorablestol:!igoi!españoles, entre los cuales cabe destacar Las SitIe Partidas, del rey Á!foi1~~!El SabiO¡ .

I En lq ~i:K:XJa ihd\:ieina. a';fjnes del siglo XVIII, año 1794, aparece el Código Genera¡ Para 1~'iEsl:aclo);"p~sianbs. No es un código civil, aclaro, es un código general que ~ont¡'"ene i8do el der~cho, tanto el privado como materias de d.erecho público.

. ¡ "ffl!'~'1!~~' t:~~rle(;?,~~arem.os la célebr~ disputa so~re La codificación suscitada en-~::rI]'~~m: ,,!r~I:~',[.~'-~f SavJgnytutor lega! del prfnc.lpe heredero de la corona de Pru~Ja\'c~~n',,,~¡el Jlmsc~nsu!to alemán Thibaut publica un trab~lo donde pide la redab.::16il de'\J'n c6djgo'~ivil para Alemania, similar a[ que regía,en Francia. Savigny, representant~ ge [~-escij~[a- histórica, [a qu'e entiende que el derecho se nutre de [as tradiciones'y c8sttlfi~bres de cada pueblo, y que está sujeto a una const~nte e ininterrumpida:evojució~, combate. enérgicamente las ideas expuestas porThlbaut.

" La postura d~'~vi,gny, eminentemente polémica, ve [a luz en su obra ya famosa, intitulada De loi:rp~,~6!1 de. nuestro siglo para la legislación y la ciencia del deredlo. R~su~e el motivo, la QJ?9rtJJp.Jdac! yel contenido ~e su l~bro, c?n estas palabras: "la codl~~crón -es obra falsa IJ 4~ltn~l]a, porque ts nedla con Ideas mtemátrcao: IJ desconoce el desenvolvlI11/ento liistóriro del dere¿/io: la codifiCación impide a la rienda aval1taram el siglo, inmlJlliliza el espíritu

. de 105 juriscol1súlfds poi-la fijación de sus fórmulas y priva al derec/io del mejoramiento sucesivo "que le aporta una 'inteipretación más libre".

. La polémica deja un saldo positivo favorable a [a codificación. El réglmen de la codificación concluye por imponerse con proyección ecuménica. No hay otra excepción que la de [os países anglosajones en [os que impera el régimen del com

-'mon la", (derecho común), o derecho no escrIto o consuetudinario: Irlanda, Gran ,- Bretaña, Unidos (salvo Luisiana), Canadá (salvo la provincia de Quebec),

, I y AustralJa.

ende,

i I i ,'-·1, '

h,

los códigos están suletos inexorablemente a la ley de los que.deparan las contingencias históricas y que, por

U con todo, tales son las desde el punto de vista de la seguridad y continuidad

se haya difundido con carácter universal. fur otra la codificación del derecho civil, en lo que va del siglo,

factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de , '.'

i lo fue el código ctvil de los franceses del indiStintamente: Código Civi! francés o Códijlo

obra de cultura juridlca del gran emperador, para Napoleón es

, yaun posteriormente. De él se metodológico, que ya por si. ya

~%GX.";:',d;,e;sempe~ó un verdadero magisterio la después.

" " ¡:

Introducción 33

, Dentro de los códigos europeos, merece mención especialli!l Código Civil alemán, cuyo proceso de elaboración abarcó, aproximadamente, un cuarto de siglo. Los,trabajos preparatorios comIenzan en él año 1873 Y la sanción legislatIva es de 1 89ó. En la respectiva ley se disponfa que este código comenzara a regir en Alemania a partir del 19 de enero de 1900.

, Se ha dicho y con razón, que es más que notable el mérlto de! Código Civil alemán. Sintetiza todo el movimiento cientffico a través de! decurso del siglo XIX. y es al mismo tiempo una obra maest;a de técnica jurfdica. Entiendo que cabe un parangón: as! como el Código Civil de los franceses, el Código Napoleón, elerció su magisterio ecuménico el""! el slglq XIX, as! también el Código alemán es. el paradigma de la codificación contemporánea, y grande. muy grande su influencia, en todo lo que va del Siglo.

Dentro de los códigos modernos europeos, merece también especial mención el nuevo código italiano de 1942; asimismo, el nuevo código de Portugal. de 1967. No podemos tampoco dejar de met:'cionar un código que es expresión de un gran progreso jurídico, me refiero al C69igo Civil suizo, Aquí debo fonnular una aclaración: una cosa es el Código Civil suizo y otra el Código Civil suizo de las Obligaciones; ambos tienen vIgencia a partir del año 1912. Es de recordar los nuevos códigos de las repúbllcas populares socialistas: el de Hungrfa (1960), el de Polonia (1964) y el de·Checoslovaquia .

Dentro de los códigos americanos, y cefiidosal orden cronológico. señalaremos: el Código de Bolivia, el de Chile, el de Ecuador; el de la República Oriental del Uruguay (que fue objeto de una revisión general en 1911 y 1912, quedando convertido'en un código renovado, por sanción de 1914) y el Código de Colombia.

Dentro de los códigos americanos nuevos o renovadós, merecen mención muy especial, el del Brasil, el de México, el de Venezuela y el del Perú.

Después de esta reseña meramente informativa, habremos de referirnos al Código civil argentino.

Il. EL CÓDIGO CIVI~ ARGENTINO

l. Resefi .. histórica, redacción, sanción 'J promulgaclón --= --No obstante la Revolución de Mayo, fasto histórico que tralo consigo Ifl

emancipación politlca del Virreinato del Rfo qe la Plata; entre nosotros. y e~ tO,cia . América, siguió rigiendo el viejo derecho espafiol.

A ese derecho españof contenido en compilaciones m,m".m"nt;,I'i" de ellas jg~oradas en América, se sumaba, como suele decirse, especialmente para América hispánica: las Leyes de Indias. Si

,ley primera; de las Leyes de Toro, el ~"j", d" I"~II, ";"n "on, qlle Im!",i!2:!~ tales leyes. era el siguiente: -

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1I Las Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes y Cédulas por tratarse de América;

21 Las Pragmátic.as, Cédulas y Ordenes comunicadas a las audiencias; 3) la nueva.Re1:opilación; 4) las Leyes de Toro; 5) Las Ordenanzas reales·de Castilla; 6) El Ordenamiento de Alcalá; 7) El Fuero Juzgo; 8) El Fuero Real; 9) Las Siete Partidas.

Este orden nunca,fue observado en América. Una primera taron: tales códigos o compilaciones. las más de ellas, eran.ignoradas entre nosotros. Segunda razón: reinaba sotrerano el.~rbjtrio judicial.

Enrique Martfnez Paz dice: "El abogado !!S{alill pndsado, ante todas las cosas. a demos/m( Id uistenda tk la 1i!!I que invoca6!l !I a dtnwslmr dtSpués qu~ era aplicable a su caso, según el omen de prflaci6n esla6Ierid(1S" y concluye: "De esla manera. las resoluciones de jurisprudencia eran la combiHad6H de la habilidad am la igHQraHaa-. La conclusión definitiva es ésta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurídica en lugar de reinar la segUridad jur(dica.

El transcurso del tiempo llevó al gran anhelo: la codificación de todo· el derecho argentino.

La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro derecho, la constituye el decreto de Urqulza, de fecha 24 de agosto de 1852, refrendado por. su ministro Luis l. De la Peñ·a. Por ese decreto se disponra la Constitución de una Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de las cuales estaba dedicada, respectlvamente, al derecho civil, al derecho comercia!, al derecho penal y al derecho procesal.

En la fundamentación de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usand9 el lenguaje d~ la época: "En poco se habrla aventajado, con una constitución nacional y con Cor1stitudones provinciales, que estableciesen los poderes públicos, que definiesen· y del!mitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona ~del hombre, su· libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales, constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al mismo· tiempó", ·recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes de 1<:1 arbitrariedad y a la acción de los malos instintos'.

La fimdamentación·del decreto finaliza asf:"EI presidente.provisorio de la Confederación Argentina aspira a la glotia de que·en el tiempo que le cabe la suerte de estar a,la' cabeza de los destinos de la República, marque el primer paso hacia la gran obrá.de la codificación~ ..

La.sección· a la·,que se· encargaba la preparaCión de un proyecto de Código Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor Lorenzo·Torres y dos miembros relatores, los doctores Alelo Viliegas y Marcelo Gamboa.

. "

•

Introducción

Inmediatamente después, el doctor Lorenzo Torres renuncia a ·la· misión encomendada por razones de salud; y con fecha 3 de setiembre del mismo año se acepta esa renuncia y se nombra en su lugar· al doCtor Dalmacio Vélez Sársfield.

La Iniciativa de Urquiza no fru~tlflca; las luchas políticas intestinas: donde resplandeda el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organización nacIonal. postergan la realización de esa Iniciativa.

No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto constitucional: Constitución de 1853. arto 64, inc. 11; Constitución de .1860, art. ó7, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nadón para dictar los códigos fundamentales. .

Urquiza nombra a Vélez Sársfieid, en setiembre de 1854,.como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proy.ecto de Código Civil. .

VélezSársfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código de Comercio para. la prOVincia de Buenos Aires que eritra en vigencia en 1859, y que por sanción del CQngreso de la NaciÓn de 1862 viene a convertirse en Código de Comercio de la RepúblicaArgentina. De esa manera, el primer c69j.go de derecho privado fue el Código de Comercio. .

Coautor de este Código fue Vélez Sársfield; ello no obstantéi't10 pudo evitar ser v(ctima d,; la calumnia. En e.l C~ngreso de la Nacl~n se llegó ~i~~if:r.~~~ .~éle~. Sársfield habla hurtado el trabajO aleno. Esta calumnra, que as[ pti¡:¡~l])ó.!::'¡laii'\arla dentro de lo q~e es un juicio. histórico, ha quedado plenametit611e'~ií:ttíad~1p"ór trabajOS recientes; entre· otros; el de un colega, profesor ele der'ec~b;·¿ofii~r'dál aé la Universidad Nacional de Córdoba, doctor Héctor Cámara;quierji·hácJenaó lrn estudio proHjo de los borradores del Código de Comercio, que s~ ~¡jhseíVáh en·el Colegia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a léi comprobación fehaciente de la ¿oparticipación efectiva de Vélez Sársfteld en la ;prep~raciM de~ ese proyecto de· Código de Comercio. .1·.

Por Imperio del preceptoconstitudonal a que me he referido -alti ó7, Inc. U, de la Constitución de 1860-,.ydespués de lograda la reincorporación de ... . Ait~ a la· Confederación Argentina, se dicta en el año 1863·!a ley 36, tuyo .. ~¡i 4.órtf¡~te ~¡. Poder Ejecutivo de la Nadón la facultad de nombrar comisiones i: los proyectos de Código Ovil, C.,omerclal, de Minería y ..

En ·cumplimiento de la ley 36, el presidente de la Repúbl!ca, por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al , . Sársfield, la tarea de la preparación de un proyecto de Código i·

1.-.,,-.

fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia· e

.. l·

.. ! .¡

;

presidente Mitre. ~~~:~~~:::'~;:~:i~:~;::¡il:i~;~j~~i Es de notar la siguiente circunstancia histórica: ya en ojos en Dalmado VélezSársfield, cuando Civil para la Repúbl!ca Argentina. Uegamos a [864, ya Vélez coautor del Código de Comercio para la provincia· de B\'Ienos doce años y Mitre le encomienda la preparación del proyecto de


la República Argentina, A juicio de sus contemporáneos. y en atención al inmenso caudal de sabidurfa y experiencia de que gozaba, pareda el hombre predestinado

. para acomet~ir,'¿sa tare~ magna de élaborar un proyecto de Código Civil. o En cu~WI\ilÍ1ie:nt~ 1el me~ciona~o decreto?€ J 864, Vé!ez,Sársfield se con~gra

enteramente·~,la-tarea. ton diSposición excepcional, acaso sin precedente. Dicen sus biógrafos'que no pocas veces lo sorprendfan [as horas del alba en pleno trabajo intelectual.·Es asf camolen julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del Primer Libro del Código Civil, acampanado de un memorándum u oficio de remisión, donde fannula una 'serie de manifestaciones respecto de cómo ha traoajado, de los principales antecedentes de que se ha selVido, etcétera. Muy a menudo habremos de referimos a este'documento: el oficio de remisiÓn con que acompañ6 el proyecto del Primer Ubro del Código Civil.

En el año 1866, remite el proyecto dé las dos primeras secciones del Segundo Ubro; en 1867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de la Tercera Sección del Segundo Ubro; en 1868 concluye el Tercer Ubro: y en 1869 da término a la obra. En agosto de ese año, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la NaciÓn.

El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nación, el que, en definitiva, resuelve sancionarlo a "libro cerrado". Esa actitud del Congreso representó, si se quiere, un acierto, porque nunca se habría logrado posiblemente

.Ia sanción del Código, sometido a una revIsión Integral por las dos cámaras que 'componen el Congreso de [a Nación. Por otra parte, no obstante todo el respeto • que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nación de aquel entonces, no estaban en condicior¡es de afrontar esta tarea de [a revisión tata! del proyecto a los fines de [a sanción. A su vez, hay precedentes de sanción a libro cerrado. Se logró de ese modo conSl¡llVar la estructura y la unidad orgánica del trabajo compuesto pól Dalmacio Vélez Sársfield.

La ley 340 es la que dispone la sanción del proyecto y es de fecha 25 de setiembre de 1869. Y el decreto de promulgación es del 29 del mismo l"0es y año. Esa ley 340, disponra en su arto I a que el Código Civil entraría a regir como ley de la República a partir del la de enero de 1871.

Adviértase que el Código Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el ladeenerodel971: ... , .

____ Dedi¡;arerr¡os aJ:€únas.hreves palabras .a.~p¡;n¡onalidad del codificador y,~obre,,--__ _ todo, al valor de su'op'r"!::

Cabe destacar,· como ya lo señalé, que Vélez Sársfield reunra un inmenso caudal de cultura jurídidl, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo un bagaje considerable de conocimientos a través de la funciÓn pública, que desempeñó ininterrumpidamente, en los cargos más encumbrados: fue parlamentario:.rfijl"1\s~rd,.:'fl:!e el verdadero jurisconsulto de la é~oca, cuyo consejo y asesoramiento·~e'.r~q'~:~tí¡fgu¡lntas veces fuese menester.

Recodare'ITuJ!{lo 'ql~é;afin'na Segovia en el Prólogo de su obra fundame~tal sobre el códigoüvil: 'EI'96drgo Civil es UIT mOITumentode sahidur[a, que hace honoraWslmo al talento!l sagacidad dnu autor ala República Argentina, nuestra patria", .

)

Introducción. 37

Abe[ Chaneton, en su magnífico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio Vélez Sársfield, nos dice: "Vé/ez Sár5field fue la CQpacidad juridiCQ más grande ({m que conM el paíS,!J su obra, el Código Civitla más e5tupenda nazo.ña inttlr,dual realiulda por un argentino".

Repárese en que Vélez Sársfield trabajó solo en la elaboración del proyecto. Susco[aboradores fueron tan sólo copistas, amanuenses. E:ntre, ellos cabe mencionar de modo muy especia! a su hija AureHa, quien cooperó con tanta solicit!-ld ydiligencia: asImismo, a Victor'ino de la Plaza, a la sazón estudiante de derecho. pOSéfdo de conocimientos gramaticales y excelente ortógrafo: a su vez, a Eduardo Díaz de Vivar,

Vélez Sársfleld, acaso curado en salud por lo que habra ocurrido: con su participación en el Proyect9 de Código de Comercio. coparticipación que en pl~no Congreso le fue negada, no quiso colaboradores, Todo el CÓdigo Ovll es obra exclusiva de Dalmaclo Vélez Sársfield.

El Código, como decfamos, debiÓ entrar a regir por imperio de la ley 340. el 1° de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva York una edición del Código Civil. Ello no obstante, llega la época en que el Código debe entrar en Vigencia como ley de la República, y se advierte la necesidad impresclndible de someter.esa ediciÓn a una revIsiÓn general. en atención a las erratas que contenf¡:), Por ello, llegado el la de enero de 1871, Sarmiento dispone que silVa de primera ed'ldón oficial del Cód'lgo, provisionalmente, la edición que sirvió de base a [a sanción legislativa: el primer libro editado por la Imprenta de la Nación y los otros tres por la Imprenta de Pablo Conl. Asf se dispuso. en tanto pudIera darse aprobación legislativa a [a edición de Nueva York.

Uega el año 1872, y se declara primera edición oficial del Código Civil esa ediclón, que se llamará Invariablemente "edición Nueva York", la que contiene una pequeña lista de erratas o enmiendas. .

Transcurre el tiempo y en el año 1882 se sanclona lo que se llama la ley de fe de erratas propiamente dicha: por decreto del Fbder Elecutlv9 de' la f\laclón, del 4 de d¡clembre de 1883, se declara oficial!J autintrCQ, con exclusl6n de toda otra, la edición "Pampa', nombre que proviene de la editorial que la compuso. En esta ediclón están ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.

Todas las ediciones posteriores del Código Civil. no son más que [a reproducciÓn de' la última ediCión oficíal y auténtica, que es la edición "Pampa".'

-- ~----i--1!

2. FUentes

Es forzoso formular una advertencla: cuando en esta o~~"::;",~o,~. :ir.~~~~t¡ ~'~i tema, jamás habrá de entenderse que nos decidimos a acometer i. contenido sustancial del Código Civil o un estudio Interno de

'Cuando decimos·fuentes, queremos sólo referimos a los

de' íI argentino. Acaso·habrfa propiedad si

." 1 ,

" Manual de Derechll Civil

Nuestro tema será entonces u'na simple sinopsis donde se mencionen y destaquen, según la importancia de la gravi~ª"(:i6n que tuvieron, antecedentes legislativos y de doctrina, con tos cuales @éz .§.~ compuso su magna obra. Dentro de esa '~inopS¡.5, .mencionaremos en~&ar. y de modo más que destacadoal emlnentel:-!.nsconsulto braSi~~~FJellil~ ya que la Influencia que tuvo en la composlcI6n ,del'Lodlgo Civil es verdaderamente notable. Recordaremos que Freitas prepara un primer trabajo que se denomina Compilaci6n de IIl5/eges civiles del Brasil. que sería el preliminar. para culminar con el magno proyecto del Código Civil para el Imperio del Brasil.. !:Be trabajo jurídico, que invariablemente se llama también Esbo<;Q, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtude_s. En él. Freitas se revela un verdadero geniO sistematlzador. Es de deplorar, que el Esbo<;o no haya quedado completo. Le falta el último libro.

El pensamiento de Freltas sobre metodología jur[dica formulado en la introducción a la consolidación de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el Esboc;o, o proyecto del Código Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia notable, decisiva, en la elaboradón de nuestro Código Civil. Esa influenda habremos de considerarla muy especialm~nte cuando nos refiramos al método del Código Civil. Toda la concepción metodológica de] Código Civil argentino esté Inspirada e.n el Esboo;o de Freita~ y en su pensamiento sobre metodolog[a jllrídica. También es notarla y evidente su-Influencia en el contenido del Código Civil. Recordemos lo que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Código Clv¡], en una de sus notas al art. 3107 del título de las Servidumbres: "Esta es la última cita de Freitas, que ha suministrado ,el precioso material de la mitad aproximadamente- de los artículos recorridos. Aqui termina el proyecto de Código Civil del codificador b.rasll:ño, q~e· quedó. trunco. Un recuerdo para el malowado jurisconsulto que la CLenCLa Jlo~ -" Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente, son unos m¡] qUinientós articulas.

Más adelante Insistiremos, al tratar del método, acerca de la Influencia de Freitasen la cohstrutción sistemática del Código Civil. .'.

El Código Civil tiene esta modalidad peCuliar: lleva notas al pie de cada artículo· :sas ,notas si;mpre traen remisión al antecedente de leglslación o doctrina qu~ Justlhca el articulo o que lo explica o 10 adara, o que expone ideas o razonamientos vinculados con el artfculo. Uama poderosamente la atención que en los-tres primeros libros del Código Civil, las citas en notas, de Freitas, son escasí~imas, excepcionales.

¿Qué explicación podríamos dar?\-blvemos a mencionar el documento oficial a ~ue m,e he ref,erido; el oficio de re.misión con que se acompañó el proyectÓ del Pnmer ~~~o._ AhL V~I~zSársfie!d, al hablarde los trabajos que ha consultado, después de ~efen"tse al CódLgo de Chile, al proyecto de Garda Goyena para España, agrega al fmal: el p~OY.e;to del Código Clvll Que está trabajando el señor Freltas, para'el Imperio de BrasLl ; y textualmenté dice: "del cual he tomado much[slmos artfculos~ Acaso este testimonio lo llevó a omitir las tantas citaS que debió poner en lo~ Ubros Primero y Segundo, sobre todb, y en parte del ubró fer~ero. De está manera explicamos la omisión de las citas de Freitas en las notas. -

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,. . .

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Introducción 39

En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general: cddigos !:I pro!,/eclos de códigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer término el Código Civil francés, en segundo lugar el proyecto de Garda Goyena de Código Civll para ESpaña, que le deparó gran provecho y utilidad al codificador argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo_juridico, al pie de cada articulo o parágrafo, está la correlación de las leyes espafiolas con las leyes romanas.

Estas son. en conclusión, las menciones más importan·tes: el.Código Napoleón, el Proyecto de Garda Goyemi; y en alguna medida el Código de Chile. Podrían agregarse otros trabalos legislativos, cuya influencia fúe escasa, si se quiere.

E1) tercer término, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vélez Sársfield llamaba "el derecho científjco~, esto es, todos los conceptos dedoctnna contenidos en los trabajOS lurfdicosconsultados porVélez. Dentro de estos trabajos jurídicOS cabe señalar, de modo muy especial. los autores franG:eses, comentadores del Código Civil francés, a quienes se llama fundadores de lá "Escuela de.1a Exégesis', los que no fueron expositores de un derecho civil org{iT:1lco, ~iTlo simplemente comentadores de todos los artrculos contenidos en el Código Ciliil· francés. Entre otros autores, los hay muchos de renombre universal. pero ~i haÉirelfus de mencionar a I~s que tuvieron más Influencia en la elaboración del·(;:'@lg9 ~lyii no podre·mos dejar de hacerlo con los autores Aubty y Rau, profesciréS qe IJtl)niversidad de Estrasburgo en su 'Tratado de derec~o civil frllf1w, tercera edi¿¡óñ.i~uJ'fy~ la consultada po~ Vélez Sár:>field, pues están la cuarta y otras edicioi"1~¡s'\l¿es¡~~§-que ampllan y mejoran mamfiestamente la tercera. La influencia de AubW~i.lfau·'J!fde itnpórtancia en el Código Civil. Es tal la virtud expositiva de esta obrtriUrftilca;·~h lo que atañe a la sobriedad, concisión y precisión, que párrafos d.e Au8r'Y V :Jbu' han pasado a ser artrculos del Código Civil, ya literalmente tomados, o.lIgeramente.enmendados.

Thmpoco ):xxbfamos dejar de mencionar al príncipe d,? ios.¡~¡iscqnSultos Franceses de la Escuela de la Exégesis, Charles Demolombe. Ni a froplo-')Et M<!.i"cadé y otros. .

En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopSiS habremos de m~ncionar las leyes espafiolas, y para qué decirlo, si hubo algún experto q_ue la:;; conoda, lo fue sin duda Vélez Sársfield. . . -, -

En quinto jugar, podrfamos agregar todos los antec~dentes d:~l.der~~h~Jpatrio y los usos y costumbres. Entre las instituciones toma~as:Re nuestro auténtico ~er~c~o patrio, merece r:nen~ión especial el derecho iher.editarío del có~yuge, mstLtUldo en el arto 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Aires_del 22 de mayo de 1857.. 1 ,. ~-,

. Para-encarecer la preocupación desperta;on .. . costumbres de la sociedad para la cual 1 j institufa el .matrimonio canónico -para las personas que sobre todp, nota al TItulo 11, Sección 111. Ubro 11, el Que

En sexto término, tenemos el derecho roma(lO leyes de! derecho justinianeo, tantas veces i doctrinas y opiniones de los romanistas clásicos entre· '1 ",''"''I~! especialmente a Savigny, Malnz, Ortolán, etcé~e:a." ..


·Repárese que en nuestra sinopsis figura en último término el 'derecho romano. Estq puede parecer unalparadoja. pero vuelvo a adarar, nosotro!! no hacemos otra <;:O$~ ,que presentar una sInopsis de los trabajos jurfdicDs que 'han servido de ant~cedente inmediatolpara la elaboración del Código Civil argentino. El derecho romano, fuente suprema de sabidurfa jurídica. es un derecho ecuménico, de virtud perenne, del que se nutre todo el Derecho privado moderno y contemporáneo. Es la última sfntesls de todos los códigos de la época. Nosotros mencionamos el der~cho romano en sexto término, porque no han sido las leyes romanas, !os iraginentos del derecho justinianeo, los que han servido para e1a.borar los artfculos ~eLp?digo Civil; pero el contenido sustancial de todo el Código Civil argentino, ~p.InP,el de todos los códIgos' de su época, es el derecho romano, ' ,;:iíH"

c~~tlu5iÓfl :',i'i!:j'"

. .. :.:,:i(J .'Son antecedentes o fuentes del Código Civil argentino: 1) El Esbor.;o de Freltas; ,',

.2) Códigos y proyectos de códigos. Entre otros Código francés, Proyecto de Garda Goyena, Código Civil de Chile;

"3) El derecho clentffico. Autores tales como; Aubry y Rau, Demolombe, Troplong, Marcadé y otros;

4) Las leyes espafiolas; 5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres; 6) El derecho romano.

, " ,Sobre ~m-e tema, 'remitlmos al "Inventarlo· que trae Segovla en el Prólogo de .sl1:qbia ya citada, intitulada El Código Civil de la Repúblia¡ Argetllina. Su ex.plicllción !I Ú[t!a¡:haio [11 fomlll de notll5, .

• 'o'

3', ~~tqdo 'N:f,' : ,··::{{!;'.:t.b. tocRrlte al método, en la tarea de la codificación civil, es un asunto cuya

-- --- i,[Y1P9$ncla'-fu'e,sllfidentemente.advertlda_por~lE!-llor del Código Civil argentino, $i·ha de 'estarse a ~u propio testimonio, vertido· en el oficio de remisión al'PoaerEjecutivo del proyecto d~1 Primer Ubro de! Código Civil. En ese documento oficial. hay.un pasaíe que dic~·t~tualmente: "El método que debla seguir en la composición de la obra, fue para rilf lo más dificultoso y me exIgió los mayores estudios".

Más adelante !>.e f~'f!~re a la célebre clasificación tripartita de Gayo, según la cual todo el derech6)la:dé'dis,t:rlbuirse de acuerdo con tres rubros, a saber: l. De las personas: 2. De l~i;~,ps"<!ú3:,:De las acciones. ,

Freitas, entre~otrós':~mie~de'que esta clasificació~ tripartita fue exagerada .Yfl.P4~flJ9 ª su imp9rt:§!r:Si.~:;Y)~~Yi~.ite 8úe no se la obserVó ni en el.Dlgesto, ni'en

" ,~~J',~*P'!gQ, ni en las propiaslnst!t~~asi<dedicadas'a la enseñanza del derecho.

','if;'&'if:~~~~; -~\'~1t\'-'"\ " ~(ii¡~i.l~:

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Introduccl6n 41

Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasIficación tripartita: "Se refiere al ¡US, esto es al derecho, y no a los jura, a los derechos'o derechos subjetivos; a su vez, es de carácter general y comprende a todo el derecho y'no serIa de aplicación al :derecho civil exclusivamente".

En su pasaje anterior, Vélez: $ársfie[d se refiere al método del Código Civil francés, el que en su estructura sistemática está dividido en tres libros, y que· paredera estar informado por la clasIficación tripartita a que me he referido: el primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bleries, y el tercer libra es el que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Código Napoleón, donde se legisla sobre las rnaterias·más,variadas y heterogéneas, bajo el rubro: 'De Jos modos de adquirIr la propiedad", Se ha 'afirmado que en este tercer libro estar[a contenido todo el derecho civil.

Prosigue dIciéndonos el autor del Código Civil, a modo de conclusión finaL 'Yo he seguido el método expuesto por el sabio jurisconsulto brasileño Texeira de Freitas, en su extensa y doctlslma introducción a las leyes civiles deI,Brasil" .

Averigüemos cuál seria el método propugnado por Freitas. Es indispensable una aclaración, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.Intitulado Rewpiladón de las 1~!Jes ,iviles del Brasil. Ese trabajo va precedido de !.In prólogo, de una introducción, la que constituye un doctfsimo tratado de metodologfa jur{dica.

Freitas, después de dedicarse al análisis critico de todas las clasificaciones conocidas hasta entonces, se esfuerza, posefdo de un cierto espfritu metaffsico, por adentrarse en la Intimidad de las relaciones jUfldieas a fin de destacar aquellos rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera, llega a fonnular una clasificación que reputa la suma clasificación de Jos derecho~, a la que considera como una fórmula metodológIca de valor trascendente, y es ésta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos'relativQs.- He ah[, las dos supremas categorfas.

Los derechos abso!utos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonIo, son los llamados derechos reales.Y los derechos re!atlvos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos persona!es o también derechos de crédito, o bien llamados, simp!emente, oblig9ciones, según una trad!dón secular. Este es el prlnciplo clasificador supremo en que se inspira Vélez SárSfh~ld, quien abreva en el concepto metodológico de Freitas. Procuraremos,demostrar la

--exactltud.de nuestraaflrmacjón, Para ello, será Indispensable que nos detengamos en el análisis de varios pasajes del Código'Civil. ComenzareiñOsCOil ela-rt:-497.-En- -_._' esa dIsposIción se eleva a la jerarqufa de norma juridica la antftesls entre el derecho personal y el derécho real. En efecto, la disposIción dice textualmente:

M. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligaCión personaL No.-hay obligación. que corresponda a derechos rea!es". "'11,:', ,!~,:'c,::"--

\-ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque sólo sedii"kSPitp"; ;~,".' ';;, . de un.sujeto pasivo, individualmente detenninado de antemano; por:cl:¿ódúa~~,i, en;:,:.::~ ¡;U

, , ",,,. - , .,,'." ,,' .. ¡. J

derecho real es un derecho absoluto, que se da erga omnts, contra todoS);qlll~ ~Od0':.- . i. ",,1::~.' y cada uno de los mIembros de la comunidad organizada jurfdicamenteutt"ii.;:fl;¡;4;};jtf:):

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La antítesis formulada ya en el propio artículo. está explicada y parafraseada en la extensa nota. Uamo la atención especialmente sobre el'último párrafo deJa nota, donde se recuerda a Ortolán: 'Derecho personal es aq!Jel en que una per~ sona es Individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a un,a persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar. a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquie~ un benefiCio mayor o menor'.

Te~emos asf el derecho real, derecho absoluto, ya qu~ el término pasivQ de la relación· está .. representado por la comunidad toda, por cuanto a todosl'sus integrantes les incumbt: el deber de respetar el derecho real de los demás. Este deber jurídicq es un deber de pura inercia, de puro acatamIento, de contenido tan sólo negativo: En sentido estricto, este deber, término'correlativo del derecho real. se. confunde con uno de loS preceptos fundamentales del derecho, de la fórmula trina de Ulplano "vivir honestamente" lJioneste viven); "dar a cada uno lo suyO" (suum quique tri~uere); Ji "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la propiedad de nadie" (alterom no/'! laedere). En este último está ese debet; término correlativo del derecho real. en cuanto éste es uh derecho absoluto. Pore].contrárlo, el derecho personal es relativo porque siempre se da sólo con respecto a una persona, 'o a várias, péro·indlvidualmente determinadas de antemano.

El autor del Código Civil pone gran preocupación en. destacar la antítesis entre derecho personal y derecho real.

Además·del arto 497, Y su respectiva nota, particularmente el último párrafo, donde se recuerdan las definiCiones de Ortolán, tenemos otros pasajes dign'os de mención, donde se encarece el valor trascendente de esta distinción, éoiTio b'ase de toda la construcción sistemática del Código Civil. f,'

'kamos la ':lota al art. 577. En ese artrculo se instituye la exigencia ineludibl1 de la tradición, como mooo de adqUirir el derecho real. Para entendemos-mejor, reArámohos al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real dedominio.

Art. 577 :.'"Atltes de la tradición de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre ~l!a ningún derecho real". " ~

Por imperi9 de este principio enunciado'.en el 3rt: 577, para que el dereJho real nazca y se constituya, además del,tftulo, será imprescindible que al adqUirehte se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesión, voluntariamente: esto ~ lo que se llama "tradición-o Una cosa son los derechos y obligaciones que dima~an del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la prop¡"edad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adqUirir el dereqho real; para ello. además del título, es indispensable la tradición de la cosa. '

En un pasaje de la larga nota al.art. 577"el autor del Código Ovil nos joe, refiriéndose en actitud crítica, al Código Civil francés: "la trad!;ión y la posesión n da valen. El derecho personal y el derecho real son una misma ~6sa. El contrato el

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Introducción 43

propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre eLtftulo para adquirir y el modo de adqUirir, entre la Idea y el hecho, entre la causa y el efecto".

Este pasaje contrapone el régimen del Código Clvil argentino al del Código Civil francés. Según el régimen del Código Civil francés -posteriormente modificadobastaba el solo contrato, sin más, para transferir la propiedad de la cosa. Vale decir, que la propiedad se adquirfa como un efecto nacido del solo contrato. El régimen del Código Civil, esencialmente romanista, dice 10 contrario: una cosa es el contrato del que nacen tan sólo derechos personales, tan sólo derechos a la cosa: y otra

·distinta es el derecho real. el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que sólo,pace, o se constituye luego que el adquirente ha recibido la posesión efectiva de la cosa; de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahf que se jusÜfique el mencionado pasaje.

Dentro del régimen instituido por el código Civil, se toma impresCindible, en el caso de la fldquislclón de la propiedad por título sin~lar, distingui~"entre tltulo del cual nacen tan sólo derechos personales, y "wdo de adquirir, que es la tradición efectiva hecha por el enajenante a favor del adquirente para que éste ad~iera la posesión y se convierta en propietario (11. Es de gran importancia re"HexJcin'lr sobre el valor trascendente de la distinción. El autor del Código Civil ha dicho también: no hay en el Código Clvi! francés idea de método ni de sistema, porque se co1hfunde el derecho personal con el derecho real .

Por si eso fuera poco, en nota al arto 578, se vuelve a Insistir ~J1 ia contraposición entre el derecho personal y el derecho real. Pan! 'tn~yo¡' abundamiento, remitimos a la nota al Trtulo N del Ubro ti! del Código CiViL ei 't:¡ue comienza con el arto 2502. En esa extensa nota, y parafraseándolda:Deril6ibMbe-; se vuelve a reiterar la contraposición entre el derecho real y el' per'soiiaJ!: 'Las definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son .. en sustancia, las mISmas' definiciones de Ortolán réproducidas en el último párrafo de la rl6ta al ilH:l:.197. Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real. es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera,-que no se encuentra'en ella sino dos elementos, /,1' persona que es el sujeto activo del derecJio, Ij /a cos/! qU(es el objeto'. Esta es la expresión más concisa"y lapidaria del concepto clásico de derecho real. donde se hace total abstracción del elemento paSivo de la rel'adón.·

y se agrega: "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Sólo crea. una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que.·es el

( 1) Respecto de 'OSi~",~'~'h¡¡O~'~'~"~'~~ ¡~~b:'¡:'i,"~m~:"~':~b:~"~"i,:m:':'~:;;:~~'¡g: Imprescindible, para I I I I la eldgencia de la I por ley 17.771). parla 17.801.


activo del derecho. que se 'llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del derecho, que,se llama deudor; y la pres/f1ción, que es el objeto de esa relación jurídica".

, En la susodicha nota, viene,después un cuadro integral de contraposición o de Gomparadón, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.

, Es tan grande la1preocupadón por hacer notar la diferencia entre estas categorfas (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa, aun cuando de modo Incidental. cuando se habla del dominio internacional. en nota al 8rt. 2507 del Código Civil. En esa nota consta este pasaje; "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechQs reales, es exactamente a"pllcable al dominio. Internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones, obllgaci6n pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su t"erritorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno'.

: Una sola reflexión: el concepto dásito de derecho real de que hacen mérito las definiciones ya comentad"s, la de Ortolán, la .de Demolombe, reproducidas sustancialmente en el CÓdigo de Prusia (Parte 1, TIt. 11, § 125), en el de AustrIa, arto 307: en el de Chile arto 577, dejan.entrever que la relación carece de algo que'jamás

[altarle, del térmillo :pasivo. En realidad, no es que carezca la relación del ;'=[00 pasivo, sino que se hace abstraccióh de éste porque decimos: es el mero

de respeto ·del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de sólo negativo y que no es constltútlvo del derecho, por opOSición a propiamente dicha. . las caracterfstlcas que dan flsonomfa Inconfundible al deber de

real, ya la obligaci6", propiamente dicha;término . En ,e[ deberde abstención correlativo al derecho

rige para todos'y para cada uno de los miembros de la , está sancionado por el derecho objetivo -viene·a

alterum llO"'/aedere, y sirve de nota caracterrstica todo derecho sólo se concibe respecto de un 5u;eto

, para satisfacción legftima de segundo'[ugar,-el'deber-deabsttrción __ _

I . I mientras subsista el Estado I deber de respetar el derecho de los

elemento correlativo esenclal·de todo derecho que se haya cumplido de modo exacto y

jurídico se extingue y el deudor queda ,~" d,; a,~"am,¡""o,, d" p'''' Inercia, característico

recfproco: no sólo "A" está obligado a

:9¡:~t:¡;::;;.¡~~:;;.t~;¡,:;mpo "B" está obligado, del ~f' de /'l. Por el contrario, la

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Introducción 45

obligación es, por definición, personal: el'deudor sólo está -oblIgado respecto del acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al derecho real, está dicho ya, es negativo siempre: ,deber de abstención, de acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligación correspondiente al derecho personal puede ser positiva, como Io-es las más de las veces, o también negativa: Por último, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es' esencialmente constitutivo del derecho .. Tal deber de abstención, que luego que ha sido violado hace pOSible el poder de exclusión reconocido al derechohablente, tan sólo se 'concibe en razón del contenido positivo del derecho real: el derechohabiente, como es obvio, g9Z8 del poder de exclusión únicamente.en la medida en que tiene asegurada por la ley la poSibilidad de obrar libremente respecto de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligación es esencialmente constitutiva del derecho: la sustancia jurídica de éste se concentra y agota en .. aquélla.

Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Código Civil donde se encarece la diferencia, la antftesis, entre.dere~ho personal y derecho real. Son estos pasajes: arto 497 y su extensa nota,particularmente el último párrafo; nota al arto 5.77: al 578-la extensa nota al Título N del Ubro m; la nota al arto 2507; y para mayor abundamiento, [a nota al arto 4023, i" fine. En ésta se nos dioe: 'En este Código no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la anUtesis entre lo real y lo personal está referid<! también a las acciones. las acciones, o son 'reales o son pU5onales: no hay otra clase de acciones.

Ahora bien: si no hemQs qUedado. aún convencidos de que est" daslftcación constituye la espina dorsal de toda la construcción slstem.ática del Código Civil, veamos cÓmo.nuestra afirmación queda también corroborada por todo el plan: el Ubro 11 del Código Civil, lleva esta leyenda: ~De los·derechos personales en las relaciones civiles·; el Ubro m lleva la siguiente: "De·loS" derechos reales"; y el Libro N esta otra: "De los derechos reales y personales. Disposiciones comune&~ .. Podrá advertirse cómo del plan trasciende el valor capital que,tiene la sUm.ma di~¡till.entre derecho personal y derecho real.

Debemos formular esta verdad: el plan sistemático del Código.CiviLrevela la Influencia notarla, patente, de freitas. TantQ es así que podrfamos.decir,·q\,le el plan sistem~tico del Código Civil argentino es el-rnlsmo plan segt¡iclo por.Freitas en su Esbo¡;o'o proyecto de C6dlgo Civil·para el Imperio del·BrasiL,trabajo trunco,.al

--que le falta el N Ubro. Cabe señalar tan s610 una aife~rencia-dlgna-de;mer:lción~·y.e~~ la sIguiente: en el Esbo~o de freitas, .tenemos un Ubro General. que:p.recede a ~ todos los Ubros Especiales: En ese -ubro Oeneral se legisla sobre'l;s elem~ntos de' 1 los derechos, y está dIvIdido en tres secciones: la primera trata "De las personas~" l¿ . r segunda "De las cosas' y la tercera ~De los hechos". En cambio, en.eLC9d¡g?~;¿.ir¡i;-:,~·: <."~:; argentlno.~o tenemos el übro .dedicad~ a la parte general.y.todo lo que·~~~;~f!f~~~~:::;~.it>ri ... está disemmado en los tres pnmeros Ubros del Código Ovd; a saber:,e!.geT!echocCle· .. ~},:.: _.':.,; las personas en general. en la'Sección hIel Ubro 1; cosas y blenes,;TItui9J;i~~(l~BfÓL~:'.\\.~~;~'

, "'J • .•• _,', .. , .•. ". , t • ., .f·· . [J[: hechos y actos jurfdicos que producen la adquisición .. modificaci9!í',;t~~sfell!flcia¡t «:."~ ,

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o extinción de los-derechos y obligaciones, Secciól) 11 del Ubro tI. Esta es la única diferencia notable entre el C~igo Civil argentino y el Esbo~o de Freltas.

Contenido JJ análisis de los distintos lióros JJ secciones

El Código Civi1 lleva dos t¡tulo~ prellminares, cuatro libros y un tftulo complementario.

El primer TItulo Preliminar derCódigo cjvil, trata "De las leyes en general"; contiene aquellos principios fundamentales- relativos a la ley; a saber: [) obligatoriedad de la ley .. 2) publicidad, 3) irretroactlvldad, 41 las normas fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver Jos conflictos ,de 'leyes en el espado). Este tftuJo también trata del principio de la inexcu~abiljdad de [a ignorancia de la_ ley (art 20); de la nulidad de los actos prohibidos por la ley (art. I Bl; de la·costumbre en cuanto puede constituir fuente de derecho en todo lo que no esté reglado por ,ley. arto ~ 7, etcétera.

El segundo Título Pre!iminardel Código Civil trata de los modos de contar los intervalos del derecho. El primero de los artfcuJos de este trtulo, remite al calendario gregoriano; el segunda, se refiere al día en cuanto unIdad tempora!, y nos dice~

Art. 24: "El dra es elintervalo entero que corre de media noche a media noche¡ y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha·.

Pondremos un ejemplo: en este momento·se cita y emplaza al señor ·X·, para que· dentro de un día comparezca ante la autoridad competente. ¿Desde tuándo comienza a correr el plazo de un día? Desde la cero hora de hoy, y termina a la·cetohora del día siguiente.

En los artfcuios sucesivos 25, 26 Y 2-7, se trata del cómputo de los plazos tle meses y de años. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para entender lo que en ellas se prescribe. i

Viene a continuación el Ubro l del CMigo Civil, intitulado: "De las personas·, y dividido en dos secciones: Sección I "De las personas en general". Recuérd$e que en nuestra definición de derecho civil, decfamos que "el derecho ciVil regt)la· integralmente la situación de la persona, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es inherente·. Y precisamente, la Sección [ del Ubro 1, trata de las person~s consideradas en sí mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable (le las relaciones jurídicas_ Es·obvio que jamás podremos concebir la relaéión jlirfdlqa, sin concebir antes a la persona, el sUjeto de los derechps y deberes Jurídicos. 1

La Sección [[ del Ubro I trati) "De los. derechos personales en las relaciones· de familia·· .. Recuérdese que en nuestra deftnicióh de derecho civil dedamos, ·q(¡e regula la s.ituación·de la perSona ya mirada respecto del núcleo familiar.dentro-~el cual se integra y completa·. Nos referlmos entonces a la institución que· se Ilamalel" derecho de familia, vale decir. a ese derecho objetivo que·regula iurídicamen~e ,

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Inlroducclón 47

todo el complejo cúmulo de las relaciones que nacen de los vfncuJos familiares. En esta sección tenemos la Institución cardinal. el matrimonIo; además, la filiación y el parentesco,- y a su vez, dentro de esta sección, se legisla también sobre Patria Potestad, 1\Jtela y.Curate!a. y el últ"lmo tftu!o de esta Sección [[ del Ubro I trata del Ministerio Público de Menores.

El übro ¡¡ del Código Civi!, intitulado -De los derechos personales en ·las relaciones civiles',. dividido en tres secciones: la prImera secCión subdividida en dos partes, legisla sobre las obligaciolles el! gmeral, absttaCción;hecliade la causa de

·la cual puedan dimanar. Es Indispensable la lectura detenida'.ae:la hOtea la Sección ¡ del ubro 11, donde se critlca.n todos los códigos de la'~poca;· pórque, se afirma. que; a imagen y semejanza· del· Código Civil francés; -[egis;larl.-tan sólo sobre

. obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,! vé!!e decir; confunden o identifican obligación con contrato. Y luego se afirma qué ;hwfu!?I'Ites de las obligaciones son cinco; a saber: 1)·los contratos'q.qRlf¡ve~f1~ne.~,'~) los cuasicontratos: 3) los delitos; 4) los cuasidelitos; 5) la ley. DéTlt.:J.rle'ta'que!se intro~ duce aCjuí una innovación metodológica:·toda la legiSlaclóh'"cijt1férli~:~ erl:la Sección l del Ubro 11, se refiere a las obligaCiones en general. lrero:pens'~~~.l #~¿'qué- alcance o significación tiene este método? El siguiente: las dl$poS!a,i9~#¡, ~;~t~~idas en [a Setdón! dé! Ubro·U son de aplicació~ a todasJas obligacioriéS- :,}'-1ntractua!es.o extracontractuales, enJa medida en que no haya otras di5t:1osldp"ries. de carácter especial que deroguen las normas· Contenidas en-esta Se~.cí5&·.·II~~~ ... -

La Sección 11 del Ubro 11, trata ·De los hechos y actos jurCdicos:que_producen la adquiSiCión, modificación, transferencia·o I Y obligaciones·. Uamo especialmente la atendón " del ubro 11. Eh esta nota se encarece la;necesidad modo general sobre los actos En esa nota, donde se sigue fielmente el los principios jurfdicos aplicables a todos los actos en y agrupados en, un determinado lugar a i Recomiendo la lectura -detenida de esta nota El la ;,., \

La Sección [[[ del Libro [J trata· ·De ¡ contratos'. En esta sección se legisla sobre la teoría adelan.te:sobre cada uno de los contratos ·contratos nominados, los contratos "tipos· ,.los más 'y que son objeto de una legislación espeCial. En esta el-Título 11,' el que trata· de la llamada sociedad caracterfstica del'derecho de familia; y teria que está desubicada, si nos atenemos· a un

EI:Ubro- iU·del Código'Civil, trata ~De en Secciones, tiene títulos corridos. nota at Libro- 111 del-Código CI'v!l (el-que'comiehza dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión ánlt,,;~tiI

4B Manual de Derecho Civil

seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales'.

En verdad, el Ubro !i! comienza a legislar sobre los dere~ho5 rea:es a partir del Título N en adelante. Es así como el Tftulo 1 está dedicado a . las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos"; y los Tftulos 1I y m. están dedicados a todo cuanto atañe a la' posesión. Expliquemos lo dicho en la nota citada; "las cosas y [~ posesión son los elementos de los derechos reales'. No podemos concebir el derecho real. esto es, el derecho en la cO,sa o sO,bre la cosa, sin concebir antes "la cosa", objeto del de'recho. Al mismo tle~p.o, con la sola

~alvedad de la hipoteca, los derechos reales se adquiereJl por la tradIción, como ya lo s~bemos, es decir por la entrega efectiva de la posesión, que ha de hacer el que transmite el derecho real a quIen ha de adquirirlo. Ademá~, la posesión q~e es. el señorío de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestaCIón VIva y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos dIga que las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales.

El ubro IV del Código Civil se IntItula "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes·. Expliquemos el enunciado de.este Ubro l\I.1bdo lo que contiene la Sección l del Ubro N, esto es, ·el derecho sucesorio en general. es el modo de adquirir todo cuanto perteneció al causante. De esta suerte, el heredero

:1

Introducción

" I Se ha dicho que estas dos últimas secciones del Ubro IV están desubicadas

dentro de un concepto estrictamente sistemático. y es así. como lo tocante a los privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garantía del acreedor sobre los bienes del deudor, es asunto que debería estar legislado en las o6/igacione5 en general. Y respecto de la Sección [[[ del Ubro rv. podrfamos decir I¿ siguiente: la prescripción extintiva, o liberatoria, es materia que deberra figurar' tambIén en el derecho de las obligaciones ya que la inacción del acreedor en un determinado lapso, trae cdrlsigo la libernclón del deudor. (Se'extingue el derecho del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligaciónl . .Y la otra prescripcIón, la, adquisitiv'a,; debería figurar en el ubro 111. qonde se legisla'sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquIrir el dominio. Asf pues, tenernos en el Ubro m, TItulo V. el arto 2524, que en su inc. 7° habla de la prescripción como modo de adquirir el dominio.

Acontinuadón del Ubro ro¡ vIene un Utulo complementario, dedIcado a la aplicación de la 'ley.

4~' Las leyes modificadoras y complementarlas del Código Civil

pasa a ser propjetario', acreedor y deudor de todo cuanto fue ~r~pietariO, ~creedor El derecho civil argentino no está todo comprendido dentro del Códigó Civil. y deudor el causante. QuIere decir que mediante la transmlsló~ heredlt~rla, ~e sino que, además, tenemos un sinnúmero de leyes, algunas de gran entidad e

. ;':' transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmIte el patnmonlo importancia, que lo modifican y lo completan. entero como universalidad jurfdica, de ahf que la leyenda diga disposIciones Para Infonnar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales comunes a los derechos reales y personales. . del Código Civil, que, en apéndice, las contienen todas.

El UH/'6 IV va 'precedido de un TItulo Prellmlnar, que trata ·De la transmISIón Comenzaré refiriéndome al derecho de familia, contenido en la Sección I! del de los derechos en general". Vienen a continuación, las tres secciones en que Ubro 1. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido más mutaciones en

está dividido este Ubro. ' el transcurso del sIglo de vigencia que tiene el códig-o Civil arger).tino. ":: .' !.2,SeC:ción I se Intitula "De la transmisión de ~os dherec~.os ¡or ~~erte d~ l~: En primer luga~, menclon~ré la ley de matrimonio civil. 2393, la'que secularizó

' perSonas' aiquienes·correspondfan". Es la sucesló~. ere 1~ar a. a r~mos el matrimonio civil, ya que el Código.c¡vil habfa instituido el matrimonio canónico, distinguir dos·claSescde: sucesión hereditaria: la legItima, o 1.ntestada, donde el obligatorio entre las personas que profesaban el culto catóHco. lIamamiento,a la herencia proviene directamente de la ley,·en Virtud del Vfnc~o ~el Además mencionaré la ley 11.357, dada en llamar "Ley de los derechos ci~

1-------parentescQ-que liga;al,heredero~con el causante;.y la sucesión testamentaria;_ on d:;.----1C--- v!les'de1a'muler";modificaaa po(]a ley"ge¡feralCle reformas arCódigo Civil;-r7:7 nc; ___ _

elllamamientoa:la h~renCia provIene de la propia voluntad de.1 causa.nte, de~lara 21 la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopción, o que incorporn al en testamento'v~Hc!Q;.o.csea que tenemos: 1) sucesión legftlma o \Otesta a; y régimen civil argentino la institución de la filiación adoptiva, ley 13.252; [a ley 14.367,

sucesión testameQt¡:irl<!,,r,; '- d 1 d h que reforma lo atinente al régimen de la filiación, a modo de suprimIr todas las La SM,",'Ó'",.,I~;.d,.,!·;~h,',r~.',N" lIev. esta leyenda: ·Co,nc.urrenCla ,', 05 erec 05 ,

'-"" ... r< I 1 discriminaciones dentro del ámbitb de la filiación ilegItima, para consentIr tan sóló reales y pers'¡'f1~~~ Aén5~\!?·s,~I~!1~ ~el deudorcomun .'Es tamblen o que en e esta distincIón: hilOS leg[tlmos o hijos matrimO/liales e hijos extranialrimo/liales; la: le~,:/;, p,.,., lengua¡e d~:.lóSil~!~I)J§,~sW~~¡)~rr\.<l PJ1Vlleglos. ... . I 94 [ I d f lid 1 ", . ;.i", .. ', .. La se'r:Jié¡h"J/li,d. '.,I,J!jb .• rp,:.;w.,fr,,~t.i;\ ~pe;la adqUISICIón y pérdIda. de ,los ~erechos 4.3 ,queen oque toca a matrimonio mo ¡ ica a ey e matrimonio civl ,In~o. \':-'::'N::-~i

" . h' m ~~~ I t tuclón de la respecto de 111 edad nupcial: el arto 14 de esa ley establece como edad"n"u' },'I"1~rl. 'ales ersonales'!RorJ~r¡t[ªhs~~rS9,;~E;lltiempo", e~to es,. a !nS 1 • 1<

rp','rescriYp~ón. Ta·mb,.ié .• ¡',:'i,n"~a,,).,.rf,,,1n,,',',.~.r,,~~f,~,. ',/rt,i~~jnguir entre prescnpclón adqUIsItIva y los 14 años para la muJer y los ló afias para el varón; la ley 12.P! "déR"fP "<",;I;-F< l' de las enfermedades venéreas, cuyo arto 13, il1 tille, establece ra pr6tilbió¡'ésWaé'{,;'i ; ;"~~:~.:

'\',~" prescripción e)(tintIYa¡p.A\~I:~~:?[1¡hl" :,~,::. -", . :i',~~,., ;,:: .. ;:,;',t,~:,.¡";,':',;:~~.',:i,'.,."r".",;;""f,;~~:',,:~,f.',~,',!,Y,.'.:.':~.,:-,",' l,j~.~,'.t~;'",.", '," " ~~p;,." 'l.,' "c"·' .,:., ;' .e', 1i:'IIl1"""~',,'


contraer matrimonio a toda persona que padeciere' una enfermedad venérea en estado de contagio Ill.

Si nos refermos a los derechos reales. t.enemos la ley ¡iamada de propiedad horizontal, 13512; y para no sobreabundar-en esta reseña informativa, remito a" los apéndices de las ediciones actuales del.Códlgo Civil, 'donde hay [ndlces por materia e (ndices cronológicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos regJamentarios, que tienen vinculación con el derecho civil.

5. La reforma, del Código Civil: Anteproyecto de BlbUonl. Proyecto de la Comisión Reformadora. Anteproyecto de 1954", Ley 17.771

Nos ref,eriremos ahora, brevísimamente, a la reforma de carácter general del Código Civil.

Habremos de recordar antecedentes. Por decreto del presidente A!vear, de fecha 2 de julio ,de 1926, completado por otro del dfa 6 del mismo mes y año, se design6 una comisión a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisión y refonna general del Código Civil argentino.

En esta comisi6n estuvieron representados: la Corte Suprema de Justi.da de la Nación; las Cámaras de Apelaclones en lo Civil de la capital Federal; la Academia Nacional de Cie~cias lurfdicas de Buenos Aires: el ColegiO de Abogados de la capl~ tal Federal. y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La Plata, el Utoral y Córdoba.

Esta ComIsión, en cumplimiento.de lo dispuesto par el ya menclonado decreto del 1'6 de julio de 1926, encomendó al eminente jurista argentino luan Antonio Bibllonl, la preparación de un Anteproyecto, el que habrfa de ser sometido posteriormente a la revisión y aprobaclón definitiva de lá comIsIón:

Bibiloni se consagra con disposición ejemplar a elaborar su anteproyecto, y conduye su trabajo en el ténnino de seis afias, Tenemos asf un importantfsiinO antecedente en la historia de la revisión del Código Civil, como lo es el que suele llamarse Invariablemente "Anteproyecto Blbilon!".

Posteriormente, la Comisión revisa y analiza este Anteproyecto y produce el trabajo propio de la Comisión, que ve la luz en el año 1936. Tenemos asf un segundo antecedente,-importante también, respecto de la revisión Integral del C6digo Civil, como lo fue el Proyecto de Refonnas de 1936. Estos trabajos jurfdlcos, aun cuando constituyar:',vaHosfsimos antecedentes para.la actualización y revisión del Código Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron Vigencia; son tan'sólo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupación por revisar y aduallzar el Código Civil. . . '., ... ' ,,":."

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~ !" .•..

(21 Más adelante'hemos de reFerimos a \a ley 23,264. vigente de~de' octubre ;de 19~5, la" que Introduce cambIos sustanciales en matena de flliacl6n y patria potestad.

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I ~ 1 j r,

Introducción 51

Se debe agregar también un' tercer antecedente, lo que se da en llamar el Anteproyecto de reformas del año 1954, cuya paternidad es públicamente reconocida al jurista Jorge Joaquín Uamqfas, profesor distinguidfslmo y publiclsta prestigioso a través de sus trabaios de doctrina en materla,civil y al mismo'tiempo miembro de la Judicatura Nacional.

Uegamos al año I 968yen él. el 22 de abril se sanciona y·promulga la leycque lleva el número 17.711, que es la' ley de reformas del Código Civil argentino la que entra en vigor el 1 D de julio de 1968. . ,"

Aunque esta ley, entre los artfculos nuevos, los reformados y los derogados, no llega a doscientos ... es con todo de una inusitada magnitud y es;tái.dis~.mlnada a través de todo el Código Civil y las leyes que·lo modifican e Integran. Se,lo'advlerte en el Primer 'I'ftulo Preliminar, así como en los'cuatro llbros, 'J. también·en el título complementario. . y. .

Por eso no nos llamará la atención que al tratar cada uno de 16s. tefT!.as de nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.71 L

.~.

111. LOS TÍTULOS PRELIMINARES DEL CÓDIGO CIVIL·

1. Contenido. Análisis

Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y dej contenidb del Código CIviL

IV. EL DERECHO SUBJETIVO

l. Concepto y' definición. Elementos. Clasificación

Se establece invariablemente este distingo: ,derecho objetivo y derecho subjetivo. Acaso fuéramos más exactos sI dIJéramos; el derecho entendido en

/señtiaefohí;tlvo y el derecho entendido en sentido subjetivo.

(

-_ ... EJélerecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma. la norma de conducta, que manda, prohfbe o permite. de ahf que lo llamemos: dere'~{l-le!J, derecho-nonna o 110nn02 Ilgmdi. t

El~e'cho' ~~~J~ti~?_~S Iit~§¡:ech9::.f.él.fUltad, el derecho poder o atribución de que goza'lapersona para obrar,CJeB.hí que le llamemos facultllS :

. El derecho objetivo sería el derecho en ,jjn",,'" "on el der~cho subjetivo serfan 'los derechos·, en

''I'odo el sistema orgánico de' normas i",'"I<' oa"",nt,~n;d" Civil, en cuanto tienen vlgéncla, constituye el dere<:;ho

Las facultades, prerrogativas y atribuaones que le i su carácter de propietario de

52 Manual da DBrecho Civil

Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivq. Si nos retrotraemQs al Siglo XIX. si recordamos a un eminente jurisconsulto alemán, Carlos Federico de savigny, y,~1 al recordarlo tenemos presente [as ideas-predominantes en -esa época, y particularmente la exaltación romántica del concepto de libertad individual, diremos cor¡:Savigny; que el:9érech~1fuíei¡YOes el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad !lbre:es el ámbito donde reina sobetañaJa ;ol~ntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sr mismo. Dentro de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleológico del derecho subjetivo.

Transcurre el tj~mpo y otro eminente y genlaljurisconsulto alemán, Ihering, nos da su célebre definición donde nos dice que el Qerecb.2 .,¡li6j~ es todo itlterts .I~.[fdifªm~n~~'p'rotegido. Invariablemente se afirma que éStaes una oe"fiñTcT6i1 incompleta, truiiCa;--éjlle no nos dice qué es ontológ!camente el derecho subjetivo; en verdad, ontolóllicamente es un poder, una facultad de obrar, un\l atribución o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no está dicho en la defin!ción. El mérito relevante de la definiciÓn de lherlng estuvo en destacar lo que antes estaba olvidado: el aspecto teleológico, el fin. Cuando lhering, habla de Interés, no entendamos Interés en el sentido material. sl~o interés en su sentido lato, amplio, todo cuanto racional o legftimamente le concle·me o Importa a la persona.

, 1,

1

1

1 ; ¡ I

I

De esa manera, la doctrina contemporánea se esfuerza por damos un concepto i Integral, que ponóere los dós lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. i

.,. . Lo que el derecho· subjetivo es en sr mismo, ontológicamente: un poder de obrar o I exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados

.,.. los dO$·lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de o6rary de ~

... ,. e:igifcv~ miras a ['!.~!!s~é.IJJlum.¡l!lerls tienffiíZ.!ÚU~lll.d![~_~!~aju¡¡;¡j~---- 1

-----¡;toes eTEferecho s4bjetlvo un paderen sr mismo, abstracción ReCha del fin. I Es una prerrogativa, una facultad al selVicio de un interés honesto y justo. 1

CuaJldo tratemos de la llamada teona del abuso del derecho, habremos de insistir acerca del ,concepto finaHsta, dentro de la teoria del derecho subjetivo. la I

verdad~r? ¡U~titj¡:a~ió~ racional delas prerrogatIvas y potestades que la ley reconoce a la persona está en el fin a que ellas miran. No tendrán justificación racional, si no l'

es ~n miras,dEl un int~rés honesto y justo." ,. ______ Si.analizarnosJa.estructura.radonal.del.derecho subjetivo,.habremos.de decir'---___ -'-

que el ·conc~~to ~~~je~rn tres categorías ínsitas: 1 a¡ El sujeto; ai que se le llama perS<;)T)a. No ~\l<brefijos ·de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa;t\.!l1~ f¡¡c¡;¡ltad Q¡potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le reconoce esa:~.aqult~~t,.esa atribución, esa potestad. 28

) El objeto. Tampoco habremos de con<;eblr,el.qe~echo subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3S¡ Tftulo o causa efidente~de,donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o tftulo. ;'·,,1

En resumen: la estruc:tura·racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que cabe distingui~·esas· t~es categorías ínsitas en el concepto a saber: sujeto,

,

I I

1

Intraducción 53

objeto y callia ~fidente. Estas tres categorfas constituyen Jos pUares o las ideas cardinales que silVen de base·para agrupar sistemáticamente todo lo que constituye eHcontenldo de la parte general del derec.ho civil.·o bien, el contenido de la teoría general del derecho civil.

I En nuestra obra, ·en los Capftulos 11 a Vil, tratamos de todo Jo que se refiere a la· primera altegaría,la que se·lIama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho· 9bje~¡vo aplicable a las personas, consideradas en si mlsmas:ya que son ·~I supuesto Indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurfdicas.

El Capfwlo VII! se refiere a las cosas, que vendrfan a constituir lo que llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no sólo las cosas· pueden ser objeto de los derechos. . - .

Desde el Capftulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los "hechos y actos jurídicos que producen la adquisidón;modlficadón, transferencia o extinciÓn de los derechosyobll¡¡adones, esto es, la tercera·categoría, la causaefidente".

Para ~ustrar más aún, recordemos a Freitas, quien en su Ubro ded·!cado a la parte general, trata de [os elementos de la relación jurfdica. esto es, de los elementos del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de 1115 rosas) y de los lieclios.

Para concluir, presentemos una clasificación de los derecho.s· subjetivos ci~ viles, habremos de distinguir dos grandes categorras: •........ _ .. ~

lilas derechos_~~!tdir~ta·o inm~i.~~te.m . .gn~~ a.la tiropí~~ona/ 2) los clered10s que jm~w.n (!lf~ta ó miTieatatamente a loqbiéne{~rpatrirri9b!9)

.... __ •• _ ••• ,~~ •••• _., .- •• < ...... '0.'."' .. ,._._,

Dentro de I&:primenftategoña)tenemos una subdivisión: . alias iura in persOna ipsa, que literalmente quiere decir derechos sobre la propia

persona, y son las llamados también derechos i~~n~ a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos personalfsimos, o bien, derechos innatos, por oposldón a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar más adelante;

b) los iura [11 persol1a aliena, lo que literalmente quIere deor derechos sobre la persona ajena, éstos son [os llamados también d!ruhos potestativos o polestados; los hallamos en el derecho de familia y el paradigma e?fapamapotestad. ese cúmulo de derechos y deberes que .Ia ley sanciona respecto de los padres con relación a la persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados aún, a partir de la concepción en adelante.

----En·la segunda·(ategorfa,derechos que !mportandirecta o Inmedléi.tamente a los bIenes, ya sabemos cuál es la clasificaciÓn tfplca y cuán ImPortante es su función como concepto metodológiCO dentro de la construcción sIstemática del C6d1go Civil: a) Jos derechos personales o d!mJios de.cddi!2, los que también se lIamari ob~~~o~~;i bl IQ d rechos reales, Jos ilUll 1; re o derechos en la cosa, sobre la cosa. .." :!

. El cua ro no "estarfa completo si no nos refiriéramos a ~trli"l:at~a.'qUe":r ... .,' consideramos como Intermedia, como comprendida entre la primera y ra·,li~~'J1c1a·{ . .",.. /~; me refiero a los Eer~b,Q§jn~'i:Ir;.c!u'O¡~J~s, q~~~~~s_eJ!~!p~!?led~ri ¡ri~ele;~: \¡::,Ú~~~1\.

Los derechos Intelectuales presentan una modalidad muy ¡:¡artfl:;ular,":,plr,!<lse";;::;:1';;'''.(.";.~~· si se quiere que son de naturaleza compleja. Por una parte, la ey/mé.q.¡~nte·;·lcis?":;:>\~':.:.

, , .:'. ·{,·;'~~{f)ft[~F~~?r;·:~~~~,;:~. '., < .... ,., .. , .' .. , ,i.:.:~.< ~ .


derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentidó. participan de [os caracteres de los derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido económico,.y la'ley' asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado. cÍe todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamárselos 'propledad

. intelectual", o detu~os de monopolio ..

r dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos: .' I . 1) Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona: . I al Derechos de la personalidad o personalísimos. ¡ bl Derechos potestativos. ! 21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes: t al Derechos personales o de crédito (obligaciones).

b) Derechos reales. 31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.

' ... . : . . ,::,,7,1 ..

. l;,·:;'·i~'.\i,'··· . ".' .'.: .. 1 !';';~;~'{.; '.1" .• '

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1

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I •

,

1. PERSONAS EN GENERAL

l. Concepto y definición

n PERSONAS

,'l.

Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos len~ajes. Así pues, en el. lenguaje común se llama p~rsona al individuo humano. En ~Ilenguaje de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual que se llama alma.

En el lenguaje teológico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual; de esa manera, el dogma de la Iglesia Católica Apostólica Romana nos habla de tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbién se llama'

. persona a los ángeles . Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las

relaciones ju'rídicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos. Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Código CiviL el que repró~

duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas, I

El p~el Código Civil nos dice: ·So~~.~os,los"~¡¡.!.~~s~~bl,es d~.!19~~.!1.lEg~I{!.J;;bQ_~ ..... Q=q;l./.l,tt;!le~bligaR~s~. . ;

La difetencla entre este texto y el del arto Iq del Esbo~b de ",1 consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art.· 30 agrega: '0

obligadonesw• lamás habrerrtos de entender que ese agregado del arto

relación al 16 del Esbo~o, sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de 'Ji

Si· quisiéramos rendir homenaje a ia propiedad: ' 1'" "capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una ¡-la que diría: "Personas son todos los' entes capaces 'de contraer obligaCiones·.

tiW<!~'¡,,"-!:-·l :: ;" ~.'" -1 ~ "

~56 Manual de ,Derecho Civl!

La personalidad jurfdlca, en su significaclón estrictamente técnica, no es otra coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSición

',flp.(~nt;ial parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de 'las relaciones ,jurfdicas.

: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad de derecho_

, , ,~.,~I concepto de persona y su valor trascendente

Según una posición filosóii¿~:jü~ái~á)eí logicismo kelseniano, ~I concepto carece de contenido ontológico. Es un concepto meramente auxiliar,

se.;qulere 'parásito", de que se vale el método jurfdico para abarcar de ,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, según esta posición, noes

que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de

·:!!~ril~:~::i~~Y ,de deberes jurfdicos. Esta posición encarece la falta -de contenido ;;-: i del con~pto de persona. Para ilustrar más se nos dice: la persona indi~

que es lo que el Código llama persona de existencla visible, no es el hombre, el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma

llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia

i es un complejo normativo que regula la conducta de , c\e pj:!~sonas, de un conjunto de personas,

, todo valor trascendente al concepto de persona; se ontolÓgiCO., .

verdadera convicción al pensamiento tradicional y Deahf

IOmpleada por el Código 'Civil y tomada Freitas, i que la . _ I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de ¡¡er; y, en

ser jurfdico, y lo es por antonomasia,·que no sea el .1. que no sea la perso¡;¡a propiamente dicha, o

!~I~~j"¡O¡rl¡'-¡d¡e¡J';. ~~E~~~~~~~1·;'id¡"~J;~ve;",~mos- ---j de

racional, el ente humano individuaL li ~ perSonaliza, precisamente, el grupo humano

,0Jg~ijiza,qo; 'un ". q~J!prnbr~s, un conglomerado de personas individuales. ·~Cómo,actúa eSElcente ideal en el mundo del derecho? Actúa mediante la

cab¡::.~<! .vislble de ,!-mél~ r~prf;t;entac¡ón, es decir, de uno o más hombres ,inOi,yi¡:!ualmente consid~rélqps .. ¿Y,cuál es el fIn? Es un fin esencialmente humano; ,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusión definitiva dice que el ún!co ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el

Personas 57

"9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es más que un proceso lógico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa que el hombre, mirado en función de grupo de organización; pero Que sólo actúa mediante la cabeza visible de uno o más hombres, y ese ente está protegido y tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de protección ju'rfdlca, que miran 'al bien común. Esa es nuestra conclusión, ya sugerida por la sola palabra "ente", empleada en la definIción. :'

. ta verdad de la afirmación precedente ya va Implícita en la célebre frase de , - I ' " ,-

'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa oml1~ ius wl1stitunfest Obdo el derecho está constituido P?T causa del hQ_mbrel.

3, daslftcacl6n de las. personas

El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa ésta: "persona de existencia visible", y es.esta 'denominación la empleada por el Código CiviL La otra categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada también persona jurfdica. El Código, también siguiendo a Freitas. la llama persona de existencia ideal o

- , ~~--;:;:-~_ ...... peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de per~ sona moral. Repárese en la denominación empl~ada pQr Freltas y el Código Civil: pef50na de uistel1cia id~t;l.l o peT3,!/la'jurldica.

Freltas nos ·dice al cOrIJentar la definIción de persona Que la ;síntesis del concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, además del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha, tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que es tan s610 ideal, lo que existe en el ámbito del pensamiento, es como negar todos ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos no son nada más que realidades ideales, intelectuales.

-En resumen. las dos categorías: 1) persona de existencia visible y, 2) persona de exIstencIa ideal ° persona. jurídica.

. " . r .. -'

4. Personas de exI$~~~.c1a yl~I"le: :coR_cepto i .;. '-' ' •• -,t ,. L

,'. "El art.·51 del'CódlgoCivi! define a las personas de existencia,visible d~ esti,! '_ : :c' __ ,

manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-característicos de human(dad,:;~, .>Ü:., . .sln dlsthiclón; 'de cualidades o accidentes, s'on personas de,ex¡stencia~vis¡bletr,: l :;,::','::,;5::,:;: " No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definición: Un código ciVil,jarn~~,:p~~W-s~'r':'~,; .. 'At;~_;:

'un 'tratadó de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de exlst~ricl~\Y¡~!PI~;~:e'¡jj.J~~t,'.{ ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al Código'CiVij'if1j'~-nln~~~~ey:/~;>{:',:·

l' . ,:·-f:,,:';i;F;;,::;t~,? ........ ,,~ .... ,;,-l'. ';,:i: ,

'. 58 Manual de Derecho Civil

Ahora bien, reparemos en que esta definición representa, en cierta medida. una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a·,recordar la_ llamada teoría del "monstruo· o del ·prodigio·, la, que más se vinciJla'con la· leyenda y la mitologfa antigua, que con los conceptos jurídicos.y antropológicos. La teoría del molt5trum o prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer podía dar a luz un ser Híbrido que participase, además de la naturaleza humana, de la de otra . . , especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriología, sostiene terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo· o "prodigio·, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la crjatura humana después de ser dada a luz. '.

Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes·; de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es per~ sona humana, es persona de existencia visible,

las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto, no están definidas por el Código Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaclónes, que no son personas de existencia visible, son personas de exlst~ncla ideal, Ci perSonas-jurídicas·, .

Aquf no se las define, como se'advertirá, ya que definir es decir "qué es· la cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qué es la persona de existencia ideal o persona jurídica.

Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las perso~ nas jurídicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creación del pensamiento jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos organizados; en atención a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurídica y considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos'.

'1,' :_" ,""" 5, ,L9#Ae.rechos de·la personalidad. Doctrina. Leglslación,comparada

"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificación de Ips'dereéhos subfetivo~; a 16~ ilam~dos "derechos de la personalidad", o derechos ptúsonalrsimos, o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse también ¡ura i/1 persona' ipsa (llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos).

Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a la existencia de esos derechos de 1~' péi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 '

Hayuna posición compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso, profesorde.la Universidad de Córdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene qu~ no puede hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos. Este es él prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese caso podría darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a través de

Personas " cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como organismo vivo y (:omo espfritu,

Esta poSición que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad, y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan, como es obvio, de la más amplia protud6n jurídica y nó constituyen derechos subjetivos espeCiales, es la posición minoritaria; la Que preválece es la'que nos habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,

La pOSición mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en sI misma, es un presupuesto·lndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser, por ende, objeto de derecho; pero considera ~ue todas esas partes constitutivas e integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu, constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los

. derechos reales, contra ·todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los miembros que' tonstituYEm la comunidad juríClicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás, .".

,. De mahetá Que ~I elemento deber, término del elemento derecho, no falta en esta cla~e de derechos; asf como tampoco falta en los derechos réales, aun-cuando

- ya hemos advertido con claridad, ese'término pasivo de la relad6n, en ese derecho absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de los' én~mc¡ados de la fórmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar la persona y.la propiedad ajenas, o no causar daño-a la persona o propiedad ajenas. De manera que no deja de haber un deber, término correlativo d~' esos·derechos.

Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misión trascendente.

El cuadro clásico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos 'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho á-la libertad y derecho-a! hohor. , ' ..

Un tratadl~ta conte~porá.neo :itallano, Degnl. .fórmu!a ~St~. ~1~~I,;~'S~c.l~~: derecho a la VIda, a la lfltegndád corporal. a la lf1tegndad:mo.~al.:,~l,jlbre

. . , ., '!,. .

desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la pro¡jia.in(,lividuálidad, llamado también, universalmente, derecho al nombre. Este autor, liojeó el Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en ~! Código tivi] se I sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes, patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los más importantes , la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etcétera; se refiere, " . , de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.


Legislaci6n comparada Recordemos que entre los códigos extranjeros contemporáneos hay no pocos

que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un modo más o menos completo u orgánico.

Cabe mencionar entre esos códigos, a los siguientes: Código italiano (arts. 50 y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); húngaro (arts,'81 a 87); checoslovaco (párrafos 11 a 17); portugués (arts. 70 a 8 [¡.

En esos códigos ~ay no pocas disposiciones relatIvas a la protección integral que debe dispen,sársele a la vida, al honor. a la libertad, etcétera.

Téngase presente cómo en la legislación comparada hay todo un movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino en el propio Código Civil.

Para ilustrar, remitimos a la conclusión aprobada por elrv Congreso r~acional de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Código Civil o en leyes espe~ ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo",

6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73

¡ --

\

Personas '. 61

EI:Congresó Nacional, al derogarla, la reemplazó por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene 'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.

La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Código Civil el nuevo arto 1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1 vida.ajena .. publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad. y'el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades. si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez. de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido ,del agraviado, ordenar la publlcación de la sentencia en un diario o periódiCO del ll!gar, si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparación". Cotejado el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 nótanse cambios ,. que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la cláusula inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que sóJo,~s preámbulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difícil de conciliar con la sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redacción de las leyes; b) se elimina también la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razón o sin ~lIa, suscitó criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgación de secretos". En cuanto a agregados, vayan éstos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explíclta . respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito ._ penal"; cl súmase a la Indemnización equitativa, el siguiente aditamento: "además,

El pensamIento puesto ya de manifiesto a través de varias ponencias yde la podrá (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCión de la sentenCia en recomendacfón'precedentemente citada, llegó a concretarse, tan sólo parcialmente, un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nación. reparaclón·. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposición',-con la La f6nnula iqeorporada al Código Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis, 'sustitu~i6n del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun de valuar la indemnizaclóri; sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando \.. El bIen jurídico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro privada, de la persona. En cuanto ·es un derecho inherente a ,la __ persona'o en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad, "personalisrmo~, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales, qUisiéramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la con arreglo a las circunstancias del caso aplicarán razonablemente estas dos sanciones". profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de González, editada por Abeledo-Perro~, Esta norma sólo Incorporaba el "derecho a la vida íntima", O a Ia- "intimidad", yembebldo Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mérito de este libro, damos por reprodUCido

I-~~~~~-dentro-de·él·la-figura-"difundida-del "derecho-a~a-propia·imagen,'·c. ~~~~~~~~~~~~~~~--C;enukjo vertido en e:rprólogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalísimo Advertidas las irregularidades de que adoleció la antedicha ley 20.889 en el que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su liórtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'

proceso de su elabora~¡<s~ legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogación. en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos". ., -." 1-:\ ,'~

(1) Rocca,lval. "ui prot~.~"jé'1lu.rfdlca de I~ Intimidad se encuentra en estado pil~lilmentario·. en L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propóslto de la protección lurrdica de la IntJmld~d-".~~;;'E.i)'.: ñilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P.. "La Irregular tramltaclón 'di/la 1e}t~pí-6¡éctora de la Intimidad y los alcances de la Invalidez', en L.L.. número del 3 de marz:o·de 1975.'

Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ... incorporado al Código Civil. Ello no obstante, no todo está h.,h"y "t'~:~:~C0:

(2) SancIón del 30 de setiembre de 1975: promulgaclón, decreto del I


distantes de que se cumpla el anh~lo que anida dn [adoctrina contemporánea. A pesar de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una futura revisl6n del.Código Civil ha de incorporarse a la Sección [del übro 1, un TItulo nuevo que contenga una legislación orgánica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales· (Actas, t. 1, p. 102).

~~ 11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA

Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto de~derecho, aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el

. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio .. Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado,

refiriéndose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonIo. Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos que ya. está superada la teorra clásica, tradicional. según la cual, al patrimonio'se confundía con la personalidad jurídica misma, y constitufa una calidad Inherente a la persona, era una emanación de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, está ya superada; es por eso.qúe consideramos que el patrimonio, respecto dé la per~ sana de existencia visible, no constituye un atributo.

Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o' de existencia Ideal. podríamos· admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categorfa de pe~nas, sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento, remito allne. 1°, de la 2~ parte, del nuevo arto 33 del Cócligo Ovil, que al referirse a las asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para ser consid~radas personas jurídicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un patlimonlo propIo, la capacidad según sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia de que ha p).¡ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado. .

'. Quet;la ád3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurar·el p;itri~o~io.fomb atributo, ha así respecto de la persona de existencia visible.

',1.;. ~"'!:A\"J '~:: __ '~,l!'i~ .,.-: ... "." ", l. Ci:Jncep~o.$~'~I~meir:itos

. . .. j '::.: ,: .', .', ,. ; .

El no~pre i~ el fTlódo obligatorio de des'lgnación de la persona, y shve para distingUirla én.sU: IhdividLialidád ..

,. . 1" " .. ' .

El nOrI)bi'~.~,e;c!Jrl"1ppn.é. d~ dos elementos: el llamado pronombre, o nombre de pila, llamado inVarla.b!.~.~~n.te apel~!ivo, e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen

......

Personas 63

o patronímko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre, porque es común a todos los miembros de una mIsma estirpe.

2. Naturaleza Jurídica del nombre .

Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele decirse, no es pacífica.

Una reseña nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el .nómbre constituye un..verdadero derecho subjet,iVó. Dentro"de' esta posición entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui gen~ris. El derecno de propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, según el Código'Civil. es aquel qu~ confiere al derechohabiente el más amplio señorfo iurfd.iCO sobre una J.0s~:. ~I objeto de este derecho es siempre una cosa, en los tétmlnos del art. 23 j I dél Código Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa. Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como característica diáfana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al referirnos a uno de los elementos del nombre más importante, el apéllJdo,'hernos

, '''''o!'' dltllo que es común a todos los mIembros que integran una familia. _ .: .. ,

Esas razones justifican que esta teoría, que aslmUa el nombre al derecho'de propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio predomin~nte qu~ se itnppne y que ha quedado concretado. en todos los códigos civiles contemporáneos, entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,

. esto es, un derecn.ó de la personalidad o un derecho personalf~iln9':' . ", ..• ~ ,:~ . Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual cab~ menCionar a

Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un de~echo'~s una obligación y agrega:' El nombre es lll'la Institudón de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria d~ designaGi6J1 de las peT5onWi, algo así como un número de matricula". .

; La tercera posición es la intermedia. Recordemos eLvi~jo adagio: in med,ium \/enlWi, en e[ centro, en el medio, está la verdad. Esta posiGión Intermedia o eCléctica destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurídico que llamamos nom~re.

Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan y entremezdlan , '1

de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto d~ debero .. de obligaclJón. Se dice así que el nombre es un deru~0-4eber, No nos ha derllamar la atenclón'esta . . '.. .. I naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n·¡. ~'; del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela, unánimement~:Lsé:~,t::{:' habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los pt¡qres'r~sp,e{t~:'L,:j::l de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepción en adelaf1tl'! y miel)t,¡~s ,~ :.2< sean .menores de edad y no estén emancfpados. Aqur en f!sta institucl(~r1ilaca's'b t'"wl con más dandadque en el nombre, se nos muestra la co~Juml!ón, [a cOn1~nettaclls'AI !', '~'~; d 1 l · 'r "l!J3 \1. ..; e concepto de deber y de derecho ~ ~ I f" , •• ' ) ¡' j.-, • ~

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de

Manual dI! D~recho Civil

¡:f1,;~:I~r:i¡~f~[j:frjr~f::~~ la naturaleza compleja del-nombre, y e~ un derecho y un debtr, ha sido recogida , que legisla de un ITlOdO orgánico e integral sobre , del apelativo y del apellido.

,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el y apelUdo que le corresponde de acuerdo con

[ElY· .. un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas

hable del nombre, sino de! uso del nombre. el bien jurídico llamado nombre, desde el un bien jurfdico que Integra el acervo moral

,. inherente a la personalidad. . en.sf mismo, t¡lgno distintivo de la persona, en

función semejante, en tos ca"sos en que ya de un modo sobresaliente en el ambiente

e"" "'C-, evoca todo lo que es la persona en sr misma. ccilT!o un atributo de la p~ffiOn¡¡lIdad, sin duda

delito de p6blico. De allf la caiaqerfstlca

:prevlamente Con 1,

,11

arbitrio, cambiar, alterar podrá, ha~erlo, <\utori2;ad~

concurran motivos ;usttis. la naturaleza compleja del bien

. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho Inherente a mi"mo tieomo es un ~eberya que en la sociedad habría

un verdadero t,:::if~'~,~:~~:~:~:~"ibt'to de la personalidad que distingue a las personas en ~ propia' Ii

cáracteres del nombre;' " '1) El n¡:?mbre éHiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.

, "":f~,~~~:I:g1·:~*~b'#;~.;~~iál~¡Nlngi.ma ~ersona puede tener m~s de un'sola nbmbre. -. "-~'3r-i'E;I"ri\?rn!5re'es!lmnutable. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su

I ______ ~~",""'"'"'''o$!~¡oim'o".'''/.:.c''c'~'_ ____________ '_ __ ""4)' LI'É['n&nor'e'está fuera del wmtrdo; en cuanto lo está es: ifJalienable, ¡"ejecutable,

, ;" ',. Inllegable',e:¡inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo "-''',,"IJ'i.:»-.-,J~rio ~bhstlt~ye.l.m :modo de 'adqUiSiCión del nombre. . " '

: '::-:OOW~<Jl!'Wi~.,¡"~,, ¡"~:<I¡; 3!~Pr:oted:ión}lufídlca' ';,:' ";;¡I"),'I< -, J'i";:-" .' 1:' .,¡.

"', .. ,'"E!~,ntJtnbre, además de estar legislado, tal como lo he recordado,eh IOs-120digas'l2ontemporáneos como un derecho de la,pfúsonalidad"gm:a,de ~f~¡;tiva¡protec'ción jurfdica.

, ,

l.!

I Persllnas 65

, Se habla'asf de la acción de tlwnocimiento de[ propül'tlf)mbrl!~ cuando haya sido deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposición"Que nos dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su r,econocimlento y pedir se prohíba toda futura impugnación por qulen'lo negare: podrá ordenarse la publJcaclón de la sentencia a costa del demandado·.

f Tenemos también la 'acción de recuperación del nombre, en caso de que el nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada I~y 18.248, dispOSición que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado por otra, para s!l propia designación, ésta podrá ser demandada pa.ra que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, silos hubiere. Cuando fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podrá ,demandarse el cese del uso y [a indemniZación de los daños. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones que autoriza el artkulo 666 bis, del Código Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a cumplir una detenninarla prestaciÓn, o un determinado acto, no 10 ~aga_

4.'Uso del al?el~tiv~ y ~el patronímico

·Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposición habr{i'de ceñirse a los textos de la legislación org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto es la ley 18.248. .

Respecto del apelativo, se proclama el derecho de elección del nombre, para ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco 'Incisos del arto 30 de la t)usodlcha ley. .

Primera restr.lcción:, está prohibido el uso de nombres,extravagantes, rldfculos: contrar¡'o~ a nuestras costumpr~s, que expresen o signifiquen

~~;,~~i~~~~~¡~~'~~O que susclten,equfvocos respect9 del.sexo dela extranjeros, salvo los ya I I

que no tengan traducciÓn castellana y sean de fácil prQntlndadón.-Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomátlcos Q

establecidos en el pafs, como tambIén los hijos de los miembros de públicas o privadas con residencia transitoria en la República.

Tercera restricción: no podrán usarse,los apellidos de esto cabe advertir,que ~I uso, que _ cosas que. la ley fIl[sma¡(permlte que no-pocos apellidos; así-Le9n,,'Juan,~José,.comó lo sabemos, no apelativos, tamblén,suelen usarse como apellidOS.

1-

I 1-1-,

1

¡-

66 Manual·de Derecho Civil Personas 67

Cuarta restricción: están prohibidos los primeros nombres idénticos a los de Si mediare un reconocimiento posterior¡ el apellido se sustituirá por el del Jos hermanos vivos, Restricción perfec-tamente explicable: si son tres o más hijos, progenitor que lo reco~ociere, en la forma ordenada en el art. 5°. Si fuere conocido de-una familla, uno solo podrá llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no t.9: por 'el apelÜdo Inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as podrán llevarlo lOs demás; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre reglas del mismo artículo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que Juan, los_otros hermanos no podrán llevar como primer nombre el de luan. careciere de apellido, podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del

Quinta restricción; está prohibido el us'ode más de tres nOmbres. Restricción que hubiere usado., . que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobré todo en una época relativamente La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N° 23.515, lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o más nombres: ha modificado los arts. 80 y 9 ° de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del esto solía ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restricción tiene generalidad marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515. en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do. dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos tl~mpos, que el que.la'muJer

He de referirme ahora al uso del apellido. tasada haya de añadir a su apellido, el de su marido, ¡¡¡recedido de la preposición En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley "de", ha dejado de ser una obligación, para constituir tan'sólo una opd6i1;"podrá

14.367. No me convence la denominación. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- . que no hay razón valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' demás; hijos en estos términos: "Decretada la separación personal, será optatlvO" p$!"!a.muJer

atramalrimoniales. ~ llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo los hijos legitimas, llamados "matrimoniales·, llevarán el primer apellido del del marido, podrán prohibir a la mujer s~pa~ad~ el apellldo m~~~l: SI ,!a ,~~j~r

padre. A pedido de los progenitores, podrá inscribirse el apellido compuesto. del hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perderá taJaeMchb¡ salvo padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que acúerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesión deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el fuese conocida por aquél y. solicitare conservarlo para sus actividá1:l.es"::'.'n-de la madre, podrá solicítarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las la mujer vIuda está autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en páirafo aparte: Ulla ~ez adiCionado, el d ~'I '111d d

... supresión del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e apellido no podrá suprimirse.

HIjos exttamatrirnoniales Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,

adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultánea o sucesivamenté, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podrá agregarse el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4°, respecto de los hijos matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al de la madre, podrá con autorIzación jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb el hijo fuere públkamentetonocido por ese apellido. El hijo estará facultadd, con autorización judiciaL para hacer la opción, dentro de los dos años de haber cumpndo los 18, o dentro de los 2 años de su emancipación; o del reconocimiento paterno, si fuere posterior. :_.

Si la madre fuere viuda, el hijo llevará su apeUid()'de soltera; es deéit, el 'apellido que·tefifa la madre cuando era soltera.

'[ • I

Hi;os extr~ritatrimoni,ales"no teconocidos '" '. ¡ ~El;oficial"del Registro del Estado Civil anotará cot'r un, a¡:¡ellidd'cdmún¡ al

menor no 'réconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlrá éste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de ~as, Personas, y.como no puede Jamás dejar de tener un apellido, el,jefe·,del. Reglstr61e impondrá un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece éste.

,\

.,

su anterior cónyuge. , ,. __ ,:,_,_: .', , Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá él ape.llloO:!n.:flr~t1L-No

obsta~te lo cual, si 10 pidiere, será aut~r!zada a usarlo', cúando tu~i'é.~é ,~i¡~sy ~ueie cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá para tos matrimOni?~;'d.I~.u~lt~~· por aplicacíón del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cónyuge i~,ocen!~ ~ue no' pidió la disolución del vínculo. ' , .. , ,',', ': ~,:

Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha ~1.do.~?8tn~ad,o por la ley de adopción N° 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo aéloPtivó:JI~vátá el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita-su agregatJÓn. En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de é"'05,P'\'P."}~' al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de En uno y.en otro caso, podrá, el adopta,do despyés esta adición, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, justificantes para imponerle el de ca~ada".

Como esta materia se torna 'por demás,.'minuciosa,"1 "oHja¡ reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'¡"y,1118,,'4",.1 del uso del ape!1ido.. "

Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la característica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d' entenderla en términos absolutos, La propia ley

I I ,

oel

"11

Ma~llal:de Derecho Civil

,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificación r juez,competente, si mediaren motivos justos.

las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro i de afielo, o a pedido de partes la corrección de

, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su serán recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones

lugar'donde desempeña sus funciones, dentro de

además del cambio o modificación, que tiene carácter ,que sólo puede autorizarse

, a pedida de parte Interesada, tenemos la del Estado CivU de las Personas para rectificar

que resulten visiblemente materiales, que se o InsQrlpción.

.el concepto de capaCidad; no nos da un de derecho, lo que la doctrina francesa

, él la que podrfamos llamar alemana, o capacidad de ~jerclcio, de acuerdo

de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente de ~us definiciones figuran, reprodUcidas en nota al

¡msonQS,

S~'~~,:~,~:;~;;faltar en el sujeto, porque en o de personalidad iurídlca y, por ende,

1 derecho. 'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta

ley positiva, y en cuanto lo está padece de política Jurídica.

términos absolutos, restringida de alguna manera.'

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1 . ,

Personas, 6' , Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente

relativa, ,En el estado actual del derecho, el tiombr~, por Sil condición de tal;.tlene personalldad Jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede ,faltarle totalmente; en algún grado la ha de tener; pero asftambién, ningún hombre puede tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre está limitada, o restrin~da por la ley; en atención 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tíos habla de "grado de aptitud", '."'"----~- ?

La definición de Freitas agrega: "de cada dasede per5onas~, Esto es asf,p,o!"CIue desde el punto de vista de las ¡imitaciones a la cap~cldad de derecho, las p~¡:~¿na's están agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razón de' ~u fun'ción! investidura, estad~ y otras circunstancias. Ello se ~pllca mejor si se ~p~ra en 'que la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su part¡¡;:ular~oridicI6n o pOSición; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;', d.~_

. los ;uecis, etc .. A esto se refier~ la definición, cuando habla de ~clase de pers~lnas". Se dice grado de aptitud de cada clase de per¡;ona y se agrega: "para ejercer

por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos". la ley usa aquf,un método Inverso, indirecto.-ya-que le sería Imposlble'decir

para qué son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo aquello que no·les.está prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la· excepción: : ... ""'-~"; ".1::

Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de existencia Ideal.

2. Capacidad de hecho

Según Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visióle" ,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".

La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico, que el Código Civil llama persona de existencia visible.

" Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo PI,"le~n~o~~ ___ ~-,y -total; -y-también-puede-faltar, 'de modo 'absoluto; y asl mismo puede~faltar, o dars~'

, 1

* I .t ·1

en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o g~a'ao ¡.:le , ' ' - . ,',,': ,"

é!ptltud', L' -:

Pero, ádemás de las personas de existencia V¡:~S.Ii.'~le~':je:jS~tá:jn~'~'~Si~~[~~ I ideal. o personas jurfdicas, que son sÓlo producto del' ' puras realidades Intelectuales, son sólo un concepto y como .1 volullt~d ni aptitud,Pam obrar; sólo pueden·obrar por' de su representante, que serán uno o valÍQs hbrnbres.

En conclusión: el ente persona de existencia ideal, de derecho, sólo vive en el mundo del pensamiento Ile "Idlleo, c'",,:


sentido comÓn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad. respecto de las personas de·exlstencla Ideal.

.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla ge~ neral; la capa~Jd~? se da en un sentido amplio, ~ indeterminado; y la incapacidad constituye,la limitación, la restricCión, esto es,.la excepciÓn.

Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53. Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el

8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad pólítica",

Este artrculo reáfirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad constituye la regla genuá/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmÜaclón. restricción es, en definitiva, la exapd6i1. .... . :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos

lo que les está'i:!xpresamente prohibido, El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia

visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales todos los que en este Código no estáh expresamente declarados incapaces".

En conclusión; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente declaradas incapaces por la ley.

C. El estado de las personas

l. Concepto romano y actual

Según los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la personalidad'jurídica, lo que se llamaba el caput! .

". De esta manera, la personalidad jurídica resultaba de la ·acumulaclón. por parte'de,un' individuo de los tres .. status:de. que: nos hablan los romanistas: status libutatis, status ávitatis y status familíae,

Ese individuo era el que, además de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de familia, En.el derecho romano, la persona que r.eunía aquellos tres estados, tenIa el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral.

El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ura importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. .

La organización polftica y jurídica actual es completamente distinta, portto que" contemporáneamente, la noción de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n que tenfa en el derecho romano. .

.. 'EI 'Úatus" lióálatis sólo puede mencionarse como dato" histórico de"sde na desapaflcióh dé'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irhportancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislaclón consagra terminaliteinen~e la igualdad de todos los'homb~es en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros. 1

i

" .llí~

PerSonas'

Dé'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de status civitatis y status lióertatís; sólo" nos resta hablát d~l·str:lti.l~1amiliae.

Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situación Jurrdica Individual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, sa~ud me~tal. etc .. Otros amplían de ta.!' rrlóáo el concepto, que lIamán estado a cualquier situación especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO. estado m!l!tar, estado de fallido, etcétera.

En realidad, la noción deestadosetoma hoy imprecisa y de diffcil caractelización, por 10 que cada autor expone al respecto su particu~ar modo de pensar. .'

2, La noción de estado en el Código Civil

El Código Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: . . . 1°) Una acepción amplia, no técnica: este estado.cóinpre·nd¡;! cualqtiler

situación en que'pueda hallarse la persol'ia; a~;(ipddrf40.0s·hablarde "estado de demencia", "estado ae falenda", eté .. 'Tam'61én Ipuede aplicarSé esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.

2°) Una" ~cepci6n restringida, técnica, dqnde la .palabr~iestac!~,..o la.:? locuciones estado de la pe~ona, o estado dt fa1liil{('¡ tan sólo 'se"'refiéren ál . "estado de familia".

El Código Civil' eniplé~ esta 'expresión en :;::~t~t~";i!~.~fr2S;'~:!"';~~~ , artfculoS': 325, 845, 846, 847, 1001," 40 19;1nc, 40, inc. 3°,42; inc. 9°, de la ley de matrimónio

Dentro'de este concepto, estado de 11' I

se dan acciones típicas de estado: las de filiación. EIlQ no obstante',

. concept9 técnico 'de liar' do'nd~ se con'juguen ..

.'

de ·estado., de tSPOSOj: ya que entre .los lcónyu~es se·'da,",.I. cof¡abili¡¿ió~,·fíde(jdad y asi~teITda; o bien, 'estado de.padre,

p;tern~/¡jía.les se dan derechos.y deberes redPp·,r~~0~~Cr:O:~"::::~~:::~~ por cuanto entre los parientes legítimos por CI

obligación recfproca de la prestacióri alimentaria.

: ,i '.:'

._~ '. ., \

D, El domicilio· " .. ~ ~i, < .' .!... i

l. Concept.d fin'ídlco: :; >'11 ~ I ' ¡-

I 1,

,do'·'EI·otro atril:iuto'de la persona es el'dom[Cdl~III,~Os· i!::~!~;~ Jurídico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,

, .

72 Manual de:Oerecho Civil

DO~!<;lillp.VB·.~{ lIt¡~tojur{di,o de la persOlt1l o ellug.a~ doltdefl'dúecflo' considero que /1.1

persotta t¡ene'~Iif':entfP.'de~~u5 relp.á0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l.

." ·1 · . ';'rt1 .' ; 1 · . i' . "_,o __ · L.JII"""1 ·A··

2. J;:I-d~~I']i;tr:~.:;S;;r~~d~nC;;lfl. Relación entre ~m~os conceptos .

Para el criterio d~¡ hombre común, del indocto, domicilio es eUugar donde una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el derecho coñsfder~ A.!;!_~ha. pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . .

Pero ese conceptd~iJrfdico no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto, desconectado de la ~ildad. Aun en el sentido jurídico, la palabra domicilio está reladonada Indispensablémente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva rnsita la Idea de la vlncuÍaclón de la persona con un lugar determInado del.espacio.

En conclusión, pqc!~rnps qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto Jurfdlco pero e!abor~do.$obre la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia, nodón que va implfdta ~n la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que s!gniflc9. casa, morada. habitación, residencla.

3. Claslflcacl6n de,1 ~o~icllio

, , i ! ,

'. , ,

Personas '-

Demós una:ligera nodón de cada una de las excepciones: ... al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se

desempeñan durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el desempeño -interinó de Un cargo-Q función, mientras.dure ladicend~i concedida a-su titular. . ,1 -"'11 ", ,'¡ ¡',:.k.

b) FUl"!ciones periódicas: invariablemente se-ilustra con',el'caso;de~los! legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores, senadores y diputados ante el Congreso de la Nad6n,~t¡enen un't-érmlrío;

. de duración en su tarea legislativa, ., .,:;~ '., 'i el Funcion~s de simple comisión: por ejemplo, el caso ~e los cOl1)isionados'

federales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' . ':~ .. -' -[nc. 2°): "Los militares en servicio actlvo·tlenen su domldUo enreUugar,enf

que se hallen prestando aquél. si no manifestasen Intención encontrario;':por aigún; establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en otroJugar:;,~_

Recordemos que el domicilio legal. tal cual está caract-erizado en.:-el art! 90, es un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona parah_ac~r" uso-de esa 'atrlbuclór:t inalienable de todo sujeto capaz para constltulr.~u,dolJ1iciUo:

j, donde le pluguiere. ,. ,: .,·f, ¡O'"~ , "n'.

1 De manera que el inc. 2° del art. 90 está en manifiesta,desannonfa,con~el! } concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo

El domicilio gener~1 ~ el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio espe~ ¡j ~~,'od~,."o,m:nni~etS,otal'u',~,I"Dt~ncm;60",e~ ctontra,rioq.uY .,c~snt~iltu;rl,'ol',~I~~tod:Prlen,t~Pb~el~e~'su~'

cíal es un caso partlcular,de derogación del principiO jurídico del domicilio generaL ~ "., .. ... v ... Iga .,n once '- ...... n... , ..... _n o, .. 'j .. Un .. : El domicilio general se puede clasificar en: ;~ presunción iuris'umtum de·domlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s¡':ébrhilitar: al Dom!Flllo legal o de derecho; manifiesta su-Intención en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el' bl Domtclllo real o voluntario; asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J ' _1!".I:';Jii~1~!:('i e) DÜ;nibuo de btlgen. . LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio de'la-,¡jerson~!lIamada-ae'J'

El doml¿ilio !egi'll-~ih'á' caracterizado en el arto 90 de'l Código Civil: "El domicilio '~ édstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar ¡il"capftulo' legal es eflu~ar_~óJ~~e:V¡"ley pre~ume. sIn ?~mitir prueba en contra, qu~.una per~_ I VI de esta obra: 1."" 'C:_ "'Y,'.:':'': .. :;

sana resige d~' una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y [nc. 5°): "Los transeúntes o las personas de elerclclo ambulante,'córño,los' cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no esté allf presente..... ~ que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".

El domicilio legales ún domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume ¡uris:i- . 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transeú'ntes o :perSOr'1as~-de, et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurídico. Una presunción es ¡ulis J" ejercicio amb.ulante: éstos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,

1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y es-iuris-ftde-iurecuand~-no-Ia-admlte~. =-----~·,.I~----c-parte_=_2rAquelIas personas a las que no se lesconoce ningún domldlio·::se.lgn(!r"a~:' .. I,

4. Domicilio legal o de derecho. Definición. Distintos supuestos

Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de aplicaCión contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90. -",_

[nc. l°): "Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple,ccimlsiÓn".

el domicilio aCtúa! y se,lgnota taml5ién todo domlcilio'ánterlor ¡", '.:j;"

tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hipótesls'a referirme·tleHnc.15° del aIt. 90, con-lo que dlspone,e¡:ar1'.!9B):

.," "Art:"·98\i~-E1 últimó' domlcil!c):(::onócido (le una' au'anClo n"ó'es túrlocido'el nuevo'; , ., " .. :81 et cl'Orhldll¡:¡ áduál se!lgribra,:la persona tendrá p",' ao,mt,'lll'''I.'W'

que"·tí1ere i:rdnbtid6\<'euand~-::n~O~;'~'1'~::· :~~!:~~¡;~!~:;:::; ddiniCifió 'anterior; ,entonces ¡j~rsoha'~rá 'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .


Ine. 6°)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas·. El hijo-de familia bajo patria potestad. tendrá por domicilio el de sus'padres,

o bien el del padre o el·de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad. El hijo·de.familia sujeto, a tutela, tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito, tendrá·por-domicilio el, de su curador.

'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribución inhere[1te' a.la ·o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la ~ey les impone, vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:,

El ¡nc, 7° establece una p~scrij:JÚ6n que habremos de recordar cuando hablemos'de las'aplicaciones prácticas del principio del domicilio civil. Est~ inc. 70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no· configura un caso.de aplicación del domicilio·legal .. o de:derecho.

[nc. 8°j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que están agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones accesorias. con excepción de la mujer casada que. como obrera o doméstica. habita otra.·casa·que la de.su mari.do·.

'·Aclaremos que el mencionado Inc .. 8° del arto 90. adolece de un .defecto técniéo: habla 'de los· mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas capaces:~, porque.también·,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente y el' sordomudo. que ·padecen inéapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva sentencia de estado que haya dispuesto la interdicción. Agréguese. tambIén la interdicción civil del penado. dispuesta en el arto 12del Código Penal, Está también -sujeto ciJo régimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o, ya emancipados por' habilitación de edad.

·]?ara que' rija la preVisión contenida en el citado inc. 8°. es indispen~ble que la persona se halle en reladón de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I

Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio doméstico,. conlcama.adentro, pero también pu~den ser .. otros empleados, basta que.;;;e den las cohdiciones'previstas erielinc. 8°.,. "1 ".- J, '."

"La' recordada ley de;dlvoh:io )linculélT NI" 23.51-5. arto ·9° .. ha derogado ~l.inc. 90 del arti.90;·eLque·establecfa el domicilio legal·de la mujer c¡¡.gada¡. Al,,nlsmo tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\o·deJ menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aludía a,ese,domicilio'l~gal ya

. derogado.(véase arto 9?¡.ley 23.515 in finel, !?ara justificada der~aciófldel domicilio. legal de la.mLijér casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de la·sensibilidap del. legislador contemporáneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la

~:~~;:j:;:,., ~~'¡«i, U)Jtii:¡r,.'i<,~!' .",

. Personas 75

mujer casada pueda' padecer algún menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil". o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.

EJ art .. 9 [ del Código Civil dispone: 'La duración del domid/io de derec~o. depende dt la txisltncia del ~t,~O que lo motiva ... •.

Con más exactitud dirlamos: depende de la razón de hecho ode la razón legal en virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia judicial,. desaparece la razón en virtud de la cual:se le impone·el domicilio. legal a la mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio, o sea. de establecer su·domicilio real o-voluntario donde le pluguiere.

Una consideración idéntica. y má.s clara aún respecto de la mujer viuda. La

muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicilló o de establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podrá conservar el que ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podrá camblarlo~ -

Igual consideración respecto del caso en que se haya declarado la nulidad. del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. . .

fia de considerarse muy especialmente esta bipótesis: la Incapacldad civil del marido establecida por sentencia jLidi~ial qu~ dispone su interdicción el"). 'razón de demencia o sordomudez. Nos pre¡;¡untaremos: ¿Cuál es el domicilio de la mujer casada, en e.sa circunstancia?' . .

Si la mulerdesempeña las funciones de curadora no. hay problema. sedará la superposición de dos domicilios legales~ el lugar del domicilio será' el mismo. El problema puede presentarse cuando la función de curador la d.esempeña otra per~ sana que no es laesposa. El sentido común nos dice quena tendría ninguna razón de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su m~rido. de modo que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.

5. El dómlcllio real o voluntario.' Definición; Nociones que lo Integran

El domicilio real o voluntario está definido en·la primera cláusula del art. 89. Dice esta disposición; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:. .

El domicili"o real se constituye faÚo' et animo, vale decir: por el hedho de establecer fti residencia con carácter habitua"t en un'detenninado lugar, acompañada esa circunsta.ncla de la intención de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei asiento ]urldico. !

De manera que en este domiC!liQ~~!~.:.: ~. :~'~~~~~~~~;~!~l.:~~. ~1~!~~~ de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran

"""';"""j' fl""''!'~ijll!!I'"''!'' r,'" T ., i '!I,

! '

de

·Manllal.dll DerEcho Civil

Nq.concebilTlos.la modón de domicIlio real sin la elemento material..¡je la residencia habitual

Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su i _es el elemento. extemo.. porque sólo a

podrtl-conmcerse cuál ',es el ánimo o la IntenCión de de ánlm~'o d~ intención, no ~os referi~os,a la

I ¡:le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal, - está 'concretada, .materlallzada en los- hechos.

'Ií, real o voluntario, h~bré-de recordar en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Código, de

i "ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de

vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_ yicuando volvió que dejó ya de viajar".

, ' , cause domicilio, la resldenCia debe ser intención de rjarse am'para siempre".

del domicil1o real ha de' esta"rse a la aun cuando la intención no sea radicarse en ese

encarecer es que la residencia tenga carácter . Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaña'Cla del señalado.

.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes es.el h.¡if<¡r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'.

: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y .

dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el i~~~;;~~::~' el prlmero es el h,lgar de su domicilio'.

lugar' establecida la familia, porque la familia representa, con respecto

\! "

a lO! p~r?QI'\?" t.990 el cúmulo de las más granqes afecciones. Slla persom;¡,no tiene 1------Iami!i~-9..la,fal]"lillé¡.-no..l;JeDe r~sident:¡~-estable.en,ningún~ugar,-y a-'pesa~-d~-ello.la---

persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'será 4na cues.W~rl,:R~;r~C;ho ql!~ ,df'!)Jerá pi,ludd~.rse en'-~ada' caso-concret.o: el dete~minar cuál ~~.:~fr~,ta.~l~~ir;)_¡tr:J? p.rI.[1,o;::ipa!, y ese es~~lecimlento principal dete.nni,:,adq,· en el. ~~I~~:;e~\'!reto, será el lugar d~,'su dOlTliciJio. '. ' '.

;.nser .. c;ón del domicIlIo

O!ambio'del domicilio, ceñidos a un criterio escolar,dldáctico, cu_atro ¡;¡l~tesis:-

1

Personas 77

al Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:·la mujer mayor de edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer

. ! matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto 'a la mujer casada'por e!iinc. 9° del arto 90, concordante con.el art. 53·de la ley·2393.

D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo d~'familia menor' de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres tal cual lo pre~be el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido {acto d animo. Podrá continuar'viviendo en la. misma casa 'en que vivía con sus padres,.y podrá consérvar se domicilio pero 'será a trtulo de domicilio real o voluntario.

el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio léga/. La mujer menor de edad, no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone el inc. 6° del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9°,

·,'art.90. d) Cambio de un domiálio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece

ser analizado,yestá reglado por la segunda parte de:¡ arto 97 del·Código CIvil.

Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a_otro, con ánimo de permanecer én él y tener alll su principal establecimiento" .

Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede consumado es jndispen~able que concurran los dos elementos con.stitutivos de ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y el á~lmo de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la sola manifestación de la voluntad, si n9 va acompañada esa voluntad del hecho concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar. , . Po~ qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por

sr ~olo; ser,á,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el a~rmlco, esto e$, que-haya-:-el-ánlmb-de-tener-e!)-:-esa-nueva~reslden<:ia;-el-centro-principal de

to~as,la;;·r~l~!=¡of\!'ls. " _. ' ... _ La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un

lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad .. :. ;/i:!.-::¡f¡{> ~'>l :; ".:. ',,~ :~,

'I'anto la constitución del domldlIo real como su conseryación, su-cambio o traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'e·lnherente 'a la' '. (:: ca'pacidad>clvÚ de la,perso'na.' ¡Esta'facultad estáetigida én,garanÜa eonsrlt'lldon:~r,;;,:>' 'iW ya ¡que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, todos:-IQs--hablta~tes';de \1~'*ep~b¡¡c~'\:V -}.: pueden transitar libremente por ,el territorio 'argentlhPi,~Y¡P'Uéq~.~~p,{:5(A~ñq~~p'},'_ ,; ';-

. }W~~~~ffip~f~i~:JF'

78 Manual:de Derecho CMI

estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto 97-, El Código Civil dispensa amparo efectivo a esa atribución inherente a la personalidad jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohíbe toda :restrlcción o limitación que pueda imponerse, ya por disposIción convencional, ya por disposición de última voluntad.

Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Código Civil; dondese numeran las condicioneS- especialmente prohibidas~ el-ine. 1° dispone: 'Habit~r siempre un lugar determinado, o-sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un telUro~.

En definitiva, tanto la aJlI5titudón com¡) la conservación o el cambio del domlcillo real es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo qU~ ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinación de la persona.

Bien sabemos que el domicilio es· un atributo del sujeto del derecho; por lo tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflérome al domicilio por antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, ése será el domicillo gen~ral de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la persona será su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio será el último domicilio conocido, arto 98 del Código Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija, es transeúnte o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su do~~cillo será éllQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.título.de.dorrticilio./ega/.._

8, Unidad del domicill.o

E1'Código Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener más de un domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiéUib general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa que una derogación, para ciertos y determinado~ efectos jurídicos, del principio general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio general es legal. si ejerciera el comercio podrá tener un domicilio éspedaJ. y será el lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde, desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3°, del Código de Comercioi.

9.'EI domicilio de origen ., 1" . Además del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda ~Iáusula del arto 89 del; Código.<::ivil define.y caracterlza·eIUam·ado domlciliode origen. I

,·"Y:nos preguntamos, ¿cuál es el domicilio de origen?,. Es el 'domicilio··de los padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclárese': el domicilio de 'origen no.es e(

7Z.rw:::rlSi 0%""Óf02

·Personas 79

'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:de·origen no eS'btra cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como lo son todos los menores de 14 años, no puede constituirse un domicilio' real o voluntario, ya que esa atribución sólo la tienen las personas ~pa(!es:roué apllcatión práctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa unétsola~ la del art':96, que dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el. domicilio de su nadmlento~.'·

Sobre la interpretación'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'. Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa disposi~ión lega].no es,un,c~so de aplicación. del domicilio de orlgen,.porque·no se habla .. a!!frle domicilio de origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eL·lugar. del' nilcimiento no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de¡]os"pa,dres al tiempo. del nacimiento del hijo, .... "'.: '.

Otros autores, entre Jos que se cuenta Segovia,.considetanl~e cuando se dice el domIcilio de su naclmiento, en la últIma parte del art, 96i,no,puede entenderse otra cosa,'sino que se trata del.do·micillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento la persona no puede constItuirse un,domicIlio. ! J • i , ::

Por nuestra parte adherimos a esta Interpretación, porque,de!D contrario no se daría.·un solo· caso de aplicación del concepto de~domiclllq~de-orlgen-;-sientendemos que el arto 96 no se refiere a éste. ¿y cuál es e:i cas!!!?: pa(a que,se.dé, será necesario que la persona haga abandono de su dÓml<l!lio.elJ el;,extranjero¡ sIn ánimo de retornar; y que esté en. tránsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, aún ~,i la República, sin haberse afincado o establecldo aún en:~H~,~.Mlentrps dure,esa , situación de viaje, situación il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'será el de origen

10. Domicilio espedal

Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse un domicillo especial. que rija para los efectos jurídicos de determinadas s¡tuacioh~ o determInados actos jurídicos. . ,. . ,. '. .

El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el más frecuente: domidilio

convencional o domicilio de elección, n~~'~O~"':~t~It]"~Y'~'j,~n~~ ';;~'¡:t~.~~;~~~!~~~:~~ti~i! domicilio, sino un caso de del antonomasia, o domicilio' gerieraL de un dOmicilio implica Ii!: exten'sí6h 'í juet'es dej domicil'io te'al de la.s persóhas".'

Leamos en lugar de' real. general: B;"te :1~~~!~II~~~~:~~;~:i\~~ hemos anticipado,un ejemplo:·el de la mu¡er casada En algunas leyes especiales se instituye, '1

o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un

l' 80 M~nual de,perecho Civil

.i I que .más Interesa es el domicilio conl'mciol1al se leJlam~, especialmente previsto en los arts.

!es .. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer :;r.~~:p." tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese

~rá las más de las veces constituIdo en beneficio

j~~:~;:~~¡::~:~::~~:~~~~::?:.:: del deudor y en caso de i i en de!ambas partes. puede tener dos modalidades

puede referirse~exc!usivamente a la dudad, distrito o

~!:~:~~;:! ~~:'~'; ~~Q!2; ~d'~:II~C.~ód~"~go;~CM~"~1. el efecto del domicilio I ese domicilio. I constituirSe el domicilio especial puede

En ese caso, el domicilio especial tiene este originq entre el constituyente del-domicilio es~

o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que

. •

I -11 1- ¡ti con los efectps

modalidad. puede loc;a/sintener en,cuenta·la. persona que

persona,que,reside en la casa designada i O;en cambio. puede

I lIeve~a intención'implfdta o explrcita, de misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las ·Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el Jo~

b.,d"".,o'o,ln"n" o'del·escrlbano que ha de redactada I • ·10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,

. su domicillo, también se produce el cambio persona fallece, se extingue el domicilio especia"!.

... sum<! importancia práctica. Para ilustrar

juiciO habrá de efectuarse en el pfira la 'constitución efl mora del

el qomicilio de .uno o de otro, el domicilio del

j del protesto de una i i del.deudor, arto 715 del

Personas 81

I El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIón. En toda a<i:ción personal, siempre que por la ley o por convención entre partes no se disponga Id contrario, el juez competente para entender, lo será el juez del domiciHo del d~mandado. Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CódigO Civil.

: El juez competente para entender en el juicio sucesorio será el del· lugar del úl~mo domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el juiciO de declara.cl6n de incapacl~ad por causa de demencia o sordornl!dez, 10 será el juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente p·ara entender en el juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento lo será el del lugar def último domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Código Civil).

E! jue~ que ha de proveer a la tutela, lo será el del lugar del último que tenían los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, éste será el juez que h~brá de ser competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y 406 del Código Civil). .

Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la República Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el extranjero, el juez competente será el del último domicilio que el marido tenfa en la República (arto 104 de la ley 2393).

Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo tiempo el factor determinante·de la ley aplicable en materia de relaciones lurídicas de derecho internacional privado. Asf pues, la capacid~d o incapacldad de hecho está regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6°, 7°y948 del Código Civil.

·Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del domicilio, segunda parte de! arto 11 del Código Civil.

El derecho a suceder, tanto en la sucesión iegítima como en la sucesión testamentaria, se rige por la ley vigente en el óltlmó domicilio que tenía el causante al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 Civil.

I sona al tiempo del I causante (art. 338ó).

Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio conyugal (art. 5° de la ley 2393).

Lo tocante a los modos de legitfmaclón, se rige por·la ley del domicilIo de origen (arts. 312 y 313).

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(Conlinuación)

_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_

A. Prim.~r periodo: p'ersonas por nélcer

.1. El principio del C6digo ,~iviI., Justificación '-1.', .

Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las "primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en "culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo. q",,~I,nlc;~ : d~ la p'erson,q y a~aba con la muert~.

Se;1,l5aila-locución: .perso:~[,~,~.~ .. o~~,:~,~~ .. ~~~¡~]~;~:~~ ,,~s.tenp'¡;¡, Jurfplca de la pe~ra . . esa.leyeoda:. "De. las personas· por nacer:. y, a ,.li~~~.~~ otra: -De'la ;"Is;t~nc!a de I~s '

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n.:)', j-, lElj.~rt. 63, nos· dice: 'Son per,sonas' por nacer.

:~!::s~~n,c~lOcebidas.en.el.seno matemo·, . :,~~~6¡~,~!¡::~~~i.~~~~: ';.!.d:" 4.·ro.ta a este articulo. recor~áridolo.a E're!t~s, "f1~c~r~f}9 ,es una .p~rsory~ futura!, s!no.urya p,r",n~'a't",;,I, que ya existe dentro del claustro materno.

1.

, '.'

l' Manual do Derecho Civil

ya es persona para él derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de los derechos civiles.

Este enunciado de! Código Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante, dkfamos que ya hace parte de nuestra tradición jurfdica. Tal originalidad se inspira en Freitas. He dicho originalidad, porque el régimen imperante en el derecho civil universal. en todos Jos códigos ·conocldos, es el viejo concepto heredado del derecho romano, según el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha naCido; antes no lo es. Por recurso deJicción. se entiende que el no nacido aun es como si es~uvjese ya nacido ~I :t¡emp9:p~.I<tconcepc¡6n en cuanto haya de <lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa protección al por nacer, pero esos derechos están como en suspenso, a fa espera de que se produzca el nacimiento con vida. Es asf como el régimen der,derecho universal formula en est,os términos la situación jurfdica del por nacer: sólo puede adquirir luego que haya nacido, antes no puede haber adqulslc'ión, ·no hay persona, ni puede 'haber tampoco representación, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la . época de la concepción. . . Se contrapone a ese sistema'el iég'lmen original del Código CM! argentino, que foonula en estos términos la sJtuaclón Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en el c!aiJstr~rmaterno el-ser'humano. 'ya es·perSona, ya·es sujeto, "goza de capacidad de ·derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa .adqul~ici6nltle'derechosquedan IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el parto, o· antes de la completa separacIón del claustro materno, habremos de entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Código Civil, que se la considera como sr·no hubiese existldo, De manera que en nuestro régimen hay adquISición de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSición se consolide con carácter ¡rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con vida, En el régimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La adquisición de derechos sólo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse

1 ________ 'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esos·derechos·adqUiil80s.retrotraen entonces sus efectos a la época -de la concepción.

Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el régimen unIversal y el del Código Civil argentino, es de notar que ésta sólo está en la formulaci611 téCl1ica de la·situadÓI1 jur(dica. del por nacer. Sólo en eso hay diferencia, no en Jo demás, porque hemos' dicho que el régimen universal, heredado del concepto romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno después del naciniiento, pero pOr nic~rso de ficción se entiende que está ya nacido al momento de la concepción, si se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Código Civil

I I

Personas

-,"---,- " ,

formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por nacer adquiere derechos desde la con~epción en adl'!lante, y esa adquiSición 'queda pendiente del hecho'cierto del nacirrÍlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICión 'se consolida coil carácter defínitivo e irrevocable.

En el régimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro Código Civil, no puede hablarse nunca de representación de la persona"porque la persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede haber representación, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr

, al vientre'. En cambio, en el original sistema del Código Ovil argentino, la p'ers6i1a existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representación,

Asf nos explicamos que el Código Civil, en el arto 54, jnc. 1°, declare que la persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la representación de la ··persona1por nacer". .

-Dentro de estos conceptos: representadón de la persona o simple curadurfa de óienes, el propio Freltas advIene, que en [a curaduría de bienes no puede faltar'jamás la Idea de representación de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales, Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino con relación a un derechohabi~nte, con relación a un sujeto' a quien pertenecen esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' simple curaduría de bienes, no falta nunca la idea de la representaCióh·de la persona'.

En conclusión. el régimen del Código 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentaciÓn de la persona por nacét' porque el nasdturos es personá: aun cuando n6·,~~Y~ Í1acj~(i

., \".

Justijicaci6n Este es el principio adoptado por el Código CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por

nacer. Nosotros adherimos a la postura del CódigoCiv~ en esta materia, porque ella se ciñe al concepto ontológico de ·ser". Bien es verdad que la criatura humana antes de nacer sólo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre; pero al mismo tiempo, es tambIén una verdad innegable que cuando está gestándose el embrión humano en el claustro materno háy ya, biológicamente, un nuevo ser, una criatura. un ente, una realidad biolÓgica. Además, si tomamos pOSición desde otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosófico, confesional, adherimos a la doctrina,perenne·en·esta-matena:·ese'ente'blolÓglco;-despuesaela concepción en adelante, constituye un principio de organIzación que está en condiciones de reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infúndlda por Dios en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos que el enUnciado-del CÓdigo Civ¡ltiene una justificadón racional. aparte de que la tiene ya por haber un principia de ser. un ente biológico que constituye uria realidad .,. innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a través de'la madr~ ó'á'éx~eh~~s" ~ri,;, de su organismo., _;".::~¡'i·,' ;-~:""1/':;.': ";',1';:",,,

·-De esta' manera, ,el -enunciado del Código Civil rios evltá',:~ii~:¡-stf~¡é}élé·~'~j~(~/r~j complicaciones -que pueden presentársenos para explicar la s¡i:uá.¿f~n~jy!fdiSl~&él ,~,~~~'::~~fj

. , __ .. -L"",,- ¡, ",' < .""01 ., ' ,- " , , ','; ",H!.~ ;a¡(~.I:f:¡:,~'l}'."·:~¡"~,"'

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86 Manual,de Qerecho Civil

ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, ¿cómo hablarramos de sus derechos sr comen~rrq~ .. afi,rffiando que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos ~n una cont;;'dlcción f1agrante:,no puede haber'derechos sin s~jeto, - .

De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia de estos derechos._ y que se hable de 4tn'~05 futuros, de dlre,~o en exPectativa o de 5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer implícitament~ 'ia ex,istencia del sustentáculo del que penden esos derechos. Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcación.,Antes del nacimiento hay personalidad jurídica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos tengan por suj~to a la llamada persona por nacer o al nascituTUs.

2. La, c~pacldad de derecho de las persó'nas'por nace~

Para hablar de la capacidad de derecho de las personas po~ nacer, debemos ubi~amos .en el arto 64 del código Civil: "Tiene lugar la representacIón ele las pers~nas por na,cer,siempre que ésta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadól1 o herencia-.,

\famas a explicar. de modo didáctico, cómo puede,producirse la adquIsición a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia.

En el caso de la donación se trata de la adquisición de derechos por acto el)tre vivos. Esta adqUisición está condIcionada por tresTequisitos:

1°) Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse la donación. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto 1806 del Código Civil). •

~O) ~a persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donación debe posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere ántes del alumbramiento o de la completa separación del claustro materno .

. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cód'lgo Civil)'. 3°) la donación es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato

requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de ahf qu~ para que la dorlación quede concluida. será indispensabl~ la

. , aceptación tal cual Jo preceptúa el arto ! 792: "Para que la donación tellga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, 'recibiendo la cosa donada",

Refirámonos ahora a la adqúisición de de~echos a tftulo de herencia. • . Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisición de de~echos a tftulo urjvFr~ sal, en el carácter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn a título tan sólo singular. respecto de bienes determinados, en el carácter de sim~ pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento váliQ.o. '1

En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla adquisiclón,de,derechos quede concluida: al Será indlspensaJ;¡le que: la perSOha esté concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate .. ~

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Personas 87

precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno derecho la trasmisión héreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la: per~ sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.

Remito a las disposiciones del Código Civil que tratan el asunto. Art. 3290: "El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesIón, no puede sucederJe. El que estando concebido naciere muerto. tampoco puede sucederle".

Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados por la ley incapaces o indignos'. . Estas disposiciones son concordantes también con lo prescrlpto en el arto 3529.

Ahora bien, el art. 64 sólo menCiona aquellos derechos más habituales y frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en su IIteraHdad es indudablemente por demás limitativo. PoreUo. está en ciefta medida en desarmonfa con el principio proclamado por el Código Civil. de que el por nacer ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.

Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que además de e'!;tos derechos señalados en el art. 64. adquisición de bienes,por donación o herencia, el por nacer puede también adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIÓn por indemnización en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestación alimentarla.

También, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que la person<.l por nacer goza de pretensión de Indemnización en el caso de que se haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma que padeció la madre, la que fue vktlma de un accidente,

Asimismo, a tenor del art, 504.del Código Civil. puede ser instituIda bene~ ficiaria de un seguro.

TambIén, dentro del régimen jurfdico asistencIaL está el derecho de pensión; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino también a los hijos ya concebidos.

El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun ant~ de producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).

3. La representación , i

Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara ¡., ~t~~';~:i,~' '~~::;:~~J:;¡ absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57 la representación necesaria de las person'as por nacer.

Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51:· 'Son re¡Dresentantes " 'personas por nacer, sus padres y a falta o·lncapacldad ije ésto~' 'que se les nombre".

B6 Manual de,De~echo Civil

Aclaremos; s~rá ··¡¡epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por falta. p i'1eaRs~jd~!;I.del padre, lo será la madre, por inca,pacidad de la madre lo será el .q.Hador,q~:I<l m~¡:lre;:o en su caso, el·curador nombrado al.efecto.

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.[ .... ,-, ·-::"1,.: l· .

4.~J;.,ft .. C9f1q~pcl6n: plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurídicas

, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por nac~r'_adquleratbienes.-ya sea por actos entre vivos, pordonadón, como asimismo, por herencia, seráln~rlo-que esté concebida en el mOmento de la adqui:¡;ición, para que¡ésta se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podría adquirlr. porque faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurídica-que ti€!ne conocer el momento exa-cto en que qcurre la concepción¡ ya que de ese hecho depende la adquisición de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.

I'arsollas . 89

·añp no bisiesto. Para el cómputo ~xdúyase el 28 ·de octubre, dfa del na<;lmiento, ,terpontémonos ·hacia atrás, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l° de enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrás 180 dlas, esto es, el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la copcepd6n serán los·[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de tI1ero.~asta e/30 ·de "fJ6riJ. Además,. lo tocante a los plazos a que venimos refiriéndonos es·de Importancia muy particular en der~cho de familia, ya que la ca!idad·de l~.filiación ·viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempo·prQpio, como .dlqe ot~p.pasaje del Código CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 días :cp{Tlprendiqos entre el máximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180. " I , ,

.5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:

El'momento en que ,ocurre el fenómeno biológico de la conGepción es un I Será mene:¡;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la . verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que está fuera 'de toda reprf;!sentaclón de las personas por nacer InstituIda porellnc 1° del arto 57 del

comprobaciólíl científica, y ni aun la propia madre ·puede saberlo·. Ante 'esta Có;dig<? Civil. Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el fenómen~ biológico Las .personas autorizadas están enumeradas en los arts. 65 y 66.· El arto 65 de la concepqión, el derecho cJvil debe recurrir a la experlenciéj, y determinar con ROS dice: 'Se tendrá por .reconocldo.el embarazo de la madre, po;··l~ simple

··certeza'. siem·pre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero declaración de ella o d!!1 marido, ° de otras partes Interesadas'. por lo menos .. láJépoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberse·producido. .., y el arto 66 enumera en sus tres incisos·a las partes Interesadas; 'Son partes Según la1expétleneia, está·demostrado que el proceso de·gestación del ser humano interesadas para este fin: en·:e¡:¿laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-máxlmo y un ·1'°) los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a qui~nes los mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas: bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, o·sl el· hijo no ·el·plazcl'-iná~o de duración del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del I nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera alumbr~miento. El plazo mfnimo es de 180 dfas, también excluido el dfa del ~1 concebido en tiempo propio. alumb/"a·mientO';!Ya la vez; otra dispOSición establece queja concepción debe ocurrir 2O¡ los acreedores de la herencia. en los l 20·,dfas Intermedios entre el plazo máximo de 300 días yel mfnimo de 180. : " 3°) El Ministerio de Menores", Así lo d~t"e¡'m¡han los arts. 76 y 77 del C6digo Civil. lo de los parientes en general del no n¡¡ddo, se explica por el Interés tan

El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es ~610 moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda de trescientos días y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el día del consumarse en perjulclo del propio por nacer. nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario', El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes l~ bienes

1--------l::a·nueva·!ey-23-:-264;-ensu·art;-]Omodlfica·el·carácter·deia·presuncI6n;-delará--------hublererrde:pertenecer,·s¡-no·sucediere:el·parto-o·sl·ocurrlese·el·parto-y·ta~cr\atflra,---de ser ¡uris et de iure, esto es, presunción absoluta, para ser tan sólo relativa, iliris naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hublera·existido, tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario. arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.

Establécldos asf los plazos máximo y mfnimo de la duración del erribara~, :~ es .. en el lapso de II!)5 ·\20 df¡¡s Intermedios de que habla el arto .1.6, ,<;ab.e"g~.e"li!q.§ .. p.re.~I,ln.t~IJI.Os ¿cuál será entonces el tiempo en que se produce la Ellnc. 2° menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes les,a~iste.ul}.

c'?!1.<;~p,l¡:¡An?¡FJ ~r¡:, ,7p n.9,S lo d!ce: 'I,.a época de la concepción de lOs que naciesen Interés legftimo; y el inc .. 3° a[ MlnJst:~friO~jd;'~M~'~"iO~"'~":: O:~bl!j'~"J'~1 ~~~~~~I~i[¡i¡~~ Vil·vosl .. ·qUeda,,¡fijald'den:t~~o~! esl

P'bdO de tlempo,coml?rendido entre el maxlm.un y ,-l de MenlOf¡'Sde [nea

l pacd~: E!¡te Qrgani~mo es parte esencial

~ .rn nimu¡n .. ~e..:.. a uri;l,t;;).l;IJ""I. H~ .em arazo·. judida·o u lci¡:¡ que e!alguna manera i.mporte a.la persona ":. ,. ;~)::.¡:;.t9 .e!:"i[ esos l·f.9.:¡¡;lf~1'iffiQ!TIprendldQ1:¡ entre .los ·300 y los 180 .. Para Ilustrar ineapaz,taJ.como 10~preceptúa el art¡ .sobre "el punto, pongamos:iin·.!;1i~rnplo: el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n y bajo pena de nulidad su in~ervención.


Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' náLer..tal,cuaVlo comenta,la ]¡teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasión para consumar!fraudes ..

En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en pe~uicio·del propio por nácer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en pe~uicio de los legftimos intereseS de:teh.::eros. .' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en pe~uiclo del-propio por nacer. Es lo que se !Jama' en-·I<1· literatura -jurídica ocultaci6n-o supresiól1 de parto: Ilustremos con un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo póstumo; Imaginemos que el marido el) vida le-ha hecho u~a donación, con la cláusula expresa de que esa donación quedará sin efecto o será revocable en el caso de la.supernacencia de hijos (art.. 18ó8 del Código Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de su vientre, no se dará la'posibilldad de que se frustre esta· expectativa; y la madre conservará el derecho que se le ha otorgado por donación del marido.

',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo que se da eri lIamar'suposición o simulaclón de parto. La madre,encinta. viuda, dado el caso de que vivan sus suegros, concurrirá a la herencia del marido juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.·Puede tf:mer interés, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesión, en fingir. simular, la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la patria potestad, gozará del usufructo legal que le,corresponda por I~ administración de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad.

Con,estos·ejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la literatura jurfdica:respecto' de fraudes,

'" . 6. Las medidas de segurIdad

En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un sirmúmefo d~ medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del 'embaraioy del parto y'la identidad del recién 'nacido; es a esto lo que se da en llamar 'las medidas de seguridad".

. Si'acúdlmos'al ediCtó' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso nos i:lésperte in'usitada'éurlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto, la' madré'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia. Debfa :sér'duidada; observada', debran ard~r tantas bujras en su'·alcoba, deb(an concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etcétera: i . \ ·'¡EI;·dere.chÓ"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental compi1adó~¡.dettreV-' AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidad l todo eS:to relativo'a'l¡ü'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recién nacido,

la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y sólo mere~e

j, !

Personas., ,,:.' 91

mención un'código actualmente vigerite, un. código americano, el CódIgo de Chile, el ,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas :y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar ~medldas de seguridad",

Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y 78de[ Código Civil. ,como ,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con intervención de' la justicia civil; están abolidas: y lo están a tenor de los textos transcrlptos a contlnuaclón, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,

El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCión,de parto, '00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho .que·les'compete para pedir la~ medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco. podrán suscitar pleito alguno·sobre la filiación de! no' nacido¡ debiendo, quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento",

Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podrá'suscitar -litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las· partes ilttereSadas .y su negativa,no impedirá la- representación determinada en ~te Gódigo", . ,El art .. 78 del Código Civil. empleando términos más que categ~!icos, usando una aseveración rotunda, nos dice, asr: ".No tendrá jamás lugar el teconocimiento judiCial',del embatázo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 después d~ tener lugar, ni a requerimiento de la propIa mujer, antes o después dé la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas',

El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas '

'. La'abrogación de las,me,dldas de de<;bro de la madre grávida y, la r.eci~to de su intimidad, EstasSon 1 erautor del C6digo Civil, :que, si no,habremos de negar entendamos también que es el caso muy sanción. No se trata aqur de los derechos de la nacer; 'por eso, es que también en el nota ya mencionada al, arto 65 del Código Civi!, se nos l·

para 'obligarla, atenta su situaclón, ni tampoco j', "p'on,,,I,!'¡,,~ de ningún género.

El' art. 67 deja a.salv~:I:,::,~~m:~e~d;;~d~,~,~:,'~Il~"~;I; ~f;:~~ medidas, SI nos ceñimos.al comentados, han ,de contraerse'a la sola ll' la mujer grávida que esté para dar'a 1I-!2L

.. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina porque tanto puede referirs~a medidas judiciales ,i como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema

92 Manllal'de Derecho Civil

[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;ade·Freitas; fuente de! arto ó7· del CódIgo Civil, se entenderá, que se'trata1de la policía ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretación estarfa corróboradal por la afinnaclón contenida al final de la nota al arto 65.del Código Civil, dond~!se ·dlce:· 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas polidales.:la materia nci.puede·correspof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. ·los textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [él abrogación de-las medidas de segundad.

·la ley ·23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresión del contenido de los arts .. 247 y 249 del Código Civil. Estos ·dos aitkulos eran incoh~rentes y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya comentados in ~xttnSO. De ese modo, ha quedado superado el· problema de Interpretación que antes se planteaba.

El nuevo régimen dispone, respecto a 'la determinación de la maternldad-, arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a ·lnscripción deberá realizarse a pedido de quien presente un certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hiJo: Esta InscripCión deberá serie notificada a la madre salvo su renonodmlento expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'.

7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer

····_·1-·· I

, Personas .. "1 uerte del padre Para que sea tal. será indispensable que nazca dentro del :plazo J

fáXlmo Noserá hijo legitimo, si nace después de transcurrido el lapso de los ~~~.~r~~,~! I

..... ¡h;-.i:i{!;~~' ',1' . S,egundo peñodo r '. 1,jI ~t, .. a i,

l.' ,'.,·o~r" /,,1. . Naclmiento c~m vida J '·.·.01.'."'::', l'

I Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona, ~~sufeio! liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de n~cer se ¡ tonsollde, con carácter Irrevocable y definitivo. será Impresclnd¡ble qu~ o<;:urra el i " ',: __ :'

" • II ¡ti:.,~, ~ nacimiento con vIda. :" "~o • Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Código Civil, resume J~s req~.¡sltos

que condJeionan la personalidad jurídica, con carácter irrevocable y definitiYO:,~est.~s requisitos de qu~ habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e! hijo esté separaqo de la madre; 2) que lo esté completamente; 3) .que despu~s ·de la separación haya vivido; 4) que sea una criatura humana. .

Prescindamos en absoluto ael último requisito: criatura humana, porque como ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teoría del monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teoría enteramente relegada al olvido, según la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada a luz por la mujer. a ~ás de participar de la naturaleza humana, podría participar de la de otrá especie animal. Prescindiendo de este último requisito, los otros tres se resumen en uno solo: naeimiento ~OI1 ~ida. Es indispensable que después de la

Esta materia está regulada en el arto 69 del Código Civil: ~Cesará la representación ~ completa separación ·del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo na~e con vida, y comenzará sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual entonces la de los menores, o antes del parto ·cuando hubiere tenninado e[ mayor lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podríamos agr!i!gar que ni siquiera es menester, plazo de duración del embarazo, segÓn las disposiciones de este Códlgo·

d· I I ,t el corte del cordón umbilical, basta la sola manifestación de vida propia e

Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lación deque a o ece a I in·dependlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empeñar ningún esfuerzo alu"mbramiento: bien por expulsjón espontánea del fetq, o bien por IntervenCión para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionada·disposlción. quirúrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Código Civil. Entiéndase, ante todas las cosas, que la representación deJas personas 'Por nacer .Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastará el solo testimonio cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere. _~ ___ I ____ deJas.personas~que asistieron al parto,-que.dén-fe.de.qu~-se'observaron--s¡gnos--

1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesará .!a·representaclón de· la-persona 'por ·nacer, manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico, para dar lugar a la repres.entación de los menores, instituida por el ¡nc. 2<:' del!art. es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no i I i 57 del Código Civil, concordante con e!.ino, ·2°.del arto 54 del Código Civil. ; simplement~ que"e,I. t~~i.rnsmiq d~ los circunstantes revele que

-SI la criatura naclére:muerta, a fenor.del arto 74 del Código Civil. ·se la considera cualesqUiera, movimienttils d~[ cuepo, latidos del corazón, etcétera. c~mo sino hubiera existido; pElf,lo·tantp cesa también· la representad6mJE".s obvio, ·no puede haber representaclón si falta el representado. >.. •• , .,. ..,', ,

·Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:después·de tranSCurrido el plazo máximo de duraclón·de[ ·embarazo, por ejemplo:a [os 30 I ~-3P2!0303·dfas, cQntaderos desde·el dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa también la representación .. La disposición comentada'5e ·refiere·al casa del·hifO póstumo, que:nace·después:de.la

.....

2. Prueba

En·caso de,duda .. respecto de si la criatura nació con 'iiid"o'1' presume·el.nac4mlento·con vida. Incumbe la·prueba al

94 Manllal de Derecho CMI

Esta presunción está 'sancionada por el arc75 del Código Civil.la hallamostambién en-Freítas' y en efCódigo de Austria: Freitas y algunos autor~s-nadonales entienden que la presunciÓn se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de eso, sino de otra cosa: ¿qué es lo frecuente. que las person-as naicán 'muertas,:ó que mueran poco después de nacer? Acaso lo primero fue~e..!~ más p'r~!?~~le. DI'! modo, pues, que no hay una razón de hecho que justifique la ptesund6n'.'Lúaz6h qUe justifica la presunción es una razón de prlncipio:.es el respeto reverente a la dignid~.de la persona. Basta sin más.qu.e se.:hayá produc!do eCalumbramlenta para. que se entienda· que .ha nacid.o viva. esa ~riatura; de esa ·manera, la prueba estará a cargo del que alegare jp contrario. . . . .

Es del C3'::;O preguntarse: ¿en qué ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo quese llama 'docimasia", particularmente la 'docÚnasia pulmonar', experienda· médicocientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de in·fantiddio p<ira veriflcar si ha habido vida d no,. después de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra ~docimasia', es de procedencia griega y quiere decir tanto co~6 prueba o demostraCi6~. ..

Mencionaré para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar hidro~tática~; pero aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en ¡as característ!cas que tiene, éuando ha habido vida propia. De ese mp·do, los pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio científico de la 'docimasia pulmonar hidrostática" ·es el siguiente: el pulmón que contiene aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten¡;lerá qué ese· pulmón ha recibido aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la comprobación relativa.mente cierta de que ha habido vida indeperidient~ .. ya que el fenómeno biológico d~ la respiración es.slgno manifestativo inequf~oco de vida,

Claro está que la investigación no arroja una dosis total. plena, de ·certeza: puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfón. Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias más, a fin de llegar de ese modo a la comprobación relativamente convincente, respecto de si hubo vida después del alumbramiento. .. .,

3. Vhibi1ldad

. Se llama viabilidad, a la actitud biológica del redén ·nacido para prolongarÍsu vida fuera del claustro materno.· ,

Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad ~n sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,1 ':'"

La viabilidad en sentido propio estrib¡,¡ tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el requisito de la· viabilidad en.sentido·propio cuando el proceso de gestación: del Mto haya durado el término mtnlmo indispensable que debe durar, esto e~, 180 días.

Personas 95

La viabilidad en sentido impropio, no sóJ~ incluye la viabilidad·en"'5eotido propio, sino· también cualquier defecto de conformación orgáflica que pueda augurar una muerte pronta, Inminente. '.,

El Código Civil. en el arto 72, repudia categóricamente el reqUisito de la viabilidad, basta tan sólo el nacimiento con vida.

Dice el ·mencionado arto 1.2: ~Tampoco importará.que'los, nacldbs ton:vida tengar¡ imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico in~erno, o por nacer antes de tiempo". . .• , .' ....

El rechazo de la teoria de la viabilidad no es sólo categórico, sino .que.les terr:nlnante, rotundo.

La argumentación aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.·la: viabilidad está dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidq·en notaal art: 72. La síntesis de la argumentaclón; dice así: "Esta doctrina no tien~. ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre·la· capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura· humana, sin consideración alguna <1 la mayor o menor du.ración que puede tener e~ existencia. Este es el derecho general, y no se comprende qué motivo,.haya Ra.ra Introducir una restricción respecto del recién nacido. La muerte que sobrevenga ~uede provenIr de circunstancias exteriores y no· de la viabilidad. Por otra parte ¿cómo conoG:er.el dfa de la concepción? ¿qué médico puede decir que el·nacido no ha estado· sino 178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes? Se abriría asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que vendrf~ a decidir de los derechos más impOrtantes'. Y se agrega: 'Decimos lo mismo respecto de lcisvicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona parezca con signos indudables de una prQntá muerte, queda Incapaz de derecho. Sería precIso también que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar qué dfas, o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgánico".

Acaso hay en este momento consen.so unánime respecto de que el reqUisito de la viabU!dad carece de razón·de ser. de asldero .. de fundamento. . .. , .,

Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton ·la. teoría deJa viabili,clad, la· han abandonado ya y para obviar todos Ibs·lnconyenlentes señalados con tanta penetración'y agudeZa por Savlgny, el ·solo nadm!en.to

vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el ~ód·:lgo~;i:~~J~fr mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 según la dpctrina y la j llega a la conclusión de que f\acimiento con vida !leva a 1 i,,:·'

Hay códigos, como el español. que exigen que.: horas (art. 30).

Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,, 'Apéndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,¡,,,I(t,as, Si"

'1~11,!e-r, , I !:'

96 ! Manual de-Derecho Civil

ronuU1O act':l¡:j-¡~,U'l1eSCrit~ I~mjnoso, donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas' condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y están reproducidas en ta mencionada nota al arto 72 del ~Qdigo Clvi!.

, i ¡ft!l:/ l. ,.j. . ,:,; I

rr.,PRUEllCiIDE~eNI\ClMlENTO DE LAS PERSONAS ,¡ ,¡·,J~i[,'ip'·""-,·~'¡),Ir;, ¡.',

l. :Slstem~:~el Cód{go Civil. Los distintos supuestos Ljljl'l! _ i,l i:. '1

El na9f¡" , ientO,Ylasimismo la muerte, en cuanto señalan el corriiénzo y'e! té'rminoid~H ' (~xist~mq!a:,de-la pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro del-Qe.(~i:h~!· Ifvj[~yr~s~men lUCé!lgran! repercusi?n, como-así también todo 'hecho'o aGtol,tlií.ei{:l§¡Ejg~IÜ.mbd¡fjqUe o altere el estado clvH de la persona. .'

'-1 '_ ,::I!'.st~;~ s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurídica, el sistema de;tra~i~i~Wfl1,c~ar\iesto ~~, la instltuclóndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que quede,la,tlq~ttaljl:da,a1Jténtlca de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo el-víriGulo¡rj\~trirfi.oJ:'lial):etE:étera, '. -- , " '-:~it"~'.Si.iq\l_et~~QS",.ti1'?strar ~on, flnes ilustrativos una brevísima resefl,a histórica

sobre :esta,lnp~lttlcH.snidel leglstro civil; dIremos que, después ae prodUCida la carda del'lmperi6J~bm'ano¡l-todb Jo que atañe a-la reghimentación de'esta·institudón quedó enim'~rio&!de los sacerdotes de la Iglesia Católica, " ,

}~:, il'm:~~~*s,~~N::o~oiprimer a~teced~~~e del Regi,stro del ~tado de las'Pe~?~ nas,'los'Jlo~¡S:¡;jpa,rroqulales; tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia, y :dondé,d'ó'~tta!ban'-,lós--lSacrameritos' que -la Iglesia 'suministraba: bautismo, extfemailrié(¿ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administración de Jos·cementerios, .' "::. El'(!~'f¡blllb déirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la

Iglesla¡@atólka)l'la1obllgadón de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos' lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' ·105 nacirrllentos, ,las defuncionell~y -Id:;' matrimonios,

: I En ¡ós~siglos XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupación, de parte de los monarcas de los de la situación de I

de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludón FranceSa,'yuespués de 'el1a'seiJproduce la secularización del' registro p'arroqulal y'se convierte 'en 'la institucI6!'!I-que:Jlamamos ~Re'gistro del Estado:civil dé'las PerSonas .. ¡,., "C"

,'I""",1.JII<"--"·" ",: , " ,C'-

2",,,;i:"J~;':~¡'!&!;. ¡') ,';'-,;"\;"¡., rlela .pa~~~a-

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Personas 97

seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,

l Lo tocante a la organización administrativa del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de las! munIcipalidades .

Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Código Civl1 nos dice: "El dfa de] nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente",

La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos de ¡partida ~e nacimiento, partida de defunción, partida de matrimonio,

• ¿y qué es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrós respectivos del Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios aut,énticos enfardos de esos asientos_

El art, 80 del Código Civil dice así: "De los nacidos en la República, por celtlflcados auténticos extrafdos de los asientos de los registros públicos, que para tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",

El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal. cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro

del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creación del Registro, En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas

está organizado en todas las latitudes de la República, Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad

de Córdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con anterioridad al año 1881, i.cuál será la prueb<! idónea? No será otra que la constanda que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la creación del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idónea será la partida extrafda de ese Registro,

Más adelante veremos que, aun después de haberse creado el Registro, esa constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba supletoria: pero la única prueba Idónea, si el nacimiento es posterior a la creacíón

1 I i

En la institución del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80 instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa manera, asunto tan importante y de tanta consideración como la prueba del nacimlentá_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento, verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y lo~aliüades de la campiña argentina: queda así organizado el Registro provinciaL '¡"

1_·C;omo,-herrios~dlcho, lo relativo a la prueba de estos hechos"esli-nab~rla',,, priva,tiVéj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":

9a Manual da Ooracho Civil

organización del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia que incumbe a la jurisdicción local.

Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrúpulo constitucional y ha prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica, Ese anhelo es la unificación y centralización del Registro: el Registro Nacional con vigenCia 'en todo él territorio de la República, Este anhelo llega' a concretarse en época relativamente reciente, a través del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado porley 16.478, yque rfgecomo ley de la República,a partir del 1.0 de enero de 1964.

El arto 1° del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as personas, deberán Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nación".

Art. 2°; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será organizado por los gobiernos locales y estará a cargo de un director general",

Es asr como se llega, a través de un proceso, al Registro unificado, centralizado. El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provinciaL_Registro nacional, ,~ :'- -Reiferamos lb'ya expresado: el día, mes y año en que ocurrió el nacimiento de la persona, 'con más las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Código Civil, se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien, ,la sola partida de nacimiento no será bastante para probar la filiación, a pesar de que el art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para la prueba de la filiación será impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento 'que óbre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas.

" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Código Civil nos dice: • Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de impugnaren todo ó en parte las declaraciones contenidas en esos documentos¡o la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".

Para la comprenSión del artfculo precedentemente transcripto, es menester entender que las partidas (nacimiento, defunción y matrimonio) son testimonios auténticos que asumen el carácter de verdaderos instrumentos públiCOS, tal cual trasciende de lo prescripto en los incs, 2° y 10 del arto 979,

.-Analizado el arto 86 i cabe señalar que el valor,probatorio de la partida depende, en prir;net,)ugar, de que ella esté "en debida forma ., lo que será asr si se han observado todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos públicos en general, •. tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro ,adv,i,e/;t~·~J.~~fd?l?:~az; ~_n:lá:parti~ular naturaleza: de la partida: destinada a probar cuestlon~lLatlrtentes a!-estádo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las partes paraheg¡~r:;ir\teréses,;privados; razón por la que los' jueces han de ser razorlábles'y';pñJaentes;etfl~-apreciaci6n del rigor formal. a pUnto de declarar la

:invalidéz tan -sólo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's

~~!jj'.' ., . • J.~~ i:'::":l-( ,

1

"

Personas 99

esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom materia~ o ralione loó (art. 980); o no es oficial público, 6 habiéndolo sido, t;lejó ya de serlo (art. 983); o falta la firma del oficial público, Jo que le infunde, precisamente, el carácter de instrumento púbUéo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro reglamentario que prescribe la ley.

En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Será de aplicación, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento público·, materia reglada en los art~. 993-94. Y 95,Ia que ha de estudiarse cu¡;iñ'ao se trate de fa teorra del Instrumento público, ' '. '

3. Prueba supletoria

La materia está reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la débida forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba~,

Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idónea, como lo es la partida de nacimiento, procederá en principio la prueba supleto.ria, prevista en el antedicho arto 85.

Para,la procedencia de esa prueba será ImpreSCindible la demostración pre~ via de la imposibilidad de obtener la prueba idónea, que es la partida. Es por ello por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros púolicos" , Desde luego; en la actualidad no habremos de concebir la ¡'ñexistencla del Registro, y entonces no cabe más pOSibilidad que la de la destrucclón, como ocurrió en San Juan, a consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos·, agrega el art, 85: es el caso no poco frecuente de la omisión de la Inscripción del naCimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se añade: '0 no estando los asientos en la dehida'forma". Claro está que si las Irregularidades de que Ádolece la partida dan lugar a su nulidad, también será procedente hacer uso de la prueba supletoria,

Para la procedencia de la prueBa supletoria, será menester aportar ante el juez competente la certificación del Registro que dIga que no hay asiento o que no consta la inscripción,

La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la ~:::~!:~~,~:~~~: nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplilés de I Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos tendrán valor de prueba supletoria de carácter documenta!.:

El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad, los modos declarados, y cuando I por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".

l'

100 Manual de.Qerechu Civil

, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba pericial,a qU6.se reflere,,?Ólo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba, .la prueba idónea y la prgeba.~upl~.toria. No ob:stan.te ello, y acaso con razón, se ha entl1ndido que la menclonad¡¡. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor proveer, y disponer la información perIcial, mediante testimonio de médicos y exp~rtos, para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando ::¡ea de modo ~proximad0, la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis--, . .

,

pensable verificarlo. , . , ;"~ arto 8~.,se rener~ al caso de que e~ un mismo parto hayan nacido dos o más

criatl!ras, y d[:;;pone (o slguiente: .~Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los I ' ., ." , '

naciclo"s son considerados de 19ué,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de institución o substitución a los hIjos mayores·.

111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS

l. Análisis de los diversos casos

Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte, advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el iÍlstrumel1to

·id6f1eo· 'que es la paitida de defuncióh. Fuera 'de ese' caso, sólo cabe hablar de "declaraclón judicial de ausemaia con presunción de fallecimiento, '

, Recordemos -que el arto 103 del Código Civil, nos dice: 'Termina la existencia " de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendrá'lugar en

ningún caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)feslón endas~omunidad!,!s religiosas'. De marrera que la.arcaica.institución de lamuerte civil por causa de ,pena o

por profesión religiosjl"ha. qu~dado abrogada¡,por,imperio de la segunda parte del mencionado arto 103 del Código Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos

I ¡ , 1

Personas 101

Respecto' de la prueba testimonial de la defunción, habremos de advertir que para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, según precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen fe pe que habran visto el cadáver. Para ponerténnlno a las vacilaciones-que reinaban enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadáver de una persona no tuése hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente Inscripción en el registro, siempre que la desapariCión se hubiera prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual re~a se aplicará en los casos en que n9 fuese,posible la Identificación del cadáver",

E! precedente de esta disposición, lo hallamos en el Anteproyecto de BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendrá como cierta la muerte de! individuo que cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la explotación de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero del trasatlántico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no será pOSible ·acreditar la existencia del cadáver: pero se dará el caso previsto en la dispOSición comentada: la desaparición se ha producido en circunstancias tal~, que la muerte debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicará en los casos en que no fuese poSible la Identiflcación,del cadáver-, Es la hipótesis de la destrucción de los restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificación. 'Para adarar más aún tengamos presente que esta previsión legal contef]l<;!a en ~I último apartado del actual arto 108 del Código Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaración <:le muerte presunta.

3. Hipótesis de los conmorlentes

referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida Esta materia está reglada en el arto 109 del Código Civil, el que nos 'dice: 'Si de defunción: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia, dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra

Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas, clrcunstancia, de modo que no se pueda saber cllál,de ellas falleció primero, se ocurrida dentro de la República, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisión el nacimiento en iguales casos'. alguna de derecho entre ellas'. .

S.o.br.eahunda_agr.egaLque~esa.pruebaJdÓnea.no.será.otra.queJa.r.espectlva' _____ I _______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada---partida de defunción. teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francés.

2. La prueba supletorIa

Respecto de la prueba de la muerte, también cabe la pOSibilidad de la llamada prueba supletoria (art. 108).

La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrán ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre él depongan".

La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que está elaborada sobre la base de presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teoría de las presunclones, algunos 'entend[afl·que la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIén habla muerto: primero: otros entendfan que h~bra que atenerse al sexo. En el caso de la edad, después de la pubertad y hasta los 70 años, se entendía que el de más,.edad habfa faJlecic!o primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la rr¡1-ljE~_~ ~~b.fa fallecido prll!lero que el varón, El solo sentIdo común es:sufia!ente·p~r!,!~·r~iQha[.'

102 Manual de Derecho CMI

sobre este punto, y entender que el régimen de las presunciones de' derecho debía ser abandonado: afortunadamente asf lo fue.

La importancia del asunto está en esto: que por diférendas minúsculas de' tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del derechd·sucesorio-. Así, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quién había muerto primero, de acuerdo con la norma ya comentada se entende"rá que murieron ambos a dos al mismo tiempo, simultáneamemte, sin que haya transmisión alguna de derechos hereditarios entre los esposos.

¡v. LA AUSENCI.A

¡;La au~encia'no calificada

la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la ausencia ~¡jrece de significación técnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de la no presencia dé una persona en un lugar determinado: es lo que se llama también ausencia no calificada. Así por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie 10 que Se refiere al consentimiento, habrá que considerar la hipótesis del contrato concluido entre ausentes, entre personas que están en distIntos lugares.

En otro sentido, en sentido estrictamente técnico, hablamos de lo que se llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos.

2. La aúsencla calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos

En sentido técnico, Imaginaremos tres casos de ausencia: a] Ausentes de domicilia ignorada; b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona; c) Ausft"lcia con presunción de fallecimiento.

Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una persona tuyo domicilio se ignora, se dispondrá su citación de comparendo mediante

. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrará al ausente uHd.itador aa ¡ítem. quIen asumirá su representación en el juicio, hasta que éste JlegÚe '¿-'su'culmihación con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go Civil tehdtlamos'una aplicaCión práctica en el caso del pago por consignaci6n, art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3°"._

EI:art'.·756'MS dice 'en qué consiste el pago por consignacipn, y dispone: 'Págase por consignáción, haciéndose el depósito judicial de'la s'¡.lma'que se de~e·.

1

I ~

PerSonas lO'

Yellnc. 3° del art. 757, establece;'1:a conslgnaciónpuéde'rener lugar"t,.,13°) Cuando el acreedor estuviese- ausente".

En ese cáso el respectivo juicio de consignación se sustanClará, 'por aplicádM de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habrá de designarse' para la tramitación del lulcio. Asimismó, también 'serlan'casos de aplicación los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Códlg6Civil.' "

" ,'<-1.(.,

3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en .,.t,.d,Óil.·~,,~· ~~~~ La curaduría de bienes .

En esta hipótesis, la ley considera tan'sólo i

de esos bienes, está auSent-e, y no ha dejado ni voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de esta hipótesis el civil sólo ¡nterv¡~ne para "t<",··.'d. u bienes cuya I • .

" asoma,la Idea respecto de cuál fue el paradero del ausente, si La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA

del Código Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y" que legisla sobre materias de las más variadas ..

La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslóry del ca,go"d", bienes, está reglada' en los arts. 15 a 21·de la antedicha ley t 4.'9"«'!'·, se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":ó,Ii.,>:@iViI" veremos más adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc. Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de in,:apaddad"b50111t~I,Wa declarados tales en ju.icia .

. En el momento oportuno, hablaremos de la legislación y en doctrina respecto de la interprefad6ri IncertidUmbre y desorientación Ii previsiÓn de! inc. 5° del art. 54, la que radonalmerHe hipótesis que la de ausencia con bienes en estado de ,b~",joi\o:'¡ no se habra regulado dentro del Código, ya 'que s~· exclusivamente, sobre-ausencia con presunción dj,e;:~l: .~~!,;::~'.~ 125. Entendamos que en esta hipótesis y de a contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley 'curadurra de bienes, la que concluye: ,

1°] Por la presentación del ausente, sea en Persona o , •• ,1

2°) Por la muerte del mismo; I , i . 3°) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.

{I .' !

Manual de per~cho CIvil

~~~,::~'~~::I:d:e fallt'lclmiento. Distintas hipótesis. de la institución .. Efectos. El Código

.1.-. ~t,

tercera hipótesis de ausencla calificada. la que al mismo la ausencia con presunclón de fallecimiento. configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber:

¡. de la persona de su domicilio o residencia en la República; .• ,,~~¡¡~I.I.m)1sql,lr.s9',9-el.p!azo preflntdo,por la ley; .

3°) La falta de toda notlda, información, sobre el pa~adero del ausente. Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir

I~ P!es\..!ns:!~n¡ ge, rJ:1l,lerte. Esta institución ,de [a ausencia con presunción de ,fa.llec:Jrnleptq, ~minada a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades ,¡;:ar:~9~e..n:$tl,c¡¡~r-' ,~ .' "-,.Ht,i~~_~t~sIÓr¡ tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'ánico, donde la ausencia

. pr9Jpp~~~:tft.T"pn~,pef$,ona, por espacio de'cinco a veinte alÍas. autorizaba a los .lu,~c,e;~,p-~ra':,?e,~!arar la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.inánico se habla de dedaracuSn Il'e muerte. '. ,

~'''rre¡'ite:'~ji ~oncepto germániCO de la institución, tenemos la orientación del rég¡men'fra:n~~, donde se habla de ausencia presunta, de declaración de ausencia, 'y a~go:rii'ás adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos, ya en posesión provisional, ya en poséslón definitiva. Pero dentro del pensamiento fraFlc~ no se:a5ocia a·la declaración de ausencia el concepto de muerte y se mantiene Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situación ge dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situación. "'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Código Civil argentino adopta un régimen int¡:;nnedlo .. E~lautor ,del Código' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el concepto~germánlco de la Institución, cuanto el concepto francés. Por eso es por Jo que ,en nue.stro.Código hablamos de declaración de aumlda ron presunci6n de ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado por. sentencia, entran en posesión provisoria de los bienes .. Posteriormente, en posesi.6n ,definitiva: Observemos cómo se combinan los dos elementos: el

legislaba sobre la ausencia con presunción de fallecimlento, 1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes

. , la institución se integra, no solamente la sola declaración de ausencia, sIno que, se le

. , la declan;¡ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el 125,

'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas

c~~::~;~~:~;~;~;~'~~:f¡~¡:~~;:;:'Por una parte viene a suplida laguna, el vado que ,í;! en1el' .. " ni pOfque 'legistaba, única y exclUSivamente. sobre los

I ,

.Personas 105

alisen tes con:presunción de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir J)4ra prove~r de administrador a esos bienes ~uya admInistracIón nO'está :confiada a n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un repres~ntante voluntario del ausente,

'1 La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio ,de ausencia culmina con la designacióri del curador, que se hará cargo de \a administración de esos bienes. Se trata, pues; de una simple cu~adurfa de bienes; por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Código Civil,que institufa la interdicción civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de bienes, aúnque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades 'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, ·se rl¡¡en por lo dispuesto en el Código Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se :trata de una'simple curaduría de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9uría de'bienes -ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por lalpre$entación del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2°) por la muerte del re}.smo; 3°) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado. .. . La ley 14.39~, además de suplir la laguna que habla en el Código CivIl. reforma

tooo el régimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O a 125 del Código Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presunción de fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.

Entenderemos que la n~eva regulaclón Jurídica de la ausencia con 'presunción de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa la Institución dentro del régimén organizado por el Código Civil, en .Ios ya mencionados arts: '1'] O a 125. ' .,

EJlo"no obstante, reitérase que'he dlcho que el último,régimen creado por la ley 14.394, mantiene "sustánclalmente~ la estructura que tenía la institución en t::l Código Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se quiere apreCiable, alteran la fisonomía de la InstItución.

PaTa dar la información 'sobre el alcance y'significaCión de estos cambios dentro fallecimiento, consideramos tres a~pectos,

instituclón, .1 ¡;Ifa épo,ca presente. de lo que , elaboració(l y d.el j hace. ya un ¡

. ?!;tUa,IJ~a9' ~~ cLJ~nto a , <::omunj~tión, a i 19.5.r.n~S,Y:aJiados ',.. !. ',~e unQ a otro' lugar, "" d.,~¡las notlc!a.s; y e)lo ;€l'íRIi!=ará.cómo er.an ;;, ,d;,;p,'nsabl"'''''OqU''Ú' la vlela legislaciQ.Il" ·para".actl.la'll21arla, parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propósito de ",,,,t;,,d60.de pon~:en evidencia en'lJn sp!o'aspecto de·las reformas i ,

,105 Manual de' Derecho Civil

deJos plazos. El Código Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 años para el caso 'Ordinario, réglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario de 6 años,."a tres años; el' plazo ~xtraordjnarlo genérico de tres años, a dos años; y al ·mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambías: el previsto'en'el inc. 2° del arto 23 de la ley 14.394:'·8i encontrándose en una nave o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el término de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido·.

.En conClUsión: la ley,instituye tres plazos: tres años, plazo ordinario: dos años, plazo 'ex~raordinario genérico: seis meses, plazo extraordinario. especlti,~. Correlativamente, se alteran también las fechas que han de fijarse como día presuntivo del fa!Jecimiento .. c"· En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijará como día presuntivo del fallecimiento, el último día del primer afio y medio (art. 27, inc. 1°). En el caso extrnordinario genérico, arto 23 inc. 1° de la mencionada ley 14.394, el plazo .será el· dfa del sUCeso en que se encontró' el ausente, y si no estuviese determinado, el dfa del término medio de [a época en que ocurrió o pudo haber ocurrido (art. 27, ine. 2°). En el caso del inc. 2° del arto 23, el último día en que se, tuvo 'notic,:ia" del·~uque o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3°, I a parte), Se agrega además: :Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presunta del fal!eclmi~nto. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiraCión del dfa declarado como presunflvo del fal1eclmiento· (art. 27" inc, 3°, 2a parte).

, ,2~'aspecto: Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el régimen del ~.9digq Civil en ,lo que se refiere a la transmisión hereditaria y as[ tantb'en el Código como, en la ley PU94, la declaración del dfa presuntivo del fallecimiento, o la declaración de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la sucesión, arto 3282 del Código Civil. ¿ouéquiere dedresto de apertura de la sucesión? Tanto la muerte proóada como la muerte presunta, defiere!1la sucesión a quienes eral) ~erederos al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntívo del [alledmiel1to ..

f\hora bien: deFltro del régimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesión provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesión definitiva. En ese primer período, de poseSión provisional"de los b,ienes, los herederos entraban en posesión de éstos bajo inventario formal, y algo más aún, dando fIanza que garantE':a'sé ~ú buena administración, y en su caso, a falta de fianza saÚsfactoria, hasta 'pod(a'r'l~eidg¡rseles garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner los 15le'ñe:i;'baío 1<1' ádmir\lstración de un tercera. Quiete dedr entoncés'que dentro ,dé! 'rég(m~~ 'del' código CIVIL los herederos en posesión provlsidnal de Ios'blenes :·ln'v.e.st!;~n:.I~~s!W,~~~~~.~hd~c.ió~ de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas l<ls limitaCiones' y restr[tclórie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se eXigfa:Wliii'ií'a 'sati5IacC!ón del jUéz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida al juei"para' rióri'il:irar''::i"un'tercero en el carácter de' administrador 1'''''' :'"Etll'ef.iré~ineh~;lristituidó' por, la .ley 14394', ya no se habl~ de, la posesión provisionatsioO':q'¡¡éi:ledaiado el,día presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren

¡ Personas: 107

herederos a esafecha,entran en posesión de los bienes, bajo Inventario Y.en'cªJldad de propietarios, y el derecho de dominio habrá de ser, Inscripto en el Registro

. correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen las· limitaciones: entran en posesión de los bienes en calioad de dueños, pero·.~an sóJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer partición de' esos bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,écesitarán autorización JudiciaHart: 28, ley.I·4.394):Transcurridos cinco años de la prenotaclón, ya los herederosgozarrsln restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes~ podrán enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de la prenotación, como ~espués, los herederos gozan tan sólo de un domln!ó revo~ cable, en los términos previstos por el Código Civil en el arto 2661 y siguientes, particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deberá hacérsele entrega de los bienes.

Otra cuestión digna de señalarse es la siguiente: la ley J 4.394 ha eliminado el arto 125 del Código Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han acometido su estudio, su análisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente incompatible con el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento, adoptado por el Código Civi! en el TItulo VIII, Sección 1, Ubro L

30' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente

la estructura de la Institución, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente, notamos que las reformas introducidas acercan más la Institución al régimen germánico, ya que los efectos de la declaración de muerte presunta, a más de proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan también al vfnculo matrimonial, tal cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia judicial que declara la muerte presunta, el cónyuge del ausente recupera su capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.

La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, ·mc. 2, establece como causal de disolución del matrimonio, "el que contrajera el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9°), deroga la segund¡¡ parte del art, 3 ¡ de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por impe~ no del decr. ley 4070, ratificado por ley N° 14.467.

Recapitulando dirfamos: 1°) la institución ha sido actualizada. adecuada a las modalidades de la época presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviación de los plazos: 2°) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaración de muerte presunta, esto es, a la transmisión hereditaria, advertimos cómo, en 'el llamado perrada de la prenotaclón, que corresponde al perrada de la i , provisional de los bienes de que hablaba el Código Civil. se da un yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran tales·al" presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSión de los b";"'1'9\"

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propietarios~ú:U:m cuan;do su dominio no es tan sólo ,revocable, sino que está 'sumamente']¡rnitado: p~ederi' administrar y hacer partición de esos bienes; ,pero'no podrán enaleñarlos ni travarlos !Sin autorización judicial. En un tercer ,aspecto, decimos quellarreform~:lntfóduGÍ'd~ en la,institución"la aproxima más al régimen germánico; es'más radital el· efecto, es más amplio, ya ,que si'blen nun~a se pro~ duce de pleneilderecho la disblución del vfnculo matrimonlal:con todo, el cónyuge del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los términos del ya comentado arto 31 deJaley 14.394. '.

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1. ,INCAPACIDAD

IV PERSONAS (Continuación)

L Incapacidad de ~erecho. Concepto

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Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de referirnCls·a las definiciones de Freltas: "la capacidad de,derec~o es e/grado'de aptitud de cada d~e de Pet50na para adquirir dere,~os o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no le SOr! prohibidos·. ,

Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos términos: 'Sor! in¡;aPflce5 de dereáo aquellas pt't"Sonas a las cuales se pro~i6im la adquisición de ciertos derec~os o el ejaúcio de ciutos actos, por s[ o por otras personas~; y se 'agrega: sólo son incapaus.respt'cta de esos derec~os !I de esos Cldos prohibidos.

Entendemos que la expresión "incapacidad de derecho· es manifiestamente inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurídica universal nos enseña que 'Ia llamada persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofía perenne. jamás deja

I-------------------------~----------------';detenerpersonalldiKI jurfdlca, jamáS dela de tener capacldadae derecho. Siempre

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habrá.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud, a la qúe sólo mencionamos como un dato histórico. Asimismo, por Imperio del arto 103 del :Códlgo Civil quedó abrogada ia arcaica Institución de la muerte 'ctvll, por causa de pena o por profeSión religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica ' contemporánea ha manifestado de manera terminante su repud~o a los iegímene~,.:: .. ·1:.', 'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres, qudneho~~~b~.~~.r J~,f:;!,i:~ .:~~{ ,personalidad 'jurídieá del h~mbre:en virtud de·factores ét~¡¿os o racia!e~,lli(f¡~~}tf .. ~~~:~~ "l~, . , ;" Paramay~r abundamlento,.dentro de nuestro or~en,Jur¡dlt0 ~~'.~S~~¡fllrg?f~1iJ·~: alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al go<;~:~~~Jº,~,9.~[¡¡;S0o~~;>~.)-f1:'

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civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Código Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locución incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho·, las que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a través de todo' el contexto del Código Civil. por las que se veda a cierta categoría de perSonas la celebración de actos jurídicos entre vivos, en determinados ca~os; y al mismo tiempo, el derec~o a recibir por.t~stam~nto, esto es, a título de he~dero instituido o de legatario; y en cásbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como una prohibición para el desempeño de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente que al imponer la ley estas prohibiciones, -pre§cinde de la persona considerada en sí misma, y sóto tiene en cuenta su investldura, su función, su situación, su estado.

Refirámonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurídicos entre vivos, esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho. Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrán éontrafar en-interés propio éon los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a éstos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios·-cónyuges éi"ltre 'sí, para; celebrar el contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1°,2°,3° Y 9°, 1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1°.

Se dan t'ambién las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y 3740,

Hemos aftrmado también que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho, hay algunás' muy excepcionales; que prohíben el ejercicio de ciertas 'funciélnes civiles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrán desempe~ar'sé' como tutores, ni cómo curadores, ni como testigos en los .instr~n::ntos p~b'!.icos: arts. 398, incs. 5° y 16; 475 Y 990,

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'_ "ji~c~p,<!71?'a.d_ d~, h~<;.ho o c~pacidad de obra~ la hemos caracterizado diqiendo !=luEO.e,s 'J,a¡,a8t¡t~d _p ,grado de aptitud de las pe~sonas de existencia visible para e)ers:.er .. por~,sí <!ctgs;,9~J.a .vida ,\:ivll".

. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces propiamen'te;d¡c¡'~s'"aqu~n~s, personas que p~r imposibllidad. f¡sica o moral de obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer por sr actos de la vida-clvil". -

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PerSonas 111

,3. ContraposiCión y diferEmcla en.tre una y otra noción

Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra noción, la de incapacidad de derteno y la de incapacidad de hec~o, vamos a cotejarlas, o contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la caracterización de cada uno de estos conceptos.

La incapacidad de derecho nunca puede se¡ absoluta, siempre será relativa, y más aún, de carácter especial. POr el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,

la incapacidad de d!,!recho pe~udica al propio incapaz que [a padece y está Impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurfdica a otros intereses distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única y exclusivamente, al Incapaz; está instituida tan sólo en, beneficio de éste; está organizada por la ley para dispensarle prótección, .

Fbr otra Part~: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[ contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿be qué manera la ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el instrumento jurídico de la representación,necesaria. Es así como el arto 56 del Código Civil no:; dic~; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .

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4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnéapaces. Los relativamente incapaces

El arto 54 del Código Civil enumera las personas que padecen' inca¡:iacidíld absoluta de-hecho. Textualmente dice asf: "

"Tienen Incapacidad absoluta: 1°) las personas por nacer; 2°) los menores impúberes".

Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).

"3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a través del art_ 140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los ef~ctos que en este C6diga se determinan, sin que la demenciá sÍ!a previliinente certificada ii declarada por juez Cilrnpetente" .

Sigue enumerando el arto 54 del Código Civil: "4°) Los sbrdomudos que no saben darse a entender por escrito". ,

Habremos de entender que este inc. 4° se refiere a los sordomudos dedarnd6~'" tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por l'en~ie:;:~;~ interdicción civil (art. 154). ... , l:'<,~n~~

Repárese en que el inc. 5° del antiguo atto 53 del Código CiVil ha sido qet9~~a-B1H Este inc. 5° mencionaba entre las personas que tienen·incapacidad absbliJl~'; a~,los~

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11~ Manual de Derecho Civil

,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya 5° del mencionado artfculo, creó una alarmante

'¡~~:':i:,~.;ijUriSprudencia para interpretarlo. Esa desorientaclón ~! . El.Código Civil preVió en este ¡nc. 5° la ausencia con

pero, no obstante ello, la previsión legal quedó sin tpo\"."e j:!n el Código Civil se legisló. única y exclusivamente.

6,~IIi'I!,'d·m¡''"t' .. Habra un vácío que, como ya lo sabemos. . ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21

inclusive, legIsla la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de .abandono. ~ Jos ,fines: de la de~ignació.n gel- curador que se hará. cargo de la administración detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por

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Personas 113

Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil. respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos·. Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que los menores adultos eran, en general. capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces. Pero 'tal conclusión resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo. terminante por todo el régimen del Código Civil.

5J La 1l1terdlcdón civil del penado I

apoderado: o ~ya muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto. f GNo habrá otros incapaces de incapacidad relativa, además de los menores Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo adultos? sr los hay. Tenemos la institución de la interdicci6n civil del penado, reglada inc. 59 del arto 54 del Código Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya en el arto 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado sido derogad9. Advirtamos también ·que el· criterio que prevaleda en derecho. por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitaCión absoluta, queda ~omparado, .en el caso.pe I¡:¡ simple ausencia, era éste: la institución.de la curaduría privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus de bienes, y no la curat~la a la 'per~ona. En ~erdad. la curatela a la persona no tiene bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará razón de ser, va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que. no son sujeto'a'la curatela Instituida por el código Civil para los Incapaces. otros que lo,s de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y Plantéase este problema: ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una conservación'no est~n:~t;mfiadas a alguien_ Incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?

El arto 55 del código Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa. ' la cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de Este artículo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebástián Soler, penalista.

re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada, Nosotros entendemos que el arto 12 del Código Penal instituye. mediante la ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber: _i interdicción civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta arts. 57, ine. ..... 0, y 60. dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en

Al mismo tiempo, en consonancia con la derogación del Inc. 2° del arto 55, se el caso previsto. ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" él que en la actualidad prescribe: 'la El primer argumento es el siguiente: ¿para qué se instituye la curatela del muler mayor de edad, cu~lquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11). J\ penado Interdicto? .la sola curatela, es más,- instituida por la ley, nos dice que lo

De esta manera, el arto 55 quedó reducido.a una sola y única hlpótesis .. la del que sirve de inspiración es el propósito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurídico llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee a quien, privado de su Ilbertad personal. no está en condiciones de atender discernimiento para los actos lrcltos, pero que aún es menor de edad y no está convenientemente sus propiosjntereses, razón por la cual mientras dure la situación emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, de privación de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un

I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura técnlca---------'curador -que-tendrá -a -su-cargo-la-administración-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos---irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos sólo tienen capacidad para los entender que esta-incapacidad es de d~recho, si la analizamos a través de su actos que las leyes le~ autoricen a otorgar". complemento indispensable, que es la representaci.ón necesaria, la curatela,

Instituida en provecho del penado que padece interdicción civil. Esta incapacIdad es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenéutlca jurrdica ya comentada: le estará pennltido todo 10 que no le esté prohibido. Podrá testar,

(1) La Reforma ha acogi~p el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:a¡iVQ) de-la 9-' ConferencIa Internaciorial Amerlcana'rje ¡;logot:!. ratificada por él gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23 de agosto de 1957 .. el qUé'aisponla'O!OTgara la mui~r los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el ¡¡amh~.

contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocación legftlma o testamentaria, etcétera. Y para esgrimir un argumento irrebatible resp~c;tb;deque-esta IncapaCidad no es de~derecho sino de hecho, agregaremos que por J¡"sola . gravitación de la interdicción civil instituida en el arto 12, no se prodUt;·~)¡l'i),t¡1a~¿;lórn·.

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de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Además de todo Jo dicho. recordemos que el penado podrá por intermedio de su curador, adquirir bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusión. es una incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.

6. Otras Incapacidades especiales. Carácter

Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de carácter general, sino que son restriccion~s de carácter especial a la capacidad civil de la persona.

Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Uámase tal a aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.

Est~s restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes: 1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Código Civil,

salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.

2) El religloso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de curador: arts. 398, inc. 16, y 475,

3) No puede ser testigo en los instrumentos públicos, arto 990. Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que é!fectan

al religioso profeso. ~reitas clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho, tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y representación deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida, el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo.

Si quisiéramos explicamos la razón de ser de estas IncapaCidades de derecho que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de la arcai,ca institución de la muerte civil por profesión religiosa; No obstante haberse abolido ra institución por imperio del art .. lI03 del Código Civi.l, subsisten estas. restriccion~s a I~ capacidad de derecho. A modo de apreciación fina!, agregarra que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientación de la vida actual. ,,:,. I

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Personas 115

Otras de las'i~c'apacidades especiales es la que padece el comerciante fallido, Entre ellas está la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores. Memás, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la funcióñ de tutor ni de curadbr, arts. 398, ¡nc. 6°, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los Instrumentos públicos, arto 990.

Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciación del carácter que tiene esta prohibición." Freitas, también Inexplicablemente, clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La afirmación carece de todo asidero.

Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derec~o o restricción a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los más comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una InCapa~\dad: sino que es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se IIqma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaraclón judicial de falencia o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para dJs~ poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa interdicción es lo que se llama desapoderamiento.

Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos clasificarla como il1capacidad de derec~o; y sobre todo, no cabrfa otra manera de expresarse respecto de las demás restrkciones que padece el comerciante fallido, como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos' públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160, se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la declaración de falencia o la·declaración de concurso civil.

Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede se'r fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta limitación a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6°.

7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como Impedimentos para el' otorga!liiento de algunos actos JurídiCos

La demencia, en los términos del art. 141 del CÓdlg'~'::'C~':',~il,~,;;o~m;;o:;~~~:¡~¡~f, sordomudez err cuanto impide, en absoluto expresarse o constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse

116 Manual.de,Dere~ho Civil

inc.apacidad absoluta ~e estas personas: del dem~l1tey del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos q¡.te en _general los defectos 'físicos, las enfermedades, no constituyen;una causO¡ de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el' desempeño de clertas:funclones civiles.

Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni curador'ni testigo en,los instrumentos públicos ni en.los testamentos, arts. 398"inc: 2°,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento

. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 36ó5, el que exige para poder oto'rgar testamento cerrado sab~r leer y tscrióir.

Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2° y 475. Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la prohibiCión contenida en el arto 365 L la que veda expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto público. Esta prohibición no 'tiene .exp.Ilc~',tión alguna: carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito; o sólo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener para que I~s.redacte en la forma ordinaria".

De manera que la mudez jamás constituye un Impedimento que pueda hacer imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no podr~ dictar de viva voz sus dispOSiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano' redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria. ,

Personas

IIj ~ROT~CCIÓN DE LOS I!'JCAf'ACES

l.; La representacIón necesaria

117

De más está decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, única y exclusIvamente a los lntapaces de ~ecfto o incapaces de obrar, que son los incapaces. prppiamm!e dic~DS, enumerados en los aIts. 54 y 55 del Código Civil. a los que cabe agregar el arto 12 del Código Penal. que Instituye la interdicción civil del penado ..

Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_ al:in!=apaz y está instituida en su exclusivo beneficio. Lo~ incapaces, en verdad, no podrán obrar por sí, ello no obstante, el arto 56 del Código Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli€:adones por medio de los representantes necesarios que les da la ley·.

El arto 57 nos dice quiénes son los representantes neces::¡tios de los incapaces. En lugar de detenemos en el análisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo, resumirlo, y deese modo diremos que la representación legal neceSa~a de los incapaces comprende tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.

Antes de pasar adelante, cabe obselVar que el ya mencio~ado arto 57, en el Inc. 2°,-que se refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisión que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los lUtor~; y el nuevo inc. 2° de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.

Al mismo tiempo, en el inc. 3° fue derogada la representación necesaria del ausente. en concordancia con la derogación del inc. 5° del art. 54 .. Por último, el antiguo Inc. 4° del arto 57 ha sido también derogado, luntamente con sus correlativos, inc. 2°, art. 55 y arto 60. De manera que la representación necesaria, a través de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela, constituye el instrumento jurídico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento que padece el incapaz.

2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces

Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_ 3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto púbHco, arts. ~,65,1 y '3658:'ta p'rohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento p.,9r'aeto público, ~iene sr su explicación, por cuanto el ya mencionado arto 3658 impone, ~ajo pena de nulidad del testamento, la observancia de ésta fonnalidad: o:;:on~14lg9 el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador y de 'los testigos. De ah! trasciende que el téstador debe escuchar la lectura dél testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento ffsico, no puede obselVar esta exigencia legal.

_,-,-_fRgenfitlri."én4.o_nos a_enfermedades.,~g~neral._y-despuéLd_eJas reforrnas ____ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadón.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugenésico un régimen jurídico tult!vo protéctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz. aún vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venéreas, Además de,la representación necesaria, concurre \a representación promiscua J 2.3~ 1,".J~~Y?;.<lrt. ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca )1'{ del Ministerio Público de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo enfermedad venérea en p~rí~qo qe contagio. Y me he referido de élntemano a las Civil. concordante con el último TItulo XIV de la Sección !l. del Libro 1: dedicado reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro Impedimento precisamente a todo cuanto atañe al "Ministerio Público de Menores", o MinisterIo eugenéSiCO, el que e~~g9q c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la .. , Público de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A más de los representantes lepra (ley JI .359, ~f.!:;J,!:7), (m'p~dimento que prohlb!a a todo lepr:oso contraer ,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Minlsterjo~e; matrimonio con otrq tE;pr9:;¡q.q;~on9tra persoRa sana. Menores, que será parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.

118 Manual de OerecllO Civil

de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de nulidad de t090 acto y de tádo Juicio que hubiere lugar sin su participación",

Es aslcómo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensable la intervendón promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces.

3. La autorización Judicial

Algo m'ás aún, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los incapaces hayan de efectuar actos de disposición. expresamente previstos en el Código Civil. no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización judicial.

, Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber:

Representación necesaria; IntervencJón promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Auto~

rización judicial; Yel remedio jurfdico de la nulidad.

4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de ~ada' institución

Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad, Para ello remitirnos al arto 264 del Código, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepción de éstos y eh tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado'.

La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo slgulent;e: 'y obligaciones", porque el téxto antiguo del arto 264, decJa "el amjun~o de 105 derec~os', Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era ¡ndis~ pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a naturaleza compleja de la institución de la patria potestad. Ella se nos muestra como una compenetración, o verdadera fusión de los conceptos de derecho;y obligación, I

Si nos empeñár-amos en discernir con más precisión el concepto de patria potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes, ya que los déberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen

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Personas 119

la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo asistencia plena, integral.

En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no estuviese investido de esos derechas no se hallaría en condiciones de cumplir su misión irrenunciable.

Acaso debeñamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para caracterizar' la Institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una funci6n doméstica, una función que se cumple dentro' de la organizaCión de la familia', y que tiene gran repercusión sociaL En conclusión, la' .patria potestad representa un cúmulo de dere~hos y obligaciones que se compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible; por eso preferimos llamarla "función", atenta la compJejidad de su naturaleza.

Ahora bien, la nueva ley 23.2ó4 sancionada el 2S de setiembre de. 1985,ln~ traduce una reforma integral al 'Régimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El nuevo art. 2ó4 contiene una enmienda en la que asoma el propÓSito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el ord~ de finalidad de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIón es explkita en cuanto a Io's fines. Dice así: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par¡¡ su proteai6/1 IJ formaci6n integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dirá el 'padre", como se deda en el Código CMI, sIno que diremos "los padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.

Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello remitirnos al art, 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de eda~" que no está sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e la vida civil".

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y si qutsiéramos dar la caracterización de la cura/ela, diríamosdepitiendb la misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley confJere:~:i.Jna persona para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad in~apaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil". . ' ; .

Nos hemos contrafdo a dar la caracterización de lo que es cada' una de esas instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que· llamarnos, la representación legal de los incapaces.

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---- -- -- -.--------- ------

1,

V PERSONAS (Continuación)

La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de ~esarr91lo de',las facultades Iñtelectuales, sirve de criteriQ para regular la dipa~da.d CJViI de'las, pers6~ nas. Asr, pues, la distinción entre minoridad y mayoridad_dgió desde ai!taño,_ rige eñ

-ra'áctualldad y regirá por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad corresponde al estado de Incapa'c\dad¡ la mayo'ridad. a la caOíjÓdad civiJ 'plena.

El art. 126 del Código Civil. enméndado por la ley 17.771. establéce'ellrrrtite de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La inilOvadón-:h~':sid9 acogida favorablemente de modo w'ánime, y está prestigiada por todos Io"s'¡:'¡re'cede"ntes éanfenidos en jos trabajos de revisión integral del Códigci Clvil:fa saber: Ante~royétto de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribías de '1954':' Para justificar la innovación, acaso 'bastara adudr una sola Tazón: 'Ia 'uniformidad legislativa. ya que salvo una que otra rara excépciQn, la norma de'los' 21--af¡!os cCim"o Ifmitede la minoridad-tiene carácter unlvérsal ,-,

-- -- -.- -- -- -'. ~ __ -1-.~Cla·slficadói1 ", '. ; .1:. '(

r 'o: "-" '.;::-.-:-¡-:-~.,-".-, .. ,'-~-,~,~,. -.-'-, ~-'.- --'--,-,'~-'---_;..:"__'~ __ "" __ J El arto 127 del Código Civil distingue entre menores "impúberes":Y.mJ'!oores --1\ "adultas,", ln:¡p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..aún Jos ¡·taóüS;,suletos,fa,ltos de ~ , disci!mimient-o -par~,,\b;>, !,l.!;:t?,s.lrci~os .. tal cu?J.lo pre<,;eptúª" el,.art. ·92.1. del-Código

j L. Cjvi.1,Menor.es;éjdulto$:llo_~.que Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4 .. años, 'aun:<;Ltan~o-I1Q han ·lh;:ga9P;a- lQs··n ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J. ,'C 1:,,, ,;,:,m.;!,iv¡'¡¡; j, ,-

, _ ~ ,.:" ,Refericja;I1\,,~dad .. ¡¡.J.a-.<;~pa<;id.ad civil propiament~ Rich~. ill'l¡1)1?i:¡~:~_R\.é,~:" ¡. ; capacidap l1egoqal.~podr¡,!-mos cI,asifi,car a laspers90?s en cU,atrq,q¡!~g9fl~S;:~ ,§,'1b,er:> :,;j<-'

,~, l' :~~~{;/iéNW~~~!;:: ',·t,:·


I )~Qh!tªmeote ¡ncapace,s: 1~_~l!2res impúbere;§. ¡Oc. 2° del art. 54; 2) ~eJatjvamente inc.ajJ--ªc;es;~!:!!IJ.!.~i-a.duitQ.s, árt::5"5; 3) ~ªces de @p~ restringjcla: los menol~.emaocjpadosj¡,lrts. 134 y 135); 4) ~Persooª~I~~!:1.t.: ~Qace§.,. 9 !!tilY.Q[e.s.de:. ~da_d .lar:!:. J .2-ª,-.L: l?:~. .

Referida la edad a la capacidad de imputación o capacidad delictiva, tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido 10 años; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 años·,

2. Situadón jurídka del.me:nl?radulto _

y~ hemos anticipado que la J~y 17·.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Código Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de vista técnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar".

De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepción. Así lo entendíamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y a lor!iori lo 'enténdemos también después. La situación de incapflcidad del m'enor, aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que est~ corroborada.¡:iQT un sinnúmero-de disposiciones del Código Civil, a saqer: arts. 182; 265: fa cláusula; ,114;-293'; 306, inc. 3°; 377; 380; 455. in·e. 2°. ~

- para dis~e¡-n¡r' la situación jurídica de incapacidad que padece el menor adulto comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratár, espedalmente consagrada pór el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 1897; b) el depÓSito nee~sario constituido en la persona de un menor adulto es válido, arto '2228; e) la servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su própio fundo es válida, b€!TIeficia al menor, 8rt. 3012.

. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el méno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: '

1) p'::'tos para los 'que. ~I menor adulto requiere j~dispel1sa6Iemen.te la autorización ~e los padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264: "los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q ~gu~l!ª-9ue éstos les ~esel1 as¡~nado, sin~naa df s-;;;y.~4!~, tampÚC:Opueden, antes de;haberc-¡¡-ü-'

. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesión o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera, ~ autorizaci6nlksuS'padres o,. - ---:--.-.,

'~', c": Súmase:-a.:éii:Ol;·cl!spuestó por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la l~y 23' .. 264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la ¡:Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5,

J, tV art.: 264 .. 'f~,·pat1:e), 'se requerirá el consentimientQ.!,&reso dé ~mbos p~.para l~ ~- siguientes actos.l °tt:t:.0rizar al hijo p¡¡ramo.traeLlILaJrll1:iQ[!Lq~. 2°).Habllitarlo::3°) \ $t7tOñiaflo par::ringre~r a eomuni~~.il~I[giQSas.Ju~~o de sel?jlJridtld; ¡ ~¡:asanr de Ia-RePúbliea; 5°) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "

, - - c.:., ==:::,===

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I Personas 123

Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 qu~ler;-se agr~ga: 'En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l jnt~:és lami!iar~" '

. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorización de !os padres\.,y ,el! caso de su neg~da, ~ juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el n~~~o"art:-10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto es·el SigUiente; ~ujer mayor de catorce años y ~I.ho~bre de dieciséis,p.er,o menor~~ de,~~ auogue estén emancipados por hablhtaclón de edad, no Py~.i:t~Jl casars.e;Yfltfesr ;~ñ ;)trar;ersoñ'a~sjn 'eTco-nseñi:fiñiénto de·su "p~íf!"e. ~,]g,rq:-fo]td~Úf;q!,!.j~~é.r.~. ellOsque eJerta la patria potestad~o.·sinerde siJ'Iutpr,cuaIl,d9::.9~~\-lng,~,e .~U,i~\sJ2, ~e,~ci·~n sú Clefédo'·sín"el del iuez~': Si ¿oí-iclúHesE; lá~"Oi:iosiSi61")~q¡t.~fí:íb:%p'a~ (¡;-eso ·1~·d;l~qu'e"eje7za:la ¡:latria 'poies{ad; o' bien !a,d~t tutSlr,:·~lloldar,á lugar a la sustanciaciÓn delluicio de "disenso', "privado y mer'!JTlel)t~ .. lnJoJVIatív~7,: at~!1,to los_términos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez resolve~$, 0:,aco&\~~9.9:IEI.pposldón o rechazándola, y otorgando la venia que ha de suplirla. Lo,~,p~1~es. ~ el tut()r,,~stá.n' obligados a exp¡;esar los motivos de su oposición, salvo- que se tratare de una mujer menor de quina anos o varón de menos de diedoc~o (art. 2-4;~ey 2393), La oposición sólo ha de fundarse en las causales prevlsta~,en}ps;trrs PtiI1)er9~ ln~~sos del antedicho arto 24, ley 2393. , ., '.: . .

Igual requisito será 'í:"a91bién ¡"ndispensable para los actos conexos 'al matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en . .l~s dos .. !!"cisos del art, 1217 del Código Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el consentimiento de IQs p~drts~ o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .

Otro de los actos comprendidos ~n esta situación ~~ la f.acLi~tad ¡:le). m~nor adulto para promover ~ai6n civil col1tra un terara. Dispone, 'ál respe~to el.lluevq art, 282 del Código Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los padre~ b,a\~:~(rd~'- el!?·s. negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r una.-~a¡ól1 Civil contra un tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re é! ~f?b'nente podrá suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el julciO~: .. "". ~ _ ' ,'"

. 3) Acfos donde '5610 se requiere autorización judicial ¡, la que ~~lía de otorgar la represen!~ción diplomáli,~ de la Repú61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una situación: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a ~l rne'not adulto para solicitar la autorización correspondiente, la que está regida pór-e! 'art;-284 del Cddigo Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en estos:~érminos:-·los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres,'o en un pa!S'extranjeto, o en un lugar remoto dentro de la República que recursos para su alimento u otras necesidades,urgentes; , el¡iuez del lugar o por la representación diplomática de segúl'i"el caso, ,:para contraer,deudas que satisfagan las j

pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l. 1 el caso está regido por el nuevo arto 285, ordenado p~r la 1'- . no pueden demandar a sus padres sino porsusi ,1 i del juez, aun cuando tengan una industria

I .

124 Manual de .Dmc.ho Civil

4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por sí, libremente. Está la previsión del arto 283 del Código Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos. si ejercieron algún empleo', profesión oJndustria, están autorizados por sus padres para todos Jos actos !J ({ll1tratos conurnientes al empleo, profesión o industria sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente-sobre los bienes cuya admInistración y usufructo o sólo el usufructo. no tuvieren los padres~. .

-Agréguese lo establecido en el arto 286 del Código Civil. enmendado por la ley 23.264: 'El menor adul~o no precisará la autorización de sus padres para estar. en ¡uido, ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado o querellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar".

El menor adulto'puede hacer donadón de aquellos bienes que, hubiere adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ¡ne. 7, in jint).

CQnsideraremos ahora lo más importante: Las atribuciones incorporadas al arto 128 del Código CivIl.

3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer profesión con título habilitante. Legislación comparada

Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor adulto, a través del agregado 'incorporado al art. 128 del Código Civil. el que dice asf: " ... DesdE:!los dIeciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en aetjyid~9 tJon~sta sin consentimIento ni autorización de su representante, quedando a s¡;¡lvo al re~ecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido títulohabilitante para ei ejercIcio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propIa sin ne<;..esldad de preVia autorización.

~ "Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".

Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral". Cuando la .disposlción menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral

-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un ·sistema-de-nonnas .que_dlspensan_ amparo iurrdic~ a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con más razón, al que es menor de edad.

La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIón extranjera, cabe mencionar el arto 3° del Código Civil Italiano. Entre los precedentes nacionales, cuent~ la Recomendación N° 3, votada por ellll Congreso Nacional de Derecho Ovil reunido en Córdoba, en octubre de 1961.

En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el ejercicio de una profesiófj;'podrá ejercerla por c~enta propia, sin necesidad de previa autorización'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que también

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Personas

rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin más. el solo título habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razón: es de tal magnitud la facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relación de d€!pendenda, ya en el ejercicio de una profesión, que pareciera Indispensable que la ~a~ultad esté condicionada también por la exigenCia de la edad.

Por otra parte, respecto de tftulo ~l1bilitl1"te hay también opiniones dispares: algunos entienden que tftulo habilitante tan sólo lo será el q'ue habilita para el ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, médi.co cirujano, ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a. odontólogo, bloqufmico. etcétera. Nosotros participamos de un Criterio más amplio. atentos a la rea'lidad de las coSas y el espíritu que anima a la disposición legal. Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio de una actividad técnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de klnesiólogo. el de obstetra, etcétera.

la última parte del agregado concede tanto al menor de 18 años cumplidos que trabaja en relación de dependepcia, cu~nto al menor que ejerce su profesión con tftulo habilltante, la más amplia facultad de administraciófj y disposición de los bienes que consti~uyen su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de emancipación civil previstos y reglados en códigos latinoamericanos, comQ el CódIgo del Brasil y el del Perú. El Código del Brasil, entre los medios de emancipaclón ex lege. prevé, estos casos: el eJerclcio de un empleo públiCO en el carácter de tItular y la colación de grado científico en cursos de enseñanza superior. .

Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los códigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre emancipación civil. sino que simplemente se confier~ la ·facultad, ya: para celebrar contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujeciÓn al derecho laboral. ya para el libre ejercici.o de la profesión,:si se cuenta con tftulo habilltante.

Habremos de formular una última reflexiÓn, respecto de la edad, en cuanto --s¡rve·de·crlter~o-para-regular_la_capacidad.genera[_de Ia.QersoQa_,_

Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciación integral de nuestro orden jurídico, tendríamos la edad "tipo·, que seña la 'dé" 165' \"8 años: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,

arto 131, apartado 3°: para ejercer el comercio, ;rt:'~lf3~1~' :~~~~~~¡~¡,~~~ll~'~d'~I,~:;,i~) Código de Comercio: para conrratar libremente en 2°: para ejercerllbrementesu profeSión por cuenta arto 128, apartado 2°: para otof€ar testamentó. arto para el ejercicio activo de los derechos políticos. si estuviera como norma .de excepción la edad nupciaL 16 Y 18 años (mujer

f26 Manual de Derecho Civil

4. Cesación de la ¡,n capacidad

A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 años. o cuando se haya emancipado, La disposición dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los menore~ por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitiún años. y por su emancipación antes que fuesen mayores'.

Veremos enseguida que la reforma habría sido verdaderamente acertada y prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipación. hubiera mencionado los ~os modos de emancipación actualmente vigentes: ~manclpaclón ex tegeo por el matrimonio normalmente contraído por el menor con edad nupcial; y la_emancipación por habilitación de edad. regulada en el 3~ apartado del nuevo arto 13! del Código Civil. '

n. EMANCIPACiÓN

l. Concepto y caracteres de la Institución. según'los distintos regímenes Jurídicos

Dentro del derecho civil comparado contemporáneo, habremos de distinguir dos modalidades en esta institución de la emancipación civil: el régimen de linaje germánico, alemán. donde se habla de declaración a'1ticipada de mayoridad, donde la emancipación coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situación jurídica de un mayor de edad.

La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpación no confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diríamos, una situación intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor de edaci' aún adulto, y el estado de capacidad plena, característico' del mayor de edad. Suele decirse: la emancipación viene a,constituir como si fuera un noviciado, un aprendizaje a-través del cual el menor queda como habilitado para ser promovido. luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,

2. Formas de emanCipación

Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711, habremC?s de distinguir dos modos de emancipación: la emancipación el: lege, q\le se obtiene ~e pleno derecho por el matrimonio contraído' por un menor con capa<;:idad nupcial y la llamada emancipación dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitación de edad, reglada, como ya lo he anticipado, en el apartado 30 de! nuevo art, 131 del Código Ovil. I

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Personas 127

3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres .. ' I

Det€!8gámonó's en este primer modo de emanclpación:Ja qu~ s~ obtiene por el matrimonio. El arto 131 del Código Civil. en su primer párrafo: nos dice: 'Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil con las limitaciones previstas en el artkulo 134·.

Formulo esta advertencia: al final léase asr: .... limitaciones preyistas en los arts. 134y 135",

Para que el menor pueda contra~r matrimonio válido será imprescindible que cuente con edad nupcial: varón de dieciOcho años y muler.de diedséi§;. tal cual resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.

o,;;~~""'l!:'!.: lo hemos 1 ~ I l' ,1 "¡ régimen, ,n

disuelva'

;¡~~~~~¡j;~;~;;rff~,t'~'n~u~,~v~'~~~~'~::i~~~~~ Ja mayorfa de edad" I I de muerte, la ley 23 515 incluye dos más: 2) el matrimonio el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3) la de divorcio vincular (art. 213).

4. Efectos

,.._ .. cuanto a ,up,I",",,;nl

Manual da Der-scho Civil

ley le impone una ~anc'ión: le priva de la facultad de administración y'disposición de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de estos bienes se mantiene el mismo régimen de la minoridad, con la'salvedad que va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitación'. Vale decir'que, posteriormente aun antéS'de llegar \:¡ la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitación de edad, en los términos del arto 131, apartado 3°. La s~nclón se contrae a prlvarl'e de ,la administración y disposición de los bienes recibidós o que recibiere a tftulo gratuito, esto es, lós bienes adquiridos pro--don.ato, pro-~erede, -pro-Jegafo.

'Nó'obstante 'la sanción Impuesta, entiéndase que el menor, a pesar de haber v¡ol~do 1¡¡;ley, conservará la libre ádminlstración y disposici6n de lo~ b'ienes que constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo, con el fruto de su propio esfu~rzo,

'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil) Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipación será de

nlnwJn efecto desde el día en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de _co~a juzg~da. la el,l1ancipación dejará d.e produclr efecto desde la sentencia en adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos, inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Código Civll deroga la regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe". -

Uámase matrimonio putativo al que se tiene por válido, o que produce los efectos del niatrlrflonio válido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en razón'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.

El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional sobre'-¡a base de un esfuerzo de exégesis de los textos lega[es, y que no obstante ser considerablemente mayoritario, difería en su alcance_ Una de las pastelones entendfa que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cónyuge menor mantenfa subsistentes los efectos de la emancipación, o bien le infundfa a ésta carácter irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusión, pero tan sólo para el caso del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc--de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3°, que habla de cuá[esson [os efectos del matrimonio respecto de! cónyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportará las cargas'de la patr!~ potestad, pero no gozaré. de los derechos. Contrario semu, se dijo que el de buena fe no sólo soportará las cargas, sino que gozará de los derechos. De é1hf. pues. que se daría esta situación Incompatible. Por una parte, este señor serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.

A su vez, el m~trimonio habrá sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de nulidad, tal cual trasciende de,! art .. 90 de,la ley de matrlfT!o~lo civil, 2393.

1

Personas

'~. Divorcio Porú[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situación jurfdica

del c6nyuge menor y. por ende, subsistirá intacto el régimen de la emancipadón. f.s esto lo que dispone el art. 73, 2a parte, ley de matrimonio civil, 2393.

5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres ,. La emancipación dativa o habilitación de edad es una institución'i'ncorporada

al 'Código CIvil por la ley 17.711. E! Código Civil no legislaba sobre esta Institución, y fue precisamente Freitas

quien influyó. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas, 'señalan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos ~derecho patrio' o 'derecho intérmedio·, esto es, ese derecho Inorgánico, que se fue elaborando,paulatinamente en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del Código Civil. En esa época el pafs se regía por ~l viejo derecho ~pañol, que siguiendo

. al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco años. -Así ocurría que hombres públlcos que actuaban entonces tras del supremo anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeñaban fur¡ciones públicas, a pesar de lo cual. carecían de capacldad ,para la administración de sus bienes. Entonces recababan autorizaciÓn al poder local, para que los "habilitase" para el ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho romano se Uamaba la 'emanCipación por rescripto del Príncipe'.

La Institución incorporada por la ley 17.711 al Código Civil. está prestigiada por no pocos antecedentes re¡¡¡istrados en los trabajos de reVisión in.tegra! ~el Código Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'año 1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, ~ecomendación"votada en_ el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'nción, pero que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene carta de ciudadanía en el derecho romano y en todo el derecho modérno y contemporáneo.l1amoías, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitüción es par:te integrante del "fondo común legislativo·.

. El art. 131 del Código Civil, el que Instituye a partir de su tercera cláusula la figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtación de edad", ha sufrido enmiendas menudas de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO

text9 dispone: ·Los menores que hubieren cumplido é1ieclOt~ho años'"p~drán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '., quienes ejerzan sobre ~ilos la a~toridad de los padres. Si se encontraran ~Io:~~~il~::p~r,á i~ el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria i~f9r[)1<¡19i9r\,~obre.;,:·:-..

.t¡}f;t~·"l:~~;':~~:::


la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.

Tratándose de la habilitación judicial bastará ,la Inscripción de la sentencia en el citado registro.

La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar".

1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo 'los dieciocho años obtiene la habilitación, con su col1sentimiento, por

. deCisión de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de códigos civ~ i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El Sal~ vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233.

2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habrá de otorgar la habilitación de edad será el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores. e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa información sobre las aptitudes de éste. Esa sentencia habrá de anotarse también en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas.

. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipación por habilitacIón de edad, en contraposición a la otra emancipación, la que se obtiene, mil1isterio legis, por el matrimonio regularmente contraído por un menor con edad nupcial.

Esta emancipación. por habilitación de edad es expresa, y al mismo tiempo es formal,.ya que constará de modo auténtico, o en escritura pública, O bien en sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipación es revocable, tal cual 10 preceptúa el apartado 5° del arto J 3 1:"La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los pa~ dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar".

La revocación, por lo tanto, asumirá todo el carácter de juicio contencioso. Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocación recordaremos, entre otros, a Uambías,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocación un remedio en caso de que [a habilitación de edad resulte manifiestamente Inconveniente, en atenc1ón a la conducta o al comportamiento del menor. La habilitación de edad habrá, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 años, vale decir, ya muy prÓXima la edad de [os 21 años de manera que las más de las veces, nos ha de enseñar la experiencía, el remedio será tardr6, extemporáneo, y por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacíón a los 20 a,ños cumplidos o poco antes. Se habrá alterado una situación JurídiCa ya éreada por la habilitación de edad. obtenida pordedsión paterna o materna, o bien por sentencia judicial; y ese nuevo estado durará tan sólo un lapso breve, que puede ser un año o menos de un ¡¡.ño. En conclusIón: la revocación ha de redundar más en inconvenientes que en ventajas.

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I

. PefSona~ 131

6 .. Sltuaci6n JurídiCa de1- menor emancipado

La falta de acendrado esmero en la delicada y difícil tarea de formulación de las nuevas normas tocantes a la emancipación, y asImismo la manifiesta desannonla de algunas de ellas con textos del Código Civil que se' conservan vIgentes, ha suscitado dudas de interpretación cuya dilucidación queda a cargo de la paciente labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' c~msagrar Jos sucesivos precedentes jurlsprudenciales.

Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es ésta:. El emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los términos del <!part. 3° ~el arto 131, ¿están' en igual sltu~dón jurfdrca; gozan de Iguales derechos y están sujetos a las mismas restricciones? o, por el contrario: ¿los habUitados gozan de capacidad plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan sólo rigen para los em,ancipados por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337: 'La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto.~ los arts. 134 y 135, aunque ~I matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayona de edad" .

Nuestro parecer, compartido por los demás, entiende' que ambos a dos, emancipados por matrimonia y habilitados, están en igual condIción furídica, -gozan de los mismos derechos y están sujetos a·las mismas restricciones. En primer lugar, la palabra "emancipación", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de entendérsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo, cuanto a los habilitados. por libre decisión paterna o materna, o por sentencia Judicial. Tal vocablo, asl en el Código Civil como en tooos los regímenes juñdicos modernos y c.ontemporáneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de emancipación, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento qu~da plenamente corroborado 'con el texto ¡¡reral con que comienza el 3°r. apartado del nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrán emanciparse por habilitación de edad ... ~. De modo, pues, que la habilitación,de edad es otra forma de emancipación, ahora incorporada al Código Civi1. En tercer lugar, los.arts. 134 y 135 h~blan, en general, de los emancipados, y quedan asf comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren. por habilitación de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situación juñdlca de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explícito y categórico: En definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cómo el N C~~~~9~ Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba del 22 al 27 de setiembre ( al expedirse en plenatio sobre este tema, votó la siguiente recomendación:

"i. Interpretar que: a) La emanclpación es una sola y ún.kk::',;;'~:,~::~,201~; situación jurldica asr denominada puede accederse por f1"

habilitación de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('

132 Mallual de-Derecho Civil

situación jurfdica, pero s610 la emancipación por hab'ilitadón de edad es suscepti· ble de ser revocada.

Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas 'excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsión legal que se refiera a Jos emancipados·,

Debe 'también quedar establecido de modo terminante que el efecto característico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipación es'la cesación de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad civil, deja de ser alien! iuris para ¡::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306, Ine: 40 y 455,'lnc. 2°, in fine, no se adecuan a la Incorporación de la emancipación dativa. Es por esa razón por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil. recogiendo una apreciación acaso unánime, estableció en la mencionada "Recomendación, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'

Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' párrafo), 306, Inc. 4°y 455, Inc. 2°, il1"!ine, para induiTen talesnorma!:¡ y en térmInos expllcitos, la categorfa del emancipado por ~ab!Htación de edad".

Una sejJ:unda cuestión planteapa e's la relativa a si el emancipado por habilitación de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario, requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son dispares en doctrina, está ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por el sIguiente: "La mu er a e dieciséis años y el hombre de'd ecloc aun ue ~~_!-ttU!.!:!.~tl~c~taci6n de eda no eue en casal"§e eDtre sr o con otra per¿2~i.n..eLcQCL~~ffito de su p!!'dre V fe su madre, o de aquel de ellQsque e@fiil~ patna ,p'~!~Jag-.9 ~!.n.~Lc!~.§.Y.._M9Lcu~[I..9.9".D.iD.W1.!!o dr; ellos !!,.elerce o en su ([erecto ~in_el i~.l~". La solución mue"stra cierta incohereñcla respecto ae la situación jurídica del emanCipado. La emancipación trae consigo y de pleno derecho, la cesación de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahí·que sería estrictamente jurfdica la opinión que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n de edad ha de reguerir venia judicial p--ªra contraer matrimonio, sin perjuicio de que los padres del menor. o el que hubiese ejérddo la patria potestad, o en'-su caso, quien fue tutor, sean ordos por el juez.

Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Código Civi!. ordenado por ley 23 .264, ha eliminado el penúltimo párrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del comercio pare! ha6ilitruio, deberá cumPlirse con' las disposiciones del Código respectivo". 'Ello no obstante; amás d~'que la remisión podría tenerse por ociosa. de ninguna manera pierde fuerza' del.c6~viC:ci.ón el argumento, acaso irrebatible de que la actividad mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CódijJ:o de CómercJo, arts. 10 y 11. Tanto es asf que la ley"23.264!;;~rt~li'7~'Qispone sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Código de Comercio, el que hah~~~de'dé'cít)~Eonténiendo autorizaCIón expresa de! padre ¡j d~ la

, ¡

Personas

madre'. Ahora bien, no dejaría de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad está sujeto a la autorización del ptUlre!l de la nÍruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Código de-ComerCiO. Adherimos a la opinión que tenemos por más razonable, la que entiende·~.& habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, sólo habrá de ex! ¡rsele ,gyereqUlera ªutorlzad nJ~ lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se establezca expresamente que el emancIpado será judicialmente autorizado, a su pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripción que debe incluirse en la relOMa de la legislacl6n especifica".

1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El régimen del c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711

a. Prohibicio~es absolutas Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134, ~ue refor,n.:ad~

por la ley 17.711 ,~_e2De: "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn autori~6.n.judk.., ,_.c~~!;~!.O).bp~!?aL$entas de sus tutores y darles fi ° J:la¡;er dQnación de ~.íe..D2_LC(,.u~_~.lJ~!e~.t¡~./~~~,~ o a t tulo gratUIto: 3°) Afianzar·obligaciones".

- La prohibición conteñRlae"ñell¡'¡"¿fs"opfiiñero-es·wa. obvia, 'y mIra precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera poddí por acto privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello será Indispensable la sustanciación dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del caso. esto es, con la intervención del Ministerio ·PupIlar. Adviértase'que-esta disposición es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiración: a saber, arts. 465 y 840. inc. 5°.

La segunda de las prohibiciones también estaba en el antiguo arto 134 del Código Civil. pero tal cual está sancionada en \a actualidad se contrae, única y exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a título gratuito, esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el

-------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena __ facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Código Civil, en el arto 1807. inc. 7°, in fine. y refiriéndose, al simple menor adulto y no al emancipado, le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo con el ejercicio de alguna profesión o industria.

Respecto de \a prohibición contenida en el inc_ 3°, diremos que ya estaba en el CódljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibición absoluta par¡:¡ obligarse como fiador. . ;,_._. '

Habremos de decir que, no obstante las modificaciones introducjdas/~I:aí1 __ :· .. __ ¡_, •.

l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm, té,"k'.A;i~~~~i~~)~:':

134 Ma~ual d~ Derecho Civil

Ó, Prohibiciones relativas Estas prohibk;iones están contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los

emancipados adquier,en capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, s610 tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad".

Se advierte al punto el cambio de fisonomía de la nueva disposición, si ,se la coteja con el anterior arto 135 del Código Civil. Ha sido objeto de un duro reproche, a punto de afinnarse que es uno de los preceptos más defectuosos de.1qs contenidos en la ley"1 7.71 !. Sin dejarde reparar en: el aspecto técnico de la objeción, consIderamos que la norma es correcta y acorde con el régimen que instituye la ley J 7.7 J I respecto de la situación jurfdica de· los emanc1pados. La fa:cultad de dis~ poner se límita a los bienes ~"d(:luir¡dos con el trabajo personal. t..as obU~aciónes que contrajera el emancipado no podrán comprometer los bienes adquiridos' por tftulo gratuito (por donación, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le está prohibido disponer de ellos sin autonzadón Judicial, o en su .caso, sin la conformidad del otro cónyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibición aprovecha ai emancipado, está' establecida para protegerlo, y tan sólo él podrá invocarla; no así el que contrató c"(in el emancipado, quien no podrá alegar en su defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Código CivJ[¡.

El criterio para legislar, responde, en' rrÚ parecer, a una realidad: un régimen -dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que él se ha fo~adocon su solo esfuerzo; otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donación.

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l. DEMENTES

VI PERSONAS (Continuación)

l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la declaracl6n judicial de incapacidad

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Debemos detenernos en el análisis del arto 141 del Códigd"Civil, que ha sido reelaborado parla ley 17.711, :::. , ....

El antiguo arto 141, decía: 'Se declaran dementes los ¡~9!y~t1uos d,:.uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía; detri."ehcja'·o imoedlida<;i, aunque tengan intervalos lúci?os, o la manía sea p"ar~j¡:il~ '.. ;' .... ;:~.t.~·, .... :.. .

Esta disposición está completada por la conte~,19t~~1j,\rar::,46?: Soh incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga 'l~t'tValos Idddos,

. . , '"l' "IJ "'1' , y el sordomudo que no sabe leer n! escribir". ." ". '.

, El nuevo art. 141 dice así: 'Se declaran incapaces por dé'iT\eWdia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' parai(jl~il:!ir:su ·persoiia o administrar sus bienes':". .., . 'j.' 'I'!I!: ".. ! "'

. La nueva disposición nos sugiere varias reflexiones.En manifiesto propósito de una depuracl6n . , de las enfermedades mentales coritenlda en l' saber: manía, demencia, imbecilidad. Este antigud arto

~ ". tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte, Código Civil' francés. Freitas, en la nota al dice que la clasificación a que nds referimos fue parte, habría abrevado en ESquirol. Los ¡ que esta clasificación est:§ relegada.al l no tlene la mantiene por tradición, a través del derecho Iran"".'

'36 Manual ,de Derecho CMI

En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,cía la que, a tenor de un pasaje contenido en nota el arto 3615 del Código Civil. tiene sentido amplio. lato. comprende todos los géneros de la locura, abarca todas las variedades y manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de la declaración judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra demencia, trasladada al lenguaje estrictamente técnico-científico. ese lenguaje empleado en la ciencia siquiátrica, el que usan los médicos legistas, correspondería al concepto de alietUlción, o bien, ena;enaáól1 mental. Si quisiéram,?s dar una r::J~acterizacIóp de lo que es enajenación mental. r~mitirfamos a la célebre definición dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1 mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patolÓ9ico es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadónlógica y activa a las normas del medio ambiente, sin provecfio ni para él ni para la sociedad". En esta definición resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenación mental, tal cual lo dlee la expresión, es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece del sentido de autocrítica, de ahr que la definición diga que el estado patológico que padece el enfermo es ignorado por él. o bien, mal comprendido, a) En atención al instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde actúa y se desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su inadaptación a las normas del medio ambiente; es, por definición, un 'inadaptado. 4) Esta inadaptación constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y que en lugar~ redundaren su beneflcloredunda ensu pe~uicio y en el de la socl~dad. De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptación mental a esas manifestaciones sublimes de Inadaptación, como'el caso del héroe, del mártIr, del santo.

Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biológico, como Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolÓglCO, ala enfe.rmedad misma, lo que también se Uama el requisito !urídIco, es decir, la inepiitud pÍlra go&ernar la propia persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se llama el fundamento combinado o mixto de la dedaración judicial de incapacidad,

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I ________ --'A,lcm""is~m~o'-"ti"em""p'o"s'e"h"'-a eliminado 19 d~_ IntelValo lúcido; ello no obstal1t!'!_,~s!,!, ______ _ intelValo lúcido eliminado en ~l art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Código Civil. A su vez, todo cuanto atañe a intervalo lúcido ha quedado intacto en el Código Civil, no sólo en el ya mencionado arto 469,-s!no también en los arts. 921, 1070, 3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposición, al referirse a la facultad de téstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'.

SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lúcido, lo examinamos a través de sus preced~~tes, diremos qt¡e est~ es. io que se llamaba en el dereG:h9

Personas 1Ji

dé lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio estrictamente clínico-siquiátrico, diremOS que ese intervalo lúcido o ¡ntuvall~ ~erfectissim(l, caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la ~esaci~~, de la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda río ser definitiVO, aun cuando quede un fondo de predispOSición para 'futuros eplsodio.$. Pero no olvidemos esta conclusión: as( caracterizado; el intervalo ·lúcido no es otra cosa que la cesación de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.

Añadiría, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una fa~tur~ más perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Código Civil. Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rÍlInlStrar sus bienes' ,

Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaración jud!cial de incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque además de 10 patológico de la e~fermedad en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias acciones o para administrar los bienes, ' .

Refirámonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaración judidal de incapacidad, materia regulada en los a·rts. 142 y 145 del Código Civil.

l0) Será' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al respecto el arto 142:"La declaración judidal de demencia nq podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un exam~n de facultativos", '

2°} Se exigirá un dictamen de expertos, de médicos especializados, de "facultativos" dice el Código Civil; que veriflquen el estado mental del presunto demente. .

30) Será menester que la persona denunciada como demente haya cumplido ya los 14 años, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.

En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada; 2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.

2. E¡juIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento en general

-------------------En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal está de tal manera

unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna imposible el deslinde. El Código Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la ,"s,,~,~::~~¡, de! juiciO de Insania, "f~ .

El arto 147, dIce: "Interpuesta la sOlicitudde:~:~~~~:'~~~:;'~~~~¡¡~l;~~i;;,' el demandado como demente, un curador provisorio que lo en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. esencial el Ministerio de Menores·,


La demanda para promover"el ¡uiclade insania tal cual lo prescribe el-Código Procesal Civil'y Comercial de la Nación, ha de ir acompañada de la certificación de dos médicos, que le dé visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrará lo que se llama el ,curador ad I¡tem, esto es, el defensor de oficio que asumirá la representación y defensa del insano en la sustanciación del juicio. Es obvio que el Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiéio, como lo es, por imperio del arto 59 del Código Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaración del arto 147, il1fit1t.

Si nos preguntamos por quié!)es son las personas autorizadas para 'promover el juicio de Insania, remitimos al arto ¡ 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la declaración de demencia son:

"\ 0) El espaso o e~pasa no separados pelSonalmente o divorciados ~inculanntnte". (Texto ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo régimen).

"2°) Los lxmentes del demente". La concisión de este texto nos da a entender que aqur se incluye toda clase

de parente.sco legítimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.

"3") El Ministerio de Menores". Sabemos que por imperio del arto 59 del Código Civll y asimismo, según lo

dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte esencial en este juicio.

"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv". Es5e in~iso, que viene a corresponder al 4° del arto 83 del Esbrn;o de Freitas,

es extrano, SI se quiere, al contenido' de un código de derecho común, y más bIen propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.

• 5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los". En verdad, este inciso es una dispOSición insólita, inexplicable; no tiene

asidero el darle intelVención a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un asunto de tanta importancia y significación como es éste de demandarla dedaracion 'de incapacidad por causa de demencia.

Lo único que cabr(a, sería el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la atribución, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse daño a sí mismo, o causarlo a ,~erceros, o representar un peligro para la tranquilidad pública. Por otra parte, hemos anticipado que aquí hay una eriumeraclón taxatIva; pero el ¡nc. ,50

Personas 139

d,esvirtúa el carácter 'de tal enumeración, ya que -el derecho de demandar la declaración judicIal de incapacidad rio sólo atañe al esposo o esposa no divorciados, a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cónsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl pueb/o"~-Tal derecho no le está reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le está reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atención que la Reforma no haya derogado el inc. 50del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos más adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prevé y regula la Intervención policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internación y al aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente adolezca de irhabilidaqes '0, anormálidades sfqulco--intelecttial~s, que pueden d€opararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pública. Si esta materia ya está regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine. 5° del arto 144 carece de todo sentido.

Es indudable sobre ello ~l'con~enso unánime, que el defensor deFpresunto . áemente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e !ncapaces~, son partes en el]ulclo de insania. (a·rts. 59 y, 147 del Código Civll) , la duda se suscita respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Código Civil y el,propio denunciado como demente.

En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente procesal. o no está reglada, o sIlo está, reinan la duda y las vacilaciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente -(ley 17.454 del 20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante únicam~n~ te podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cápaddad". Al mismo tiempo; el arto ó33, 23 parte, concede recurso de apelaCión contra la sentencia definitiva, al denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de Me~ores e IlIq¡Pt~ce.s._' Entre los códigos procesales provinciales, cuenta el de Córdoba, 'cuyo art: 1174 prescribe: "Thdas las actuaciones se ~arán con intervmá6n del Asesor de Mellores, y del que hubiera solicitado la declaración de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece: "El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, será admitido corrio parte".

Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por Alfredo Orgaz, en: la 2'¡ edición (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,"," individuales. El concepto· de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!'' 'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aquél que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,

que tanto el denunciante c:omo'el denundado son pide) la- actuadón de u/la va/untad de la ley, y aquel frmte~'~I~,":'~I:"¡iP<d~~I:d~:':', .~.D~:.:~~¡:;t~i ad liIeni y el Asesor de' Menore~ e Incapaces. Ceñidos a ~ste concibe que,se ponga en movlmiento·el proceso por I considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del textualmente dice: "que la declaración judicial de demencia a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se


atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado; antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de interés u orden público, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe".

¿Qué otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervenclón personal del presunto.demente,en la sustanciación del-juido-de insania?

"Dirfamos que concurren dos argumentos:

]O¡'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado como tal, es' no obstante eno, persona capaz y sólo dejará de serlo cuando haya sentencia firme que ordene su 'interdicción c'iviJ,

2°) Concurre también un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la defensa el! ;uido.

Además del cur.ador ad litelll,. el juez p'odrá nombrar también un curador provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente.

Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandará lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventarlo, '8.' un curador provisorio, para que los administre".

Aclare'rilos: este curador provisorio sólo está Investido de atribuciones para efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario, o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los bienes e~tán' ~~ietos 'a todas las trabas de los tutores o· curadores, y sólo podrán ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cóbto'tle los créditos y pago de las deudas".

3, Valor der'dictamen médico-psiqulábico " ,:.h

Redlergese que cuando mencionábamos los requisitos jurfdicos indispensables para la decJáratlón judicial de incapacidad por causa de demencia, decíamos que, a tenor del arto 142, será, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos.

Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de declaración judiCial de incapacidad esté rodeada de todos los visos de seriedad de

sino de·una condición sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Código Civil a los fines de :la dedaradón Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el dictamen de facultativos tal 'cual lo preceptúa el arto [42, en su segunda parte, .

El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de facultativos, y entenderemos médicos especializados, slquiatras. Además, el Código habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean dos, no hastaráuno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deberá ser calificada 'en su respectivo carácter; y si fuese manfa, deberá decirse si es parcial o total",

"

,Personas 141

j'! ... , !_, Superemos el texto literal de la disposiCión y digamos que, en ,definitIva, se ex'ge un diagnóstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga c~ál es la !~n~ermedad.mental de que adolece el denunciado, dando las caract~rfstJcas, los ,:s[~tomas, las manifestaciones que ella presenta, etcétera, . ' \ '., ~_., .,EI juez de derecho goza de la atribución, dlrfa ~o.berana, de decld!r segun su .~b. al· saber.y entender", Esa atribución ~ravitará ~eclslvamente en ~aso de que el. 'pi' amen no aporte una dosis de conVicción suflclente en un s,entldo o en ot.ro, ¡¡áJn asf·el juez podrá pedir que se amplíe el dictamen, podrá de~lgnar otro ~édlCO , u ¿tras médicos para que ilustren su criterio al respecto; y más aun, go.zará Siempre

, ~~ la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente según su con.vlccI6~.,Empero, .. be fonnularesta reflexión: si hay un dictamen de dos o más médleDs, congruente, :~6~iCO, furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSiÓn en un :ls~ntido o en otro, entiendo que el juez no podrá apartarse de ese d.lct~n.'en'J??r~ue ~¡ tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de ~ecldlJ en ultimo ~té~mino sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, él no es i.dóneo en 'es~as ¡c¿sas, como lo son los médicos especializados. Por otr~ part~, el dl:t.amen m~dlco ~caso esté de más aclararlo- no es un simple t~Stll~O~IO p,encJaI ofreCIdo y ¡producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo mate~ .mili, que condiciona la declaración judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto 'en el arto 142 del Código Civil.

¡ 4~ La ,declaración judicial de incapacidad y los efectos, respec:~' de "los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los a~tqs dlcitos

Demel1le declarado

Qemente

"' declarado.

Situad6n jurldica del demente

Actos jurídicos Incapacidad (arts. 472 Y 1041) [

Actos posteriores a la declaración de

Actos ilícitos

Actos jurídicos

Actos ilfcitos

Actos anteriores (art. 473)

Actos entre vivos

Testamento (arts. 36[5 y3616)

[

Actos Impugnados en vida del demente (arts. 921 .y 1 ?45)

Actos impugnados después de la muerte (art. 474) .

., "

(arts, 1070 y [076]


Cab~ referirse en primer lugar ala situación de los actos jurídicos otorgados. por el ~emente. En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilícifos.

Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la dE~daraci6n de incapacidad. Esta materia está reglada por una disposición especial", la del art. 472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores,de administración que el incapaz·celebrase",

Hay consenso unánime en la doctrina nacional contemporánea, respecto de· que la locuciÓn empleada en este artfculo. "actos de administración", ha de entendérsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad delos actos jurídicos entre vivos; están incluidos tanto los actos de administración, cuanto los aetas de disposición. Sería de aplicacÚ'¡n al caso. una regla elemental de· sentido común [a que nos enseña que dentro cÍe lo más va incluido Io.menos. SI hasta Jos simples ·actos de la administración ordinaria están fulminados con la sanción de nulidad, con mayor raZÓn lo· estarán los actos de disposición, llamados también actos· extraordinarios de· adminIstración, los que menoscaban la sustancia del patrimonio o bien alteran el destino económico de los bienes. En conclusión: los actos jurfdicos posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nu.las y de nu.lidad absoluta. Respecto del carácter absoluto de la nulidad, hay algunos autores que sostienen otra opinión: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa, a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra conclusión: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos sólo ·podría dejar alguna duda respecto de los actos de última. voluntad: el.test<)mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a través de todo un cúmulo de argumentOs jurídlco-Iegales, según los cuales, el demente declarado tal por sentencia no puede otorgar válidamente ninguna clase de actos jurídicos. Además del arto 472, está el 54, inc. 3° y su complemento, el arto 140. A tenor·de estas disposidones, reiteramos· que el demente declarad.o tal por sentenéia, padece incapacidad absoluta de {¡echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro d~l Código Ovil n] una sola disposición que, a tftulo de excepciÓn, quiebre el rigo'r de esta regla. En t~rcer lugar, verificada judicialmente lá insania y dispuesta la interdicción· civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza iriefragaqle, que nunca podrá ser argÜida por prueba en contrario. La sentencia a que me he referido· es .de las que el derecho procesal contemporáneo llama 'sentencia constitutiva de· estado". Esa situación de Incapacidad absoluta que dimana de la cosa juzgada, a.teno~de los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIón. Por otra parte, el arto 1040 del Código Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho·.

Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artículo precedente, dice así: ·Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas

Personas 143

absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadón ne~esa:ia·. y. para mayor abundamiento, la nota al art. ] 04\ menciona al menor lmpuber,

al demmte.y al sordomudo. En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente

ya dedarado·tal'en juicio puede otorgar testamento válido, en los Intervalos lúcIdos que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad" por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615. .

La·doctrina nacIonal está dividida en este punto. Las más de las opmiones son adversas. Asociamos la nuestra a la opinión mayoritaria que entiende que el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte

un intervalo lúcido. . Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que sí puede otorgar testa

mento váHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslúddos. Conviene a.darar que la controversia tan sólo tiene p.royección en el camp.o purame~te teótlco,.y no as¡ en la práctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia no·nos aepara~ un solo caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. por·cuanlo.la (¡ipótesis es ·de suyo harto ex.ce¡xwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se qUi~re, intrascendente. Conclusión definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCión de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto los actos jurídicos entre vivos, afinnaclón que nadie discute, cuanto el.test~mento;

Ceñidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,·materla . por el ~rt. 473 del Código Civil: "Los anteriores a la declaración d~¡) ... podrán ser anl,llados, si la causa de la interdicción declarada por 1, públicamente en la époéa en que los actos fueron ejecutados·.

. Por imperio de un principio general. todo acto:;:¡:!;~~~, :;~~¡~~~~~ definición un acto ·voluntario, debe ser otorgado con Úbertad; de manera, pues, que si quien lo otorgó padecía carecía de discernimiento, el acto será anulable, arto 1045, I ... ' con el ·art.· 92\: última parte.·

·Sin ·perju.icio de que las cosas así sean por Imperio de un p"~dpi' nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto la prueba; y de ese modo exige tan sólo para la anulación del acto que la misma causa en virtud de la cual se declaró la púhlicamente, en fa época en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS más'~~;;ii~ de un demente· ya declarado tal por sentencia y a q~ien se le ha ~ curador definitiVO; este curador deduce acd~n de· nulidad contra un vivos celebrado porer demente dos años antes de la sentencia. Bastará s';ml,¡"iA que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente, cual se dedarÓ"la interdicción civil del demente, ·existía pú61icamente que el acto fue celebrado. "En la época" esto es, ~eses:ant7s, además, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono,· .

En.sfntesis: los actos del demente celebrados con I I de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad después de l,¡

o"

:~ 144" Manual de Derecho Civil

jl!terdicCj~;m~qq~qp.u{ltiles_!y de nuJidad,relaliv~, Ahora bien: ~o está demás aclarar que qVlenr.~¡QP.L(:¡let"_:A;ja demanda de nulldad.y defendiere ·Ia validez del acto, cargará caiíija prueb' del Intervalo lúcido. .

Este,ª,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley ¡ 7.711 ha incorporado el siguiente agr~gado: 'S,l la derné~l=:ia. f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no sentencia:d~JnqIPil~ga¡::j¡"contra contratantes ~ebue~a fe y.a trtulo oneroso·.

o Es~eegr~gado /;l_~!despertado. en ¡adoctrina nacional, una gran preocupación. Se ha sena/¡;¡pp s:u;ll)d~f1veniencia. atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicación y la falta de.,t,jij ,cP~,~o,criterio'de polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar ...

. AlfreelOi Ofga~ 'e.0_.8ctltud crítica y decidida. afjrm~, entre otras cosas, 'que la reform.a. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM más grave iMjusticia práctica, extimde a ·105 actos pos~erlOres,lr;trep!'1 iflle¡s~!o ~'razonaf¡le en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaración'. Se co]¡ge de-ahí:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podría interpretarse que, si la .demencia no era not0ri~) lallflulld?d sería inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo oneroso, autll'hasta'en¡ej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un demente·intddict6:después de la sentencia'de incapacidad, .

'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovación, ~anjfjesta: M:;a'reforma~v¡no a collX.l1r las cosas en su lugar. No sólo reafirm6 la corrúta JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la soluciól1 aUII a los dementes declarados','cO'¡,ios1que'sei6a ,acentuado 'la protección de los terceros de buena 'fe y con el/o la do [a seguridad~lurfd/ca·.' '

Una-jnte-(pre(a:Ción ('¡ue ileve a semejante conduslón es. en nuestro parecer, ;ir'lSClstenible,\-jpl~f~~~s:,máls.: entr~ña, 'si se quiere, un contrasentido jurídico "Desconoce el ,pnntfpfo .. Cie la cosa ¡uzgada, echa por tierra todo el régimen de la ,'ir\te~dlcdón del',dementeyestá en contradiCción con los arts. 54, ine.·3°; 57. inc. '::3°;''1-40. 151,t¡j'2,'10~Óy 1041,

Afortunad.llm~nte hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al art. 473" rige, única Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO declarado, 11- óielt, respecto de !os celeórados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de in~apacidaá. Es ésta, p~~s,)a única interpretación razonable. Aun así entendida la n~eva n'orf0a, cabe <;onsjder~r los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla se aduce la protección"d~ los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad íur{diea. En ,v~rdad no se. trata a,quf de la ne~esldad imperjosa de dispensar ampan;Jjl!!iºi~9 _a_

1 _______ Ip.~qercefps--de--buena1e-y,~adqu!rentes-deaeredios reales o personales.sobre h~m!-1e~le,s, ~!-1Yo tft1!I?J~~, posterjormente invalidac;lo, o.bje~, clecla¡:1,l:do nulO o anul'il~_<?!P9r,~~m.E;.ÍJ'cJ.a,:, Pj~~J!lOs.i;l1 respecto_ qu~,adherimos de,c¡did~me:l!t~ <\_Ia enmiel).d!'l,·Inr::oIJ:l9ra?,~>a:J.¡:tlt_ ¡,Q51, -por imperio. de la .. ley 17.71_\ .,Ia qué ¡¡aÚsfa'c.e un anhelo.que antd? ,\~rl~l;FI¡;flSamiento jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii9ni quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba e:nfátic~m<:nte que el. prim.er artículo del Código Civil que debra" T.eft;1~mMse,,'era el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento. entenderemo~ qW:l,\On.[M,t_fo.rméj ele taJ.artfculo se.mira no·sólo·¡¡ pOl'ler"rernedio a la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia

Personas '" pensamiento renovador. el valor seguridad jurldica no t1l~:I~:~~:::~;;~~~li;a,~a~"::\.~Ó~"~,,~~\~persecutorla sino también, a evitar que se consumasen

del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega. ~n

;I",!""t" docoD,,,,,to.la noclón de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo S/l1~ . El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co

~:*:::~~:;~,~~~~ los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa,; nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraña, sin du-

inconsecuencia, por (:uanto la ley sólo se ocupa de él para protegerlo .. en ra-de actos celebrados en estado de demencia carece~ de lo esencial: no

!~. 2~¡:;,~::i5~¡'~'::¡~'~"¡~"¡:'::tariOS, Atenta la gravedad que encierra la nueva n.orma, en se lo ha destacado-será menester ex¡~r I;In estrl~to con-de i que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe. Por otra parte, el agregado al art, 473 no estaría en armonfa con e~ sano

p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiración a otras InstitUCIOnes: reparar ante todas las cosas, en la situación del que se halla en inferi~rid,ad. de condiciones; v.gr.: la Inhabilitación jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05 m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de /esí611 suójetiva (art. 954, 28 partel. \.

Nuestra conclusión definitiva se concreta en el despacho unánime que no Jl~gó a tratarse en sesión plenaria, producido por la Comisión N° 2, a la que cupo el eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:

'1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de agregado al arto 473 del Código CivU, entendida de manera razonable. será de aplicaCión, única y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad a la declaración Judicial de su incapaddad.

"!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnación del agregado al arto 473, a fin de mantener intacto el régimen Integral de protección que el C;:ódigo Civil dispensa al demente, aun al no-declarado: a través de la nont:1a de la a/lu/ah¡¡¡dad de los actos que otorgare. prevista én la primera hIpótesis del art. [045".

Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que también __ -se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de 'imputaclón~Rlge a¡·respecto·una·nb~· de carácterespedal, la contenIda en el art._1070 del CódlgoClvll" ql!e dice: "No se reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lúcidos Intervalos. aunque ellos hublésen sido declarados tales en Juldo ... •.

Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. única yexclusivamente, a la capacidad de Imputación, a Io~ fines de que el autor material del daño causado a tercero sea responsable por la Indemnización correspondIente,' esta"; responsabilidad está condicionada ¡ndi~pensablemente por 1 I(

del acto: el demente. mientras obre como demente, es '~;I"I~;;~:i:':! bien: aun siendo demente,·y aunque esté declarado tal en j

146 Manual de-Oerecho Civil

por imperio del arto 1070. y por ende, será responsable por las consecuencias dañosas de sus actos ilícitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obró con uso de razón, obró en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensión de su acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distinción entre demente declarado y demente no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con plena comprensión de su acción delictiva, será imputable. La distinción I¡!ntre demente deClarado y no declarado, sólO gravita en el orden procesal, para discernir lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de [a sola sentencia de interdicción una presunción fiomitlÍ5. En ese caso, el qu~'cargará con la prueba será el demandante, el actor, vale decir, su prueba habrá de concretarse en la demostración de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presunción hominis, es de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, será el demandado en juIcio, o quien lo represente, el que deberá cargar con la prueba.

5. Sltuaci6~ juridica del dementé no sujeto a curatela

'Habremos" de referimos a la situación de los actos jurfdicos. Respecto de éstos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de última voluntad. Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistinción: actos éntre vivos impugnados en vida del demente o bien, después de muerto.

a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte Por aplicación de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad r~

lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebró carecra de discemimiet1to en el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hipótesis, concordante con el arto 921~' in fine.

El mencionado arto 1045, en su primera hipótesis, nos dice: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental. como si por cúalquiera causa se hallasen privados de su razón ... •.

Aquf, acaso con impropiedad'técnlca, se habla de "incapacidad accidental·; el código, en' armonfa con 10 que preceptúa en el arto 92 1, última parte, podría haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En este caso, para lOgrar la anulación del acto, habrá que demostrar que en el momento de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba se torna harto diffcil.

6. A!;tos~entre vivos araCtiios de nulidad después de muerto el demente La sit~ación está ~eglada por la norIT]a especial c.ont~n!da .. en,el arto 474, cuya·

primera parte dice asf: "Después que una persona haya fallecido, no podrán ser

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Personas 147

.lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta ~es:UI.t.e de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad".

Los actos entre vivos son los actos ordinarios del tráfico jurídico, los habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresión: lo~ contratos en ge~ nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.

El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los actos entre vivos después de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado incapaz en vldá.

La restricción se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el demente ha desaparecido con él el principal elemento de juicio: de esa manera no será pOSible producir prueba direct~ sobre el estado de incapacidad mental. En segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del demente, demandar la deciaracIón Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la produjeron como correspondía, el perjuicio que de ahí se ha de s€€uir será la consecuencia de una omisión'culpable (agro del arto III ¡l. En tercer lugar, la ley, ,?espu~s de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos i~merarios, donde 'Ias más de las veces sólo asoma el sórd'ido Interés material que los mueve.

La prohibiCión es relativa: hay dos casos de excepción: I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto

que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de capaCidad menta! de quien lo celebró. ..

2) Si el acto hubiere sido celebrado después de interpuesta la demanda de Incapacidad.

E1.art. 474 tiene un agregado, el·que dice: "Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido·.

Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad después de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin más, probar en juicio, y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos circunstancias a que se refiere la primera parte del artículo. Entendamos que este agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el Código. Civil a través de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe de los contratantes. Precisamente, esta conclusión ha sido sostenida en un fallode la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p. 665 con nota de Augusto M. Morello).

c. Nu.lidad de las disposiciones de última volu.ntad Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,

ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:

3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho anteriorm~nt;e sObr"en:;:~;:;;j,0' respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E

148 Manual do Derecho CMI

arto 3615, cuando dice que •... Los dementes s610 podrán hacerlo (otorgar testamento) en los intervalos lúcidos que sean suficientemente dertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces·. se refiere a los dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen Interdicción civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado artfculo, y que dice asf: 'Se dirá que es inútil este articulo, porque para los actos iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZÓn; pero par una doctrina general los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no puédem ~er ~nulados después de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe¡'sona r.l0 ha sido' declarada en juicio. El artrc~lo, pues, hace una excep'clón al principIo, decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el

,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con más rigo'r en las disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'.

Para mayor abundamiento, remitimos también a nuestro trabajo, El CDdigaCivil y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavalía, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37.

6. El agregado al arto 482

Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al régimen de la'curatela, Instituida par~roteger .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado dos extensos agregados, los que dicen asf:

"Las autoridades polldales podrán dIsponer la internación, dando inmediata cuenta al~luez, de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser alcohollstas crónIcos o toxicómanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. DIcha InternacIón sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficiaL

A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podrá, prevIa 1, I 1

afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, a1coholistas crónIcos y toxIcómanos, que requieran asistencia en establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de 10 Indispensable y aun evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la prestación de 'aiirrienf6s":' :-. . -

La'pritner:á',p'ar~,~,:p,e'WldisP9slción legal podrá despertar preocupación por \a

intervenclón'¡~!r~~~·~:?:~~f~~~·:Eil~~~:,i¡:i~,Hc~al par~ d!spo.n.er la in:ernaci6n de dementes, aJcoholt:Sta9;~rl1r!~p::¡1Y'~Clx,ICÓrriahOs: cuarldo pudIeren danarse la salud' , .. ,

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Personas 149

o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pública. Ello no obstante. esa facultad es á condicionada por el requls!to indispensable del dictamen médico previo; ya su vez, ,por la obligación de dar inmediata cuenta al juez competente. --1 ~ la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislación. y qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refiérome al aspecto ~slstencial de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de anhmaUas sicopátlcas.

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·~:.lEl problema de los.-intervalos lú~ldo~

. Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_

~ Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el ~n)ermo mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania. O s~ trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lúcidos', como los hay sin duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisión de la erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Código Civil deda que ·Se d~claran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado h~bitual de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lúcidos o la manfa sea parcial". " Bien es verdad que lo de-intervalo lúcido ha sido eliminado de este artfculo; ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: ·Son incapaces de administrar su~ bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcldos ... •.

. En esta disposición, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lúcido, y dentró de la distinción que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.

Ya nos hemos referido al intervalo lúcido perfecto, al llamado según el derecho de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterización nos la da el arto 3615, el que nos dice: "Para poder testar es preciso que la personá esté en su p~rfecta razón, Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficjentemente cie_rtos

La caracterización contenida en esta disposición, a juicio de los entendidos. de los especialistas, no es otra cosa que la cesación radical, total. de la enfermedad, aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciertó' fondo de predIsposición para episodios posterlores._.

L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del . '1 carece de toda SignificaCión cientffica. No es un concepto slquiátrico; en -no se habla de intervalo lúcido.

"1:> ,:Recuérdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda, intervalo;\úcldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.

150 Manual de Oere'cho Civil

8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada

La materia está regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para_ excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones~.

Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los . efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un

juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que 10 hubiese condenado como s~ no fuese demente el procesado·,

A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdiéc16n civil de I!na persona por causa de demencia sólo hace cosa juzgada respecto de su estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como ya lo sabemos, es absoluta, atento los términos del arto 54 del Código Civil. Recalco: de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de sus bienes al gobierno de un curador.

9. Cesáctón 'de la incapacidad

El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, s610 tendrá lugar después de Un nuevo examen de sanIdad hecho por facultativos, y después de la declaración judiclal, con audiencia del Ministerio de Menores".

Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n.

11. SORDOMUDOS

l. Requisitos para la declaración judicial de Incapacidad

El arto 153, concordante con el inc. 4° del arto 54, nos dice: "lns sordomudos serán habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales que na puedan darse a entender por escrIto". ' -

la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los procedimientos técnicos de readaptación de los sordomudos. Mediant~ estos' procedimientos puede lograrse que el sordomudo esté en condiciones de Comunicarse con las demás personas, de darse a entend_~r'por ciertó lengu~ie muy partiCular. En estos procedimientos de readaptación. juéga ese cohocido principio de que,hay una ley natural de compensación: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza

PerSonas' 151

,. detal.m~:nera y en tal grado'los demás, que en medida apreciable se puede llegar a superar el impedimento . .I~t.·L "rEn atención a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos códigos, . . éU<Íiido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que liCi"sáben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Perú,'atts ..

, 9°¡' IItt~3\1,y 555, Inc. 3°). . ,"';":""A los fines de la declaración de Incapacidad del sordomudo, habrá:l::Ie

, , obse~at!;e t'odo cuanto esté dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente , d·~l;~;~·~· .~i~~;:~~;. 154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos; como con respecto a los dementes; y d.espués de la declaración

1. . ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<·. . ~r :'Recuérdese asimiSmo que el arto 155 del C6di~O Civil ~a sido reformado,

de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los : :' f~cultátivos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudl~ren expreSar : ~l.i vo¡úntad de ese modo, los médicos examinarán también si padeéen de , ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en . t~rcllSO se seguirá el trámite de Incapacidad por demencia". .111,' ..',

.,. la nueva disposición recoge la posici6n que parece I 1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n deque la categorfa del

de modo Independiente, como distinta y . .¡. las más de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".

cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50 no se niega' qu~ hayan de darse casos de sordomudos ,., ,"ele.,· con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo

es asr, se explica mantener la categoría independiente, y a su vez_

¡\¡!í~~:~~:~~¡,d~e::I~a ·lnterdicci6~·, por cuanto la hipótesis está condicionada l de expresar~: Otra cosa será si, atentas las circunstanciás,

se ocultan trastornos morbosos de carácter sfquico-lntelectual . configuren, según apreciaci6n clfnicD-5iqulátrica, la categoría del "demente".

'~r1i~~~¡;;i~~~,Y;;SUS efectos. c~saclón de la Incapacidad de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que está dispuesto,'

tal cual lo preceptúa el ya recordado arto 154 del Código OviL,)

': 111. 'lNHABIUTADOS

l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislación' c'omparada ,; -'. , .

"o, '.':;[ ~ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas, : trascendente, es la incorporación del régimen de, la iio,,,t'¡'llltodc" ~sttucturado a través del nuevo art. 152 bis.

'li:II'I' .1",


La institución ha venido a sup!!r un vado que se advertía en el Código CiviL y que la doctrina nacional señalaba de consuno. Desde el punto de vista de la nonnalidad síquíco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sólo·en dos cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y lo~ insanos o alienados, aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienación hubiese sido verificado y declarado por sentencia. Se omitía considerar la situación intennedia, la de los llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen, por causas cualesquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalfas pslc.opáticas, que han de contemplarse para organizar su protección legal; y v.gr.: Jo~ débiles de espíritu, los alcohoUstas crónicos, toxicómanos, etcétera. Nerio Rojas, entre otros, afirma que quienes están en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados ni tampoco normales, ·son los más. .

Personas 153

I 'j dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y ~isposición de sus bIenes expusiesen a la familia a la pérdida del pa"tri':10nio.

. Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas áÓl1ico$, toxicoman{<1s, I?s dismUlUidos en St/5 fa,ultad~, o d~biles ~ instl~c!el1te5 mentales, el nu~vo·régimen mira a ~i"oteger a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIón de la doctrina, y en algunos ~recedentes extranjeros, entre otros el Código del Brasil, ha dado un paso c~uto, prudente, y ha puesto su preocupación tan sólo en la protección del patrlmofllo farhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIón del IV apartado .del inc. 3° del arto 152 bis, podrán' demandar la inhabilitación judicial todas las personas enumeradas en el arto ·144. En cambio, respecto de'la inhabilitación del pródigo, tal derecho sólo incumbe al cónyuge, ascendIentes o descendientes.

2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones

La Iniciativa de l~.reforina recoge, en verdad, un anhelo acaso unánlm~ de la doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces pujó por concretarse, de un modo o de otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislación extranjera (11, que han difundido la institución, a través de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo está, sobre la basé del régimen de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda Aclarado el alcance del propÓSito protector según las distintas categorfas, parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendrá el carácter de rt- nos detendremos en el análisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2° del arto presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado 152 bis. La locución empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al que padece interdicción Civil, ·en los ténnlnos del arto 12 del Código PenaL sIno que supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad ha de cump!lr una Simple función de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar plena pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonIo', entendida al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado, strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusión deque sólo comprende asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis. los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congénita o adquirida por causas posición entre vivos y de los de administración que le hubiesen sido prohibidos en la cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresión con flexibilidad y sentencia de<.inhabllttación. A pesar de que su capacidad puede resultar consi- amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males físicos derablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de protección a sus ~raves, manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la Intereses, o bien, a los de su familia, habrá de ent€;nderse, a· modo de reEla gene- paráliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas ral. que es capaz, de capaCidad restringida y que le está perm.!tido·obrar por sr. de insuficiencia cerebral, etcétera. todo cuanto no le esté prohibido (argumento del art.·53 del Código Civll). En la Recomendación aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se

las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber: aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instrucción . . al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin¡:¡rios o alaJliolislils u6l1iros. Toca referirse a la especie más controvertida, la del ine. 30 del arto 152 bis, la

1 __________ b,i~_1b~:x~i;a5~m;s;.":;O,s::'i; O:o;Pi~'~~i;o~n~'fs'~f'~m~~~i1::;:':':;.~"~d;:':;s,:c~O::n;;';;[,;"'~~Oi~d:;,::es:;it~",P~'~f.~'~cI.,;.~nt~':~s;,: ~; ___ ¡II _____ ¡p:ro;;:d:¡;g~O[i¡d::',:d:.: B~;:.,~o;,e;:;s:v;:"Fcd:'~~d que en nota al arto 54 del CódIgo Civil se dan las razones . 1, 1 I . . sobre·la·interdicd6n·delpródjgo.-I.;a·apreciad6n·de-que--perio"del art. 141 del Código Civil. La expresión es la de la prodigalidad no 1 las facultades intelectuales está, en cierta medida, dé6i1es o insuficiel1tes mentales. rectIficada por el pensamIento conte.mpqráneo. No pocos entienden. y acaso con

razón, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar que el pródIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud normal de control y de equilibrió en el manejo y adminIstración de·los bienes, de

Í<., !<.t,' •...

(1) Código francés, arts. 499 y 513; Código Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemán. arts. 60, 114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1°,4°.5°. arto 576yss.; brasileño, arts. 6°, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4°; portugués. arto 152; chUeno, arto 442:español. altS. 32, 201, Inc. 3°, y arto 22 I Y ss.; colombIano, arto 53; portorrlqueño. att. 168, Ine. )0, yart. 187.

grado taL que expone a la pérdida total del patrimonio. Respecto del argumento último, de carácter institucional y jurfdico, cabe

refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJd¡¡d .. y es unánimemente compartida por el pensamiento contempoiáq.~9H,Q~~d~\~I .. ·:· :},."

?;<~~1~~¡Kt:~:~~~.·;;.~!} "


jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos abusar de '.lUestro derec~o; y agregaba: raron por la cual está prohibido a los prodigos /(1 administración de sus bienes.

T,oc;ante a la definición de prodigalidad, la doctrina es profusa, sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que han puesto .preocupación por precisar el' concepto. Habremos de ceñimos a la contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos inútiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzón". De este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposición p'ar.a malgastar, dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningún tino,

Condusiones al la inhabilitación judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente:

1) Que el demandado como pródigo haya dilapidado una parte importal'lte de . s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estará a cargo del demandante.

2) El demandado como pródigo debe tener herederos forzosos, ya que el réglmén de la inhabilitación, en este caso, sólo está organizado con miras

.a la protección de la familia. 3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 30 del arto 152 bis, la acción

para demandarla inhabilitación de la 'persona imputada', sólo Incumbe a los legitimarios: al cón!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.

b) En general, hay que destacar que: 1) Respecto de las otras causales previstas en los ¡ncs. 10 y 20 del artículo

que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial será la culminación de un juiCiO especial, en cuya sustanciación se aplicarán en lo pertinente, según 'remisión del 20 apartado del inc. 30 del arto 152 bIs, las normas relativas a la' declaración de incapacidad por demencia y rehabilitacIón.

2) AJr lo tanto, regirán las disposiciones fundamentales de carácter procesal contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.

3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaración de incapacidad por , demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al

denunciado como tal. podrá, sI a su juicio correspondiere, disponer'su inhabilitación judicial. ES ésta la interpretación que trasciende sin mayores esfuerzos dellnc. 20 deI·art. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa la Recomendación, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.

4) . Para todos los inhabilitados será indispensable la conformidad expresa .del curador, en su carácter de asistente, respecto de los actos de dIsposición

.. entre vivos y de los de administración prohibidos en la sentencia de Inhabilitación.

5) En C¡¡¡SO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible conceoe{la, ellT)[18bllitado podrá recabar, con laasistenci¡i del Ministerio de Menores e. Incapaces, la autorización judicial qu~ la supla.

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Personas 155

6) Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad del curador, serán de ningún valor por Imperio del art 18 del CódIgo Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, serán nulos y de nulidad relativa.

7) Respecto de la prescripción de la acción, nos topamos con una incongruencia inocultable. A falta de previsión que prescriba un término menor regirá el de die:z:"ai'ios establecido en la 28 parte del arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la acción de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a tutela o curatela, el plazo de prescrip,ción es de dos años, de acuerdo con el arto 4031. ¿Cómo habremos de justificar esta disparidad?: para los actos vIciados de nulidad· por IncapaCidad de'sus agentes, el término de prescripci6n es de dos alÍos; por el contrario, la acción de nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado, que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad restringida, el término, Inexplicablemente, está quintup1ic~do, es de diez años. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de prescripción, Insistiremos más adelante.

••

, 1

l. ~ERSONAS JURÍDiCAS

l. toncepto ,

vn PERSONAS (Continuación)

Recordemos que el arto 32 de! Código Civil se refiere a la otra categoría de personas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia ideal o personas jurídicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".

Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamárselas personas morales o personas ·colectivas.

Hemos_prevenido ya qúe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal o persona jurídica desde el momento que no dice "qué es', Y nosotros sabemos que definir, es decir qué es la cosa o el concepto définido. Si quisiéramos dar una definlción, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos que "la persona de existencia ideal o persona jurídica, es una abstracción del R~nsam[ento jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos h_~mano~ organlzadQ;?, en atención a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligacione~.

2. Naturaleza: los distintos sistemas ':.,; ... "':" . .'l..:.,;<;.{::~' ,;.,,~,_

Acaso la explicación de la naturaleza de la llamada per~[1a ju!fc!í¡;9/~8n.~~I~~r~.~rt·; '.~ .:.:; el tema más arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ q~F!a;,gp~.trtria?I:~,.': .. ·:·t .. jurídica moderna y contemporánea. Una Información relativame!1te:é6rl1·pt~\~~q!:i~.~<~¡l/:;'¡Z,~: ..

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'" Manual de Derecho Civil

este debate doctrinario insumirfa mucho más de varias páginas; y es por eso por lo que me limitaré simplemente a presentar un cuadro sinóptico de las distintas doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurídicas. Ni siquiera me detendré en el análisis de alguna de tales doctrinas, sino que simplemente mostraré un cuadro informativo sucinto, esquemático.

Siguiendo un método difundido. las distintas doctrinas destinadas a expliéar I~'~:at¡j¡'aleza de la persona jurfdtCapueden·se'¡,-cÍasíf¡'é'8"clas"en'tres grupos': 1) La Ijamada oreada de)aJié}:Jó.n~·~ 21. Gi.s·ila~ada's=-re~~í~s·~~g~Ú;~s~e la perso"nalidad jÚrídici; 3) Las teorfas rea!istas~-dentro"de icis cuales'cabe .establecer distinciones muy s'lgnfficativas.· ...

il He mencionado en'prlmer término la 'Teoría de la ficqQn". De modo unánime, la doctrina contemporánea atribuye la paternidad de esta teorla al eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos del derecho romano compilado.

La premisa de la teoría es ésta: el derecho subj~!lyo e~ un .~er moraLde obra!... atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber más sujeto real g@J)Q.sea e'l en-tihumañoind[vii:!üál, el sUpuesto i"aciorlal.-ei Único ser rlbre"dótadód~ voluntad.

La observaci6n de la realidad nos muestra cómo hay grupos orgá'nTz'ado's'que poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lógico-jurfdlco nos dise que no podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ahí que, si no hay otro sujeto real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar ma~ no de la ficción, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir, es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica, según la teoría de la ficción, sea una mera creación artificial del legislador, Savigny la llama también ·sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan sólo' dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el ámbito del patrimonio.

Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, actúa'en su no.m~~r.e y ~f1 ;;.lli~PL~_~~!!ta:C¡Ón"ú~ ~a-iiis~~~¡nd!~¡d~aT:llna'¡;~rsona d; e'xlstencJa" v.iii~!~,.:q~e.vi,en.e .. ~ suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoñii.'s'jllif"cticas', 'est~ ~s, voluntad y, pO;::~Dde::'~ªp-aG)dad".~¡j.¡;brar ..

.- Bien es verdad que bajo la influencia de-~~ ~ealismo, si se quiere exagerado, se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetración habríamos' de damos cueñta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficción para explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, ti~::ne mucho menos de ficción que las teorías organicistas, donde impera la fantasía, y que sólo se nutren de metáforas.

La rectificación fundamental que cabe señalar a la premisa que da asidero a la teoría de .la ficción, es ésta: no es exacto que para la existencia del derecho subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente humano antes de nac'er, cuando es parte de las entrañas de la madre, ya es sujeto de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; ésta se toma lndis-

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Personas 159

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•. ~¡~t~;,:p;a:¡ra¡3eI ejerCicio de los derechos de qu¡: es titular el sujeto: pero los mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de . Los infantes son también titulares de derechos subjetivos. y nunca

nos ha ocurrido pensar que estén, como las personas ya suficientemente d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la única crftica acertada que puede formulársele a la teorfa de la ficción. Una cQsa es el derecho mirado en sí mismo, y otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en sí mismo, no hace falta conéebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar ésta, aun cuando ~aya derecho subjetivo.

21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! 1'l~4iitii,,1s de la personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de~;l~s;~atri~ci~ios de afectaCión", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el pé:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepción jlirfdicoliIosófica positivista, que sólo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empíri"ca ~e Ii! que da testimonio la observación, La observaci6n cientffiq~l~~ajeha' a,' todo ~reconcepto, percibe úhlcamente la solidaridad social que vincula a Iós'hombtes y la éxistencia de voluntades Individuales cuya manifestación pennite y ampamla norma bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura Construcci6n metafísica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotomía clásica que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb .. Las llamadas ~.Qnas jurídicas no son sujetos de. der~~}~9.~)~~~.q,~Sil,!~~D~.'ers0eto .210 eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etcétera, persjgÜentm fin co"ñfofrrie'-a-ia$Cílidari'dad úidáL ~y~eiloo¡isi:a -sin-más ·paú¡'Ciúe .go~.~.~.ggJairo~~c¡ón-dej derecK6"o!:íjei:¡v6 ... -- .. - "-.~ .. , , .. , .. , - -_ .. _" f;-"

Recórdarem'os ta'ffibjéiú Keisen',-de qüien ya hemos hablado muy de paso, al tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurídico tle perSdna~, En ésa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona c~r'ete totalmente de C'ontenjd~ ontológico, es un concepto meramente artHicJal, ocJb~ds¡ se qulere,

.... ' "

elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomórfico y pers.on~lizai::lor. Para ~lsen'la persona no es otra cosa que la expresión unitaria de un compiejo nófmativo, F.r\,~onclusión: Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlCé1 y Iq~iegai en todo caso, aun en el de la llamada personá de existencia visible. De mod~lt¡ue' dentró de estas teorias está elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenómeno d~!II.a subjetividad' jurídica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, ¡.I .

. ;: 2.)'" ~n el tercer grupo hemos ubicado las llamadas Ii en'

"' pr?S.'!~~.l.~~exls!(;!.!lSi?"'~t~ _u,nf! .. ,!í ' I S9[1a.JlJrfdi<;~:· o persona de l' ':

" Están las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre el],,,,,;~,,n',,I,i!'

de filiación genuinamente organicista, la que serv~'d~a~~~d::e:l~ ~í~~~:~¡::~:¡i sostiene que el ente colectivo o plural llamado organismo social semejante al organismo viviente

],

, 160 Manual de Derecho Civil

incjividuos que integraó el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las células del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de voliei6n y.Jas delibera~iones del organismo social, 'asf corno el ente humano individual, a través del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su voluntad.·Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, está elaborada a fuerza de metáforas; entendemos que no es pOSible la asimilación del ente social colectivo al.organismo humano individual.

• DE:ntrp de estas teorías realistas hay otras que se apartan un tanto de ese ex~eso de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser difer~nte de las voliciones de los individuos 1T]¡limos que componen el grupo. Merece mención especial, dentro de eSta,conc~PCión realJ~ta voluntarista, el nombre de un eminente lur¡s~onsulto alemán contemporáneo: Girke. De su construcción dimana ese concepto tan dih.J~dido en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representaáón de la persona íurfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurídit:a. Más adelante nos referimos de modo mllY particular a esta teorfa de! 'órgano". ,

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Personas 161

corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupacióI1 social o en beneficio de t5/.l!agrupación. Toda cuerpo constituido lo es para ¡CI reCllización de una obra o de UtlCl empresa. Una socied,ianól1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro; un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realización de unCl idea U!ritat¡v~; dcitem-.

Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren explicar la naturaleza de la llamada perso~a jurídica, diremos que adherimos a la concepción realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es tan sólo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurídico. Sólo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica, es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente metaffsico indivIdual llamado h~mbre. Por eso nos despierta viva simpatfa la concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca de que goza es la configuración legal de este interés representado por e! grupo humano organizado, dentro del tráfico jurídico. No niega en ningún momento qUt:; sea l!na realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan sólo ideal. que asienta sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto en movimIento dentro del tráfico jl!rídico.- grupo donde se destaca un interés que lo identific<,! y que, por su parte, constituye la razón de ser de la personalizaclón.

3. Los presupuestos de la personalidad Jurídica

Están las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del Interés por cuanto entier¡den que, aparte de los intereses de las personas que int'~gran el9rganismo colectivo, hay un Interés distinto, diferenciado del ente mismo I1a'ina~o pe~~ona jurfcJka; puesto de manifiesto tal Interés, el ente colectivo s~ identlflca COl:1 él y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas des~r;ollada~ por juristas como Saleilles, gran figura con.temporánea de la doctrina francesa; merece mención muy especial un jurista italiano contemporáneo, Ferrara, Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL Así la quien' pos dk~ que la personalidad jurídica constituye la vestimenta que tiene el consideraba también Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese org~nismo colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica fenómeno jurfdlco de hIpóstasis, de personallzación, asien'ta sobre un.a re~lidad, un del ente ideal viene a ser algo as! como la configuración jurfdlco-legal de ese interés sustrato, el que no es otro que el grupo humano organizado.·D~ suerte que ~ que 're'p't~senta el grupo humano organizado dentro del tráfico jurrdico. concebimos la llamada persona jurídica sino a través del sustrato, del grupo humano

No omitiré referirme al pensamiento de Haurlou, a través de su teorfa de la 6¡'~ñiíado, el que ~onallzado por abStracción, viene a constituIr un ente ideal Institución (Twr[a de la Institución y de la FundClción, traducción al castellano por A. E. enteramente 's i to díferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo. samp~y,' as. As., 1968). Reproduzco a continuación su últimasfntesis: 'Los elementos Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstracción jud ica

de 'toda i~stitución corpofCItiva, [nstitución-persoI1C1 son, corno sabernos, tres:;'~'.)~,I~':;¡d::'~':~d:" ;I':----r---jsfe~:~~~~~!~ :~~¡~i~;:b~¡0·~utn~e~n:t~e~' ~~I~~:~~~~~i~":---1------- obr~:~·~ealizClr en·un grupo-sociClI:-2D) 'el'peder'organizado puesto al servido·de i reql!~~¡óf1'¡ 3°) ICls mClnifestClciones de comul1ión que se pro~uce~ e~ el grupo social respecto de ICI bien común·. Código Civil también' de un fin I ide(.! !I,S!l real!zadón. Rewrdemos además que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma ~l fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propósito de lucro que 'ya de inwrp¡¡ración, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1Íón de los mi~mbros dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J que han d~ cumplir objetivos que por su significación y alcance no pu~de cumplirlos qu~ es~CI iM~rp.pración· conduce a la personificación. Y ella conduce a esto tan wmodamente el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda i"eputars~ no digno que, en rea(j~ad, el ~orpu;¡, mismo que resultCl de la incorporación es ya un cuerpo muy de tutela juridica un fin donde ta organización obtenga provecho, beneficios espiri!tl-Clliz~do: el gr:4Pp,~do$,!,!¡emliros está absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los órganas económicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas

están ,~bsorbidos 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlción, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas, aiena~'~'~::~¡~g~d~e~'~u~cro, mCltlifestacianes ps(quiC!l~:,..~a¡¡io este [lSpe~to, ,todos esos elem,ent~s san más ,esP¡fIt.Ur1.l~s ~ue De manera que, entre los elementos de la personalizaciÓn, materiales, y este cuerpa e.s 4e !1~tumleza psicofísiw: El elemento más lrnp;¡rtante de todCllltst¡tuaón orgClnizado y el fin; agreguemos también el pCltrimani~No

I .. / .. , .

162 Manual d~ Derecho Civil

jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal actú_a con el tráfico jurfdico a través de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCÚln, in§titilida en su ley_ ~~a de creación, lo que se llama "estatuto" ..

En conclusión, este tema que aíce así: "12§ presupue5to~rs~ Jurrdica", lo compendiamos ~e esta manera~ 1) un ~po humano organizado: 2) un

'lIñ\Wémifiafblen¿OílIÚn;3¡-iÚi patninonfó'propio"; -4fUna representac¡'Ó-ñ-itra"'"Vés rqe la cu.a1.ha.b_~rª~_~5=t~ar el ente jaé'~! "e-r¡ ei inundo deraerecho;

4. Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711 ~-"------" "

En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar es el toc"ante ~ la clasificación. El arto 31 no~ dice que las personas 'son-de una existencia ideal o de una existeñda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los 'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son

ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I nas jundicas". Una opinión, en minoría, la de Salv<l.t, ceñi a a os so os textos litera es c~os en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Código Civil se apartó de Freitas en cuanto a la clasificación.de las pérsonas jurrdicas; y por lo tanto, las locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinónimas, significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional, otro critedo, orientado hacia una interpretación integral y sIstemática, la que entendfa:, a tenor de la clasificactón de Freitas, que las expreSiones persol1a de exi5tenda ideal o persolla jurídica, tenfan Significación diferenctada, y se daba entre ellas la relaclón de género a especie: a más de las personas jurfdicas propiamente dichas, enumeradas en el anterior arto 33, había otras personas de existencla Ideal. no incluidas ahí; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura jurídica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Código Civil (Tít VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos ideales. diferen~iados y distintos de los socios.

Esta conclusión ha sido compartida, de modo acaso unánime, por la doctrina nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurúlicas, aun cuando el nuevo arto 46 podna, según alguna opinión, contrariar tal apreciación.

El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ¡ur/dicas pueden.~.er.ge,ca!',~St~~. público o priva~'- .. , . '

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Personas 163

"Tienen carácter privado:

conf,?rme a'la ley aUhque .no

I ventaja, J~.s~¡~~~¡9~é~, de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer. pqbll~'i.ii:Y:.,9~;,.,#~d~i~r pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce !a.enum~ra~~.ó~ d,1.1 1~J[T~~i?~A~~de exlstenda necesaria del antiguo art .. 33;.en sus cuatn:u~r¡m~ro:s.1 ;~~~9S't .. co.n,!.~,n s?l~ agregado, el del inc .. 20 de la ~rimera p.arte.,del n,uevp ?rt. 3'~I.Js~o ... ~s, .. la5 entidades autárquicas, o los entes públICOS descentralizados,. r~ldo.s ppr.la .. !ey .qe,su creación. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada co~tas personas ¡urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el ¡nc. 5° del antiguo aft. 33, ya.de modo genérico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad públir"A, ya de rp.qdo especial; al mencionarse las ullivef!;idades, ballcos~ etcétera.

la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as juñdica~ d~ ~arác.ter privado. El Inc. lOse refiere a las que el Código Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe, agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5° del antiguo arto 33. ~Jas abarca a todas,. a través de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme¡;¡te habla la d~trina, asodaaol1es y fw¡dacio~es, las que deberán reunir los siguientes requisitos:

al Que tengan por principal objeto el bien común; b¡ Posean patrimonIo propio; el Sean caQaces según sus estatutos de adquirir bienes; d¡ NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado; el 5bteñgan autonzación para funCionar.

Est;;;tegoría se rige tan sólo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas juñdicas, y le· son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,

El inc. 2°, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctér de persona jur{dica, de modo genérico, a sociedades ' o entIdades conformea'la aunque no

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Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carácter privado, para Jo cual será menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones.. que no tlenif!n existen~ia,legal como personas jurídica, serán con'sideradas como sllTlples asqciaciones ¡:::Ivile;s '? religiosas, según el fin de su \05tltuto. Son sujetos: de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privadós de autenticidad certlflcada por escrib.ano público. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la asodación y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pór los actos de ésta. Supletoriamente regirán a [as asociaciones a que este articulo se reflere las normas de la sociedad civil",

De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos ~e dmcFlO, los que de modo explr¿"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa legal como tales. Son las s!mplés.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el carácter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal: 'Siempre qUe la Constitución !I designación de autoridades se acredite por escritura p(¡5Ucao, instrumentos privados de autenticidad certificada por ~saibano público", SI según el texto literal del arto ·46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinión entiende que serta menester hacer rena(er la distinción e~tre personas jurfdicas !I p~rsonas de existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que echó mano la doctrina ant~s de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto 33, la que no ·se avenfa con la comprensión integral y sIstemática de la' realidad jurídica. Animados del propÓSito de lograr la conCiliación entre los textos legales vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se refiere el ;';lJ~VO art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas, esto es, entes ca ¡¡ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2° de 'la se n a rte del arto 33.

Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya señalados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a más de la sola formalldad de la escritura pública, o menos aún. el Instrumento privado autenticado por escribano público), la inscripción registral y otr~s exigenclas de publicidad. Falta', aslm'ismo. toda reglamentación respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va implfc;lto cuando él'ha de reunir, a saber: m~ndÓ'n de todos los mieJJlbros

-----funda4pres. el fin de la Institución, los aportes de capital que integrarán el . patrlmonlo de la asoclación, los estatutos por los que ha de regirse, etcétera. Adern'á~,ja\tenor de la remisión co~tenida el). la. última parte del arto 46, serán supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII. Secc. 111, upf6 lI;re~pecto de la constitución y validez del cQntrato de sociedad civil.

"l:abe,:~ia ,wf1e¡9énArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad jurldico.,a'e l<!s'slrnp\~j~~J\l~\onesJ el arto 45 del Código ClvD ,perderá en la práctica tod<f.Virtl:la.l!~p. y~H,l4~'W~rá:~inJrn~s:la spla autenticación de las firmas puestas al pie delln~tiYmel)t?, qy~A.~~!,~~:,~~~~~~~~ia·:de.la asocl~clón; i¡ de ese modo no habrá

que echar rn~[Iq. g~!:~:~~l~~~'\N!~tWf:*~W;'j.de la·9btenc16n deJa::~personerfa lutidlca ~ .

~'t?$¡;!; .;,j,: "- ;;'¡;~:¡!E~;1i.(ftit:,~ ''', _:.-~.'. "

Personas 165

-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas serán por ·Jlb-tanto. y en su carácter de 'sujetos de derecho'. a más-de capaces. responsables. la5f~n el orden contractual como en el extracontractual Esta respon~abilidad no lex ulrá la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIón lQR emda en la última parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las perso~

_.' ;~s jurídIcas que gozan de autorizacIón para funCIonar (Inc 1°. 28 patt~, art 33).

" las ue están regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no iP1iti~fecJ:oo regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecerán COt1{rario ~ensu. de! carácter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.

"~ 1 En verdad. lo I y justificada, ~ el régimen de I de estas asociaciones

Se dice textualmente: •... todos ID~ miembros fundadores !I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por I~s actos de ésta".

de los fundadores es de preguntarse: ¿lo serán Indefinidamente. aun de desvin¡;ulados de la asociación?; y ¿{al responsabili9ad ---muerto.el

I I herederos? o, por el contrario. ¿la responsabllidadde los .. fun;dadores se limitará tan sólo a la qu~ dimane de la tltcltud del acto constitutivo?; !,,_w,~ólo,serán responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?; ·¿o~:Únicamente lo serán quien o quienes hayan tenido participación directa en el ,acto generador de responsabilidad?La disposición sugiere, a priori, todas esas dudas; y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos. ,

,lo

,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra -,~9,p.lnión se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de

antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105; lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un réglmen f,~fc.uaao y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.

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~~~==del <:~ ii de con el

11. LA REPRESENTACiÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

, l .. Su verdadero carácter. La teoría del órga~o

Recorde'mos que bajo la Inspiración de Savigny. y a través de Freítf[s: ho,'se. concibe en el ente id~al1!a:mado persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito, .,

- :_,' -1, :/, -

'66 Manual de Derecho Clvll

ella requiere ~ecesariamente la aptitud,de voluntad. De suerte, pue~,_que el ente idea! se desenvuelve en el mundo deLtráflc:e ¡uñdieO a travé,s de la cabeza visible de quien o de quienes, según sus estatutos, ejercen su representación. Nos dice al

respectb el !lrt .. 35 .del Código Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines de su institución. adquirir los derechos que este Código estable!=e. y ejercer !os actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" ..

Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto de la persona jurídica que no sea e acto produddo por e! representante legal de ~

persona'1urídka: tan sólo esos actos obrados dentro de los lrmítes de los poderes "Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_ que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que excedlere~, sólo producirán efecto respecto de \Qs mandatarios·.

Dentro 'de [a concepción del Código Civil. repftolo, bajo la inspiri;lción de Savigny'y a través de Freitas. en ffii::itefia de personas jurídicas, se mantiene incólume. inalterable, el ~oncepto Jurídico de representación. Este, por fuerza de las cosas, nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal persona 'jurídica, el representado y o~a dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras perfectamente diferenciadas. I

Este concepto de representación,ásf expuesto, es decir, ceñido con severidad y rigor ala que'se llama stridu sensú '~epresentación', ha sido renóvado ~ro concepto; la .!Jamada ¡eorra de/6rgano, qt\e por su ~a~.~, co~stltUye un ingredle.nte de la teorfa realista, que entiende que la ~ersona ¡undlca tiene una voluntad propia, distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciación síquico-metaffsica, no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona ¡undica..

La teorfa del órgano, contrapuesta a la teorfa de la representaalón, nos dice que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCación 'entre el representado'y el rWes:rClHle. O; manera que ~o cab~ dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que se' llama ~resenta~L~, a tenor de la teorfa del órgano, no es otra cosa que un ~jmple instrumento de ~xptesfón de la voluntad propia de~ persona jurfdica. El aporte de esta concepción ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideración, sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por act~s ilícitos de sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados.

~~~~~i·ii~.I~~~~~~~~~ forzosamente sobre esta prefl"\isa: ¡ de los

no JJega nunca a convencer. Nosotros consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una voluntad propia 'qu~ pertenezca al énte ideal, que sólo f2"esenta Úh fenómen6 de

Personas 167

humano fenómeno

, .'.0"'

2. El régimen legal de la representad6n

La última parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio sólo producirán "efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIlÍes.

El arto 37 nos depara un criterio de orientación para juzgar de los (:lotleres de los representantes legales de la persona Jurídica; has dice: "Si los poderes de los

., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados ,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de ':'-165" actos será regida por las reglas del mandato", .-. Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen. era] -de la representación; y s6lo está regulado de modo orgánico lo tocante a la

representacIón voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato, contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Sección

.'·Ij¡, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccióh y Ubro 'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representación se rIge por ias reglas del mandato, contenidas en ese Título, El inc. 20 de este artfculo nos .dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables: - ._'

2°) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de utilldad públ!ca".

DisposiCiÓn que concuerda con el ya recordado arto 37 del Código élviL el que .dispone que, a falta de previSión contenida en los estatutos respecto 'de la amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado tajes estatutos, serán de aplicación las reglas del mandato.

De suerte que todo cuanto está dispuesto de modo especial en los arts. 1930, 31, 32, 33 Y 36. ei=iíñatérla de mandato. habrá de. apl!carse. subsidIariamente, ara representación de las personas i~. - En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones: el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien. obró sin poderes, o excediéndolos.

En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo o de mala fe. Dejamos esto para más adelante, cuando la teorfa general de la representación en los actos j .

~'Í'''''''11' ¡¡m~"Ch! tll"" "',' ' L 1-¡, ,<' l'~F'lli', , . 1":',11 :Wri ; ~ r": . .

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"'S8. ? : Manual de Derecho Civil

\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS ' . ' ·1>il,r'-¡':"'I!l11!T,·' -

,-: ,i liM~I~;" ;", I . lj ~r.pr~~~\piol ~ue; rige la capacidad. Limitac:lones

. ouedl' ~c1aradd que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurídica, ente Ideal que s610 viv~ dentro del mundo del.pensamlento jurídico, no nos referl7'0s a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud

"'1 ' P1ira adqulrlr,d~!echós y contraer obligaciones. ".

. La m'a~eria d~ la capacidad está reglada por el ya recordado art 35 del CódIgo . Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41. .

Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para los fines de 'su Instlt1i~ión adquirir Jos derechos que este Código establece yejercer los ' , 1 1 . No repetimos lo ya dicho: siempre será por

sus representantes, , dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o

l~¡~¡~~;:,~~:;~: personas jurídicas, gozan en general de los mismos t¡ ." particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la

posesión' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos

,. obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,

, a imagen y semejanza de la llamada persona de o de Ideal

con I contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de ex¡ste~cia visible, preceptúa que lo puede todo, menos lo que le está expresamen.te prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo, general. indeterminapo, cabe una doble limitación: .

1) . 1

2) modo explicito el arto ,

Esa capacidad que es la regla y que es amplia, genera\"lndeterminada"g~ aún re~ el ámbito patrimonial y que comprende toda clase de derec~os,. no podrá' nunca consistir en ,una actividad que desvirtúe el,fln de la InstitUCIón. ÁClaremos: una' prg~'~'¡'~qló¡) mutual goza de personena junqlca, podrá ,al~lada y esporádi~mente"~fed(iªú1iN!"Ia operación de descuento para atender necesidades

Pef'!lonas 169

de algunos de s~s asociados; pero nunca podrá constituirse en b~ncoy dedicarse, . sistemáticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podrá tener unidades automotrices, para uso y disposición de los asada dos, pero no podrá nunca esa organización'constituirse en una empresa dedicada a la explotación de servicios públicos de transporte. De ahr la doble limitación: la primera, la que resulta de la propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la espeeialidad. Dentro de esa doble limitación se mantiene Inalterable esta regla general: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodrá todo' menos aguello llue'le está eXPresamente probibid.Q.por la Jey~ \1gt:.: no podrá constituirse el derecho real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los 20 afias (arts. 2828 y 2920).

Para mayor abundamiento, destacaremos clase de

Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JU~DICAS

L-El problema del fundamento de la responsabilidad. La $olución Jurídlco-práctica a la luz del pensamiento actual del de'recho dvil

'1 El concepto de responsabilidad civil por daño, entendida la locución en ;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de 'opligactones contractuales cuanto la p~oveniente de [os daños causados por [os aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona ¡urfdl;a, o bi~n por los agentes o empleados, o por daños causados por las cosas de que la pérsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Según concepto de vigencja universal [a responsabilidad está condicionada por el factor dé la wipal¡;¡;,¡"d.

1

comprende tanto como la culpa propiamente u omisión culposa. A la luz del sentido común es obvio que no podemos

conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La persóna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de re¡;ponsabíliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto de culpa. Bien es verdad que están las teorfas reaUstas que entienden que la per" . ::;qna ·jurídica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,"" :d~:10s miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos señalado también, ~::, .. :' .. i :.,'

, ,. . .,. "Jo'", •• "", '.';'.,'. '1' ,. ,. , q~e, r;:J .an~Hsls severo de esta concepción está reñido con el s~ntid?:c.Q.rn"q,~.f~%!r~~';~:,..>'~.~~ 'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ~,;: ... '

. -; ;:,?t~:· ... ~ ~< ,:~" ... ':':, 1,". '~;~:'·::1,,,!·,, .. ~

1,"

170 Manual,de Derecho Civil

de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, más cerca de nosotros Alfredo Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente está condidonada por el fac~ tor subletivo culpa, sino que " de responsabilidad garani{á .. vale decir, 1

concepción I mismo tiempo falto de

respon~abilidad. ¿Qué representarf~ esto? peligro SO~ cial, a punto de que todos nosotros habríamos de sustraernos de entrar en contacto con la persona jurídica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte Bibilani, fuera de [as lucubraciones d~J jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y ex.tracantr~ctual, se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carácter doctrinal, se ha rebasado el ámhlto de lo puramente teórico: para llegar a la conclusi6n categ6rica a que'llega el derecho'positivo, .

Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil. Interpretado a tenor de su texto literal. llevó a sostener, lisa y llanamente, la irresponsabilldad extracontractual de la persona jurídica, criterio al que adhirió, en un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nación aun cuando, posterionnente y a través de fallos sucesivos, cambió de rumbo y llegó a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica por actos ilícitos de los subordinados o empleados. Una orIentación semejante había seguido la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal.

Ai'gUna opinión aislada, frente a la dificultad, echó mano de la solución más Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro dereÚlo positivo: la jurisprudendil, lo lia derogado. La doctrina, en mayoría, puso de resalto que, el arto 43 adolecía de un ~~rro de traducc~6n, el que, se advertía al pronto, no bien se lo cotejaba con su precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locución sendo que.del texto brasileño, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, -Iuga~ de haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente el pensamiento de la proposición. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de su fuente,¡hab'ña,de entenderse, según el criterio que llegó a prevalecer, que el ;art. 43- era una ;dlsposición acce"soria y no principal. la que establecfa tan sólo una hmitacióll;a'la,norma de carácter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI de la persbn/iurfdica cónsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113.

No ~egaré' que haya habido legItimas escrúpulos en alterar el texto auténtico de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'ábase indispensable hacerlo para logia(una Interpretación de proyección sistemáÜói; 'conciliable con todo el régimen de la responsabilidad civil.

,,-c--------------- -- -

Persbnas 171

ex aíttdra invariablemente adoptábamos el criterio la· interpretación de la excepción contenida en el defectuoso

eran éstas: jurldica era responsable por 105 daños dimanados de actos

cualesguiera (civiles o penales; dolosos- o culposos), cometidos o empleados;

también era responsable por los daños dimanados delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus

o administradores; cam~lo, por los daños prov~nientes de delitos de carlÚter

directores o administradores; precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la per~

, entendíamos qUe siempre era proceden~ !~lactio~¡11 rem . I ana!ólSlca.del antiguo, arto [720, en ca~?,de que [a

se hubiere enrIquecido a conse~uel:lcl!l.del delito

~~:~~i:r:::~~d~irectores o administradores, :.' al solo. caso de los delito~ de car~ctl~r,penal, ya fenía en Freití}s, la excepción cQnten¡4.a en el a~.

,'e: '"~' trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra I vocablo delito era para Freitas sin6nimo de'cri~~~ (art. 824 de sorprender el que acudiésemos a Freitas: pai~ ad~rar el

,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de "Pérso~as J~rf1W,~s:~, I~ '~.aI se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L

, ' era de esperarJo- ha puesto, pues; p~~~3 'i["¡ia'¡ a la , , de criterios que planteaba el antiguó ati:.~·43t't; fórmula' , m6strar inconvenientes; empero, considero que! háb~án' 'Cié

:¡~~¡n.'i!diac,(e' una !nterpretación correcta y razonable, '1, " .

" '1

'43'de la ley 17.711 ; ,: ,11,'

sustancialmente Jos precedentes

~l\t~~~~i,~~~:!.::~ de revisión del CódilSo Civil; a saber: A11t~proytclo :1i ló3' {2a redaccfón);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e

'11' ~' ";~:~~:~'~~?ila construCción-empleada por la reforma, ~Ias )~ por i daños que causen qUienes las dirilSen o adl.I"i,t"~

"

I 1-72 i

Manual da Derecho Civil

cqn Calsi6n,de sus funciones·, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados pp~ Uambías. El argufTlento crítico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones, ~l ~u~~ en~~rdido ~n su tenor literal. infundiría al precepto una amplitud excesiva, l~aF.~~ta~,\~¡ Y ~e agr¡ga que con ese criterio [a persona jurídica responderá por los df.Ji?S'!Ocff¡~lbnados ,en accfdentes i/1 ¡tfneTe provocados' por sus directores o a?~¡nistr<!,~ores. Se llega a tal conclusión a través de la sola factura del nuevo arto 4~:~EII~ ·~~:obstante.: consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os más, qp~ se Im~Prie la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n ~?rre~ta r J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos mia~Q de!;~oncepto. dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes JUfi.~p,~den,clales, a[ procurar delimitar el á,mbitQ de la responsabilidad del principal p?r los act~s 'ilícitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ daño ha S!~\~:~u~a~9. en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabTá cuando lo sea tan S,510 on 'o¡;a516n de ella, esto es cuando el daño producldo guarde una relación m, ramentl;! á'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la función.

Ahorq bien: no será indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre al:ejerc.icio d~ la funci6n, bastará que corresponda aparentemente a ella; de ese modo q~Td~ !pdÍlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal ~,1' flu~ ~n ~pariencla pueda considerarse comprendido dentro de la función.

,,; ;:, .. fQ~~íp<;i de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podrá morigerar la conclusión eM~~rngil,:,~; al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceñidos a la SJ.~oJf!<:;aciónllt;extuaI de la palabra ocasi6n. . _'l(J!}:lr,rf~'<~lparte, aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera ~~r,s~[;\¡¡k,~tfngO entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daños ~~~&~gR~i~9r:directores_y administradom, de la que haya de corresponderle por los d~1J.9,~'[email protected] por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sería inadmisible. Nó cí:i,I:üfi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los daño:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes !I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idéntica:

. i' necno ajeno, [ de los direclom !I administrfld!lres, sea el o su60rdi/tados. A su vez, cambia la naturaleza ni el régimen

¡Ji I -J ,

:~~:~::,::;!~~~o de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia, ha de servir para delimitar el ámbito de esta responsabilidad será

" I mismo. la fórmula empleada en el nuevo arto 43 reglrá también para los dafiQ~):::"~\-\S.ac!9S por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto 1113, 1 ~-p"qrt~"A4n ~sf, ha de estarse a la conclusión correcta y razonable, difundida en [a. dq<;trifl~ y,a~0g¡4~ por [~lllrisprudencia, la que repudia el concepto de ocasión, literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la función, interpretado ¡ata SeI1SU,

esto ~i' ~o ;;;610-ehej~rSiclq,rl'i~1.- sino el aparente, o aquellos actos que hayan de repi..!~~_r'~e como comR·r~.A~lª§.§'\d¡¡:n~r-o de la función.

,~' -,. ..' "C_I','t"":,, '.'

I '.--

Personas

PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

régimen de la autorización estatal. El principio de la Ubertad

El Código Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al . 45, entendía que la exIstencia, así como la extinción de la persona jurldica,

J~,:~e"d;a indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado. Asr se explica lo que preceptúa el arto 45: ·Comlenza la existencia de las

' i!i::;~.~:~~.~a~s~o~'I:¡a:,~¡:o::"~,:s, establecimientos, etc" con el carácter de personas dfa, en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobiemo, con y confirmación de los prelados en la parte religiosa'_

Esta estrechez conceptual del Código Civil ha desaparecido, se ha ampliado

~~l;~~o::~;, -El nuevo régimen Instituido por la reforma puede decirse que es un :jI mixto o comoinadO. Tenemos así el reconocimiento genérico, liso y llano

1 personalldad jurídica de las sociedades civiles y comerc[ales y demás entidades que según las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones: inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Sólo cabe agregar que respecto de las sociedades ci~i1es y comerciales será indispensable para que sean personas juñdicas que se hayan :constltuido de conformidad con la ley específica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo 'c8~ [a~ normas qu~ trae el Código Civil al legislar sobre el contrato de sociedad; ;~~¡e¿ades comerciales, de acuerdo con las normas ~ontenidas en la ley de sociedades

. ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso-~n~;; jurídicas sin necesidad de que concurra autorizatlón estatal expresa, , . "i Además, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas, Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son ~ujetos ~de'dere,no tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones 'cI~i1es o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carácter h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw 'po~ escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o pú6lico. SI ;bl~n es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teoría del -n~alismo-ha'cobrado-difusión-unlversat-ha-hab¡do-s¡n-duda-un-desc.uido.-No ser~~¡amenta el acto de constitución, no se exige ningún requisito de publicidad nI la ip,ssrip!=ión registral. La reforma,no sólo ha abiert~ la_ brecha, sino que ha l1egad~ '.1 !()'W~er~r el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la, persone~a.lurfd,ca de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se há';8.~'~'i~O i~gi~!ar co!,_ un poco más de prolijidad y esmero; se ha debido recoger E!.!W;C~~~rtes vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de R~forma de ,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125). - ':"~,' ¡E[1,¡::onc:lu,sión:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal p~ra las ,a-s.Qo;:i~clones y funda,-:\ones que reúnan todos los requisitos a que se refiere el inc.


2°, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado con toda liberalidad a través del arto 46, 28 parte.

A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1)

Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado. La nueva disposición establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones, asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carácter de personas i~rfdlcas, desde el dla en que fuesen autorizadas por la ley o p'Ór el GobJertlo, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte rellglosa.

'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrán ser revocadas Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.

'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento para sU'refÓnn1!-, podrá el Fbder EjecutivQ disponer su modificación para hacerposibJe el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los recurSos mencionados en el párrafo anterior".

El primer párrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional lós actos administrativos de otorgamiento y' denegación de la personería: jurfdlca. La diSPosición da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrán invocar son dos'. ilegitimidad ° aróitrariedad.

B. Fin de la ex.i~tencia de las personas jurídicas . , .'

l. Distinta.s.causas. Efectos

La ma\eria está reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf, 'Terrr:in.~ j~:~.~i,~te.~cia. qe laspersonas jurídicas que n~cesitan autorización expresa estatal para funCionar (aclaro que sólo se refiere a las mencionadas en el inc. 10, parte!2a·qidhuevo·art.33).

:.: i ó¡". i:Oi!su" ~isolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la auto.!·.(dacl 'c6tnp~teÍ1te". . .

'N6"'~eQuie{e"rriaycll:·explicaci6n. Habla de la decisión de sus miembros, si éstos·p.ofü,~ari¡n;t:ida(i·o por mayoría reglamentada o que prescribe el respectivo estatuto' df.~pon:~h'la disdlui:ión, ésta se hará efectiva no por sr sola, sino por un acto'ai:irdb~t6rí(f(i~ la aütoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb d~1 concepto"d.é S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, según el cual las personas jurídicas sólo nacen b ml1ereri'-'rhedl~hte' la intervención directa del Fbder Estatal.

"2°) FUrdisolución en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o cláusulas

~-----------

. Personas

de la respectiva autorizadón, o porquesea imposible el cumplimiento de sus ~tatutos, o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a')os intereses públicos;

"3°) Por [a conclusión de los bIenes destinados a sostenerlas:. En los casos previstos en el Inc. 2°, nge el mismo principio, la injerencia

indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla Instl~uclón cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCión por ser conveniente al interés público, asunto cuya apreciaCión es privativa, exd usiva y excluyente, del poder administrador: s610 a él le Incumbe juzgar si una institución es convmie/!/e ° illCOlllleniel1te, a los intereses púhlicos.

La reforma incorpora al antiguo art·. 48 este agregado final, "La decisión administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vención a la entidad dará lugar a los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podrá disponer la suspensión provi-sional de los efectos· de la resoluCión recurrida". .

Recu~os de arbitrariedad e ilegitimidad ." Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervención,

el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolución admlnistratlya recurrida. Algún autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en

amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al jue~ lo .ha

del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite . . i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a

¡" entre facultades reg./rulas ¡¡.{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO la revisión del actó administrativo, ya que habrá que' Juzgar

ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no ':~¡'. ·regulan. Tal atribución concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq, :;: .. , '. . I corresponde, por cu~nto el Poder Ejecutivo 'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son

. ,~ privativas, y su criterio soberano no podrá ser sustituido por el crIterio judicial. Asf, j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurídica se funda

., en que ello es conveniente a los intereses púhlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo -: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.

En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de '. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolución denegatoria de la

personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJón administrativa que disponga la . ¡ suspensión od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido

observar un poco más de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy útil para evaluar estos conceptos: fácultades regladas, facultades discrecionales.

El arto 48 tan sólo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que habla el inc. l°, parte 2a, del" arto 33.

!.


I en ~I inc. 2°, parte 2a, del arto 33, como lo hemos señalado, . el solo hecho de constituirse de conformidad con las

sólo satisfacción a un requisito formal. como art.46 .

. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona dispone la ley especffica, a la que están' sujetas, esto es, Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio

,,'ci',dad" comerciales.

C; .. ;.Las<asó<i!aclones.sin personería jurídica (reforma al ~rt!1'46jliIey 1'7:71"1) .

< '. ~. • t.

. ~ .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas )undJcas de carácter privado .

. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Código Civil. , .. rNo termina la existencia de las personas juríqicas por el fallecimiento

. 'aunque sea en número tal Que quedaran reducidos a no poder . . Institución. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo

disuelta la corporación, o determinar el modo cómo -renovación".

1 o acabada una asooadón con el carácter de persona jundica, ella pertenedan, tendrán el destino previsto en sus estatutos

dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo terceros y a los miembros existentes de la corporación".

dos disposiciones tan sólo son de ap!icacI6~ . 1°, de la 2a parte del arto 33. Las otras, sociedades'

se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que pres~' rige.

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I

" i vm

COSAS Y'BIENES

L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS

Recordaremos que, además de la idea de sujeto del dereChO, noción cardinal que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte ·g·eneral. o teorfa general del derecho'civiL cuenta también otra .. la de -'objeto del derecho", o de los derechos_

Sí nos preguntáramos cuál es el obleto de los derechos subjetívos. 'o bien el objeto de las relaciones jurídicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme, forzosamente tendría que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en .particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes

. "a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el obleto es la persona mirada a través de todaS las partes constitutivas de'su ser. en .cuanto organismo viviente y espfntu.

Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev sana del tutelado el objeto inmediato y directo de la potestad o del

, 'entléndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como-lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la protección y asistencia Integral que 'la ley' quiere asegurarle al·tutelado.

Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados . también derechos de créditos, o bien derechos de obligación o simplemente 'obllgaciones", según la tradición secular, entenderemos que en ellos el'objeto del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relación jundica, es el acto debido 'pqr .el deudor, esto es,.el acto·.o.actos;que·el deudor debe cumpllr para da~ satIMacd6rh" .~;, al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i· .. :él;lé~·~~'I~~;:;·. ';¡;; .. del derecho civil se llama también ·prestaclón". Repárese que en~e·sta\'Clas~···d~Y. ~'. ". :.~~,,~;;,}:-<.~,) .~.:, " '.

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. ~:;~%i4Iij~~;tI>';··;:


derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo señala eJ Código Civil en nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el flec~a del namhre, objeto de derechos, como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos·,

Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual se ejercita el señorío jurídico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material.

A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad, ente~déremos que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del ingenio humano concebido én. su' pura expresi6n ideal.

En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, serán, según las distintas clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales.

Recordaremos .que el código Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas consideradas en sr mismas, o en r~laclón a los derechos". Debemos recordar también ,que en nota al Ubro 111, el autor del Código Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice ql,Je é9rresponae tratar de las cosas y de la posesión antes.que de los derechos reales, porque lás .cosas y la posesIón son precisamente los elementos de los derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos, entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto del d!=,recho, es elemento esencial. . , .

. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a través del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a través de la posesión. ya que mediante la posesIón se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo constituye la manifestación viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real.

l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Código Civil

;El. Código Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en . frei,t,asy se aparta asf del precedente francés que sigue la vieja inspiración romana. De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los ·obje.tos ma~eriales:; el ar.t .231l",aon la' modiflcac'lón Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman cosa:;¡ el1.este Código, los obietos materiales súseepfibles de tener. valo,'.

El camblq Introducido es la sustitución de la palabra "corporal', por la palabra "material". El· antiguo artfculo'del Código decía "objetos wrporales', y el nuevo dice

• "qbjetos materiales", La'énmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida que.en él art.,231·2, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto, por oposición a cosa. se hablá de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son

-

Cosas y bienes 179

,t~~~:~:~~ materiales; y los bienes:en sentidó restricto, poroposlción a las cosas, i~ .[ objetoi;-inmattriales.

Para mayor ilustración, remito al primer párrafO de la nota al arto 2311, donde ,,:.~.~;~¡:,.·~recuerda a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiración al Código 1 . il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce

fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Código Napoleón, como ya ).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca

con el concepto de ·bien". De ahí, pues, que para el Código Napoleón. que sigue la >:".ns,,¡caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en córporaJes e incorporales.

Una aclaración más: 'los objetos materiale~ susceptibles de tener un valor", dice el 2311. Es creencIa acaso unánime "que la ley aquf quiere referirse a valor

,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan

•1~~~~:~~1;:m[~a~t.erlal. Ta! cual lo aclara la nota al arto 2312, las· cosas, en cuanto parte integrante del patrimonio, como los bienes en general.

riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede exclusivamente a las cosas dotadas de valor económicg¡.o a las cosas valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"

h¡,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto, de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que

;i~S de depararJe al hombre algún bienestar, alguna satisfacción, áun cuando l de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no

j representan tan sólo un valor afectivo, ; por ejemplo: la'fotografíadlm!nuta de mi antepasado que

como una reliquia ent"re mis cosas íntimas; el mechón de cabello de la hija que la madre conserva con gran cariño dentro del mundo de sus cosas también son cosas, aunque €1;:onómicamente no representan nada. De

que si un doméstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hón de cabello o la

'~!!~~~~: fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso ,j, cosa", aun cuando no tenga valór económico.

. ,~2. Las nuevas categorías de cosas

El agregado incorporado al art. 2311 del Código Civl1, por imperio de la ley 17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son· aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". .

Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas. -En la época contempor~nea se ha disputado insistentemente respecto

'ii ··de la verdadera naturaleza de las energías. v.gr .. la energía eléctrica'; se ha "planteado ese dilema, de catácter más t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de "la repercusIón jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: lá energía ¿és o;.no

;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando Pare~!~ta imponerse la oplnlón que entiende que es cosa, .,. :":j/~I .. ;. ~j

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.I~~:,: .':.¡¡iÍ.~:I .• f~·¡¡

180 Manual de Darecho Civil

Además de la energta eléctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo contemporáneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de este mundo en que vivimos no son sino una proyección Inmediata de este descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de progreso técnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son sufi~ientes para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene aún la graVitación de I¡:¡ energra atómica, dentro del mundo actual.

y agrega el se{lUndo párrafo del nuevo arto 2311: "y ~ fue~ de la naturaleza·, Ya sabemos, y acaso está de más que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda! técnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.

En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen cosas y están sujetas al régimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la última parte del nuevo arto 2311 del Código Civil. Una sola condición se requiere: "quesMn susaptibles de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmósfera, etcétera. Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no essuscep~ tibie de tolerar el señorfo del hombre, no es susceptible de apropiación.

El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e igualment~ las cosas, se llaman bienes".

Reparemos en que el vocablo "bien" está empleado en dos acepciones: en una acepción estricta, ~blen" se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible de·valor. Ello no obstante, la expresión en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de entendérselo a tenor de la primera cláusula del arto 2312, en una doble acepción, en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales.

y la segunda cláusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una pmona constituye su patrimonio'.

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------II:-C(;ASIFlCACI6N~DET;AS-COSAS~CONSIDERADAS EN-Sf"MISMAS-Y--CONSECUENCIAS JURÍDICAS DI; CADA CLASIFICACiÓN

l. Inmuebles y muebles

Esta distinción entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho romano, preclásico y aun en el clásico, s6lo se la conoce en la última época que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que quedó estereotipado en el· Cuerpo de Derecho Civil Romano.

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Cosas y bienes 181

distinción ~bl~ ¡ 1 ..... ;:0 r~;~\'rI"t--<-<tl

avanzamos en M"rl¡, "llegamos a la Edad Moderna, y sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el régimen feudal. observaremos cómo en ese momento histórico, la distinción entre. l1)uebles e inmuebles ·cobra una grandísima importancia sOcioeconóm!ca, a punto de que se entendfa que sólo eran de valía y consideración la tierra, los Inmuebles; y respecto de los muebles, tenía vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que deda asf: res nlDbil¡, TeS vi/e. ¿y porqué ocurría esto? Porque ya sabemos que la tierra, aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotación. eaonómlca, era factor de dominación polftlca en la época feudal.

Claro está que llegamos a ·Ia época contemporánea, llegamos al siglo XIX, y entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado al·olvido; compenetrados estamos de cuán grande es la importancia adqUirida por los valores mobiliarios a través del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran rIqueza de-tanta o más entida~ que la propia riqueza inmobiliaria. .

Ella no obstante, la distinción entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.

2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada· una

Dentro de la clasificación que ha~e el Código Civil argentino de las cosas en muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones . """"'ay tres categorías de Inmuebles: A) los inmuebles por su natural~za (art. 23 ¡ 4); B) Inmuebles por accesión (arts. 2315 yITlOJ;Cflñmuebles por su carácter representatiV0(ait23 T'I).

-Eñ"la ·segunda categoría distinguiremos los Inmuebles por accesión física (art. 2315), de los inmuebles por accesión moral (art: 2316). • - .

--A-:-lrnnuebles)ors11"""ñiltiiñlliZa " Nos ocuparemos, pues, de la primera categoría, o sea, de los inmuebles por

su naturaleza, definidos por el arto 'Son I I su naturaleza las 1 1

unidos orgánica y naturalmente al - '


bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo, las riquezas minerales, etcétera. tiene el carácter de inmueble por su naturaleza. ---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con todo loque--J1~¡;artede--;¡¡-a; 2) todo-lo que está Inco!RQraaO al Süeloáeüña rpañera orgánica; 3) todo lo que se encuentra bajo----sus;:;-perfi~i~,-siempre que no haya sido puesto allí,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miñUiHile) ..

Nos hemos referido a la categoría de inmuebles por su naturaleza dividida en tres subcategorías.

B. Inmuebles por acusi6n -- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesión y

ocupémonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesión ffsica, que constituyen el primer subgrupo, y están contempládos en el arto 2315: ·Son inmuebles por"> accesión, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su' adFlesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad".

Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesión física será menester que haya una Incorporación materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesión física. material al suelo. El segundo es que ~sa-adhesión terigaca¡:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho más de lo que la ley ha querido dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl adhesión no sea transitoria. La adhesión debe tener carácter permanente, Y.. no ser m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por accesió~ son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carácter ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;¡;motivo detma-ceteOracl6n o para una~exposlci6n no son inmuebles porque no tienen carácter permanente.

La segunda subcategorra. b¡ inmue61es por accesión moral, está reglada en el arto 2316: 'Son también inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn estarlo físicamente':' ~

Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure la subcategorfa de inmuebles por accesión moral.

1) Será menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente. intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el

·art. 2316. que está completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las co~as muebles destinadas a fórmarparte de los prediOS rústicos o urbanos, s610 tomarán el carácter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento".

El representante a que hace alusión el arto 2320 puede ser el r~presentante necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u hijo. el tutor que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los , .

•

,:

, ,

Cosas y bienes 183

bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los usufructuarios. sólo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo·.

Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por el usufructuario; en ese caSQ tan sólo conservarán el carácter de inmuebles mientras dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perderán [a condición de inmuebles porque ya no habrá accesión moral. . .

. 2) El primer requisito es que hayan sido puestas intencion~Ünente, con espe~ ~ial de·termínaci3n 4el propietar[o.en-enñrñi:ie6laEl segurr'do ~rsito· efqü'e ·ha an sido uestas con la intenci6n ·de que esas cosas sirvan de complemento económico del fundo, en atención a es no econ mico que se les da.

En resolución; [as cosas oetienñaEer sido puéstas"ponlpropJemlo o por alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas cosas·tienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un tercero no hay accesión moral. Por otra parte. deben ser accesorfq~del Suelo.

Si queremos i1u~trar la subcategorra de los inmuebles por ad:esiÓrimoral, no encontraremos ':~!!.lPlt; ~ás. tfplcp. más caracterfstlco, que el caso de la exe!0tación agricola-ganadera·. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice qu·El·son inmuebles por accesión moranas semH1as que se tienen destinadas para:· ser:arr(jjadas a la tí~ todos los utens!llos máqUIñaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.

. No es necesario que haya adfieslón, o incorporaCión material al suelo. basta simplemente que exista una relación económ·lco-sodal de subordlnáción entre [a cosa mueble y el suelo en razón de la rndole de la explotación. Dice·~[ respecto el . arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarán su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al Inmueble en mira:de la profesión del propietario. o de una manera temporaria". ··1'· ~

¿oué utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<¡:es!ón moral? ¿Para qué sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al encontrarse con una declaración de voluntad. ya sea unilateral·o,bilttteral, tE!.nga una· gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftle·la lectúra del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequívocamente;

¡

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184

00,

Manual.de Derecho Civil

,1 que, en generaL la clasificación en muebles e

las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son; se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIción

se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y así, 'i i

ti en este ,caso i

mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317, li I

I

ser i lo de mueble o it1mueble

por su carácter representativo está referido a los deredlO~, y no a las cosas. E!. Código Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las

distintas clases o categorlas de cosas muebles. Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse

fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraña, ya por sr mismas, como ocurre con los animales, grupo este úlUmo que constituye las

_______ ---'I!ila~m~adas cosa:;¡~_'t\ovendi.o semovientes._Dice el ar:t.~23-l 8:~Son-cosas·muebles que pueden transportarse de un lugar a otro. sea moviéndose por sI mismas, sea que"""Sólo~uevarípOTLii1a fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los Inmuebles".

El arto 2319, por su parte, representa una mención ilustrativa, ejempllflcadora -lo que significa que_ además de las, cosas aUf enumeradas, muchos atros casos de muebles-, ,y, nos dice: 1

Cosas y blenes 185

paJa la construcción de edificios mientras no estén e.mpleados; los que provengan d~t;~a destrucción de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos in¡;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSición de derechos personales-~

, Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las c~sas g1;le se encuentran bajo el ~Io poi el hecho ~mbre deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de lo ,dispuesto pare! art. 2319. '" _

Hay también cosas, muebles por su carácter representativ9; ellas son ltI's instrumentos públicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale§

¡obre muebles y todos lo's Instrumentos públicos que acreditaren los derech~ reales de hipoteca y anticresis. -- Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carácter representativo; pero podemos consIderar la categoría de muebles como categoría única. El Código Civ!l, para dilucidar más este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los muebles de una casa no se comprenderán: el dInero, los document,os y papeles, las colecciones cientfflcas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa",

l. Consecuencias ;ur[diw-prádicas -de esta clasificación 1bda clasificación cumple una flnalidad_ Ladistinción entre muebles e Inmuebles

tiene repercusión práctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un réglmen jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categoría; conviene a saber:

al Respecto de la qetennlnación de § ley aplicable, los Inmuebles se rigen Irremisiblemente por la ley territorial (lex Té si/ae), por imperio- de lo preceptuado en el arto 10 del Código Civil; en cambio, respecto de los muebles I ,o'bien la

b) , las cosas inmuebles requieren,

el

, ¡ , 3999

•


los muebles se adquieren por la sola posesión de buena fe, fundada en u~ tftulo de adquisición de éarácter ~neroso, y siempre qu-;-~an robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atención

. sobre el nuevo artículo Incorporado al Código por la ley 17.711, que lo es el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El que durante tres años ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada o perdida, adquiere el dominio por presCripción. Si se trata, de cosas. muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a

.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua".

eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto· a la amplitud de la transmisión de derechos, s~n se trate de muebles o inmuebles. En caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneunás..dere.¡;;nos que los g~ tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida

. en el nuevo art.í051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. más extenso que el que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y '3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll COSIl, mue61e no robada, ni perdid~, ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/iÚe de plel1o' dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) posesión, 2) título (oneroso). 3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida).

dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipoteca y anticresis; los muebles sólo pueden serlo del derecho real de prenda.

e) Respecto de la facultad de administracIón de bienes-.nos, también se advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son

" .•. más. rés1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar : los mmueoieSde sus hijos sin autorización Judicial (art. 291). tarexrgencra

. i" .. ,_no.~ge~especto de la enajenacIón o gravamende cosas muebles. .. ,:I!

..• ",;;~, .,i-A.,;:,¡. 'o"" .[ ••.

3. cosas,fuii'g¡bl~s"-y'no fungibles .:. ':'·;J!~~·(.¿>:1Jé,';'·r.:~t .:; Las t&~a's\'p"uede~; se'': clasificadas en fungibles y no fungibles. Dice el arto

2324: 'Son'tÚ¿¡'s'f¡j;gibíe'~'hq~e[]a'sen que todo Individuo de la es ede e u!vale a otro in IviduQ de; .la misma .especle~·y ue pueden sustituirSe las unas por las otras de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad".

Cosas y bienes 187

Inmediatamente después de· estudiar las cosas fungibles veremos qué son las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d M con5umi6ilidlld, como lo hace Vélez Sársfield en la nota al arto 2241, a tenor del pensamiento de Marcadé.

La fún¡;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ¡ntenclón. Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habrá que estar a la voluntad de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se deter~ mine en razón de su naturaleza, sino en raZÓn de la Intención de las partes en los negocios jurídicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os presto un Código en el que he pt¡esto algunas notas y os encargo que me lo devolváiS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor un Código que de'pronto necesita, para devolverle después otro ejemplar Igual, el libro es fungible".

De ahf, pues, qu~ la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo ~, está concebida en función de género; cuando no [o es, [o está en fundón de Individuo. . ...

4, Cosas consumibles y no consumIbles

La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algún tiempo".

Remos clichd que- la fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en función de la verdadera intención de las partes, manifestadé! en el negocio jurrdico. Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los comes~ tibIes, granos, cereales, etcérera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles· porque acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay también 'cosas civilmente consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder canceláforiol, falto en absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa deSapare~ eñs"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en préstamo no está obligado 1" devolver las mismas unidades que recibió, sIno una cantidad IgUal a la que le fue entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que I

no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CódJi;"'Q Ji Civil, en fUndón de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic¿,:. ¡ :}~'1 pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo serán consumibles. ~ ¡'"ilj}~~f~

~ ::~1¡1~.~'~ 1.'... ~!~l; I . ".

188 Manual de Derel:ho Civil

CDl1secuendaSi'¡!!rfdi~4fácti~s de estas clasificacioJ1~ Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a

una persona~el U~Q·y~~oceJde Una cosa,a cambio de una retribución en di,nero, el alquiler o arrendaI1)1~flto, s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas que conser¡:e[1 siflf!'!l3~~S\l individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla, estar;i oblig9~~ ~I t~I:í1:W'!P qE:¡1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra; en el cpntr~to de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse de ella grat.4¡t<!m~~t~~,pero al término del c~ntrato estará obligado a. restituir la misma cosa '9ye r~F!~i~"y"no otra cualql;liera. Aquf la cosa será no fungible.

En camAio.:,IiªY,: fontratos, como el de mutuo o préstamo <le. consumo, que sólo 'pued~ ri:~C~·E;~'~'91;i.re cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario no estará obli~ado aftéfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad que la recibiaa'y" d~¡ia -rriisma calidad. El que recibiera dinero en préstamo, no estará obligado a restituir las mismas unidades sino una suma ¡guata la que recibió.

El grado de determinabilidad de la prestación de dar, lleva a presentar una clasificación de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Código Civil, Tft. VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv. .

1) Qt;¡ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa está determinada en su i~~i~ldp~¡i1~d. Los romano~ l~s denominaban obligaciones de "especie'.

2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas también o1:liigaciones de género. Las cosas han de detenninarse en atención a su calidad y cantldad.

3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso, número o medida.

4) Obligaciones de dar sumas de dinero. •. "1'

5. Cosas divisibles o Indivisibles

, según el arto 2326: 'Son ser divididas

un convierta

locales podrán, ,[ la un!dadeconómlea".

se llama la polftica 'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la

gran preocl.ipadón;!ia·de estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas ·0 mal explotadas, que reditúan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una política económIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social.

, ' , , '

Cosas y bienes iB9

6.ICosas.princlpales y accesorias

El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que pued~n ex\stirpara sr ~ _.---- ---mismas y por sr mismas'.

-----ve¡ 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas ·cuya existencia y naturaleza_ son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual están adheridas'. . En artfCUlos sucesivos, el Código Civil se refiere de un modo casufstico a

distintas hipótesis para discernir cuál es la cosa principal ycuál es la cosa accesoria.

7. Frutos y productos

Si quIsiéramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiríamos a la nota al art. 2329 y diríamos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo regular, nonna], periódico, sIn alteración de su sustancia. .. -

A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1) naturales; 2) Industriales; 3) civiles. -- . ---¡:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontáneas de la na~ura!eza; V.gr.: la.s crfas del ganáao.-lasflUtas defTrbol, etcétera.-- - - ~.

'F~toT¡¡¡ai:l5rnaJ~: Los que no se producen sino por la industrla del hombre o por el culfiVOCíe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.

Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,·v.gr.: el alquiler que devenga la casa daa-a--e-nlocación, o e[ 'iilterés. que reditúa e[ dinero daCIo en préstamQ.:. Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el emolumento que retribuye el trabajo persoñal, ya material, ya tr¡;¡baJo técnico o de las ciencias, también es fruto civil. . ".

El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin alterar su sustanci':," sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto, el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla. ~Productos: La leña del algarro o, que racho, etc., del bosque norteño que ha

sido ta'i~do ·el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae del yacimiento ue e~!.LeD. eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se extrae_dela_cantera:~_ estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de

i' la sustancia de fa cosa;- as! por e·J.: en el caso del bosque, si se produjera [a t¡da total. ya él bosque deja ·de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda, racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;¡,'lo qut: se extrae como madera o como leña, eso es fruto y no producto, porque no se altera , .. [a sustancia de la cosa, ya que el árbol raclonalmente podado no ·sólo .

condiclones de crecer; sino que habrá de mejj,o~rn::,:;,~;u;.n:" r~" ",>d" "'"" P'O::'~: natural destinado a rejuvenecer el árbol, a CI

. Esta distinción entre frutos y productos puede tener y no hay duda de que la tiene; en el


de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general de administración cabe la posibilidad de la enajenación y venta de los frutos: eso constituye un simple acto de la administración ordinaria. 19ua! consideración padna hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recuérdese que en el caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de comentar: la taja del bosque.. -,

8. ~s~s que e~tán en el comercio y fu~ra del comercio

El arto 2336, nos dice: -Están,

j i o bien inalienables; y cosas autorización previa para enajenar.

lnenajeriables, Inenajenables, que necesitan una

A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables: "I"} Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibída r~,

, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio público del Estado Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es ~Iutamente lna\ienab\~

'2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido QQr actos entre~vi~o2..Q disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permIta tales prohibiciones',

Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2ó [3, respecto de la prohibición de enajenar: dice asf la mencionada disposición: 'Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testameñtO,p;¡:mayor término que el (fe c.JIen¡~,

Aunque la dáuslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez años. El arto 2338 Se refiere a lJ

"n'

111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIÓN A LAS PERSONAS, REMISIÓN ,',_,

Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio públic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Católica o ,

._-------=

Cosas y bienes 191

'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien perso~ nas de existencia ideal o personas juridicas.

Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio público del Estado, remito al derecho,público, particularmente al derecho administrativo.

Iv. EL PATRIMONIO-·,-·- -' -. --- _. - - - -

1; Definlclón: Composición del patrimonio

El art, 23/2, nos dice en su segunda cláusula: ~EI conjunto de {os Dienes de tina . pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.

Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede ampliársela, Integrárselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,·'unlversalidad j~rfdJca de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación pecuiliaria~.

El patrimonio está integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de apr~clación pecuniaria.

Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas, esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurídico .del hombre; tenemos además los derechos personales o de crédito, llamados :~~~:!~,~según tradición secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismo¡lo que se da ~ E Intelectual, que Invariablemente se' la Ilam~ asl, y cabe

llama derecho real de dominio, definido púr el;Código CivU el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra

i a la voluntad ya [a acción de una persona". Propiedad, en cambIo, en sentido ampÍio, es todo-bien ó valor que está en

J . Y que nos pertenece'. Por'eso además de·la propiedad privada los otros derechos reales, agregartios la propiedad

en cuanto tiene valor patrImonial.

,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica .. t

" l. Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teoría dáslca~, cuya paternidad " , !se atribuye a los autores Aubry y Rau. . , " Según eSta teor'ía, el pa'trimonlo se confunde e 'coni,la lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es :personalida'd iurfdic,t es lo que también se llama 'pues, que según esta teoria el patrimonio no '1 'bienes, sino, que ~o es otra cosa que la aptitud o disposicióri

Manual da Derecho Civil

sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes, De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es una emanación de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo tiempo, ninguna persona puede tener más de un patrimonio, yét que éste se confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l es también inalienable.

Diremos, y con razón, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar su sei'iono, con esas cosas conslde~das como un conjunto, como una universalidad, y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.

'3. La concepción finalista del patrimonio. Consecuencia

Este concepto del patrimonw personn o concepción metaffsica del patrimonio, está destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto nu~o, 'contemporáneo, el de Patrimoni~, o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber persona sin p;ro¡monto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco es exacto que el patrimonio sea únIco, indivisible eJnalJenable.

Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en la aceptación beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra es un, patrimonio, ya. queles una suma de bienes en trance ,dlil liquidación; la s,ociédad de resPonsabilidad limitada es;Un patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenes·y valores afectados a un fin Jutidico.

4. El concepto ¡uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio: el princIpio de la sucesión en la persona

Mediante la transmisiÓn hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad ¡undica; si son dos o más, serán varlás partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio

Cosas y bienes 193

de· la sucesión en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su personalidad jurídica se prolonga Indefinidamente a través de la personalidad juridica del heredero, de modo que el heredero viene a ser un continuador'd~ la pe,rsonalidad lu~dica del causante. Por ello es que el Código Civil en el Ubro Iv, 'Sección t al ref~rirse a la transmisión hereditaria, nos dice, entre otras cosas, e~ el arto 3417: ~E1lheredero que ha entrado en la posesIón de la herencia, o que ha sido puesto en ella por Juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al h!,!re~ero los derechos eventua!~s que puedan corresponder al difunto'.

Es precisamente en esta Institución del derecho sucesorio dond~ se n.'uestra con claridad, con diafanidad, la ap!icad~n práctica del concepto lurrdlco del patrimonio en cuanto universalidad jurídica.

5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones: el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores

En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia universalmente a través de esta fórmula: el patrimonio del deudor coflStitU¡¡e la garantfa común de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra común ·de los acreedores. 1bdos esos bienes, en g~neral, mirados indistintamente, ¡ndetermina-damente, están afectados en garantra de los créditos. Aquí;'en esta instituciqn, observamos cómo Juega también el concepto de patriml.ll1iv-universalidad jurfdica, todo ideal.

6. Universalidad de hecho

Acaba~os de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una -universaliaadlill'fdica. ,"

La nota al arto 232 nos recuerda que, además de las ul1ivefSitas iuris, hay también las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o unIversalidades de cosas. .

Esta categoría recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba, al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes

diferentes y distint¡:ls, pero unidas bajo un solo· nombre, como un rebaño" ~:,~\:i; ~':;~"",:,:i, una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del de la afectaciÓn económica común que tienen las Individualidades que' conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido

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IX HECHOS Y ACTOS JURíDICOS

.' ,::c··c- HECHOS JURÍDICOS

-, éoncepto de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

i~~;~~'~~;Z~~~~o:;t~'"~', ~n~o~c,j:~ón cuyá importancia procuraremos destacar: refiérome a en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, se modifican o

o se extinguen . . Entendamos que el complejo cúmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el

de las relaciones jurídicas ha de explJcárselo según el prlncípio de razón , esto es, según el concepto de causalidad.

¡ - tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no la causalidad dentro del orden jurfdico, qúe es, por defin!c!ón,

~~~~i:%)~i:jer.'~I~':;C~'~U~'~'il~'d~'\jd¡:del orden ffsico. Si queremos aclarar sobre este el métodó universalmente difund¡db en la actualidad, bajo el i 1 inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que

. jurfdica es la formulación deun JuiCio hipotéticó que enlaza de un ' un tactum o 'supuesto de h.echo· condicionante, con una

. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o de -hechó' condicionante. nunca podrá dejar dí::! darse- el efecto, la

. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser human~. ' derecho, se produce de modo autofuático la adquiSición

personalidad jurídica con carácter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a li 21 años, el primer minuto del día en que cumple 'esa edad se ha dado

el tactum, la persona deja. por ende, de sér ihcapaz y adquIere la capacidad Jurfdica plena.


De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del deber ser, vamos a superar la explicación exclusivamente empírica que nos dice que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son en la medida en que, regulados de antemano por la ley, están destinados a prodUcir determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la producción de determinados efectos lurfdicos. Así. pues, la adquiSición, modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas, son efectos jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qúe han de producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo· condicionante.

Ese complejo cúmulo de efectos ju'rídiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos: de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas. De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los derechos, o sI se quiere decir con más claridad; la causa eficiente en virtud de la cual se producen la adqulslción, la modificación, transmIsión o extincIón de las relaciones jurfd!cas. De esa manera recordamo~ la leyenda a la Sección IJ del Ubro J! del Código Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurídicos que producen la adquls!ción, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones". Recordemos que en nota a esta Sección. el CódIgo Civil, insplraqo pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un código civil una sección dedicada a la generalizaCión de lós hechos. En esa genfi!ralización vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los hechos Jurídicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurídicos.

2. Ante~dentes de la legislación contenld.a en. el C6dlgo Civil sobre hechos Jurídicos en general

~ Hechos y actos jurldicos 197

he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmación recordemos aq ella expresión de Dalmaclo Vélez Sársfield. que en actitud.crític~ se,r:fería a Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CódlgO,_Clvll para un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VélezSársfield le contestab,a'. $epa el señof-Albudi que los tm6ajos del señor "mitas, tan sólo son c.ompam61es a :05 tm6a}05 iiel ~eñor Stivigny', Y para qué decir qUién era Savigny: el juicio unámme de la posteridad lo ·tlene consagrado como una de la~ más grandes lumbrer.as del pertsamiento jurfdlco moderno y contemporáneo. Y lo de genIo 'slstematlzador, respetto de Freitas, está más que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su obra colosal, el ~bo~o que, deplorablemente, quedó trunco. . . : i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereáo rontano actual,

expuesta según el método del Código General pára lo.s Estados prusia~os, nos encontraremos con que allf también hay lugares dedicados a "los actos libres y a las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Código General Para los Estad?s Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la dedaración de voluntad para ser válida, debe ser otorgada con roz~n, nflexi6n y 1i6ertad·llI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla Freitas. y que pasa al Código Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Código, leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht prus!~no, leemos rozón, reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que vaya~ más allá de Freitas, nos encontramos con el Código General para los Estados PruSianOS, y CO!1la obra del eminente Sav!gny.

3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización

El arto 896 del CódIgo CIvil, nos dice: • Los hechos de que se tra.ta en esta VéJez Sársfield se Inspiró en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a parte del' Código son todos los acontecimientos susceptibles de prod~cir algun~

la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y • _D~eelo;;S ___ ~~:I ____ adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obllgaclOn<;.s.~. __ _ ______ --'h~e"'"h~os·-. La S_eJ~_d6nJLdel:UbroJLdeLC6digo Civll.está-insplrada.en-Freitas, a y parafraseando el concepto expuesto en esta disposición, la nota respectiva.

el precedente inmedIato. Si quisiéramos presentar un resumen del ~e contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho tod~ ~§t~,materia, diríamos que abarc~ cuatro capítulos, a saber: 1) LDs lurfqicq~ e(l generaLy su c[asifj¡::ación; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa del ac"to' ¡ürfr;llco¡ 4) _La teoría del acto ilícito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a responsabilidad dvl1 'P9r actos !Iídtos, Recalco-que la Sección 11 del Ubro 1I, qu~ vien~ ~.~9fre~ponder a,l¡t Sección 1Il del Ubro I del Esbo~o de Freltas, comprende, en,[Ss .. 4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones, ',1 ~~tf,2;l'<~un Bcta.glO VJ.lIJ¡:~r.que dice que no hay nada nu~o bajo el sol; esto_ es ex~~'tf:¡li1io. Sin duda ;:¡!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo '.,.:", ' -

,;,:':'<4.',<'; 1;\t,~~- ' ~;if' ~!~\';: '

(1) Consúltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro IO:¡::E<~";:d~"!~~;::¡:~;~:;f:~~ precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y II . "Henoch D. Agular", en Boletfñ del Instituto de i jI, 1, 56: Y parágrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.


objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano adquiere automáticamente con carácter definitivo e Irrevocable la personalidad jurídica. La pared que tiene que levantar el albañil en su condición de deudor de una prestación de hacer,_es ta,mhién unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl dereÓlo-,

- -Cui:lñdo ci"ecirrios-'he~ho causa eficiente", entiéndase bien: no es el hecho en su apreciación. tan ,sólo empírica, sino el hecho en cuanto de antemano está"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deberá produCir en tales y cuajes Gondl~iones, tales y cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurídica condicionada; V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocación hereditaria legftlma de quienes le sobreviven, en su carácter de personas capaces para sucederle', y asimismo, de la aceptación de la herencia·, todo ese conjunto de hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce concretamente, hace.también que indefectiblemente se produzca el resultado, vale decir, la transmisión hereditaria.

4. Clasificación de lo!!! hechos jurídicos

Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIén !Jamados naturales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: . nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfénnedades, etc .. He puesto especial atención en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos naturales o extemos que también gravitan en el mundo de las relaciones jurídicas:. Jos meteoros; así. pues, el·caso de la cosecha en planta asegurada que es destruidá por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama suórogaci6n real: el dueño de la cosecha pe~dlda sé convierte en acreedor por el Importe del seguro.

Además de los· hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos; los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda cláusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados con discernimiento, intención y libertad'.

y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS" sin discernimiento, Intendóh y libertad, no producen por sf obligación alguna".'

Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos. ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lícitos o ilreitos. Son, actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar

. alguna adquislción, .. modiflcación o extindón de derechos". I

y contrafio SÚUll, diremo.:; que son IIrdtcis los· actos contrarios a los preceptos del derecho.

Hectios"yaclos'lurfdlcos 199

:,~ '.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir subdj~ilij6n: ~J simple acto vólÍJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrídico, al que I.Ú1iversalmente la doctrina llama también negocio lurfdlCorbaj¡¡) el' Influjo de la nbmend~~u!<!. aJ~lT!a.!likcªractedzado en.el.art, 944,eI que dice!;"Son· actos }Uñdicos'

- -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". :, . Preguntémonos qué diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado también negocio jurídico, y el simple acto voluntario Ifcito .. Contestahios: el acto jurfdico o tiE~godo jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr sola,.o como expresión del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos· jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula en sus efectos. Es por eso por lo que·también solemos decir que ,la voluntad en ese caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos cuando la ley le infunde virtud generatriz. . ' .. , .

Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el sl~ple:~ct~~oluntario lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lícitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna adquiSición; modific¡:o:clón o extinción de derechos, sólo prodUCirán ese efecto en los casos en que fueren expresamente declarados".

Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurídlc¡o'alguno, ysi del acto se sigue algún efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La nota ilustra con ejemplos como el de la nl!~otiorum 91!5till o gestión de negocios: el caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueño está'ausente, de viaje, y no ha dejado instrucción alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en gestor. Infe/Viiúfe motu proprio en la cosa. ajena y se ha~e cargo ~~ jaqueJlns reparadone.s impostergab)es y de' esa. mañera 'nace una íelaciqn. ju~f~ica. Todo cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habrá d~ sede re,?!]1bolsado d~1 mismo modo, el ~stor compromete en·sU gestión su pr6pia diligenGI~ o la que acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" parteh·ha na~ido pues una relación jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano o'rf~ntada a crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan sólo máterial~s, como la si~mbra en campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos especialmente previstos en la ley.

Los actos ilícitos, de acuerdo. con ta metodología del constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican

ti art. 1072 del Código refiere el'i'estc'i~ t"étm1nos: I la persona o los derechos o otro, se llama en este

El Código no define directamente.lo que se IJ usa esta expresl6n· en el Título'lX de la Sección JI del título ni en ninguno de sus artfculos,"aun cuándo use la' l algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y II r 21!

~J~H:~:~:.c~ ___________________________________________________________________________________________________________________ __

200 Manual de,Derecho Civil

Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Sección m del Ubro \Y, usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artículo ha sido reformado por la ley 17.711. Para mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Sección [ del Ubro 11, a los arts. 499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones, se usa la-palabra,~cuasideHto·.

El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es. alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Sección 11 del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no son delitos·. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y 76 son aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundón de CIIL!S!1f diliiow

, la caracterizaclón del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposición contenida en la primera cláusula del art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla ocasiona un daño·a otro, está obligado'a la reparación del pe~uiclo. Esta obligación es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil",

Hunos jurldicos

Hechos externos o naturales

••

Hechos nunumos

11. LA VOWNTAD

Clasificación

(V. gr,: nacimiento, muerte: demencia, meteoros, etcétera

\bluntarios att,891

Involuntarios att.900

Actos lfcltos art,898

Actos !lfcltos art.898, amlrario sensu

(

Simple acto voluntario arto 899 y nota Acto jur(dico: arto 949

(DeUto: arto 1072 CuasldeUto: art, 1109

l. Su Importanq~,S!l el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus presupuestos. An~~,;;e~e~tes

<1 No exagerar(am.9~,:~h:tij~ramos que la'voluntad Individual aprecl~da dentro

de su gravltacl6n.en!~I;niu¡"¡gp PE: ll!~ relaciones del derecho civil, juega un papel prominente. Procuraremo~ l;I~s~acar1o.

i:

i

Hechos y actos jllrfdlcos 201

Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirámonos a la . capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad

de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad d~ hecho.

• Refirámonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de éste, ·:detengámonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e! .at1¡mo, vale decir, por la decisión soberana de una persona capaz, en cuanto esté material(zada de un modo concreto en los hechos a través de la residencia ha

"bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como :ekonservarlo, cambi~rlo o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad· inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.

.Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen·de acuerdo sobre una decfaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos",

Recordemos al mismo tiempo el dOgTna ~e la autonomfa'pe la voluntad, o de la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, según-el cual: '!.as cohvenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la' ley misma".' .

Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos a él. así como están sujetos al imperio de la ley. De manera que en el tráfico ¡unóico que viene como a compendiarse o resumirse, a través de! instrumento lurfdlco del contrato, el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.

Recordemos e! concepto de posesión de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo su pqder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedªd",

Recordemos asimismo la definición del derecho real de dominio contenida en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una per~ona·.

Refirámonos a su vez al testamento, el más importante y trascendente de los actos de disposición. Por él la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).

En resolución: la voluntad individual, mirada en sr misma y a través de su ejerclci0l -----.,I-----'f".tl,,· ), .. a t· ",ésd,su declaración,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr 1

predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carácter privado. . HabremoS de detenemos en el análisis del hecho voluntario, No olvide~os'que

hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo el lenguaje del Código Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta locución acaso no tenga otro propósito que encarecer este concepto: l~ v~I'~nt:a(ierú¡f ,,_o ::::. misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, sin.traS~h9é;d~I',.:.' .>i-, ámblto.!ntimo:de la conciencia, sin concreta~ en conduct&, no imp9rql~ili~~~ho/:~;k:;:,:,'~: sólo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a través de yn ~#~P0qA~~J~N::~,~:~_::li-:::

: .. ·i,:f~f*{I¡~~~t~t;~,·

"

202 Manual de Oerecho Civil

declaración; acaso por eso Freitas, seguido por el Código Civil, dice "hecho yoluntario·, en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'.

El análisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho voluntario, el Código Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa: nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme es la que cóndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma; resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intención !J lióertad.

'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordábamos que en una disposición del Título IV de la Parte General del. <;:ódigo General para 105 Estados Prusianos, se nos dice que toda declaración de voluntad, para ser válida, debe ser otorgada con razón, nflaión ¡¡libertad. la sola enunciación de esta trinidad sugiere la semejanza notoria,· manifiesta, con [a trinidad de que habla el Código Civi!, siguiendo a Freitas. Lo que el Código llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM llama razón, o uso de razón, según el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal cual la define el Di"ionario de la lengua.

Aca.so con'"más propiedad el Código General para los Estados Prusianos usa [a palabra ;reflexión" ·en lugar de "intención". La intención precisamente representa todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberación que antecede a una deter~ minación de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una declSlóndela voluntad, es [o quese llama intención, o bien -reflexión', seifmellenguaje dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer término,·-libertad', hay total coincidencia.

De esta manera quIero señalar la similitud entre la .trinidad del Código Civil, inspirado en.Freitas y la empleada por el Código General para los Estados F'rusianos.

2. El discernImiento. Caracterización

Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia, esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas también llama la aptitu?l genual de conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias acciones'-·de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el discernir en potencia, en cuanto facultad de que está dotado el ente de razón mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresión profana .muy difundida dice: "uso de razón', vale decir, facultad de discurrir.

3. El dIsc~ml~lento y la edad: actos lícitos· e Ilícitos

Esta aptitud.que se llama discernimiento está re~lada por dos factores: uno de ellos es,.la ·edad .. :Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de desarroUo orgánico de la persona es la edad.

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Hechos y actos ¡uf/dlcos 203

El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y perso~ nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este criterio no será el más certero, el más exacto. porque la aptitud de discernir varra de persona a persqna. depende dél mayor o menor grado de precocidad, de! ambiente en que se desenvuelve, etcétera. Pero el criterio abstracto, si bien puede no ser el más exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.

Además, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Código Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los actos licitas, comienza a los [4 años.

En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edad·del discernimiento comienza a los 10 años. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es ¡úzgar de la bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la más temprana edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la educación y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras acc~cmes respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere más madurez; por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 años y en cambia, la edad del discernImiento para· lo l[Clto, es a los 14 anos.

Los menores que no han cumplido los .14 años, en cuanto carecen de discernimiento para lo I[cito son aósolutamente incapaces; los que ya han cumplido los 14 años, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.

. Uegada la mayoridad, se dará la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14 años cumplidos, que se llama 'púber"' o "menor adulto', que no ha llegado aün a la mayoridad, puede por la emancipación convertirse en persona. capaz, de capacidad limitada.

Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad negocia!, tendrramos 4 categoñas de personas:

1) Las personas faltas dé discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores impúberes, que no han cumplido 14 años;

2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 años, llamados adultos, relativamente incapaus.

3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5; 4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 años: plenamente

capaus.

Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputación, tenemosi

1) lnimputables: actos ilícitos obrados por los menores que no Han cumplido 10 af'tos; . .., ..

2) Imputables: aétos dfcnos obrados por menores que ya han cum~¡¡tld, t, 10 '00'. "l'f~l'j~ln~

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14.¡;~El diS~~f~illl¡;nt.r, y I~ salud mental

~ Otro~fáctor-que+eguja el discemimiento es la salud mental; como es obvio, )a'-facuJtad'g~neraJ d~conocer. esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la N9~\.I.ntad~~~1da".d.e"tl~I~IT1QdO pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta ,~en tQda-;pe~óna 'dtllGamente insana o. alienada, 'es decir, demente, según el 'le guaje'del¡Qódigo; 'ivil.; . ' . . ;", j,11' Qe·.a.hf~que,ef'.a:{t~ 92'J, 'disponga: "Los actos serán reputados hechos sin -diScernimiento IL· .. I,'Qomo~tambjén los actos de Jos dementes que ·no fuesen practicados~ri Intervalos lúcldos.o.N

•• •

"";~lspJo'pu'ede preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen. p~dicados en:intervalos lúcidos".

¡. rL",Si nosillbiéamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos, el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud dei¡1!;zórt;s~biendo·lo que hace, obrando conscientemente, ese acto será válido, aun cuando el sujeto'que lo otorgó sea demente. Por el contrario, la salvedad del intervalo lúcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado, el que padece Interdicc!ón civil y que, según·el prinCipio de la cosa juzgada y las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede otorgar"válidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472, 1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto quedó ya sufIcientemente explayado al analizada situación jurídica del demente, Incluso, el solo caso controvertido, el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lúcidos. Recordamos también que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de imputaciór-r::\los actos-ilícitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obró en un Intervalo lúcido. o si tuvo conciencia y comprensión de sus actos. Rlge'también aqur la regla espedalfdispuesta en el art.1 070 del Código Civil,

5. Otras circunstancias privativas del discernimiento

y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier accidente, .están sin:uso ~de ""zén~. -c--

Se refiere a la privación accidental del discemimlento por causas cualesquiera; v.gr.: el sueño hipnótico, el embotamiento alcohólJco, la acción cumpltda bajo el inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razón.-etcétera. Ahora bien: la última part~-del arto 921 rige tan sólo respecto de los actos lícitos; en cuanto a los !lícitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de imputación o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que, entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l ... I l1i /os practicados en estado de embriaguez. si no se probare que ésta fue involuntaria":

"

, \-

Hechos y actos jurldlcos 205

,1 Habrá de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse convicción respecto de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_ ,No se tendría por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que se IncurrIó en descuido, desaprensión. o falta de ponderacIón en la q:mducta, aunque no haya habido el propósIto preconcebido de caer en ~tado de beodez.·

6l La Intención. Caracterización

rreitas nos dice: "La intená6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'. Nosotros, parafraseándolo, decimos que la Intención es el. discernir en acto. por oposIción al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la acción. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intención en el lenguaje del Código OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexión" en el CódIgo General para 105 Estados Prusianos. - ,

Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intención. Ya veremos en su oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%, y en ese caso faltará [a Intenclón. Pero la Intención presupone siempre el discernimIento; no podemos concebir la Intención sin el discernlmlento,_ya que aquél!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]¡cado al caso de que.se trata. Asf como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual; pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta, no vea porque está dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendrá la aptitua, aun cuando en el caso concreto no la empleado. Así.

[ [

i común cuando se dice "Intención", se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la acción; en ~I lenguaje filosófIco, se habla de Intención para significar la causa final; 'aqur, en el Código Clvil"lnspirado en rreitas, la intención noes ni una ni otra cosa,

la Intendón es lo que el Código Ge,nn:e[ra~[[[ pa',,";"~,[~~:,;:;:~~:':'~~~~.~;:~~r::¿[[!~:~n~~ ,.:.:,~ ____ :vale_decir,Ja_condencla_plena_y c. , 1 concreto del estado de las cosas. -_ : ,Ci·

7. La lib~~d. Concepto. Distinclones

En -la libertad, otro de -los términos de la trinidad que c~~~:~!'¡:·¡ :r¡¡{;i;/ voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.

-~---:-------------¡----~_.

'.206 Manual da Derecho Civil

La Jibertad,mora~ es la espontan~idad en,la.determlnaci6n adoptada por la persona, sin que influío extraño alguno pueda torcerla o desVirtuarla.

la libertad física e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer ..

Hay casos en que se da la privación [(cita de la·libertad. Nos dice al respecto el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto'.

Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a misma medIda en que está acrecentado el poder de exigir que le corresponde al acreedor. En este caso la limitación a la libertad es ](clta, legítima, y se explica en razón ·de la obligación que vincula al deudor re'specto del acreedor ..

También se da el caso de la privación de la libertad civil de las personas por razones de protección: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al @Jblernodesupropiapersonayalaadministracióndesusbienes, como el incapaz de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.

La privaclón Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los vicios llamados temor; miedo, intimidación, wacáón moral, o bien vis compulsiva, [a que pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo qUe no quiere hacer o no está decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e Inminente con que se le amenaza.

y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Código Civil, donde entenderemos que el acto· no sólo es involuntario, sino que es antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza física irresistible se ha convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el caso'de la privación del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS; mas tomo el derecho no legis[a·para [os· hombres superiores, especialmente dotados, si.no para el común de !os hombres, considera que frente a la intimidación el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.

". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los actos; a saber:,discernimiento, intendón y libertad, renrámonos a[ otro elemento del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado externo. del acto v:oluntario,

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111. LA MANIFESTACiÓN DE LA VOWNTAD

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Ya hemos. anticipado que en el lenguaje,del Código Civil y bajaJa Inspiración de Freitas, Invariablemente se dice: ~ec~o juridiw volulltario y ~o acto. Precisamente,

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Hechos y actos Jurldlcos ,207

con esta locución se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo la apreciacióh jurfdica y es objeto de regulación jurfdica. cuando la voluntad :tlene manifestación concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada €onducta positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Código: "Ningún hecho'tehdrá el carácter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se manifieste~:

De manera que además del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresión o manifestacl6n de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos jurfdicos, llamados también negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.

2. Modos de manifestación de la voluntad ''¡;

Si nos preguntáramos cuáles son los modos de manifestación de la voluntad, especialmente previstos y reglados por el Código Civl!. contestarfamos: manifestadón expresa o positiva; manIfestación tácita; man!festacióf\POr el silencio; manifestación inducida de una presunción de [? ley. .

3. ManIfestación expresa. Las declaradones formales ; :\.:.,

Respecto de la forma de manifestación, nos dice el arto 917: "La eX¡::liei;i6n positIva de la voluntad será consIderada como tal, cuando se manifléste verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a determinados objetos".

Es de destacar que en esto que llamamos manifestación, positiva o expresa hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestación de:- la voll!t'I,tad. Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n expresa a la llamada manifestación tácita de la voluntad. La manifestadón;~prksá, referida al acto Jurídico; suele llamarse Invariablemente declaraclóh; d~ voluN:a·d. Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos más a:delante:eri las declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i . corresponden a los actos "solemnes'. la forma está impuesta por la. ley , de nulidad. Para su caracterización, remItimos al arto 916: "Las, formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l 'exclusivamente admitidas como expresiÓn de la voluntad-\

4. Manlfestadón tácita. Caracterización. ReqUisitds

La manifestación tácita de la voluntad está caract":"~":d::a:r~~;~;~r¡N' correlativos 1145, 2a parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1

J


voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una .protesta o declaración expresa contraria".

Esta disposición está reproducida sustancialmente en el art. 1145, 28 parte, que se refiere al consentimiento tácito en los contratos:'EI consentimIento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad;' o que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones no fuesen qbllgatoriassino después de llenarse algunas formalldades',

Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento ~ác¡to se presumirá.si una de ¡as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su Intención fuese no aceptar la propuesta u oferta-o .

En definitiva, la manifestadón tácita de la voluntad es la inducida de ciertcJ. actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad resp~to de un objeto dado)

Para que haya manifestación tácita, es menester que no -se ·exija la manifestación expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:régimen instituido por la reforma general al Código CIviL en materia de aceptación de la herencia, se entenderá que toda aceptación en principio es beneficiarla; y para que haya aceptación pura y simple será Indispensable la declaración de voluntad expresa del aceptante; al revés de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la aceptación beneficiaria requerfa indispensablemente una declaración de voluntad expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).

Además no debe haber una declaración de voluntad en contrario. Esta declaración.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peTÓ al mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva sus derechos para repetirlo. Esa es la declaración de voluntad en contrario que neutraliza la llamada manifestación tácita de la voluntad.

Si quiSiéramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tácito, remitiríamos a la exposición magistral de Horacio Valdés, contenida en Estudios de Derecho Civi/, homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, año 1936, El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde _para algunos.a _ . _ _ _ . . .' otros la manifestación expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhiénljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la intención del autor. Para éstos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el único 06jeto de participar la veluntad; y tácita w.alquier declaración o rteC~O qut-sin responder a ese especial propósito, es ~¡11" em6argo suficiente para evidenciar una dirección de la IIDluntad. Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar nftidamente estas dos fun~"rnelltalcs formas de ~presi6n. Sin ~m6argo, la antítesis, cualquiera que sea el concepto que M sU5iUrm¡nos,s¡;.teng~, se relaciona generalmente wnla mayor o menor

Hechos yacios jurídicos 209

certidum6re en la expresión de la volfmtad. En efecto: si la declaración es apresa, no ~a!l duda sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intención. Pero e.uando es tácita, la intención '~a de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".

5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. ~sos partlcu1~res. El verdadero carácter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio en~cada caso particular

Conocemos el viejo adagio que está en. boca del vulgo y que dice que el que calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la regla es ésta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el silencio sólo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestación o declaración de la voluntad.

El atto 919 del Código Civil, después de sentarla regla a que acabo de referirme, y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaración de'volur'ltad: "El silencio opuesto a actos, o una Interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la Interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse poda ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.

Ilustremos cada uno de estos casos de excepclón.

l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley. Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento

privado o firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya". Aqufla ley impone la obligación Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien

se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a reconocer la firma, estará obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la firma, se lo tendrá por confeso, vale decir se le tendrá por reconocida la firma. En tal caso, habrra reconocimiento táCito. Un ejemplo muy semejante del orden

procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que se llama también a6so/ución ¡fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es. bajO apercibimiento.de dárselo por confeso si no c~mparece, o si calla o,':u,,:~§" silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso también la perso!]~; obligada a explicarse por Imperio de la ley. 'i.,¡~~;á¡',",

Para ilustrar más aún recordaremos los casos en-que el sll,molo, según.la ley, aceptación del mandato. Olee al respecto:'el ausentés la aceptación del mandato no resultará del ,i1,molql' sino en los casos siguientes:

210 Manual de Oerechó Civil

")0) Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna.

"2°) SI el mandante.óle confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio. profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas'. .

2. 06/igaci6n de ~x:plicarse por las reladones de familia Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamación del marido contra la legitimidad

del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deberá. hacerse dentro de sesenta días contados desde que tuvo conocimiento del parto',

Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnación de [a legitimidad deberá hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal tiempo. si el marido guardó silencio, se produjo la caducidad automática, instantánea de su derecho de impugnación .. El silencio ·se Interpreta como un reconocimiento tácito.

3. Oóligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las dec/aradOl1tS precedmtes .

Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que trabajan'en Córdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho civil que aparecen, mes a mes, año a año, han de serme remitidas. En caso de que al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entenderá que las he comprado, y su importe se anotará en mi cuenta corriente. Aquí el silencio está de antemano erigido en declaración de voluntad:

6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley

El arto 920 nos dice: "la expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.

En:definitiva, estamos Siempre dentro del ~oncePto de voluntad tácita, con esta sola diferencia: en la declaración tácita de voluntad propiamente dicha se parte de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestación de la voluntad inducida por presunción de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.

Remisión de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisión de la deuda, y'dice asf: 'Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregile voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el deudor no alegare que la ha pagado". .

y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestación de la voluntad inducida 'de 'una 'presunción de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to original. dé' donde fesult"é'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo' el derecho de éste a prob~r'l¡) contrario".

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Hechos y actos Jurídicos

Desde luego la presuncIón es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante maniobras dolosas.

Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencla·de·la,prenda en póder del deudor hace presumir la .devolución voluntaria, salvo el deretho(del-

acreedor a probar lo contrario". j' ';i!~'t~.~ Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta (;

efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la la que Juega un papel preponderante en el tráfico 1 I sin desplazamIento, o· bien CÓ1!lO la llama eJ doctor Héctor mobiliaria" ya que la cosa queda en posesión del propio deudor, de ella. En el"caso a!1alizado, también Juega una 'simple por ende, el acreedor puede argüida, probando, por l le fue hurtada o robada pqr el deudor.

. Después de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''ió' habremos de entender, a modo de conclusión, lo sl€!U1ente: manifestación expresa o positiva y ITIanifestaclón t4cita. En el "s~de por el silencIo, o bien hay manifestación tácita de la manifestación expresa, como en el caso en que hay relaaión y las declaraciones precedentes; yen la manifestación Inducida de.

de la ley, entenderemos que hay manifestación tácita, con la d~e:::~:':;~: no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto, ordinariamente ocurre.

IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'

l. Clasificación. Caracterización de cada clase

El arto 90 I del Código Civil inspirado en el Código General Prusianos nos presenta la siguiente clasificación deJas consecuencias'de I voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.

A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un suceder según el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la de un hecho con un acontecimiento' distinto se col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman . , ..

Tómase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:·el sometido a una Intervención quIrúrgica; como ya: .


anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir según 'el curso natural y ordinario de las cosas.

En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgánica grave, cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a éStado de muerte: consecuencia mediata, la que resulta de la conexión del ¡jeclio causa (la anestesia administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una ~eCLión cardíaca.

En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los médicos en la previ¡:¡ revlsación del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta lesión Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente. Tendríamos entonces la consecuencia casual e.n ·cuanto fue imprevisible; la misma consecuencia sena mediata y no casual. si no se observó la diligencia que debió observarse en el análisis integral y previo de! paciente. .

Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo ·después de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categorías.

Obsérvese que lo que cuenta para distinguir entre consecuenci~ mtdiata y consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.

2. ImputabUldad

Refirámonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto 903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los ·hechos libres, son Imputables al autor de ellos".

La norma no puede ser más clara, más explicable. Lo que ocurre según el curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el ~e,~ocausa debió tener en cuenta que debra también producirse el efecto, el resultado, esto es, la consecuencia inmediata.

Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias ~ediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención la cosa, haya podido preverlas".

i j i que produjo el hecho-causa se l?s representó como seguras o como pOSibles en el momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento de obrarse el acto, pero pudo prevérsela, y habIéndola previsto, pudo evitársela, entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las circunstancias para preverla y evitarla.

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Hechos y actos jurfdlcos :213

>, • 1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en ·razÓn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando

;-.el .a;gente al obrar el acto se la representó como segLfra o como ·posible; y la 'con:secuencla mediata será imputable tan sólo. a culpa del agente, cuam;lo siendo

,previsible, no se la previÓ ni se la evitó,· por no haberse puesto la diligencia y .,.por¡deraclón de conducta que requerían las circunstancias.

I ~I arto 905 nos dice: ~Las consecuer;¡cias puramente casuales··no s.on ±imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, según las miras que tuv9 al ejecutar el hecho·. ,

Después de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1 Clmcret~, y nos dice que ·cle ninguna manera podrá reputársele caSual,.sino m.!diata, y al mismo t!~mpo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.

Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado en p~netrar en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa aquf impre;oisi6k·sino que está referido al carácter meramente proóaóle, ewmtual, contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propósito del.agente, pudo no producirse. En ·la creencia de que .los textos de Landredit, precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar luz sobre el punto, los transcribimos a continuación.

, PI1:r6¡¡rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las consecuencias simplemente casuales·.

Parágrafo 12: • Sin embargo, el que obra responde por todas la~ consecuencias que según su prop·óslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Véase Bolet[n dtll/lStitutO de neredio Ci~il. año XII, N° 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).

Respecto de la consecuencla casual. su caracterización no sólo nos la da el arto 901 en su última parte, sino su disposIción concordante, el 514, que define y caracteriza el ¡:áso fortuito en estos términos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".

y tal cual JO previene la disposlcfón precedente (art .513), el caso fortuito, l. 1 atoda---

culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.

3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0

El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores a que me he referido, del Código General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta ·man¡.fi~t~ incorrección en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son !mpuli,l!?!~il¡¡.~ f.

":·Lik~li:::~.


consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".

Para aclarar más el pensamiento de esta proposición, echemos mano a la traducción castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil, tiempo ha, baja la dirección del profesor doctor Horado Valdés, con la Intervención delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemán y profesor de derecho civiL y a tenor de dicha traducción, el arto 906, correspondiente al parágrafo 13, TIt .. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIén se responde de las consecllenclas simplemente casuales de un acto re¡:mbado por las leyes, cuando la casualidad de esas consecuencias ha resultado pe~udidal sólo por causa del acto".

Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requería, en primer Jugar, un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble; y al mismo tIempo, perjudicial, dañosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos comentaristas que ilustraron sobre esta hipótesis en sus glosas al Código General para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso en 1110ra responde' hasta por la pérdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el caso fortuito· o por la consecuencia dañosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en poder del acreedor, la pérdida no se hubiese producido. Con toclo, una solución de equidad ampara al simple deudor moroso: no responderá por la pérdida o deterioro fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder del acreedor: véase Código Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de la norma se toma inexorable respecto del poseedorviéioso, esto eS,el que hubo la cosa ·en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : éste responde irremisiblemente por la destrucción o deterioro fortuito, y aunque el dueño no 10 hubiere podido evitar, ·estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l.

E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningúh caso son Imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad".

Desde·el Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocúpación y ~mpefio por recomendar, como expresIón de anhelo, una fórmula unificada en materia de responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparación en especie y la hiciese extensiva al daño moral. en todos Jos casos, debía también contener la exlgenciá ineludible ae 1<1 relación de casualidad adecuada. Los reformadores han ¡~puesió: en té;ri1inos explícitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso '~obreabundaba, porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio

,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Código CIvil. .Inspirado en·eLl:arldrecht .. había introducido el criterlo de la relación de causalidad fldecuada ciÚJ,~~.bé.mediar entre el acto iI!cito y el resultado, que es el daño; y·ese nexo caus.~l .. a~ecu"ado no. es nada más que el simple cálculo de probabiHdades de ,acue[d.9~c0!i1~i. sua{rabtá'ae extenderse, según regla de sentido común, en el caso C6ricrét:o;:~u-e;f~J;re~.ultai:l,o<tl.ene por causa determinante o con~ciqn lncflspensable, el acto;"iltt1tq.'de·qu~·se trata.·

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11.

Hechos y actos jutfdlcos 215

Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina penal germánica ha dado lugar·en el curso de un siglo a un desarrollo magnffico; pero con demasiada tecrfa, demasiada especulación doctrinaria, demaSiada sutileza, para caer en d!¡!flnitlya en lo único que puede orientar al juzgador: el criterio de lo que es probable, razonable, "según el curso natural y ordinario de las cosas".

Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en ningún casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad pueda extenderse más aJlá de las consecuencias dañosas que guarden nexo causal adecuado Con el hecho IlíCito o con el incumplimiento contractual.

Ah.ora bien: aclarados· quedan el aJc<Jnc~ y las aplicaciones prácticas del antiguo arto 906 del Cód!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla técnica manifiesta. Debió mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Código Civil en esta materia, según la cual, só'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901. y ss., entre con~secuenclas inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles, enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora otra categorfa nueva, [o cual habrá de contribuir a oscurecer las Ideas: ¿Para qué hablar de consecuen"das remotas? ¿y cuáles son éstas? ¿Son las medía/as, las casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este caso se imponía con todo rigor. Habrfa bastado sin más, que se hubiera dicho: "En ningún caso son imputables las consecuen·cias que no tienen con el hecho flkito nexo adecuado de causalidad".

El desacierto técnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que sé ha alterado la estructura sistemática del Código C¡vil, para el que sólo cabe distinguir, a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta ,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales· (Véase Borda, 'La reforma de 1968 al Código Civi!. N° 144, Ramella", en Reformas al C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCión no está en pugna con el arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es no sólo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras"; y se habrra confígurado entonces la hipótesIs del doJo eventual.

Por otra· parte, la eliminación del antiguo art. 906 es, si se quiere, Intrascendente: los casos de aplicación de la proposicl6n que él contenía, conservan plena vigencia, a través de no pocos· artfcuIos del Código Civil que no han sido derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y 3779 (VéaseTtigo Represas, en "Examen y crítica de la reformade Código Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al arto 906, no. N, ps. 139-140).

La última síntesis sobre esta materia, donde acaso el e~~~,~~;j~::~;':~~I~:~::;~ teórico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde aclararlo, sería ésta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya paternid~d se le

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Manual de Dllr8cho Civil

-¡nvariabl~mente a Kries; coincide con la acogida por el Código Civil. bajo el precegell~ Inmedi¡lto del L¡mdrec/it, y ·que se antiCipó al laborioso .proceso de ~onstn!e.g!6n cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_ -Orgaz,Jc.yyp,apreciadón coincld~, sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar y Soler;~.l.a ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestión de la rcaU!i¡alidad~ con la de la ·culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad", ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido según Kr!es, ha de apreciarse in abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo Eon el·cursq natural y ordinario de las cosas y según las enseñan~s que nos depara la experlencla de la vida,

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X ACTOS JURíDICOS 1

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, 1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURÍDICOS

j, :. 1. DefInIci6n, Caracterización I

Debemos referirnos·a los actos jurfdlcos llamados también 'negocios jurídicos', denominación universalmente difundida a través de la doctrina alemana.

Cuando presentábamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos, destacábamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio jurfdico. SI ;nos preguntáramos qué representa científicamente e:"te concepto, . contestaríamos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de abstracci6~-jurfdica; con 10 !=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual, unilateral o bilateral ·en la regulación jurfdica de las relaciones propias del derecho civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIón normativa de la voluntaa individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la ley prévé,

El ait, 944· del Código Civil nos define los actos lurfdicos en estos términos: ·Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato, ' .

'~-------j~----."tabl",,'e"t,e laspersonas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflÓif, trañsferir;-"------;:-conservaru aniqullqr derechos·.· l'

No habremos de formular una crftica a la definición, simplemer¡te propondremos integrarla, completarla, ad~cuarla a lo que debe s~r un "O' "",ptt'! ',; :;i!I estrictp.mente jurídico.

La definiciÓn a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta; ¡kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla albedrfo, a la voluntad sin más; y ya sabemos nosotros que la "o,,,~.," dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las

2" Manual de Derecho CIvil

civi! no" és la voluntad mirada aisladamente. en sí misma, con prescindencia de la norma jurídica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma jurfdica. y que de acuerdo con ella ya está de antemano regulada en los efectos que ha de producir.

Por eso, para proponer una definición más correcta e Integral, diríamos que el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra, o bien la adquisición, modificación, transmisión Q extinción de relaciones juríd¡cas·.

Un autoraJemán, ElÍneccerus:a través de su tratado universalmente difundido y ·vertido a tantas lenguas conocidas.(ca~teHano,-trimcés, italiano), no obstante entender que la plena realización de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites señalados por la moral y el bien común constituye el fundamento sobre el que reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del tráfico jurfdico, algunas veces, no pocas, la ley se atiene única y exclusivamente a la voluntad declarada, o a la sola declaración, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una verdadera voluntad interna, o si es fiel expresión d~ una voluntad interna; y es por esa razón que ccnsidera que en la definición que sirva de caracterización al negodo jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro es el supuesto de hec~o que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido".

Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por qué estar excluida la voluntad interna.de la definición.

Bien es verdad, como lo aclararemos más adelante, que la ley no pocas veces se ve precisada a atenerse, única y exclusivamente, a la sola declaración, sin considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja en ningún caso de ser excepción: y si lo es, no habría rarones para excluir la voluntad· de la definición del negocio jurfdico. . . .

No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIción del arto 944: "Actos jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato éstablecer entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular derechos". Si nos ceñimos al texto literal, destacaremos los caracteres iriconfuridlbles de este concepto:

II El acto jurfdico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si '.res ].Jn acto voluntario está Integrado por sus elementos constitutivos:

.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimier¡to, intención y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaración d~ la

,voluntad. 2) ~. definición dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto

jurrdico en·cuara.to representa el instrumento que el derecho civil p~ne en manos de las personas·para la libre regulación de las· relaCiones del

l· Itl; . ¡~;:J ... ¡',

!

II I!

. Actos jurldlcos 219

dereCAo pri~do, sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud, sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Seria un contrasentido entender que el negocio juríd!co puede actuar más allá de los limites que señala la licitud.

3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se .caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposición al acto jurídICO: "Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiU¡uisid6n, rnodificaci6n o extinción· de dereclios sólo producirán este efecto, en los casos eH que fuenn expresameH·te declarados" . .

El contraste pone de resalto la característlca Inconfundible de lo que llamamos acto Jurfdico o negocio jurídico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La volunt~d debe éstar orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que no se habrá configurado el concepto de acto jurfdico. .

En resumen: el análisis de la definición contenida en el arto 944 !il;9S dice que los caracteres del acto jurfd·rco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin jurfdico inmediato.

2. La causa ·de los actos juridlcos

En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto jurídico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepción sino varias: es la palabra ·causa".

Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.

Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurábamos pre<;lsar el concepto de causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSición, la transfonnación, la conservación o la extinción de las relaciones jurld!cas, se funda en Una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquiSición, transformaclóh, conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurfdicos reglados, por el derecho positiVO. .

De manera que una primera acepción de esta pa!abrares la siguiente: eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.

Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a unlcontrato habitual en el tráfico jurfdJco: el contrato de compra y venta! uj!

Preguntémonos por la causa eficiente, respectó de ¡as Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la e,,'"~ """

l·.

220 Manual d~ DerBcho Civil

generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.·del contrato, nace la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la propiedad. y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civil).

La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleológico. o lo que tambIén llamamos ·causa fin", y 3Sr entendida con~tituye un elemento esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta noción es indispensable, según el método de Seialoja, ~onsjderar la causa propiamente dicha o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo:

En su apreciación objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurídico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurídIco. ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciación objetiva: v.gr.: vol~amos al·contrato de compravent<:l: no concebimos la compra y venta sin el trueque ° IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente econÓmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese trueqÍJ~ o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado por ese instrumento Jurídico que se llama contrato de compra yventa. Observamos entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la función JurfdiCo-económlca de! contrato. SI nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al unfsono: se llama COntrato de compra y venta.

La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes, en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurídico que de antemano ~ destinado a prodUcir ese acto, ese contrato.

Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar también de los motivos determinantes de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que ·nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa Impulsivo. ·Dlremos que la causa final propiamente dicha responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la respuesta será muy variada: la compro p..Q!9.ue si ·es_l.!na_c~ª, quiero .destinarla

I-----'-----,paranal::iitaclón, o para donársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construcción ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de propiedad horizontal. etcétera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa Prl·ndpal del acto, es"yn¡~·:C!Osa distinta, designa el motivo detenninante de la voluntad, que .las mªs ,rt~ JR~ JI:~.es concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendenql¡¡,JufÍ<ii~,.

!'

Actos lurldlcos 221

En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de caus~, a saber:

1) Cau.>a ~fici~ttte, o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la leyenda a la Sección 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando ·define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha d~ ser dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el arto 499, que nos dice que no hay ob1illación sill causa, .esto .es, no concebimos la obligaCión si no se funda en una causa legftlma.

2) Causa final o causa ·propiamente dic~a, que para ser bien disce~lda la hemos analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.

3) Ca~a impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..

3j Condiciones de validez de los actoslurídlcos

Para que el acto jurfdico sea válido y produzca la plenitud de los ef:ctos previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de requisitos. Habremos de referimos a·los de carácter gene:al, ~ los que h~n de sumaffie los de carácter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n. pa~lcular. Observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos entre condiciones de·validez relativa~ al sujeto, al objeto y a la. f~rma. Repárese, pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de con~lclones, v~le decir, ·el concepto es Igual, Idéntico: requisito o condición.

a. Relativas al sujeto .. Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la IJOluntan~dad.

Respecto de capacidad, el arto 1040 del CódillO Civil nos dice: "El acto Jurídico par~ ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el est~do ~e su ~erecho

De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurídlco es Incapaz, el acto jurfdico estará viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios. ..

No basta que la persona-que oto·rgue el acto jurídico sea capaz; ~I acto lurídlco es, por definición, l/n acto voluntario, por ende, debe sero~rado con dlscemlrr:ie.nto, Intención y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la ~nnldad

i. i..I. ..


o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que pe~udjquen los- derech.o~ dE:' un tercero. Los actos Jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen obJeto',

Será menester que apreciemos las acepciones qUéliene el vocablo ·objeto·, referido al acto Jurfdico o negocio Jurídico, ya tenor del transcrlpto art. 953.

Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o ¡¡¡dto, contrario a la ley y a la condencla jurídica.

Atengámonos a 'la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico.

Empeñemos nuestro esfuerzo en señalar con criterio didáctico los caracteres que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a todo cuanto va imp]fcito, o'está ya comentado en la extensa nota al citado articulo. Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas características: l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud.

1) Determinaóilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Asr, pues, no se daría nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestación, se dijese: 'el deudor está obligado a entregar este caballo", o "elncuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar detennlnado individualmente o gméricamente, o bien, según su número, peso o medida.

Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el ac~o jurfdico carece de objeto. .

21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurfdlcamente posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sería un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a atrave~rel océano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor mil toneladas de radium.

Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una callé; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.

Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurídicamente imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido. I

3) ldofieidad:·l.á cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objéto de ese acto' jurídico; asf pués, las cosas no fungiblés no podrán ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario,

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Actos jurldlcos 223

J¡is, cosas fungibfes no· podrán ser objeto del contrato'.l:Ie locación ni, del de comodato. Las cosas muebles no podrán constitukel·objeto'deI'.tohtrato real de hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmúebles·no podrán constituir ~I objeto del contrato real de prenda.

41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles, urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumóres o proftióídos par las leyes ... •.

Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que· falta sI concurre una expresa prohibIción de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una 'convención o de un <;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil (concordante: arto 8481. Además, en materia de'usi6n de de

~~íifructo, rigen ~~:,~;~::~,;~¡~~~'~!::i~~::~;i~'~~~~~~~ .", Además, para que se sattsfága' la prestación que constituye el objeto del ' lal&~én~ costuÍIIDres, a la concienda jurídica,'a 10''''!íW,'¡';;i~t,'r.¡ ii5trtád de las acúoHes o de la condenda, .. ,

. Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I ya'Ú~nscripto y comentado cirt. 953, propOsIción II"ddk" t"~ de la que la jllrisprudencia tantas veces echó manó leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca; un esfuerzo que no C!bligase a reba~ar el ámbito del i hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como

la recepclón de figuras jurfdicas novfslmas, "~I~:'~~~~~:¡11~~~;:,t negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho,

c. Relativas a la forma La forma consIderada en abstracto y referida al actó J

como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu, de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.

Desde el punto de vista de la fbtma, los actos juríd¡tos '~é' Clasifican en: formales y no formales.

Actos formales propiamente d,cho~:\:o::':i':':;'dI¡~~~i:~i~~~~1tii~t~~~~~~a tenor del art, 916, son aquellas "cuya eficacia "excluSivamente admitidas como ex¡msion de la

rorma[ propiamente diého, la Inobservancia de l"';t::;::~:~:"cil,pti:: acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a

Cabría aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente producir [os efectos espedflcos que está destinado a '1 de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refiriéndome ni", ,~,,~ de la transmIsión de la propiedad de cosas inmuebles por

" ¡


(art. 1185), Bien es verdad que el contrato dé compraventa jamás quedará concluido antes de que se haya o~orgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio: a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el régimen del Código Civil efectos como precontrato·o contrato prellminar o promesa de coritraendo¡ y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma Introducida al Código por la ley ,17.7,11. Récuérdese que el antlguq,artfcu10 1184 del:C;ódigo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pública, bajo .pena de nulidad, con excepción de 105 que fuesen celebrados en subasta pública:

. '1°. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de pienes·lnmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna ·obligación o gravamen sobre Jos mismos, o ·traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',

Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locución 'óajo pena dt lIulidad', y ahora lisa y llanamente dice: 'Deóen ser neen05 en escrituro público., con exapd6/1 de los que fuesen ctleómdo5 e/l suóasta pública'.

Entenderemos que [a reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de continuo en el tráfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, é llamado 'boleto de compra y venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del Código Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar con la estructura sistemática del Código (veánse, nuevo arto 1185 bis y el agregado

, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio, El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa deífominio",

Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisición de /a posesi6n de inmUebles de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa",

11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Noción

j' ;: 1"

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__ o Nos.hemos.referldo .aJas ~o.ndiclones de valldez,de1.acto.jurídlco; a.saber~ las, ___ _ relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos

11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebración del contrato de comprl!v~~ta lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario reemplazar los arts. I is.s' bu¡-y 23?S i!ltlma parte, por un régimen, eficaz de proteccIón 11 los adqutl""'ntes por boleto de' compravent~. el que debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse-sujetándose a"lm,adecuado régimen de publtcldad.

Actos ¡urldlcos ,,,

accidentales del acto jurídico, eso que también llamamos "modalidades del acto jurrdico', esto es, las cláusulas accesorias que se ag~egan a la parte dispositiva sus~ncial del acto jurídico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o

. modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios. Estas modalidades son: la condiclón, el plazo y el cargo o modo.

2. Condición. Concepto. Caracterización

Una exigencia de método nos exige aclarar previamente est~'punto: io tocante a estas mod~lidades de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en los textos y tratados de derecho civil. como as! también algunos códigos, es~án refertdas a la teoría general del acto jurídico o negocio jurfdico. En nuestro CÓdIgo Civil no es asL Lo atañedero a condición; co.rgo ó modo [1 plCWJ, es materia legislada en la SecciÓn 1 del Libro n, al tratar en especial de las ~Ob\Jgaciones en general".

Nosotros presentamos la caracterización fundamental de cada una ·de estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurídico. para adecuarnos así al método predominante que se sigue en la enseñanza y en los textos y tratados de derecho clvil.

Si q,úeremos caracterizar la condlclón remitimos al art. 52,8 del Códig? Civil. Diremos asf: 'El acto jurfdico será .condiclona! cuando en él se subordInara a un acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos lerdo en'lugar de 'la obligación", 'acto jurídico',

De la sola definición resulta el distingo entre condición' suspensiva y

condiclón resolutoria. Condición suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada

te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una u"i~ersi!a.: rerum), ,antes de que ocurra el hecho condición, "

Condición resolutoria: Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca. Jurfqica; mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará sin ningún efecto,. .

Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho cooolclón, usa lapalaDra-·ihclertb~;-y·srremltlmos al art:·569;-entenderer;'0s·que,--este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrse·a la condición, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone. . ' __ .:'." :,' que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá l' no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea se entenderá haber condición y no plazo, cuando el .

De"n'lanera que un propósltó didáctico me obliga ¡¡¡ "Incierto' porótra palabra más adecuada qua ha de significar queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,. 'i",,~,

226 Manual d9 Derecho Civil

Recordemos que en lÓgica se nos enseña que contingente se dice de todo [o que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto de contingenáa,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podrá -no ser-,

bé manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo. Además, en derecho francés se habla de la condición Impropia, cuando el

hecho es pretérito o presente. Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana;

el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etcétera; hechos wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros.

Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos, si atravies'as el océano a nado: son hechos imposibles, Como nadie puede obligarse a algo imposible, én esos casos el acto ¡utfdico será nulo, no producirá ningún efecto,

Además; sI la·tondiclón·es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito, no contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Código. 'Tanto en los actos jurídicos entre vivos como ~n los testamentos, en uno yen otro caso, la disposición carecerá de todo valor si [a condición es ilfcita: arts. 430 y 3608.

Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:

1°) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de·un tercero,

2°) Mudar o no mudar de rel!glón, 3°) Casarse·con determinada,persona, o con aprobación de un. tercero, o en

cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse. Jl.claremos: si la condición dice simplemente ~si te casas", se la tendrá por Ifclta. 4°) Vivir célibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona

detennlnada o separarse personalmente o divorciarse vincularment~ (texto ordenado por la ley 23.515).

Se habrá de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente prohibidas se a~enta contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual.

No se piense CJ.Ie éstas son las únicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar el negocio jurídico en general. sea negocio entre vivos, sea disposición de última voluntad. Además de éstas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, según su leal saber y entender podrán declarar ilícitas otras condiciones que no sean las especialmente prohibidas, 'siempre que según el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas costumbres, la líbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones,

Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el arto 531 de este Código. Corresponde a los Juéces dec!dir si toda ot~a'condlción o carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anteriorW

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Actos Juridlcos 227

De manera que [a enumeración contenida en el arto 531 no es taxativa. Por último, el hecho condiciÓn no puede ser un hecho puramente potestativo,

cuyo cumplimiento penda de la so[~ y soberana voluntad del deudor. El ejemplo dásiéo: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay ni Siquiera una de.::laradÓn de voluntad en serlo.

Olee al respecto el arto 542: "La obligación contraída baja una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero sI la condición hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".

Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;, pero sr será váHda la obligación sUjeta a una condición mixta', entre potestativa y ca5u~1 o fortuita; v.gr.: te obsequiaré mI biblioteca jurfdlca si el próximo año decido trasladarme a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi prof.~lón de abogado. Esta es la condición mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,¡ita. No- es puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI plan, podré cumplirlo o no, de nif dependerá con todo, también está condicionado por ótras circunstancias ajenas a mi voluntad,

En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1) contingente; 2) f~turo; 3] posible; 4) líCito: 5) no puramente potestativo.

3, ca~go" Concepto. Caracterlzadón ¡'.'

SI quiSiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocl,os jurídicos en general, remitIríamos a la nota al art, 558, en cuyo segundo párrafo ,s~ recuerda la definición de Macke!d~ que dice: ~Entiéndase por modo (leamos cargq.o modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su promesa, exigiendo de il, y obligándole a una pmtadón en cambio de io que recibe", Para ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con carg~ destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta p",pl,d~d Inmueble que redltúa un provecho económico considerable, con cargo de afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano,

En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad I gocio jurfdico, tal cual lo señala Sda!oja, sólo habrá ·de i tuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I

La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de destaca'el contraste entre ella y la condición propiamente dicha; el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condiclón.suspensiva, l' duda se juzgará que no Importan una condición",


Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a 10 siguiente: la condición es suspel15iva pero no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la adquisición del derecho. y no expone al peligro de una pérdida tata!. EJ goce del derecho se obtiene dando caución. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio. Por lo tanto. la distinción en~ tre estas dos·formas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar si es la una o la .otra, 'Ia Intención verdadera del disponente. Si la Intención es dudosa. el modo. como restricción menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la condición". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una contraprestación Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un legado. Yen cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario. tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje recordado. que en la práctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Código CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es. habrá de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una pérdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición. Sin embargo. esta conclUSión, que está sancionada por la última cláusula del arto 558. el que dice: "En caso de duda se juzgará que no Importa una condición· (contrario sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado por el CódIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de incumpll~ miento de los cargos. el donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la donación. Cudrlto digo está contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo constituido en mora respecto a la ejecuciÓn de los cargos o condiciones Impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donaclón~.

4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

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Actos jurídicos 229

! Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condiciÓn resolutiva? En-la hipótesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva. cumplida la condición, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex 'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.

Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos, plazo indeterminado. '.': "

Plazo ~ierto: aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo ,está prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de.90 dfas a partir de la fecha. o en la próxima Navidad, etcétera, . . Plazo ¡"cierto; aquel donde el día del vencimiento ~e Ignora y no se sabe cuándo

ocurrirá. V.gr.: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los prácticos. esto es el caso de Uf tus ,1/1 ¡nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de ocurrir. pero es incierto cuándo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepíimos cuándo. en qué momento. en qué dfa. Es el caso típico para ilustr~r sobre el.plazo Incierto. .' .

plazo indeterminado: refirámonos al arto 618, la cláusula. y su correlativo arto 151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por el que se ha constItuido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del dinero, el juez señalará el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro caso de plaza indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna. arto 620. concordante con el 752: "Si la obligación autorIzare al deudor para satisfacerla cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte, designarán el tlempo.en que deba hacerlo".

En este caso se entiende que hay obligación a plazo. no bajo condición. El plazo -agregamos- es indeterminado.

A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las obliga~iones se presume establecido para ambas partes.·a no ser que por el objeto de la obligación o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor

De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a o del acreedor. también se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo partir del cual el acto jurídiCO comenzará a prodUcir efectos. o dejará de prodUclf!OS·. _________ ~s:'n:o~d~,':':,~o:m~ú~n~'='~u:,=,d=0=. ____ _

___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y ·resolutlva. 'asf tambIén hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.

En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. será restituido al térmIno de un año. En'este éaso, el¡'lFr~!l8qr, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá eXigir el curr¡j:¡líJ1lien~Q~~ J.<!,Qbllgaclón, esto es la restitución del capital. antes de vencido el año. El pJ!!~Q,~,i).JSP~!lsivo. En el contrato de locación se estipula que el derecho dellocatar!º,p~:l.!SS1r;y·gozar·.de la cosa durará dos años. transcurridos los dos años el derecho del"loCátaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.

, III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

l. Distintas clasificaciones

Rern!tlmós en este punto a las claslflcaciones ce,nt"n;"",·,n 94ó. 947. sin pérjulcio de lo que habremos de agregar. y que no clasificaclones establecidas por el Código CIvil.

230 Mal'lUal de Derecho Civil

El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto. para que un derecho comience o acabe".

Destaco que esta distinción es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece de toda importancia I?ráctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero como dasificación cientfflca.

El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos·la voluntad. de una sola persona, como el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unánime de dos o más personas·, .

El solo artfculo ya a~ticlpa ejemplos que ilustran sob~e esta clasificación. Asr es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el testamento, el que está definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es un acto escrito·, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".

De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende única y exclusivamente de la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral. .

Se contrapone a él el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el ya recordado arto 946, requiere el cons~ntimiento unánime de dos o más personas.

Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes·, porque con ella Significamos no sólo el ente subjetivo persona que inte¡yiene en un negocio, sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto a otro u otros.

Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas personas se ponen de acuerdosobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus:dereéhos·.

No"cÚncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el consentimiento "entre partes"; y aquí también sustituimos la palabra persona por la palabra "panes·; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto representa un interés patrimonial contnipuesto al interés del otro o de los otros.

Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlción, es un acto jurfdico • bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se ~onfunda contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la función prominente de la voluntad Individual en la regulación de las relaciones de dereclito privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las partes tanto como la ley misma, ya.que ellas están sujetas al Imperio de lo convenldp, como lo. están resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unión, esto es, el matrimonio in {leri, según el lengu.aie de' teólogos y canonistas, para lo qúe se regui~r~ el libre consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado a~'t~" ~I ~ficlal públiqo

l':

i.

Actos Juñdicos 231

del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido, todo el complejo cúmulo de efectos jur(dicos que nacen de él están de antemano reglados por la ley. Aqu(impera el princl¡:'io institucional; en cambio, en el contrato impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre contrato y matrimonio.

El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Código actos entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino después del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones dt tlWma ro/untad, como son los testamentos· ..

O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurfdicos: actos jurídicos "entre vivos· y "disposiciones de últimas voluntad·.

Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento, sólo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.

Para encarecer más aún la' contraPosición entre actos '~'ntre vivos y disposiciones de última voluntad, remitimos a los arts. 95 ¡ y 952. El primero dls· pone: 'Comenzará la existencia de. los actos'entre vivos, e[ día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los res~ctivos Instrumentos·. El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de última voluntad comenzará el día en que falJécieren los respectivos disponentes, o en que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido· (an. [17).

Aclaramos,.a su vez, que la locución 'disposIción de última voluntad', se refiere, única y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep. tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947. ® Es de interés referirse a otra claslficadón, la que asume Importanda y repercusión práctica, [a de ~6n y ~ d~a!!.."l!!!.islra'¡PI1,

En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterización in aóstracto o a priori. I...os actos de dispOSición son aquellos que menoscaban y alteran la) sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donación, la enajenacl9n, en g-enera!, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de Inmuebles pOr muchos años, etcétera. ntles actOs sólo incumben.a quien es efectIvo titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena. (

Por el contrario, los actos de administración son ·Jos consistentes aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alt~rarJo .

Tales actos son [os únicos que pueden efectuar los titulares d:.~~:;~~~O~: de incapacidad relatlv~, como los menores emancipados, o

----~~--

,

23~ Manual de Derecho Civil

está en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts, 337FJ, 3389iysigulerytes)¡ prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo, tal~~; actos rtipn los ú~icos :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos, pa?re~,\.tutPres y cur~dores, Dentro de esta segtln~a: categorfa .. están, Jos actos mEil1!rnente,~pnseNat~rios, cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente peVgro de Rérd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso por lo que tqJ~ actos lEjS están permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de he~e!1c1a vaaqnte,oetcétrra, (~rts., 148, 485 Y 5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),

c, .. E§ de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenación constituye un acto de dls'posiclón. De tal suerte que sólo serán tales las enajenaciones .de bienes con~tltutlvos del capital del patrimonio; y por el contrario, ser.~n actOs de la admirilstración ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.Ítos naturales o In~ cl.1,I$t[lales, o bien la, de las rnerc~ncfa.s ,de una c.as¡¡, de c'omercio o de un est,aJ)le~lmleo.to Industrial; Y p~l7~e ocu'llt. que J~ v~nta de c!ertos frutos, ya lo hemos anticipado, constituya un acto meramen~e COtlSeNatorio,

Enlo que se refi~re ~l arrendamiento, -la clasificación del acto dependerá del término, Cuando exceda el pl¡¡¡w prefinlqo por la ley rebasará los limites de la admlnlstradón ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsición. el que requerirá, o autorización judicial. o bien poder espedal. -Cabe señalar al respecto la anarqura que reina en el Código Civil en' cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de administración (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{¡o o cinco, según se trate de inmuebles rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstraclón de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art, 1278).

La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposición, para el que'~e requiere autori~ción judicial. en el caso-del representante legal (padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hipótesis del representante vo~ luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J 88 J, loc. 7Q). Ello no obstante, dentro del rubro em~ presario.:Si el negociCl e~tá dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administración (11.

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,dml,;,~,iI", Y actos de Revis:;"::~~:;~~~i:7,:.1 ~I.i· ~~~:1:';~~E'~~; ps, 715~716: La autora ensaya un criterio mIxto, y nos presenta esta clasificación: '1) bien de LISO

del dUeño (c,!pltal, ppr oposIción a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn arref\q~ITlI!!lItR,J!R8[~,\!.na,,!:ana!1c1a a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en él está lr~.\f!l!ld,! uXl~ rá~fl.Wi ~l RW!1- de 'M'i~//w;ri¡Ii\lOdrrulant~ si su ttrular lo destina a la venta para obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdú¡i6n: el acto juñdlco será de dlspQslclón en los 1m primeros casos. porel-contraHci'lsér.fde administración si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/

. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,.

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Actos lurldico$ 233

rv. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

I~ Concepto

Para comprender la teorfa de la representación en los <j.ctQS jurfdicos. será necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el qu·e'erplte Oi reéibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de vincular al representado',

De la definición podemos deducir que se puede hablar de una representación activa, o sea, en la emisión de la declaración de voluntad, y de una representación pasiva, o sea, en la recepción de la declaración de voluntad, La que interesa a los ftnes de entender la teoria de la representación, es la "representaCión activa".

2. Verdadero carácter de la representación: el nuncio y el representante. Evolución

No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de 10 que es nuncio,

El representante prepara y concluye el negocio jurídico, esto es, obra con plena autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo haría una carta, telegrama, mensalero, Actúa solamente como medio del que se siNe otro para comunicar una declaración de voluntad, El representante dirá: "Te compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo dirá: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .

La diferenciación del representante y del nuncio trascenderá de las circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que se',trat~l .. De esas circunstancias resultará si el intermediario obró en_carácter de representante, o en el carácter de nuncio o mensajero_, SI actuó como representante, habrá prodUCido él mismo una declaración de voluntad; pero si actuó como nuncio, sólo habrá' transmitido una voluntad' alena.

Históricamente 10 primero que se cohoce es la función de nuncio, Esta diferencIación tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuación de un tipo de intermediario que de otro.

En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaración de voluntad transmltlda'es errónea, Inexacta, esa declaración puede vincular a la persona que la produjo y

sólo podría ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia mm~u~y::;;\~~:;;:,¿):>. mental, esencial, con la declaración que pretendía producir el el

En el caso en que actúa un representante, por el contrano. el sólo quedará obligado por los actos del representante ,1,mp."'lu~'" dentro de los lfmites deLpocler conferido. .¡


También hay diferencias fundamentales en cuanto a la capácidad requerida para uno y otro caso. Será capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad natu~

ral para cumplir la función de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se requ!er~ para ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos.

Para ser representante, en cambio, será necesario tener la capacIdad requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante quien lo prepara y lo concluye.

La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden práctiCO que se producen, según se trate de un nuncio o de un represmtante. .

3. La llamada representación indirecta

La, llamada representación indirecta no: es otra que la representación en sentido Impropio o también representación mediata.

Hay representación indirecta cuando un intermediario produce una declaración de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos de esa declaración recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intención sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representación en sentido técnico, ya que hay una verdadera transmisión ulteriorde los efectos jurfdicos que recayeron originariamente en cabeza del intermediario.

Este tipo de representación impropia es', sin embargo, la única forma ere representación que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la representa'ción tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces.

4. El poder de representación. Fuentes

La representación puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la representación ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etcétera, O bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a través del contrato ,de mandato, legislado en la Sección 111 del Ubro 11, TItulo IX.

Recordemos también que el Código Civil nO'contiene una teoña general de la represent~ción, y que ello no obstante el arto 1870 del Título dedicado al mandato, dispone que toda otra representación se rige por las disposiciones contenidas en el mencionado Trtulo.

Debemos considerar estas dos hipótesis: representacIón, con poden y representación sin poder. Además, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificación.

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Actos Jundlcos

5. Representac.lón 'con poder. Efectos

235

Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurídicos ejecutados por el ~andatarlo en los lfmítes de sus poderes, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados como hechos por éste personalmente".

Destacaremos que la disposición mencionada no hace otra cosa que reproducir el concepto fundamental de representaclón directa propiamente dicha, la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por otro una declaración de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular directamente al representado.

Puede'ocúrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del respectivo poder; ello no obstante, después de cumplido el acto'o actos que obró en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadÓn o ratihabiclón, [a que produce Iguales efectos jurídicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La ratificación equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el acto del mandatario y la ratificación".

Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: ·Contratando en nombre del mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para con los terceros con quienes contratÓ, ni contra ellos adquIere derecho alguno personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrarío hubiese ratificado el contrato".

Ahora bIen, para que el representado esté obligado, será imprescindible que los actos cumplidos por el representante se ciñan a los poderes conferidos, no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la ratificación del representado .

~ .. Representaclón sin poder. Efect~s. Ratificación

Refiriéndonos a la representación sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?¡;ición del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte con quIen contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante". (léase el representado).

Este artfculo consIdera la situacIón de quien contrató de mala fe: conoda de antemano cuáles eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1

El arto 1932, trae una aclaración obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el ' ' artrculo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató, escrito se obl!gó por s( mismo, o se obligó a pr~entar la ratlflcaclón del


En esos!casos eÍ representante contrajo personalmente una obllgad6h, yá que se obUfló' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que promovi6 YI!¡:joncJuy6¡ lO ya se obligó a' presentar la ratificación del mandante, lo que vale ta~t!;:l,como dbntraer una obligación de hacer.

I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedará si~ embargo personalmente obligado (el representam~) y pod~ ser demandado po~ el cumplimiento del contrato o por inq~~n!zaci¡;ip·,de pérdidas e intereses, si la parte ton quien contrató no conoda !OS'¡p6~~rEi!i::~~dos por:el mandante". '

,- -'j '.r~qtif~~.~*,pntemp¡a la situación del tercero que contrat6 con el representant~ y,erp-~~l~~rp:Melbl!ena f~, Ignoraba los poderes conferidos al r~presentante: entendfa por¡error ex~~sable que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para co~~ta.ta~{,:e~:llése caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el cu~pI\¡n!!'tI:l,.: IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y per¡uk[ós'f~, .te al'contratante de buena fe. ' ,

'-Ol?~ért~fl'!: (¡6mo':las soluciones varfan e!1 raz'ón de la conducta asumida por el, t:rcero, ,.q~t¡jr~ontrata con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'está ampara90:~o~el ~ontrario no lo estará, sI eS de mala fe.

Sobre~,~f.!nda agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificación posterior emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en su nombre y pOr su cuenta.

V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

l. Las parte~, sucesores unIversales y sIngulares .'AI. '

Actos Jurldlcas 137

Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distinción elemental: sucesor a título universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota del patrimonio de otra persona".

Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurídica, un todo ideal; o bien recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.

"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bIenes de otra persona".

Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los derechos' que el causante tenía sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas o bienes cualesquiera.

'VI. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS Jurumcos

1_ Normas de interpretación _ El Código de Comercio

Respecto de interpretación de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una sola y única norma, la del arto 1198. Esta disposición ha sido enteramente re'elaborada por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo, y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa de la 'imprevisión", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse, Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n w

,

Fuera de esta norma no hallamos en el Código Civil otras dedicC\das a la En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes 1 lb ' Interpretación de !os contratos. Ello no obstante, no debemos da~ por Ignorado o son s contratantes, los que intervienen en un negodo jurfdlco bilateral. y donde '

d d 11 que dispone el Código de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ex~ ca a uno e e os representa un interés patrimonial disttnto. Según una regl. I'urfdica 1 1 1 tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretación de las cláusulas de un versa, os contratos, destinados a crear relaciones lurídicas entre partes, sólo

bl ' rl los contratos comerciales. El art. 217 del Código de Comercio nos dice:"Las:palabras o 19an en p nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto _ _ es, los sucesores a tftulo universal, llamados también "herederos". Esta nonna está de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Código Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo~.

de_ !~,,:;;:;~~'p.t~ator !c;a~ .. Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro 1!)1""·,l.o~;';~'::f~,,~t;(O)~',~:~;~;.~~:~":~';,'~";----+ __ --~~:~;::""~~ta~:d~i's'~po~~'~I:c:I:6~n~n~'O~';,:d~¡~,,~~I :n~~;es claro, obvio: ha de estarse a la objetividad 1 ______ -'e"'x~,t~.I:~q!'i~~r1,~~~N~-y.-~~slvam~te a -los herederos}I! I i palabras de -a~uerdo-con-el-comúA-de-las---qu~.la.~_ ~bj¡~~;C;lónes'~u~,nacleren de, ~lIos fuesen inherentes a la persona, o que gentes, y no al que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles. resultase lo contrario de' una~dlsposlcl6n expresa de la ley, de una cláusula del Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex¡,>resiones por encima del seMidQ contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". subjetivo que cada cual pueda darle a una expresión.

Agur séfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se fO:~~;;~~¡~ particularmente aontrato¡:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1 pueden·ejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepción de Jos o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo que sean Inherente~18,,:<!u~p~r~ljill1.atJ:al cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el las palabras, debe buscarse más bien la Intención wmún olel;" 1"'t7',q~I~¡ ejercicio de la,accI6n,.ánH.QgqtQr!¡l~,;i;,!, -- "~<' literal de los.términos';

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~t~1_"-,.

'" Manual de Derecho Glvil

Ine. 2°: "Las cláusulas equívocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito. cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general",

Habrá de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto gener<ll del contrato.

·EI Ine. 3° dispone: "las cláusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los cuales resultaría la validez. y del otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .

vale decir, el intérprete en ese caso hará que prevalezca la validez,del contrato y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al acto. deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos. ya las reglas de la equidad".

Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1 ~8 del Código CiviL

Inc. 4°: "Los hechos de los contrayentes (léase contratantes en lugar de contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relación con Jo que se discute. serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.

Óe manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados. los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intención de las partes.

Inc. 5°: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos". la presunción de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho

mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun cuando obre lfcitamente. el espíritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el que nunca será reprobable si no es desmedido. exorbitante.

Inc. 6°: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el co·ntrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".

En materia· comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de norma·jurfdica.

. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Código Civil reformado por la ley ¡ 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que dice que sólo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio .de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casos·no reglados por ley; esto es. [o que se llama. tainbiéil·t:m doctrina. la costumbre preter legern.

Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse según las bases establecida.s. ·Ias cláusulas· ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor. o sea en ~I sentido de liberación".

Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicación tanto en derecho comercia!. cuaJito en derecho" civil, Siempre habrá de estarse en caso de duda a lo que resulte menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deóitoris.

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XI .~: ACTOS JURíDICOS . ·,~:;¡¡fro::

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lo LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS

l. Teoria de la voluntad. Teoría de la declaración. Evoluci6n hIstórica

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A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definición contenida en el art. 944 del Código Civil. que el acto jurídico. al que también invariablemente se le llama negocio.jurídiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo. que dentro del concepto de acto voluntario. el análisis distingue entre la voluntad propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro elemento: la declaración. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad anín;tica que. se configura éon la concurrencia de la trinidad de que nos habla el C.6digo: discernimiento. intención y libertad.

Si consideramos que el acto Jurídico constituye el instrulJ1ento que se en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l· carácter priv~do. habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su eli"'G!~\<; requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qúe la declaración la recoge $ea expresión fiel. armónica. congruente. con esa voluntad interna. lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal I en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoña de la voluntad". .

la "teorfa de la declaración'. be acuerd~o~,o~n[~ll,~p:~ri~m:le~"~'~I~'~V~O~lu~n::ta~~dfe¡n¡~< ¡~~fj en cuanto realidad interna. anímica. debe ser la que efectos jurfdicos que el acto está destinado a estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores ceñldas a un exagerado concepto de lo i dentro de la doctrina germánica. a pesar de ello, tal te,,,,", es

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24' Manual de Derecho Civil

EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l mól1ea, divergente de iUfuélla. Si si Col1sidera suficiente la dedaraá6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultará que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la conexión de/,negocio conl las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus I¡flguae, una d/stracdónlmornel1tánea. Una apresión I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines proPUtstM,'~¡~o col1tra~ a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa estrktamé'itte racional que tiene la llamada teoría de la voluntad frente a la otra, la "tearfa de"i~ decl~l.ra:~i6n", la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceñida a un riguroso Qbieti",-:ls~9;:Jurf?icO, 'nos dice que la 'declaraciqn sin' má~ habrá de producir los efectcis' i~~~iFP~ que' el acto está destinado a producir, sin que importe que esa dedara~J~ry;~Fa ln,~orwruente, discordante, divergente con la realidad anfmica, con la verda~~~,ro~ulltad. Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habrá de estarse a l;l ,\:l"edaraclón, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o

"1 I anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas: la de "la v;;!~~tad·'y I,~ de "la dedarac'ión". .-

Si reparamos en la evolución histórica del derecho habrfamos de decir que en el dere¡;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la teorfa de la <;!.edaúción. Bastaba sin más que el declarante se cifiese con estrictez, con absoluto , J¡¡ fórmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los efectos- , Importase que esa fórmula estuviese vada.de contenido

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a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto ,donde resplandeda el imperio del sfmbolo,

romano se humaniza, se cristianiza, progresa, de abstracción. Estamos ya en.el derecho clásico y

1m eh1erecho romano de la última época, ese.que quedó del Derecho Civil Romano de ¡Listiniano; y aJlf

los términos, 'CÓmo los pasajes del derecho ha de estarse a la intendón, al ánimo,

materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento, Internas de los contratantes. Resplandece -ccimo·-heinos~anUcl¡iado;-la-ciue-tiene--·

~[i:l~~~~~~~~~.~~~:;:~:\:~en definitiva, viene a s"er el exigenCias de cada tiempo, la "teoría de la'voluntad" sobre la "teorfa de

nd"m,,, esto en términos absolutos. Aun cuando teorfa de la declaración, no pocas son

I ' - -a la teorfa de la declaración. Y ,¡ decÍarad6n, están sin duda alguna

Actos jurtdlcos 241

justificadas, en-razón de las exigencias ineludibles del tráfico jurídiCO y de la neqesldad de dispensar amparo jurídico a los.terceros de buena fe.

j Si nos preguntáramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales vlcips invaliden el acto jurídico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe preyalece la declaración sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde neqesariamente ha de prevalecer la declaración.

Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaración, aun cuando haya un dIvorcio, una contradicción entre la declaradón y la volunt'ad Interna. Debe prevale,cer la declaración, porque si no fuera así, el derecho estaña_al servIcio de la mala fe; y simultáneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurídico, como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble, aunque la declaración por InfluencIa del error no traduzca lo qUe realm~rite quiso el-declarante, ha de prevalecer. - ,

En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas partes, lo que también se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes podrá alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aquí también se habrá roto el equilibrio de correspondencia y armonía entre la declaración y la voluntad, ello no obstante, prevalece la declaración. En,la simulación, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir. para engañar, para dar por existente lo inexistente, o bien para ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de ¡as cosas balo una falsa apariencia. Frente a los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engaño, ¿qué ha de valer, qué es lo que ha de tenervigenda?: la dedaración.

2. La concepción actual predominante

Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento jurfdico univ~rsal acoge la teoría de la voluntad, pero con esta salvedad: no son pocas las concesIones que .ha de hac~r la teoría de la voluntad a la teo.rfa de la declaración, por exigencias ineludibles'del tráfico Jurfdlco y por la necesidad de

t~~ __ ifrl,pj'!l,,,amQaro jurfdlc9_a...lo~J~r~erQ:uI!Lb_uenaJe. __ _

I I 3. Distinciones

Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la contemporánea: la teorta de la voluntad que representa el '''¡,tú"" teoría de la declaralClón que representa el objetivisma !urfdico.

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Para formular conclusiones más claras y precisas, más orlentadoras, que nos puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir indispensablemente de una distinción, dentro de los actos jurídicos en general. Desde luego, jamás podemos pretender formular una clasificación' estrictamente científica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el tráfico jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato nos referimos a la declaración de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta, yen general, a toda declaración de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante otro u otros, o ánte el público en general. AquL pues, la regla será la teoría de la voluntad; pero con las salvedades ya señaladas, siempre que las exigencias del tráfico jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de la declaración, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco, simulación, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teoría de la responsabilidad".

4. La teoria de la responsabllid.ad

Esta teorfa, de estirpe germana y d¡fundlda por los autores italianos contemporáneos. al plantearse el' dilema, teoría de la voluntad o teorfa de la declaración, llega a esta conclusión definitiva: nunca habrá de bastar la sola declaración sin más, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emitió. Descártase también la declaración de voluntad en broma, movida por el animus jocarldi; descártese, a su vez, toda declaración de voluntad no seria, que no lleve la manifiesta intenciÓn de obligar al declarante. como en la representación teatral, donde uno de los actores, cumpliendo su misión de tal, emite un documento ci se obliga a talo cual cosa. Además de la 'declaración, dice Scialoja, es Indispensable otra cosa, No se exigirá que la declaración traduzca la intención íntima del declarante; pero sr será imprescindible esa otra cosa. ¿y cuál es esa otra·cosa? Es la sIguiente: el declarante que se obliga ante los demás debe tener conciencia, del contenido de su declaración. La declaración producirá sus efectos en todos los casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo, sólo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,

, vale decir! ,l.a p.e~laración por la que el declarante se obliga es válida, obligar~ al declarante, si éste fue responsable de su declaración, es decir, tuvo conciencia d~ su conteni~o, ó bien si le faltó esa conciencia, fue por culpa tan sólo al Imputable. Es por eso por lo que se llama "teoría de la responsabilidad".

Refiriéndonos ~hora al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de última voluntad, todavfá con 'r'riás amplitud, los meramente gratuitos.~un cuando se trate de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la

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Actos jurldlcos ,., 243

"voluntad; y el juzgador habrá de esforzarse porque prevalezca·lo que fue la verdadera Intención del dIsponente siempre que esa intención pueda trasc.ender NerosímHmente a través de la declaración, con· taL que esa Intención pueda ser Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la teorfa de la voluntad.

11. VICIOS DE LA VOLUNTAD

Esta materia está estructurada por el Código Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del TItulo l de la· Sección n·del Ubro [[,

Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Código. esto es, disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo fo~mular este distingo: disposiciones de carácter general que regulan los efectos de esos vicios respecto de los actos·voluntarlos en general; y disposiciones de carácter especial, que regulan los efectos jurídicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la volUht~d, 8"5aber: error o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar ¿uare.s,·s~h 1~~:tliSP?S¡ciOneS de carácter general aplicables a lds actos voluntarIos' éIÍ g~herlill¡ Y' cúáles las aplicables a los actos Jurídicos er:·espécia1.

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l. Los ViCios de I~ voluntad referidos a los actos Vtl:~b.~,t~,~~s ,eh general y a Jos actos juridicos ' '; , ' '.'

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Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo· . de introducción. recordar una definición de lo que es la voluntad IUrrdlca, según la concepción expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca. naclonal. escrito por un profesor que homóla cátedra, refirién~ome precisamente a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qüe es ola voluntad sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto·, Acaso fuéramos más correctos en la expresión si.dijéramos "derechos o relaciones jurfdicas·.

La definición dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, está condicionada por la célebre trinidad de que nos habla el Código Civil en el arL 897, que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentiórr y Íibertad. Baste'decir voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud ge~·, neral de conocer, la facultad de discurrir, esa·aptitud que se da en todo ente de' ¡; razón que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi ,de las consecuencias de sus actos. 1 ,i 1'"

La definiciÓn agrega: 'voluntad sana y.manifestaqa~. Respe.~to de, ~'.

entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que ""pe,¡ip:t!¡

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discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas otros dos términos de [a trinidad: a la illtención y a la lihertad. En efecto, para que la volunt¡¡¡d sea sana, además del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado con Intención y con libertad. Respecto de la intención, como lo hemos anticipado, pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos falta la. Intención. Respecto de la ¡ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden concurrir la vis compulsivll, la que habrá de excluir la libertad moral, el libre albedrlo; o la fuerza ffslca Irresistible, la que habrá de excluir la libertad frsica. De esa manera, concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrán·de estar referidos a dos de los elementos de la clásica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces, esto es, a la IntencIón y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intención, serán: el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, serán: la intimidación o la fuerza física Irresistible .de la que nos habla el art. 93ó.

Tengamos presente también que el Código Ovil. a! legislar sobre los vicios de la voluntad ~n el TItulo I de la Sección JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos:

Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error". Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo·. Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor".

ReIteramos que el Código Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a través de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa manera, una indagación de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1, Sección 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distinción: efectos de los vidos de la voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo, efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.

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Actos jurrdlcos 245

recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurídica aplicable a una determinada situación o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha concedido la habilitación de edad, ya por decisión soberana del progenitor en ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn ¡u.d.ic.ial, a requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda que tiene'la libre disposición de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato, pro-~erede o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del Código CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorización judicial; o en su caso, el acuerdo entre 105 cónyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de edad. Pregúntomey~, ¿en ese caso se ha Incurrido en qué error: en error de derecho o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho: el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situación jurfdlca. Pongamos otro caso: un menor que no ha cumplido aún los 21 años, tan s610 tiene 20 años, entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administración y disposicló.n de s.us bienes; y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso también se habrá incurrido en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende ·que ya ha cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaerá sobre la sItuación de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.

Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que el error de derecho perjudica: error ¡uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han señalado tantas excepciones que el adagiO habrfa perdido el carácter de una ~orma general. Si consultamos la opinión de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los

2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie

en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI). Nos dedicaremos ahora al engorro;¡o tema del error. Se dice indistintamente Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban

en doctrina: "error" o "Ignorancia"; también se usan conjuntas ambas expresiones. exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicológico acaso ú I d h

menores-de·edad·(los.que aún no habfan cumplido.los·25-años,.seg n·e· erec 0'---~~ ~ __ cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1----idénticos en su apreclaciónjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por romano) las mujeres, sobre todo, ·en estado de gravidez; los militares en servido eso; repftolo,.'que Ind¡~tir:ttamente se dice ignorancia o error o se usan ambas ~ activo; los rustid, rústicos dlrJamos si traduléramos la palabra, esto es, aquellas; expresiones a la·.vez·'¡~m!tQa·!a'nota·al arto 923, primera parte, donde se discurre personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley! sobre la POSib.i~idad,.rt~.('1!~!lg~ii,.'€ntre,un estado de conciencia y el otro; ello no 9, proemio, 99 1 Y 3, Digesto, Ubro XXII, Título VI). obstante. reafirmo rnhfflR[~Fmp!~n1; no .hay para qué distinguir porque en su Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del evaluación jurídlca t¡HW~M*ngrfV'..F,iª·cQmo el error producen Idénticos efectos. punto de que una de las lumbreras que expusieron

liS frecuente d!~JJn~r.:{~~H~~~~,n;!:f~~e~~erech.o y error de hecho. Cuando como lo fue el ·emlnente , en apéndice a su obra decimos error de der!3qhq,h9:~í~WWN~¡r~flli¡:Ilrto a·la Ignorancia o al error en cuanto derecho romano actual,


con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta con tanta elocuencia en múltiples y variados problemas jurídicos.

la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporáneo, las cosas cambian. No-negaremos que el Código Civil, influido por las viejas ,escuelas, puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulación jurrdica de esta cuestión. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.

No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el error de derecho pe~udlca. lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable.

3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general

. Indaguemos dentrode! Código OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes', y ubiquémonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley'.

Remitimos ahora a otra disposición afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1, TItulo 1, Sección 1), übro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en nltigun.· caso imi>.edirá los efectos legales de los actos ¡(citos, ni excusará ¡C1 resporisabUidad por los actos ilfcitos·.

Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20 nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente: la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá [os efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos·. Está de más advertir que el artrculo últimamente citado, el 923, está construido en términos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngún caso', vale decir, no cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo mencionado tiene el carácter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podrá en ningúh caso, impedir la fuerza obllgatoriá de la ley o eludir las sanciones· o responsabilidades que la ley nos impone en razón de nuestros propiOS actos.

SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de la ley. ¿aué es lo que está de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley. ·Es asr. como no habría orden jurfdico, sino caos Jurídico; si a' cada uno le fuese penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan de sus prestrípciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el art. 923, que!"la ignorancia de la ley· en ningún caso impedirá, los efectos legales de los actos Ifcitos: ni' excluirá la responsabilidad por los actos ilfcltos" .. Aqur se for~ mula un postulado de orden público que responde al inexcusable principiQ de la

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Actps ]urldrcos 247 .,.,

obligatoriedad de la ley, prodamado enfátlcamente en el art. 10 del Código Civil. Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gúl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es así que,la extensa nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer ténnino); "El entJr de derecno 110 excusa jamás, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una ohliiJaci6n perfecta, según las leyes, tÚ hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos siguiente~, por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:·,yo. ne cometido un delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser liórado de mi aceptación fJOrque ignoraha que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es, más al/á de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/uciól1 1ft un contrato de venta, porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me imponía la ohligad6it th saneamiento. El smtido de la mdxima error iuris nocet es óien clciro~ al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de una I~y de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.In·Qcw.jl.lrídico regl.llar 1j válidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le oponemos la regla error ¡uns nocetW

, 1. .

Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla I~: la ignorancia del/a ley no pl.lede servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oóligaciones que impone;" o a las penas que produce contra sus ¡nfraaiones,

. "Regla 2a .. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a una demanda de restitución". . ::,

Después de lo expuesto. acaso cabría pensar que este arto 923 ~~berra haber figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes·, en cuanto sanciona un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.

4. Las excepciones: su verdadero carácter

Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar' excepciones y dice literalment~ 'Si la excepci6n no estd ley', Wóndelo está? En tres artículos: 784, 858 Y 3428, que por un error de hecho o de derecho, se creyere cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del

Aquf se acoge la Institución que en el derecho II1dehitl, o la acción de repetición por pago indebido !;.

248 Manual de Derecho Ctvil

En el caso del arto 784, si el error de derecho concurrió a la dedsión del solyens. y [o ,llevó a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legítima y cobra pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas del patrimonio aleno~l De manera que en esta excepción estamos bajo el imperio. de~otro postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa", Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto válido por errorde hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,clón podrá sólo se~ mantenida cu¡;tndo e)\Rrñ~aniente,se hubiese tratadO' de la nulidad del ~ftulo·. '

, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transacción, por eso ~s¡rf!,sdndible; juega otro principio. no el ,de orden público que nos dice que nadie pue¿e sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla.

Nos ql,ledaría. pues. lo que podríamos considerar coma única excepción. la contenIda e.n,~1 arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por error 'de h€!ctlta a de· derecha se cree legftimo propietario de la sucesión cuya pasesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción cI~ un pariente más próximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta delque'Jal~I,J:~~l?.i6n;está"deferida a este último. Pero son de mala. fe. cuando

" COflQCieQdci:j~,~.l.stem,,¡a,del pariente más próxima. saben que no se ha presentado a recoger l3':~~~eslón. porque ignoraba que le fuese deferida·. .

Este I ~l único caso de excepclón. y aun siéndolo no guarda ninguna , I !,:r1terio adoptado por el Código Civil para regularlo pertinente a la

de las cosas, percepción de los frutos y'adquisiclón 2356. 2423 Y 4007.·De las disposiciones citadas trasciende

¡lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o

~~~~:~~:,~:I;'; EJ arto 2356. nas dice: "La posesión puede ser de ~;' es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o

de sl'llegitimidad". fe, en cuanta estado de persuasión del'poseedor

i . puede asentar'sobre un error de hecho

1(11 !'Ii . , I ,

.1'

,

en·un eITor-de.derecho.-~---______ -l . fundada sabre un error de hecho, es

un 'error de derecho". . Remltámanos al artículO' precedente

creencia sin duda alguna del poseetWr, tenor del arto 4007, sólo pu.ede asentar

un error de derecho. fe hace suyos los

.¡- , posesIón; pero no basta

\

1 I

Actos jurldlcos 249

que correspondan al tlempo de su posesión. si fueron reclbldos por él. cuando ya era poseedor de mala fe".

. El análisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en evidencia que el criterio del Código Civil para regular 10 tocante a la buena fe en materia de posesión, percepción de frutos. prescripción para ádq\llrlr. puede 'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'

. Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 señala el más experto . conoCedor del Código, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro

Código. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.

5 .. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lícitos e Ilicltos. R~a general .}

As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el erro~de derecha perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan sólO' fonnulamos una norma ge~ neral, cama si dijéramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, será Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no perjudica. cuando ha habida razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",

AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposición: "El error de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido razó" para. errar". No nos extendamos en digresiones sobre este tema. y concretémonos a formular una cancluslón: el juzgador. Huminada por el sentido 'común. entenderá que h<;l ,habido razón para err¡¡r cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del casó de que se trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. diría el juzgador. se entiende que el que Incurrió en error o padeció de ignorancia. lo fue sin culpa alguna a él imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".

Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido -u-omlsión-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna-nacional. que contiene el Código Civ¡[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el cumplimientO' de la obligaCión consiste en la omIsión ,de aquellas diligencias que . exigiere la naturaleza de [a abligación, y que carrespandiesen a las clrcup¡¡tancias;' ~.

de las personas. del tiempo y del lugar" . . . ' ..... ,.. !

SI nos ceñimos a esta norma, el juzgador habrá de apreciar in COl1cnto la'con~~Gt~L' ~~ \. de quien inCUrri? en erra~. padeciÓ de ignora~cia. a fil\ de llegar a la contl.~si~n. ~e:s!1~ ',;~~~::;.; ese error o esa Ignarancla están o no están Justificados jurfd!camente;!?I.),Q~~~n~)';.:.~~:~,~:, ése error será exc1,lsable; si no la están. el error será inexcusable. ':~ '¡:'{:t:~~:;,~nfk1,*L.;:.:t:: .

~~: ':~~;'¡}~J~;~t.~:~~t


,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lícitos en ge~ nera!, y también a los ¡Ircitos. Cuando decimos lícitos, van Inclúidos Jos actos o negocios ¡urfdicos. -,

Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitos¡además de la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se dé lo exigido por el arto 930: 'En los actos Ilfcitos la Ignorancia o error de hecho sólo exdu!rá la responsabilidad de loS agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato·,

De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho será excusable cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes -que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de res~nsabilidad penal para que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable penalmente. Este ejemplo acaso está de más, s6lo quierO iluminar sobre lo que constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur no ·habl~mos de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil.

Un caso de aplicación lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto ilfeito, imposible o inmoral. no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber .. que el mqndato era ilfeito·.

6. El error esencIal. Los distintos supuestos

Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurídico y constituye una causal de Invalidez:

Un análisis de la estructura del Código Civil, integral. completa, nos lleva a la conéJusión de que el e~or corno [os otros vicios de la voluntad sólo constituye causal de anulabilidad, o tama anulable el acto jurídiCO. Esta aclaración en manera algu.na sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema ál ámbito de la doctrina pOdrá apreciarse cómo según distintas corycepciones, o bien el error toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdón del Código Civil argentino s6ló podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n:

Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El único elTor capaz de constituir una causal de invalidez del negocio jurídico, es el llamado "error esencial".

Respecto del ~rror acddental sedescarta toda posIbilidad Jurídica de anulacIón del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, erróneamente atribuIda a la cosa· .. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error provJnle~e de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las

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Actos Jurfdlcos 251

circunstancias ¡fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfa·celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlo·de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expresa de una conditión".

Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Códl€:o Civil está el error in ipsa J1tgolio, lo que también· llamamos el error que recae sobre la

\ propIa naturaleía del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco am,¡[a todo lo contenIdo en él". .

Cifiéndonos a·¡ dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos: Se da el caso d~ error il1 ipsa·l1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en préstamo mi CódIgo CivU para que est!ldies en·él. y tú lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en donación. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[ que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en ·comodato y tu entlendes recibIr en donación.

fJ·art: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es también error esencial y anula el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual· se forma la relación. de derecho".

Para ilustrar sobre esta segunda hipótesis de elTor esencia! acaso no habrra comentarlo más el·ocuente que el contenido en la nota al arto 925 qu~·reproduce Iit~ralmente a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicación únIcamente en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la institución de heredero, de legatario, como en la donación entre vIvos, como en el matrimoni~, corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al célebre artista la confección del retrato, y por error menciono a otro que no es él. Interprétese que la norma es de carácter general y no s610 abarca esos casos, sino todo otro en que la consIderación relativa a la identidad ffsi·ca de];I persona o a sus cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados, sino en contratos como la locación, donde de ninguna manera será Indiferente para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligación de pagar el alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el préstamo de ninguna manera será indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia de éste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la persona del vendedor nunca podrá ser indiferente, en atención a su responsabilidad por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de! Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad física, ya a sus cualldádes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan ) de la propia naturaleza·del negocIo, o que están establecidas de antemano'por ra ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la persona de! vendedor. Casos de ley, arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del o a causa de la ·sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d' contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """ ,e,

Manual de,Derecho Civil

soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa .alg(¡n peligro)¡podrá restituir inmediatamente el depósito".

¡ Refírám(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae ,sol:¡re,eJ.objet-o. La materia está regulada en el arto 927 del Código OviL que afirma: .~ula1tamblén, el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose J!d~tratado,ilha cosa indivIdualmente diversa de aquélla sobre la cual se quena contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad. extensión oisü'ma, o sobre un diverso hecho".

"1 llustrelÍlQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en qUEj el contrato se celebra entre ausentes. .

W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Córdoba, en la calle OblsPQ·Trejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada en su propia individualIdad.

, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S" , acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una

distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede. , La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi

moblaje a Vill¡¡. María; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre un diverso hecho.

Además/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensión o suma. Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.

L~P,ci:~;~(::r;,:"X ofrece en venta a 'S" cIen hectáreas de terreno ubicadas en el f Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no

distinta extensión. a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de

creencla que no son seis sino cinco millones. at~nción, en la doctrina de Savlgny expuesta en la

este autor entra a formular distinciones respecto o suma; tales distingos los elabora sobre

es sólo sobre la cantidad,

-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del

~~:~;:~'i~~~~:,~,:u;erM respecto a ella; en el segundo caso, es ¡;reído que era más grande, o meJ10rque la más grande, el amtra!o es válido por la

contrato",

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Actos jurldicos 253

El primer caso: la CIlntidad constituye el única obiela del contr~to. Remito a la Ley t, parágrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. obligationibus~; 'Si estipu.landoyo diez tú me respondieras veinte, es s~bido que no se contrajo obligaCión sino por 105 dlt!., Y por el contrario, si preguntando yo por veinte, tú respondieras diez, no se habrá contrardo la obligación sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte están comprendidos los diez",

La segunda hipótesis va iluslr;;¡da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De locatl·, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese ~ntendido 'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.tú que 10 tomabas arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será de más cuanto yo crefa".

. Esta doctrina, que está en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo, de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.

El texto legal, en cuanto únlea norma vigente, ignora todos estos distingos. El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensión o suma, al error sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos

,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensión o'suma sea de tal entidad que frustre ellegftlmo Interés de uno de los contr<1tantes. el error habrá de Invalidar e! negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que ésta es una norma general; y están las disposiciones de carácter especIal. referidas a la di::;tinta U.tfl1~¡611 o superficie. Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.·EI13'45, dice: "Si la venta del Inmueble se ha' hecho con indicación de la superficie que contiene, fijándose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso, abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere¡;;ho a que se le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, ~si 'el exceso o la diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato',

El art. 134ó, por su parte, establece: "En todos los demás casos, la expresión de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del área, ni a su disminución ·respecto del comprador por resultar menor el área, sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato, fuese de

.j l· i de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con

indicación de la superficie, la solución del caso está suleta aHmperlo de tales reglas, que son de carácter especial, En materia de legados, donde ellegatarió,. adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37ÓO y'3765.·El . " nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determm;;,:ne:,~eq~~:.¡.: modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando' ellu de encontrarse, se deberá la cantidad que aUr se encuentre alt¡",po del testador, si él no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';

25. Manual de Derecho Civil

designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada, s610 se deberá la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible, nada se deberá".

El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menor valor".

El criterio que trasciende de la ú,ltlma disposición SI:lstanclalmente gratuita, donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer a cambio de ellq sacrificio económico alguno, se explica de suyo.

~imos con lps otros casos de error esenc'¡al, reglados por el Código Civil. y contenidos en una sola disposición, el art 926: "El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de [a voluntad, y deja sin· efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto",

Ceñidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hipótesis:

1) el error que recae sobre la causa principal del acto; 2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente,

en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,también error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la sustancia.

. Par:a.dar 'una idea, una Información sóbre [o que 'son cada una de estas hipótesis: ¿qué es [a causa principal del acto, qué es la cualidad sustancial?, remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: '¿Cómo se distinguirá, pregunta Marcadé, la causa prinCipal del acto, las calidades principa[~s o sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente accesorias? La ¡fnea de demarcación· es indispensable, Nosotros entendemos, agrega, por causa pritlápal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en ~I acto, haciéndola conocer a la otra parte; y porcuall~ad sustancial de [a cosa, toda cualidad que no siendo susceptible de más o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal otra especie, según que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que debía darme ekuadro, y él también se engañaba sobre la copia que me entregaba, hay un error de hecho que anula la expresión de la voluntad de ambos, porque era implfcita la condición si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entre¡¡aba el cuadro, conociendo mi voluntad, sabía que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente, 'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podré anular el acto por mi error. El Código de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades de una cosa, sJn.las cuales esta cosa cesarfa:'~e ser lo que elJ~' rep'[esenta, o de concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay

,

Actos lurldicos 255

cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada, si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',

Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa principal del acto a la verdadera razón determinante que movió a contratar, en la medida que esta razón haya trascendido a través de la declaración de voluntad del proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta. En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re ~.!.Je aquf.se nos habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad expresa o implícita, convirtlóse en verdadera causa determinante del ~~nsentimjento. Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada más a propósito,.que.recordar la luminosa definición que expone el e;ninente Demolombe, reprod~éid~,e~ nota al art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807, nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, c,~ya,~opiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la sustancia,e~,e! conjúnto de las cualidades esenciales constltu~!vas de los cuerpos, de esas ~¡W-ylidades ~u~ hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma a un género determinado que se.designa por un sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nOfT\bré, especlalme~te propias a !Ienar talo cual destino, a hacer talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',

Recordando a Savigny, en su carácter de comentarista del derech9 romano¡ el ejemplo paradigma era éste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el valor que representan, por lo que constituyen dentro del tráfico universal. antes, ahora y después, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa, por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar los candelabros dé oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso de que "A" entendfa comprar el esclavo varón Tlelo, y por error se le entregaba la esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era varón tEmía un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tenía otro destiho: las labores ,o quehaceres domés'ticos. De manera que el yerro en el sexo constitufa también un error sobre la eu~lidad sustancial de la cosa, esto es, la cuaUdad falsamente supuesta hacía que [a cosa dejase de pertenecer al género de cosas a que se entendfa que pertenecfa.

Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el Esboo;o de Freitas es una sola y única hipótesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideración de esa cualidad ~uhiese sido la r.ausa pril1dpalüef ,í~' acto". De manera que en el precedente no hay dos hipótesis, sIno una sola y única: es el'· :::~ error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en' i¡~': cuanto esta cualidad ha sido la cau~ principal del acto o el motivo determinante de¡la:'1 i¡~ voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W¡'

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256 Manua! da·Derecho Civil

Entendamos,·pues, que, el arto 926, disod~·en dos hipÓtesis, 10 que es una sola en,Freitas:

ja'hlpótesis: error sobre la causa principal del acto; . 2~ ~lp'6tesls; error sobre la cualidad sustancial de la cosa.

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Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del CÓdigo Civil. De ahC se sigue que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco.

8. El ~olo. Aclaración. Definlci6n. Requisitos. Efectos

Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis. pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido con estrlctez tecnológica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qué es dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que ':/f

':'. revele propósitos inconfesables, etcétera. Ceñidos al rigor tecnológico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento

subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este conc~pto, tenemos el ~

dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por todos' los daños y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare.

,Art. 50~; "El deudor; es responsable al acreedor de los daños e Intereses que a éste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligación".

Disposición concordante' con el arto ~21, donde se agrava la responsabilidad del'deud0r por los daños, en atención a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur cabe;ü¡,a·sa.!v·edad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley 17 .711't;Ya:r1i!f-habla de ¡l1ej~cuci611 da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresión por está otra:'jnejecrución maliciosa, como contrapuesta a inejecución simplemente culposa ..

. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo de culpabllldad, está el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Código

-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_con·lntención·de dañar la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Código deUto·,

Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de culpabilidad%para:r~ferlmos"muy especialmente al dolo como vicio de la voluntad, al dolo en cuaÍltoilnt~tVler¡e'en la·fonnación del acto Jurídico; al dolo en cuanto ha

. de equ!parárselo al:~¡'f9f¡&;P!lrá<distingulrle del error, diremos que el dolo vicio d~ la \lO/untad es el errOfJpri:;!YQ9~c\o:t¡:i9riopasiclón al·error propiamente dicho, que es el error espontáneo:--o,~·~~·~~~t',;rl)~pl~)MC;iQ de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la formación del negoc¡QljU,ff#.ico;~,~,~t4iMra"cterlzado en el arto 931 del Código Civil,

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Actos lurldicos 257

donde sustancialmente se reproduce la clásica definición de Labe6n (Digesto, Ubro N. Tít. !!l, "del dolo malo", Ley 1, parágrafo 2°), recordada en la nota.

Art. 931: "Acción dolosa para conseguIr la ejecución de .un a¡:;to, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin·,

Repárese que el art. 931 caracteriza la acción dolosa. ¡;;ntenderemos, a tenor de otra disposIción, el arto 933, que la omisión dolos.;l causa los mismos efectos que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u ocultación dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos c~racterlzando lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo·; y tanto ·Ia acción dolosa o dolo positivo, cuanto la omísión dqlosa, ci dolo negativo. He hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad; p~ro hay lo que también suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntáramos qué es el dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general, mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrón (véase Digesto, N. 3, Ley 1,93),

Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico será imprescindible que cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art .. 932 del Código Civil; a saber:

1) Que el dolo haya sido grave; 2) Que haya sido la causa determinante ¡:le la acciÓn; 3) Que haya ocasionado un daño importante; 4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.

Para juZ€:ar de la gravedad del dolo habrá de adoptarse un criterIo concreto, que al mIsmo tiempo que consulte todo el CÚl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el caso, destaque, por una parte, la índole de las maniobras o estratagema~ empleadas para induclr a engafio, y por la otra, la posiclón de quIen se dIce engafiado y alega en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.

Repásese ~n que no bastará con que cualquiera aduzca, según expresión del vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engaño y le ha hecho hacer lo .que DO debía en perjuIcio de sus Intereses. Para que se considere que el engaño que s"~ aduce es expltcable o está ju;stificado, será"ind¡s~ pensable además de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano también del criterio ~e .

----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Código Civil. Hábiác

--, "

I de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales del.~ue dice habér:sido' ;'. '1 engañado: el ambiente en que actúa, su ilustracIón, su edad, sU: sexo, .

desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etcétera. Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro·, y'

manifiestamente de crédulos o incautos, no podrán alegar el 1 porque nb se dará el requiSito de la gravedad, el que estratagemas de entldad que expliquen el engaño 'en otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se

". Manual de Derecho'Clvll

incurrido en ningún descuido que resulte irulxplicable, en atención a todas sus particulares condiciones.

El inc. 2° del arto 932, dice: "Qut el doío ~a!la sido CQU!Q determinante dI! la acción". El único dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y

constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa determinante de la declaración de voluntad. ¿oué quiere decir esto? Expliquémoslo. Elluzgador tendrá que arribar a esta cqndusión: sin el dolo, quien lo aduce en su defensa no habrfa produ{ldosu declaración devoluntad, vale decir. que sin el dolo el acto no habrf¡¡ tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. ~odel art. 932, cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el JUZgador considere qué la declaración de voluntad se habrfa producido igualmente.

El inc .. 3° del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un daño importante". Habremos de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el interés constituye la medida de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la acción,que confiere el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidación de! acto jurídico, consecuencia de extraordinaria magnitud que sólo puede justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un daño importante. Por el contrario, ~¡ el daño es minúsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que. por serlo haya de'reparárselo, no Justificará la medida extrema de la invalidación del acto. Esta es una cuestión de hecho que está librada a la apreciación judicial.

El inc. 4° del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en doctrina llamamos también dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en dolo, o cada uno se sirvió del dolo para engañar, o para Inducir en engaño a la otra parte, ninguno podrá alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno imperio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa.

El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obstante, confiere acción para exigir la indemnización de cualquier daño que haya causado. Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no reúne el segundo de Jos requisitos enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto, Ad~más,_ tanto. la acción, como la omisión dolosa afectarán la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si proviene de tercera persona regirán [os arts. 941, 942 y 943.

9. La fuerza ~ ~I temor. Concepto. RequisItos de la intimIdación, Efect~s

Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtav¡ta sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida él--:~~to ¡urfdico.

,¡ , ,

y:' , ,


Algo más aún; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos también que en ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia sobre la persona física del sujeto. El arto 936 del Código Civil se refiere pre~lsamente a la vlo!encia ffsica: "Habrá falta de libertad en los agentes, cuande'$~~.rppl!'!ase contra ellos una fuerza irreslstible"-. . '.:' ;~J~!fiii't

Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se caracteri~~?¡laAuz-del, der~ho de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo, temc;r,-rQHtnjd~ci6n o VIS cornpu~lva. Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clásica dennidón¡ Maioris rei imp~tus qui r~pel/i /10/1 potes!· (tnpetu deluer!a m~~..9~..D.o_~e_~~~e ~i:?elec¡ I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]üturi periculu causa mentis,~~p!datiQn~: ~.olutw:o-e-jl'1mlne~ ___ m~.~.E.~s~rem¡o O ~soI~~n en ~a ~gn~e.~J. .

Refirámonos a contmuaclón a la vlolenciaiñ6raCllamai:l~rtaml5lén vl$;compuls¡va, miedo, temor, Intimidación, coacción moral. Repa,remos que el capfi:ul~ ¡f(ele[ TItulo J de la Sección 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la fuerza (a la que acabamos de referÚnosl y el temor" (al que tarri~Jén' {J~m~mo~ miedo; Intimidación, o vis Cllmpulsiva). . ~. '

,-, - " "-; ,J La caracterización está ~aqa ~ través de los arts. 937 y 93~. EI.93_7 c!ice:

"Habrá intimidación, cuando se·insp¡re a uno de los agentes por Il'ljJiias ~efu{ks, un temor fundado de sufrir un·inal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o' ¡i~grHi1los".

El anál!sis cuidado de la disposfdón ri.os lleva, ceñidos a un·iné't"odo'~'évero, a distinguir cuatro requisitos: ",. -

I °l injustas amenazas; 2") temor fundado; 3°} mal inminente y grave; 4°) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico deberán racionalmente

haberle hecho una fuerte impreSión al amenazado, atentas'las paiticulares circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hábltos, el ambiente en que actúa, su·experiencia en los negocios, el grado desu dese~voltura, etcétera.

La cuarta condición no trasciende del solo art. 937, sino de lo que pone el artículo siguiente, 938: "La intimidación no afectará la

actos, sino cuando por la condición de la persona, suu:~c~,,;:,;'(c~'t~:e:;";:'~~~~~ii (hábitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que há d hacerle una fuerte Impresión". .

Injustas amenazas Imaginemos que el acreedor en su carácter de tal le dice a

levantas el documento ya vencido, te ejecutaré, te quiebra. ¿hay en ese caso injustas ,~,;~;;,,,?N;~r,o~o~At,;;t,,,;"'1 el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su propio,derecho~


Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidación por injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios'.

,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: serás difamado públicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas mañana; aur hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho si amenaza en esos términos. O bien, pediré tu quiebra al vencer tu obligación si no me pagas el doble, triple o el cuádruple. En este caso también hay amenazas jnjus~as, porque el acreedorexige"lo que jamás tiene derecho a exigir.

Temor 'fundado ~ Habrá ~e'entenderse que no basta un vano temor, sino un temor explicable,

que,~en~a algún asidero, que de suyo nos deje'la impreSión de que 'el Intlmldado se ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ¡;nane"ra en S4 ánimo coMo ~ra ceder en 'perj~¡cio de su$ propios Intéreses, frente a la coac<;:ión'inoral o a las amen(!.Z<ÍS injustas.. la: apreciación del temor fundado h~brán ae luz;garse todas las

.i caso, relativas a·la persona dellntlmlaa"do. ES distinta el ánimo de.una persona de corta edad, o'bien de ~na de

.. sin experiencia alguna en el mundo de los nego~!os~ o de gran o una persona del . o del sexo masculino;

o etcétera. j. . il,t·amcreto. "O"",d,, h~nra o biel1es o de su c~nyuge.

j o ilegftimos ... Aquf él Código entiende que en el caso'de los es¡X;sQ~ o'delos asceñdiemes

a identificarse con l~ influencia QU~ puede tener' la

i i

. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el la person~ 1TI1sma de su ser,

. erl h,l de . parientes

también la apreciadón in COII~eto de [a intimidación 'en er ánimo '_. .i I .1 q\,le-Iasa:me~az~stuvleronen--ª-ánimo __ _

c;le c!asific.ar a.l~-; ~rSónas 'en categorr~:S o t!PO~; e~ de afrontar todo riesg~ y peligro; hombres "standard" o

medianos; o débiles. capaces de ceder a toda vIolencia o co~cclón mor~1. Habrá _ p~tt~JJTilnarse racioné!lment~ cuál ha sido su influencia, teniendo en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltañeras a la persona misma del Intimidado.

El arto 94Q~ np'~,,~_j~_~~:)p tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para con los ascendj~nt!"!sr,~~~~l~.,.lJ!~!¡;r\P;R,rq ~9n el m¡J,rido, o el~e los subordinados para con su superior, nq.:S~,~~M~l§..yf¡~l.E¡l.D.~~-Ptlfa ,?nular Ios'actos":. .

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I

Actos jurldlcos '" En el lenguaje del hombre común llamamos temor reverencial al. impulso

espontáneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su superior jerárquico, o por sumisión filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no puede ser por sr solo causal de invalidación del acto jurídico, por Intimidación o mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, según el sentido común. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que la persona no habría hecho: es decir el temor reverencial asumiría caracteres tales que se convertiría en una causal de Intimidación, miedo o temor que podría llevar a la invalidación del acto Jurfdico.

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XD ACTOS JURíDICOS

(Continuación)

I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURíDICOS. ~~IOS_ PROPIOS DE LOS Acres JURÍDICOS. SIMULACIÓN

,.

Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur de esa figura nueva que tanto interes despierta en el pensamiento Jurídico contemporáneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".

Respecto de la simulaciÓn y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la Inspltaclón_del pensamiento de Freitas, ha considerado que r~ !:mena'fe es un requIsito lndiSpér:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la simulaéi6n ydeJ fraudepaulJano. concurre ~Io que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto jurídico. estos son, la simulación y el fraude:

Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intención o la libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste ·por defInición es un acto voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurídiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulación y el fraude, están tratados por el Código Clv!l en la Sección 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.

Advertiremos que el método adoptado por el CÓdigo Civi!. de acuerdo con su precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los códigos e",rac'le""1 Bien es verdad que r negocio jurfdlco, Por . asimismo, y según tradici6n secular, directa el j

. .! :'.!


~6n adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligación ", Es éste, por otra parte. el criterio metodológico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto; por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.

Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Código Civil, 17.711, en la reelaboración de la primera cláusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude. Aclaro: en esta primera cláusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos propios del acto jurídico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del arto 954, primera cláusula, ha quedado eliminado el fraude. Entiéndase que asoma aqu( un propósito de depuración técnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte. gr~l, sino tan s610 parcial, porque más adelante, en el TItulo VI, Sección n, Ubro 11, ~rts. 1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulación como vicios ue' lQ'l.a idan el acto ¡ur ico. e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos '$n caso de que se dé la simulación o el fraude presumidos por la ley; y en el arto 1045, al final, ~e nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de SriñüTación o fraude (no) presumidos por la ley.' '.

1. Definición. Caracterizacl6n

Fieles al método expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas, hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad un libro ya clásico sobre simulación de los negocios jurídicos, del cual hay una traducción muy conocida de la Revista Española de Derecho Privado. Este libro tiene difusión universal. Orientados por el pensamiento de F~rrara comenzaremos por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente [a definición de Ferrara; ello no obstante daremos una definición que desde el punto de vista didáctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje para estructurar todo un método expositivo en esta materia de la simulación.

Diremos. pues, que ~mu[ación, o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado, es ~una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño [a apariencia de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".

(1) Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI ~De la revocación de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); Pr~yecto de Reformas (1'ft. l,

_ .. ·~be[·efecto de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocaclón de los actos del deudor"; Libro 11, 'f .. ~·g,..cc. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnación de los

. Jf~:'~¡;'~P~ del deudor:. ¡¡rts. 878 y 882).

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Actos jurldicos 265

Dediquémonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales de que se nutre esta definición. Comienza diciendo: es una declaración de un contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre la vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:aciÓn; vale decir: un-;cosa es [o g~e se quiere y o!ra distinta es la que s~ decla;:aose da a conoce;.a[ público, y a [os terceros en gener~. Ahora bien, esta contradicción, agrega [a'

definición, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien está Incurso en ignor~ncia o error declara [o que no quiere, pero esa contradicción es casual. Invo[untaria. Al

. mismo tiempo, esta contradicclón en el caso de la simulación es esencialmente bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, ara mostrar GiñCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades"~nÚe1Os simuladores para mentir y para engañar. Dejo a salvo la opinión aislada de algún jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algún caso de simulación unilateraL.La misma contradicción se nos da en [a reserva mental: en este caso e[ declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaración ignora la reserva; aqur también habría una contradicción entre lo"que se quiere y lo .que se declara, pero esa contradicción es por definición unilateral y se contr~pone a la simulación, la que por definición, es bilateral·.

Agrega la definición que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de· engaño", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la slmu[ación, vale decir, simular ¿qué es?: mentir, engañar. En su apreciación tan sólo objetiva, o en su caracterizadón a priori, [a simulación siempre es, al decir de Ferrara, Incolora, diríamos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilícita se requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi. Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley ni defrállifár regi'timos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario, corno ocurre las más de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar los [egítlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulación ~ I~ ~queIla que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurfdico, porque

-1' ____ y:a_sabemo~LqUe_cuando se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar __ _ propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a los derechos de IÍn tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad teórica de [a 'simuladón lícita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura !lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos traídos de la vida real.

Nuestra definición agrega: ·~..§!l.enci~ ~e un acto que no existe", esto es.!2.. quese llama [a: simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia . una pura ficción, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber


efectuado jamás existió; y corrido el vejo de la simulaciÓn, detrás no queda aósolutamente n~da, es una fónnula vacua, vacía, sin contenido. s610 se ha Querido crear la ficdón exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es' un jan/asma.. Los prácticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color pero carece de toda sustancia o contenido.

Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la última parte de la definIción, cuando dice: 'pa~a produ~jr la aparienCia de un acto que es distinto ael que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos: cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidád de las cosas. Las modalidades de esta simulación relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrás un contenieo, tienen su más cabal c.aracterizaclón en el arto 955 del Código Civil. el que dice:-·La~simtilaclón,tiene lugar cuando se encubre el carácte'r jurfdico de un ~cto baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o t~nsmiten derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes ~ealidad se constituyen o transmIten". . .

Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulación es absoluta cuando se ~bra UD ªc~ue nada tié;e de reª~y reJativ~ cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". ~ La segunda parte de la disposición está suficientemente parafraseada por el artículo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar la simulación relativa.

Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa que ocultaciÓn, disimulaciÓn o clisfrazque presenta las cosas de manera distl~, puede referirse:

]0) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIón Inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas sólo hay uria transmisiót'1 meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. ,

2°) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simu~ ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invatla~ blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio inferlor. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadón.

3°) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que porel negOCio Juridj~o se crean o constituyen.. En ese caso se da la simulación por interposiCión de persona. .

",1

Actos,jllrldiCOS

2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa. Modalidades de la simulaci6n relativa

'67

Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulaciÓn ya sugeridas por la definición que hemos comentado, la absoluta y la relativa, están caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera referirse a la simulación en general. en verdad caracteriza tan sólo la simulación relativa, a través de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significáclón dé los términos nos lleva a entender que en la simulación absoluta, se simula, en. estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tniriséripto tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulación, o bh~n la ocLi!fadórt puede referirse a tres aspectos distintos: " ~ .. _-.--.. --1)

ejemplos.

i sus bienes, o los más valiosos, prevalidos de sustraerlos a la acción de los acreedores. Este es el )

, deudor . El lenguaje de comprender, se acostumbra decir así: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",

con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro .""'~c". una pura ilusión exterior.

I 1: imaginemos el realiza una ,


la disfraza

[,

el cuadro de la ~imulaci6n relatJva, recordemos !'!hjpótesis que se refiere la última parte del alÍ. 955.

%-e para consumar la violaCión de la ley

3. Simulación lícita e Ilícita

Adentrándonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del tráfico juríd!co •. habríamos de reiterar lo ya expuesto: la simulación IIfcita es la única frecuente, h¡il:¡i~ual; y en cambio, la [[elta es rarrsima~jonal, a punto de que tOc.loSlos eleñ,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por eljur!sta de g~blnete. y no son casos suscitados en la vida rea!. en el tráfico jurfdico.

. Es evidente tIene ya 1 las

as! lo,

[

ni

¡

es cuando se obra Ello, no

[e 1.

[ [

'~"",."d'n de simulaci6n entre las partes

Para que la acción de slmulaclón pueda ser ejercida entre las partes, vale decir .... para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra, por declaración de simulación, será In' lspensable que :Ia ~imu[aci6n sea lícita, ya que si es ilfclta, no cabe en

Actos Jurfdlcos ,,,

[ [

del Código y le agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto. y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la amilaclón". De modo pues que la 1 j .[

i i acto'serio, oculto bajo falsas

apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violaci6n'de una ley, ni pe~uicio a tercero'.

Si la simulación es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes demande- ala otra, a fin de que se restablezéa la ver ad jurfdlca en su totalidad; y que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.

5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos

Si se trata del ejercicio de la acción de simulación entre tradición la teoría, es, ante todas las

~~~

tiene ya' 1,

i que' esta i . del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacªum_actQ

simulado celebrado por escritura pública; ello no obstante, hay algunos textos del Código Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la prueba instrumental idónea donde está el reconocimiento de la simulaciÓn. -

Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la' mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulación por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto siml¡lado, hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre 1 '

270 Manual de D,BreCho C"lvll

que ¡ arto i, segunda cláusula, donde se nos dice:

'Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso·, Tal disposición concuerda con el arto 209, último apartado, del Código de Comercio.

En conclusión; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que llamamos prindpio de pru~a por escrito:

¡) la existe.ncia de cualqUier escrito público o privado;; 2) tª-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice ~I

arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa interés si vivlera;

3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar. en este caso, la verosimilitud de la simulación. -

la doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipación docu~ mental sobre la existencia de la slmulaclón, ya no concurren razones declsivas para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor. .

: Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el cO[ltradocumento,.asf p~lo, destrucción o extravfo por caso fortuito o fuerza! mayor.,Hust(a~emos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer acTor qué derrtanda.ban la simulación probaron que su causante perdió, en un nau~, fraglo, t9da s~,d9Cumentación personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a

, , , ~

Actos Jurldicos 27'

impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice también que puede prescindlrsede él cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre· partes una vinculaclón muy estrecha que expllque la falta de dlsposlclón para otorgar el contradocumento, como en"el caso del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy próximo, o la amIstad tntlma. A su vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa, serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.

Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carácter de.regla ge~ neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el último agregado Incorporado. al arto 9óO, ha privado a esta exigencia del contradocumento de todo vaior de principio. Lo único que liama la atención es la redacción empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitIr la acción, Slmediaran cIrcunstancias que hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".

El 'sólo podrá prescindirse .... encarece la exigencia del cont~$?ocumento como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se consienta en qué circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente la simulación, con carácter inequívoco, lo cual es como concluir afirmando también que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal. para probar la: simulación. Reitérolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulación entre partes. las más de las veces, desde luego, habrá contradocumento; pero aun cuando no lo haYa, Siempre podrá hacerse lugar a la demanda de simulación, cuando cOñcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca" la existencia de la simulación. -

eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una I Q; ,1 11

en que esta es i i I nunca un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'" una mentira, una ficción. un engaño. 'De manera· que cllando h'"lbl',mp~ ,1i!: '~E~~~~~p~ensamos que oculto, sedteto, ~, I

-I

Manual de Dere~ho Civil

Efectos del contmdDcumento El 996 del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El

i Ii sin efecto

,pues, I !I no como ~s la contra--escritura pública aflotada marginalmente, o l anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho, donde consta el reconocimiento de la simulación, Aqu[ se rinde culto a eso que la doct,rina contemporánea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiéro a los

I I I

~, ,

es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa pero la 'única' conocida, la ley debe declarar que los efectos de! acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que

It queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservaría a pesar del contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlÍo aparetlt~ en la rosa liubiese sra¡¡ positivo". .

Recordemos asimismo que cuando hablábamos del problema de la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración, entendíamos que en este caso de la simulacló'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad debe hacerle a la teorfa de!~ declaración,.por la necesidad Ineludible de dispensar amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que caredan sus autores.

Además, el arto 9.96 Y su nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coñVeñlao en un

-----iÜ!~~mento-pu ico. nO'pro uclrá efecto contra-tercero". Reitero esta aclaración ya fonnulada· en enenguaje de la propia ley, a cada

momento se hace la contraposición entre el negocio aparente, ostensible, y negocio oculto o secreto, como si hubiese una disociación. Tal disociación no puede concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad únIca, Indivisible, que no se puede fraccionar de ninguna manera. pero también

, '!

j

Actos lurldicos .

que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido común nos dice q~e nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.

6. EJercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba ._--- "------- -.--- --.-. __ ... __ ._-.---.

Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación, no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación puede echar mano d~ todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora bien, advierte Perrera con agudeza, con penetración, que la única prueba gue puede resultar eficaz es la prueba indiciaria o~a presuncional, rauñíca capaz de combatir la simulación en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores ql¡eengafian y mienten para violar la ley o defraudar legítimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la vista la prueba 1 i de

simuladas. , defraudar a los acreedores. y sobre esq conjeturas o pr~undones, a modo dE;. construir indirecta. 1 siemprEl'h~ de cpi"u"ir.u"

I

. AsImismo,

, asoma una i

así como figura en la escritura la siguiente cláusula: 'N, en su poder en calidad de simple wmQ¡iatario o i/lquilino, nuevo dueño; que es.-B"; pero, me ha los !,

,l. que,

, ,

,como i

es sumamgnU;: la

de I premisa, que en este caso es el fraude a 1 el edificio inte~al de la prueba de la simulación.


7. Efecto de la declaración de simulación

Remitimos.a cuanto ya está dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa yel correlativo, el arto 1194, trasciende la doétrina acorde con el pensamiento jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante. el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, están slem'pre amparados por la ley. Por otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a través del agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 . .71 [.

8. Prescripción de la acción de sImulación

Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripción de la acción de simulación'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia yen doctrina. La acción de simulación es prescrlptibie; y lo es en todos los casos: sea la simulaciÓn absoluta o relativa. se trate de la acción ejercida entre partes o promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripción. materia de orden publico. es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de Interpretación restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles pordisposldón expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad está fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta más de palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o "fjcción~. engendro de la simulación absoluta. no dejará de gravitar de modo efectivo en el mundo de ¡as relaciones jurídicas. mientras no sea reconodda'y declarada judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

, E.lQlazo de prescri2ción será el de dos años. tal cual lo establece el arto 4Q30 y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711. -

11. EL FRAUDE

l. Definición del acto fraudulento .. Caracterizaclón ,

Diremos que el n...§g9clo juódico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf

un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la' ~i"arantfa·s.o¡:;~ la cual pueden hacer efectivos sus créditos", .

- Si quisiéramos caracterizar el fraude podóamos echar mano de las categorfas de que haf;¡la el· Código Clvil'en materia de actos Ilícitos. Recordemos que al presen~ar el cuadro general de la clasificación de los actos. distinguramos entre actos [[citos y actos ilícitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el Código. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o a~tos ilkitos

Aclos luridicos

. Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl. ; amcilius {mur. nos llevan aafl~ar que la figura del fraude pauliano se aviene con la ,défl?ikión de delito que nos da el.Código en el art. 1072. que dice: "El acto ilícito 1,ij'ecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro; \$~;nama en este CQd"igOúefítü-. \,~.""(', EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos ceñimos a la definición que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs,t¡mte gozar de la facultad de libre adminIstración dis oslclón de sus bienes. viola ¡nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y :~Ii&er~damente crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible ¡qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con un concepto muy difundido en la doctrina contemporánea. que el deudor en cuanto

'i ,~~l, ,no sólo está constreñido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo , ;,ci~mpo está en estado de sujeción patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto

a"éL ~n el aspecto material del vfnculo obligatorio. lo que la doctrina da en llamar

.¡ , , ,

.. ·.responsabilidad patrimonial del deudor", El deudor que a sabiendas produce su propio estado de Insolvencia. está violando el aeredlo de sus ac¡,~édores, está}~~ llfcitamente. en contra del derecho. De tal suerte. el fraude:' eñSU ~"pr,~Ja~l objetiva. es un acto contrario a derecho. un acto illelto. Al mismo tiempo.

·el. deudor obra "a sabiendas', deliberadamente, con plena conciencia de que sus 'actos acarrearán el estado de Insolvencia o agravarán tal estado ya preexistente. Concurre aquí la conducta dolosa. maliciosa. o bien, la mala fe del deudor. Por otra ¡p~rte. de! fraude se sigue un perjuicio a los acreedores. ~. . De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el 'H~lide pauliano concurren los mismos elementos caracterlzantes del delito clvH. a 'ttrH'jr dé la definición contenida en el'ya recordado arto [072:

1) es un acto Jlfclto. contrario a derecho, 2) concurre el dOlo. la mala le. respecto del deudor; 3) del fraude pauliano se sIgue un perjuicio para los acreedores.

d~·I.

SI se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano. y dentro de las .. categorfas conocidas, dirfamos: constituye un delito civil. Agregarfamos que el

fraude pauJiano. en ciertos casos. como ocurre en la quiebra fraudulenta. puede llegar a configurar un tipo penal.

¡~: 'T' ,~."R~medlo jurl~ico contra el fraude: la aección revocatoria.

:! Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto , del deudor y del tercero que haya de tolerarla

, '.

i

El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana", según tradlcl&i' secular, en homenale al pretofl'aU1O, que fue quien la Instltuy6; también se la llama "acdón revocatoria". ,,' !

276 Manual'de Derecho Civil

1 Ge(íjdo::; a un ord¡¡:n exposltlvo, habremos de dar.la razón que justifica la procedencia de la acción respecto del deudor y respecto del tercero que haya de talernna.

Respecto del deudor. el fundamento Jurídico de la acción revocatoria estriba en ese principio tan difundido. de Vigencia univerSal. unánimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial ,del del,ldor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera ¡n~Díida; indi~tinta, están afectados en garantla del crédIto o de los créditos. En estos términos suele anunciarse el pnnclplo de la garantfa que, mirada respecto del'deudor,'illamamos también responsabll!dad patrimonial. Recalcamos Jo que ya hemos anticipado, el deudor en cuanto tal, no sólo está en estado de constre'ñlmi~nio moral:p¡:eclsacJo a cumplir, a'~~ambién está en es.tado de suJe'dón patrlmonial. r~sponde con -todo raque tIene.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acclón revocatoria se toma Indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber 'sido a tftulo oneroso o a tftuiOgratuito. -. Cuando el acto traudulento celebrado por el8eudor ha sido a titulo oneroso, la

accUín revocatti/1asolo seí!.E!Qcedemesrseaa e,l amallum fuíudi propiamente dicho, eito es, no sólo el ánimo del de~orde defraudar a sus acreed~res, S~2!!JI;lIlcldad del tercero que contrata con el deudor. Este solo puede quedar obligado frente a los' ac~, en razón de-su copartiCipación en el delito de fraude; sólo puede quedar obligado ex.-malefido o ex.-delito, en razón de su mala fe de su conducta dolosa,

, -·'1' ' SI el act'o celebrado por el deudor es a Utulo gratuito, ya no importa la mala

fe delTe:rcef9¡ basta tal'). sólo adudr el principio del ennguecimiento sin causa. La dC;9~~!la~~~a invarla6lemente el fundamento de [a acción, en este caso echando mano de los conocidos adagios: ce.rU¡ de darnno vitando, urta de lucro captando. Estamos frente a un tercero que sólo pretende

.1

; I

, "

Actos jurrdlcos 277

quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor hipotecario; habrá de ,que

I el valor del inmueble que garantiza el crédito, quedase un saldo insoluto

-se le puede l1a\TIar un 'saldo personal'- no habrfa por qué negarle el derecho a hacer uso de la acción revocatoria. En defi~l~iva, entonC!~s,"lo d~ acreedor quirografariO no lo entendemos literalmente, excluyendo, amtrario senSu, a todo otro que pueda, en virtud de un interés legftimo que lo Justifique jurfdicamente, echar mano del remedio jurfdico contra el fra\.lde, de la llamada. acción revocatoria.

4,. Actos que pueden ser revocados

Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio juñdico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanda sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos·.

Hemos cambiado [a expreSión que antes usábamos. sOlíamos decir "es 'el acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en general. porque tal cual lo previene e[ segundo párrafo de la nota al art., 96!, la aSfi2..l'!.procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos

·que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El articulo generallia el wincipio. No nos re9uclmos a disponer sólo sobre la enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre ,todo acto fraudulento en perjuicio de los <;lcreedores. Ase serán revocables sólo [C2,s

I pago de Yeñcidas'

una , una

3. Oulénes pueden eJercer la acclón extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos términos, disminuclón Inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera", De manera que

__________ tm:jo.acto,.en.cuanto.redunda..en.perjuicio de los.acreedores,.pued!;.s.eJ <\tacado El art. 961, nos dice; "Todo acreedor quirografario puede demandar la mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como dedamos antes~

revocaci6ñQé1ds actos 'celebraoosporeraeudor en perjuicio o en fraude de sus . ,. acto de disposición, sino acto ¡urfdleo.celebrado de mala fe por un deudor insolvente; derechos·. - Algo más aún, el art. 964, nos dice: "SI el deudor por sus actos nO hubiere ~alece actualmente en doctrina el pensamIento que entiende lo de abdleado derechos Irrevocablemente adquiridos, pero .

aC!~dór qu¡rograf~~o en cuanto s!.gnifica acreedor común que no goza de o~ facultades, por cuyo ejercicio hubiera podIdo mejorar el e"s:;ta~d;;o~1:,)i;:~:¡i~¡~;:;';) garantfa que no sea~!?I'per~on'al!tlel deudor, es decir, no€oza de garantfa real, espe~ acreeoores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las te cial, ni garantfa hipbtecaria;o prendaria, ni. tampClco de ningúi1j)iTV[jegio legal. El . El arto 964 debe ser coordinado con su correlativo, '''''' " pensa.mlento predominante en la doctrina actual. es que el concepto de acreedor del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda' ':

Manual de Derecha Civil

pueden, demandar, la revocación de la' renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido".

La nota a este artfculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del Código, que los acreedores pueden'ejercer los derechos y acciones del deudor. y para·esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de, parte delllamado,a la sucesión. porque no se trata de un acto a tftulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta qué los acreedores sufran un perjuicio, Así. es rndispensable qúé el crédito del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia. "y qué los bienes déJ.'deUdor. sean insuficientes par" satisfacer la d~uda. los-coherederos del renunóa~t~ púederÍ sin dúda.: oponerse a la acción de los acreedores sat!sfaci~ndo los cr~jto~ del heredero~. Y'agrega aJ final la nota: "Cuando 'los' acreedores'h'an acep'tadó'enlugar dellieredero" la repunda se anula sólo a beneficio de ellos; respecto· al heredero, subsiste siempre, porqué respecto de él es irrevocable. Así. cuando Jos créditos no absorben la porción de los bienes qué habría. tenido en [a sucesión líquida el heredero renunciante,.Jo quequeda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido

, todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente".

De manera, pues, que la renuncia a derechos de cóntenido patrimonial que obsta a que Ingresen bienes -Y""'Varores'qmi Fían de acrecentar el haber del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acet6n revocatoria.

5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título onero.so o a título gratuito. Análisis de los r!!quisitos

Para estudiar los requisitos qne condicionan la procedencia de la acción, de acu.~rd;9 ~qn/I?:'Ya.~n·tiCipado al hablar de los fundamentos de la acci6n, se toma

,r ¡n.?i~~,Tl/s':;¡,oJ~' ~i~g'u¡r entre acto a tftulo oneroso y a título g,atl,/.¡~. La doqrjr¡a generalmente comIenza hablando de l-º;> menos frecuentes, que

s~n IC?§, acto? á títl!lo gratuito, Nosotros comenzaremos por los s ~, por l,2s actos ª' tftulo oneroso, donde hay una transferencia e ectiva que hace er deud Cl\, ;~~.iqrriuebles que le pertenecen en propiedad. a un tercero, y lo hace en perluicio ci en fraude de los acreedores. . ,', ,.)i' ej'aci9.q~e'se ,at~ca '~s a título oneroso será indispensable que concurran.

l~s. dos.,e!éJTI;e,f1to;.~onstitutiVOS del fraude pauliano, a saber:eI evel1tus damni y

e~.~~c~lb~:r:5Ú;~~~);,~~'.¡~~q~e también invariablemente se ¡¡ama.~ s~el") los ai:reE:dOl:~s. Para,que, se configure este requlsito'del evel1tus damni han de ~r las tres coñCiíclones expresamente establecidas en el art.'962~ del Código

, .J.,

I

"

Actos luridlcos 279

Civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la procedencia de la accIón"; a saber; ... , ..

- 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia, Este estado sé I:;¡tesume desde que se encuentra fallido. Tengamos presen~iMdIVétitla" es l'iñeStado econ6mlco que se caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir. el "debe" supera el "haber·. las deudas sumadas en su conlunto son mas que los btenes y v8ioreSClue hay en el patrlmoñiO:TarOeSeauTIiOriO ecOñ6rñfÓ:frrustra-la PQ~¡biUdad de ueJos acreedores puedan satisfacerse. eudor no por serlo deja de gozar de la Jibre,dlsposlcl neto o o que tiene; pero, en cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvenda, en situaci6n de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio, Cuando hay declaraci6n Judicial de falencia o de concurso c!~¡j se pre~ sume el estado de insolvencia del deudor.

2) Oue el perJuicio_l'LlQs acreedores re~lJ!llLd~1.9,cto mismo del de!d...Q.QLo Q..I;Ie.:..!ntes ya se hallase insolvente. vale decir, a tenor ae este Inciso entenaeremos que es indispensable q~e el acto que se ataque,mediante la acción revocatoria, haya causado el estad -de Insolvencia del deudor, o 'por lo menos, si ese esta o de insolvencia ya exlst a ¡bul a acenhlar o, a agravar o.

3) ~to en virtud del cual se Intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor. .

Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción conservatoria, Tiene una marcada semejánza con un procedimiento de ejecución IndIrecta. I

trae una "Exceptúanse de la I tercera del artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometIdo un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a .ser indemnizados de los daños y perjuiciOS que les irrogue el crimen",

Esta excepción, en cuanto taL-ha de ser entendldarestrlctivamente. CompartImos, pues, al respecto, la opinIón de Salvat. quien considera que, aparte la hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art, 5ó3, 110 cabrá la. posibilidad ~l eJercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea' de fecha poste~ acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los tratadistas franceses que extienden la excepción al caso de personas que enajenan sus bienes en vfspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado rlesgóso y que pueden traer pérdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrot? CI¿ro está que la exigencia impuesta por ellnc. 3° del arto 972 no regirá para, el e¡ercf~io de la acci6n de simulación, la que mira a restablecer la verdad sob~e,el,estap,?,

l I

280 Manual de 'Derecho Civil

patrimonial-del- deudor; y que procederá siempre que mediante la maniobra de la simulación se quieran conculcar derechos de terceros.

estaS- condiciones ge!1eraJes que en su conjunto configuran el del acto'-a tftulo oneroso, debe concurrir

1 i del fraude de los acreedores

acree!=lores y la coparticipación delictiva. Ahora bien,

r'''''''',o', la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.

conocimiento de su 1 ánimo de defraudar"a

toda una tarea de introspección fin de averiguar si abrigaba o no el

I I

"' y que el tercero con el cual ~a contratado. ~aya sido

i i para j el ado de colusión, la coparticipación del

Ahora blen.

; . puede ser revocado a Ji aun cuando aquel a

, pasado. Ignorase la insolvencia del deudor", la construcción usada en el art. 961. que al

la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor de los actos celebrados por el deudor

, .'0\

"

1

, ,

Actos jurldicos 281

este sentido el derecho argentino, balo la Influenciáde Aubryy Rau, se aparta del pensamiento romano, que siempre exigfa el fraude de parte del deudor. Para l1ustrar, remitimos a las notas a los arts_ 967 y 3351.

6, Ejercicio de la acción en contra del subadqulrente

El punto está especlalment~ reglado en el arto 970, que dIspone: 'Si la persona a favor de la cual el deudor hubIese otorgado un acto,perjudicíalast:iS ~ ",!creedores, hubiere transmitido a otr91os derechos que de él hubIese agguit:WQ. la acción de los acr!,!edores sólo será ~dmlsible, cuando la transmisión de -105

derechos se hay~ verificado por un tftuJo gratuito. Si ~e por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice ~-miiKfe·.

ES necesario delar bIen aclarado este punto. Utilizaremos el método de que se sirve Salvat, para explicar la dispOSición transcripta:

a) una primera transmisión del deudor, a 'A", primer adqUirente; bJ una segunda transmisión de "K, primer adquirente, a "B", segundo'adqulrente.

Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenIdo de la disposición, son éstas:

1. a) Primera transmIsión a tftulo oneroso; b) Segunda transmisión a tftulo oneroso.

En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el.eYentus damni; -2) el ánImo del deudor de defraudar a los acreedores, y áslmismo la compliCidad del ,primer adquirente, "K, Y del segundo adquiren.te, "B".

H. a) Primera transmisIón a título gratuito; b) Segunda transmisión a tftulo gratuito.

En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damni. cara~terizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incfsos del arto 962.

111. a)' Primera transmisión del deudor al adquirente 'N, o prirntr adquirérite, a título one~; b) Segunda transmisión de "Pi' a "B", 5tgUHdo adquirente a tftulo gratuito.

--~Aquf-seTequelirá, además;def-eventus-damni;el ánimo del· deudor de-pe~ud¡car a sus acreedores y la compliCidad del primer adquirente, .

Iv. a) Primera transmisión del deudor a "A", primer adquIrente, a título gratuito;. , b) Segunda transmisión de "A" a ~B·. segundo adquirente, a,título o!feroso,,: .~; 1 ,.

Agur. entendemos, SIguiendo a Salvat. que se requiere a más del eVi'ntus da,m~;!> ,';;r :', _el fraud~ .respecto del deudor y la comp]¡:idad o mala fe del sfl9¡¡ndot~~~~ir,~!!.(e6;;::, .:::f\: Necesanamente creemos que debe concurnr el fraude respecto del det!9,Of,' pomu~ ~/ __ ,~;,; de otra manera no podríamos concebir el concilium froudi. <',j~A':U;'~0/~'4\)" :-<_~)

.':'; <~'::';~;;~\,-,~ ., ,';' l~ . . :: ~):;l;:": "~d;i:,;,;'.;·i:·~~; ~\,

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7. Efectos de la revocación

He dicho y Jo reitero, para destacarlo, que esta acción que llamamos-acción revocatoria, lIa'mada según tradición secular '8eci'ón páuliana', cQllstituye una defeñSaCjúe se concede a Jos acreedores, tan sólo en el carncterde iáíeS y DO por niñgún otro ,onteRCo. vale deCIr, es una defensa inherente al derecho de crédito. Esta afirmación tiene plena corroboración a través de los arts. 965 y 966. Art. 965: 'La revocación á~ los actos del deudor . . . .é$de los acreedores que a u leseD pedido, y hasta el Importe de sus créditos',

- Art. 966: 'El tercero a uien hubiesen pasado los bienes del deudor. Quede hacer cesar la acción de os acre ores. satIs aClen o el· crédito de [o .sé. hubiesen resenta 0, o an o lanzas su 'dentes sobre el a o ínte o de los cré" itas i los bienes e eu or no a canzaron a satisfacerlos·.

Del tenor de art. 965. se enten e con uena eevi enclaquelarevocación obtenida ·udicialmente aprovecha. i:inica y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandante¡. la disposlci n contemp a a acción revocatoria CIV! • la que de suyo es ¡ñd"iVldual, vale decir. puede haber.cie'rt acreedores, mas si uno solo de ellos veló por la defensa de sus derechos ir promovió la acción pauliana. obtenida la revocación por sentel)C!a judidal. tan s610 le aprovecha en la medida·de su interés, en la medida en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien. si se trata de la ejecución colectiva, como ocurre en el caso dé quiebra, o de concurso civil de un deudor no comerciante. en ese caso puede ser el sfndlco, representante de la masa -de acreedores. el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio. ella aprovecha por Igual a tddos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sfndico representa precisamente a la masa, a todos.

E! arto 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defens·a inherente al derech~e crédito. nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor. puede hacer cesar la acción de los· acreedores satisfaciendo el 'trédito de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago rntegro de sus créditos. si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos, Obsérvese cómo de las la

1 -y asr lo he sostenido siempre-- que .el fraude nQ G:onstituye '€o est ·cto·concepto técnico. un caso de nulidad sino ~n caso de in~ibiIÚ/o.(J, o simplemente un caso e me roCla. E! acto que adolece de fraude es p:0namente vá Q entre partes. y aun respecto de terceros con la sola salvedad de que sólo 'es, inopohible o' ineficaz en cuanto' a los acreedores. y tan sólo e~ medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afinnacióri tiene plena corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966. ; ,

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Actos jurldlcos 283

Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una acción real. o una acción personal. El concepto acaso uhánlme que acoge la doctrina moderna y contemporánea; es de que es una acó6n personal. Ahora bien. no es una acd6n de nulidad. como hemos~ho; es una ácción de una naturaleza muy particu~ lar. su! qenem, que puedesero individual. como lo es en los ténninos del arto 965, o puede ser colectiva. como lo es en el caso de falencia o concurso clvll, donde fa acción es removida por el srndico, representante de la masa de acreedores.

El arto 971 nos ice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los te.rceros que adquirieron Inmuebles del deudor en. fraude de sus acreedores: "RevocadQ.J;:Lacto fraudulento del deudor, si hubiere hCJbido enajenación de propiedades, éstas deben volverse por el que l.as.adquirló, cómplice en el fraUde. con todos sus frutos como poseedor de mala fe".

Demanera que este tercero, adquirente a tftulo oneroso y a la vez de mala fe y cómplice del deudor, oongaao ex-delito ante los acreedores, respecto de su obligación de restitución, está en la mism~ situación en que lo est~:iin poseedor de. mala· fe. Serán a[!licables. todas las dlsposiclones q~e el Código CivH trae en el lugar pertinente. 'arto 2422 y siguientes. .

Puede ocurrir que el que hubIere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreeqores' a indemnizarlos. a resarcirlos en su Integridad. si se diere el caso de que la cosa hubIere pasado a un adquir,ente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreroores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan s610 se mantIene intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe, cómplice en el fraude. Esta situación es ·la contemplada especialmente en, el arto _ 972, el .que dice', "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en ff.lude de los acreedoFe"S,deberá ihdemnizar a éstos años e ·ulcios, cuando la cosa tíul'lle o a un a t de buena fe o cuando se hubiere erdido",

Para concluir lo relativo a los efectos de la revocación. consideramos "" brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto

ludicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con Uambías, y renovando nuestra opinIón anterior. que en las reladones entre el deudor y!1 adquirente, el acto Impugnado es enteramente eficaz.~~~~enre despojado del inmueble por efecto de la e·ecuci6n llevada adelante por el acreedor que e erce a acción revocatoria, puede reclamar contra su autor él Importe utilizado para satisfacer él crédito de~ Pensamos que el fundamento de esta obligacIón no es la garantía de evicclón. por cuanto ella es improcedente, cuando el adquIrente, conoce el riesgo que amenaza al derecho que adqUiere (art. 2106) o no funciona en los actos gratuItos (art. 2145). En verdad. creemos que se trata -tal cuano afirma

Uambfas-- de~I.~d~"~'~'~hO~'~1 '~'i,m~b~OI~'~O~~~~~~~~~~~~~~~ (arg. del arto ~

Manual de Oerecho Civil

discusión/tal cual se lo señala de modo unánime, es puramente teórica, ya que la in.solvenG:ia -del deudor toma ilusoria la posibilidad de que el adquirentepUeaa obtener el- reintegro de lo pagado al acreedor (Uambías, Parte General, 2a edición,

. -\ j 964, t, n, nO 1862..-e. "Asimismo, remitimos para i ustrar a las opiniones de otros autores, Salvat, ~rte General, loa edición, 1950-51, 1. JI, nO 2497: Borda, Parte General,'3a edición, [959, t. 11, nO [228. y s'obre todo, es de señalar la opinión priginaL aun cuando muy bien elaborada, de Lu[s Moisset de Espanés, vertida en un folleto publlcado en [968, bajo el tftulo Relaciol)e5 entre el adquirente que soporta una acción revocatoria y el ena;enante fraudulento). -

8. La acción revocatoria y la acción de slmula.ción

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven' son preCisamente los acreedores vktimas del fraude del deudor inescrupuloso que procuró a toda costa ocultar sus !:llenes. [ndud.ablemente que el propósito antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto de vista estrictamente técnico-Jurídico, cO[lfundlrsimulacl6nCon fraude a Jos acreedores, con fraude pauliano propiamente dJcho_

Si hay simulación en fraude de acniedores,_esa es una simulación absoluta e Ilícita; y si es una simulación absolutá, ya sabemos que hay una fqrmula vacua, vacía'; falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera !lusión exterior, y la acciÓn de'slffiulación va dirigida tan sóio a restablecer la verdad en cuanto al estado R~'frfuiPñlf~del deudor: y por eso es por lo que para la procedencia de esa acción baStaré .probarh simulación, y por ende, el perjuicio De ninguna manera será menester acreditar los otros re uisitos ue son Jndis ensa les ara la rócedencia de]a aed o revocatoria.

En el caso del fraude pauliaoo estamos freote a una transmisión efectiva de la propiOOad ae Un inmueole o de varios lnmuebles,.Q.Ue el de!!dor hace en perjuicIo o eñ1iii.ide de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irrea,l, sino frente a un acto efectivo. reaLMsumado.

. ~stante ser ast, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en . . ,esqueapesarde[a' I

. r s si

l. Antecedentes: Fórmulas obJetivas. Fórmulas subJetlvo-obJetivas

" No -podré callar la ya célebre nota puesta al pie del art. 943 del Código Ovil, donde Elalmacio Vélez Sársfield -después de un prolijo análisis de todo el material

] ]

I

Actos jurldicos 285

I de legis[ación comparada consultado, y después de destacar la gran variedad de :modalldades que asume la "/esi6n mOnlle o enonll(sima" como causal de rescisión de'los ~ contratos-conduye didendo: 'Finalmente, dejaríamos de ser resJ)9nsabJes de nuestras :acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o tooas nuestras :imprudencias. El Consentimiento libre, prestado. sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos'.

En este pensamiento se hace reverenda Incondicional a[ dogma de la autonomía de la voluntad: OLas Uln~ndones hedias en los Ulntrafos forman para las partes una regla a la cual de6en sometem romo a la le!! misma" (art. [J 97 del CódIgo Civil).

La sensibilidad jurídica contemporánea ha renov:ado este concepto; lo ha 'nut~do de un sentido inocu[table de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la libertad il1 abstracto, en su puro' aspecto metaffslco-psicológico, sino que la refiramos concretamente a la relación jurfdJco--contractual; y entendamos que forzosamente tendrá que estar conjugada con una relativa situación de igualdad el)tre las partes contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocarfa en opresión, y de esa manera, se depararfa la coyuntura para que el poderoso pueda explotar la situación de inferioridad del débil para que el fuerte prevalido de e~a manifiesta situación de inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables con la <:onciencla ético jurfdica. El pacla servanda SI/nI, según las nuevas ideas, sólo tiene legitimidad en la medida en que no enlirañe un quebrantamiento del supremo postulado de la justicia conmutativa. '.

Las nuevas Ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la fesión subjetiva como causa de revisión de los contratos, o como causa de rescisión o de nulidad,_ ~ la extensa fórmula empleada por [a refonna, dice así:

la nulidad o la

.. acto la

11

un

evolución del concepto de lesión, en modemo y contemporáneo, así en la legislación-como en [a doctrina, en slntesls muy prieta, cabe distinguir dos fisonomfas bien diferenciadas. SI nos referimos a la leslón,Co?!Tio :. _ 1,

genuino concepto de linaje romano. la figura se caracteriza esencialmente··.?~·~~~,~~s:'~_;;\\f"; del elemento objetivo. Basta tan sólo [a desproporción entre dos presta~.I~D~s:~_;,,;~::,._.

~·>~:~L!t~;~r~i1~~i~~~r~.·;

2" Manual de Derecho Civil

recíprocás, dentro de un contrato bilateral oneroso, Cuando dicha desproporción rebasa cierto lfmite cuantitativo, se, configura lo que_ha dado en llamar la lesi61'1 el'lorme o morml5ima, que confería acción para demandar la rescisión del contrato.

Muy posteriormente, en la época contemporánea, se renueva el concepto de lesión. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: el subjetivo, que ha de ser mat~rja de una doble caracterización. Respecto de! lesionado -usando la fórmula trina del art, 138 del Código Civil alemán- situación de necesidad, ¡¡gema o inexperie/1da. Respecto del Iesionante, la mala fe: el dolo. la actitud malici9sa por la cual se procura -explo'tando esa situación-obtener lucros exorbitantes, re~idos CI;m la concienda ético-jurrdica. Este elemento subjetivp cobra preelT"!ineri·cia. Es por eso por lo que invai-iablemente, en el lenguaje contemporáneo, hablamos de "lesión subjetiva", o -dicho con más propiedad- de la fórmula subjetivo-obJet!va de la lesión.

2. Análisis del agregado al arto 954, ley 17:711

La fórmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en su primera parte: "También podrá dtmandaJJe la nulidad o la m!ld.iJj~~~rLde los actos ¡undiros". En homenaje a la tra'dición, opto porgue se hable de rescisIón. y no de nulídpd . .Y no sólo en homenaje a la tradición, sino asImismo porque se trata tal cual está estruc.turada la' figura- de un caso de simple if'le[i(J1Q¡¡, ya que el lesionado no sólo puede resentarse ante el juez competente a.deman se de'e sin efecto el acto lesivo, SinO slmp emente puede pedir su modificación; es decir r .oner q sea sometido a revisión judicial, ara' ue laprestaci n ex a sus ustos términos. Si se abla·de modificacl n, va no podemos bablar de nulidad Por otra parte, es e advertir que la política jurídica que sirvió de inspiración a la ley 17.711. al Incorporar la fórmula "subjetivo-objetiva" de la lesión, a diferencia del criterio adoptado por'el arto 138 del Código Civil alemán, procuró, no tanto conférir acción para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo Jurídico al lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la revisión judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una iniquidad,.TaI apreciacIón trasciende claramente del último párrafo del apartado agregado'al arto 95'4, Cabe tan s610 señalar que no se ha hecho honor a la propiedad Idiomática con el empleo de vocablos como "aceionante" y "reajuste",

la fórmula introdudda por la reforma ha reproduddo la fórmula trina del arto 138 del Código Civil alemán, concordante con el·art. 21 del Código 'Civil Suizo de las Obligaciories. Se habla de n,.!;,cesidad, ligereza o Inexperiencia. Así se ha traducrdo y se ha difUndido la fórmula en todos los pafses hispanoamericanos.

En lo qué hace, al primer término, no hay mayor- dificultad para 'su caracterización. Parafraseando al Diccionario de la Academia, neCesidad es "falta 'de todo cuanto nos es [eeiso e indis ensable ara nuestra ro ia:'conservaci6n: situacl n de Indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera'.

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Actos jurfdlc05 . 287

El segundo término de la fórmula requiere un mayor análisis·, En cuanto a la "ligereza', recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nadonal.de Derecho Civil, reunido en Córdoba en octubre de 196 I -donde este tema dio lugar a un memorable debate y demandó, por otra parte, un.laborloso trabajo en el seno de las comlsiones-Ia fórmula eliminó el segundo término: e[ vocablo 'ligereza', No po<:os entendieron que esta palabra, discernIda de acuerdo con la acepcl6n que tiene en nuestro lenguaje común, coincidente con el lenguaje lurfdlco, no es ajena al ~ptó de 'acclón u omisión culposa. Yasf, parafraseando lo que dleeel Diccionario de la Atadémia, diremos que Incurre en ligereza el que produce un acto Irr~exivo, no suficientemente me,dltadO:-el que no pone l8CIosis Imprescihdible de ponderaCIón, de cautela, de manera gt,!e --entendido el vocablo en su acepción idiomática corriente- ,!O escapa al concepto de culE!!' Parafraseando el arto 1111 del Código Civil. entenderemos que el que en alguna medida estuvo in~urso en culpa. no puede demandar amparo jurfdico, ni protección para sus intereses. Por eso se e!iinin6 el término 'ligereia'.

Oueda; pues, tan sólo reservado para los .eruditos, que han penet{ando dentro de Una indagación prolija e ilustrado?, en la sigt"!ificaci6n genuina del vocablo en las' fórmulas suizas, germánicas, el privilegio de descifrar 10 que se ha querido significat, Y ellos nos dicen que con "ligereza' se quiere significar -insuficiencia mental', -disminución de [as facultades". Recordaré al respecto un precedente legislativo extranjero digno de mención. El novfsimo Código Ovil portugués de 1967, en su art. 282, reemplaza la, palabra "ligereza", por la locudón 'deficiencia ~rquicaW, la que, sIn duda, es adecuada para evocar el concepto que se quiere significar, Por otra parte. es sabido que por imperio de la ley 17.711, este caso de "dismlrlución de las facultades mentales~ .. ~Df!mJ.@

. una de las hiPÓtesis en que el suleto se hace acreedor a la protección civil, mediante el régimen llamado de la "inhabilitación" (art. ~152 bis).

Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. que se contrajo a decir simp[em"ente: 'necesIdad, penuria o inelCper!encia".

En cuanto a "il)experiencia", según el lenguaje común, entenderemos que es la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctIca, el uso, o tan sólo el cotidiano vIvIr. La caracterización de este térmIno, "inexperiencia', ha de configurarse ante [os hechos cuando las circunstancias del caso concreto !leven a apreciar una situacIón de "in/!rioridad" notoria, inocultable, en materIa oe Información, cultura y desenvolvimiento. '.

No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado

~~~rrn~U~I'~'~~~~~~ ... , -por Imperio de

la prueba. Entiendo que dicha presunción de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal he procurado tiene Siempre preeminencia el el~mento subjetIvo, precisado por la

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mélf1¡fiesta inferloridgq,,de uno de los contrata,ntes, en la medida en que es explotada yaprovechacta. inicuan)ente:poiel otro .. Se:presume el dolo, la mala fe, la conducta orientada a,.explotar lfl situación de Inferioridad de la Qtra parte. De ese modo, pareciera que bastqralsln más la sola desproporción entre las prestaciones. Por otro lado, hay lncon*cuencia en pre~umir el dolo, porque la lesión· está aqur legfslada como agrupápdosela lunto con los vJcios de la volun~d, a saber: error, dolo y violencia. Y.ya sabem<¡ls que quienes aduzc~n en su defensa el error, el dolo o la violencia, tendrán que:produc!r la prueba de esos vicios. En camblo, eil este caso seJnvierten los términos. Se ~sumeJa~je,_eLánimQ ~_<'; e_xplotar 9 _de~ apr~t!'i:a:r&e del otro contratante. . "

- Tampoco podrla dejar de sefialar mi apreciación crftlca respecto deLla1?so de prescripción: ·cinco.a;¡qs. Es Inusitadamente extenso, prolongado. Si sé qUiere: Inconciliable con !~ es un pensamiento que sirvió de Inspiración, respecto de plazos de prescripcIón, a la ley" 17.7! 1: abreviarbs. No me explico ,CÓmo se ha podido establecer un ténnino tan amplio. Al mismo tiempo. hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesión como causa de nl:lJidad. unt¡¡¡mente c los vicios de la voluntad, deSería- re¡::!r el mismo pazo que n¡::e para los casos de nulidad por vici<;>s de la voluntad. esto es~os anos {arto 4030 del Código Ovill. -_.-... .

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xm ACTOS JURíDICOS

(Continuación)

I. LA FORMA DE LOS ACfOS JUruDlCOS

t. Concepto. Clasificación. La forma y la p~eba

Adoptaremos como definición el '=.oncep!o contenido en el arto 97~ del Código Civll. el que dispone; ~La forma es el coñjunto de l~~.sripclon~ de1al~~~~ de las solemnidades que deOen observarse al tlempQ de Ja.formaCI6[l-,f!~I_a<j~~_lco; tales son: la escritura del acto, la presencIa de testigos~ el ~~~a~~o por escrtbaño púolico, o por un oficial público, o con el concurso (fel juez ~r .

Repárese en que laoe:finición contenida en el artfculo transcrlpto carac.terlza 10 que en doctrina suele llamarse también "la ,esto es, todo el. cumulo de solemnidades Que prescribe la ley respecto I I Si quiSiéramos adentramos mas en el concepto al concepto de contenido. SI nos preguntáramos contestarfamos~ 1 i nos

exterior o bien el

r 1 I fonnallsmo en el decurso de los,slglos. Si nos remontamos al derec~b fOm~no primitivo, observa~em~s, como ya se 10 ha destacado en otra oportunidad, que ,eri: este derecho no evolucionado, que aparedá como entremezclado con los ~ábltos: sociales y las tradiciones. el culto reHgioso, las reglas ·de moralidad, imperio el rlgor formallsta, Importaba tan sólo que las palabras de ritual que prescribía la fórmula. para qu~ ya sin entrar a considerar para nada cuál era el contemdo Se rendía culto al ritual fonnal de un modo

2SO Manual de Derecho Civil

Transcurre el tiempo, el derecho romano-evoluciona, se espirituallza, recibe el benéfico Influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere progreso cientffico porque llega a cIerto grado de abstracción donde se permite distinguir 10 que es [a voluntad en sí misma y lo que es la fanna. Poco a poco va perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo.

Todo el derecho posterior en el transcurso del tlempq deja también de ser"un derecho formalista. -por definición, porque es ya un derecho evolucionado, progresista, con esa aptitud cientffica de abstracción de que careció siempre el derecho primitivo.

No vayamos a creer, con todo, que ~I formalis.mo está en declinación total; antes por el contrario, acaso dijéramos la verdad de las cosas, acaso recogiéramos lo que es una. realidad jurrdico institucional. si afirmáramos que en el derecho contemporáneo hay un cierto retorno al fonnalismo: Ahora bien, este retorno al formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia IneludIble del tráfico jurfdico y de la continuidad lurfdica; no tIene el.carácterque tenra el Viejo formalismo del derecho primitivo. Para encarecer más el concepto de forma recordemos al eminente lheñng, I.:Esprit de Droit Romaln (deuxiéme édition, t. 1lI, p. 178), quien. refiriéndose a la forma en los actos jurfdlcos deda textualmente;"l.ii forma hace al acto jurfdico como el cuño a la moneda". Usando expresiones gráficas, según esta figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad y persistencia. Dirramos que a través de la forma viene a cobrar sello oficial indeleble eso que es acto o negocio jurfdico.

CIa5ifrcac'iÓI1. La forma·y la ·prueba . VOlvamos al art,·973. Téngase·presente que Rara caracterIzar la· forma, a trtulo

1!.ustrativo, se habla de la escritura del acto, dé-Ta"" presencia de testigos, dé la . intervención delófidal público, etcétera. De manerá, pues, que la enuhciación ahf contehida no ·es en modo alguno taxativa, sino meramente ejempliffcátiva. Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras más; asf e.!l...el testamento por acto público se impone como fonnalidad, bajo pena de milidad;'·qúe el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia del teStador'y de los testigos. Es esto lo que dispone el arto 3658.

·Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento ológrafo, testamento serra~g"hal,l~re.mos; también otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en el s..as.ó,i:l\'!IIJ)~~rlmonio, los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus ap.ogerapo,s:i.deben.dedarar de viva voz, en presencia del oficial público, eL libre J,:Qnsentirnie:nto de, tomarse por esposo y esposa.

I • D~¡>;de ~1,pu.nt9 ,de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar de.l!?s.r¡:!,q~isitQs,de . .v,alipez de los actos jurfdicos, l]ebremQs de distinguir entre a..ctqsfor'!1cdes.u.'o forma./es.: l.?s formales propiamente dichos son aquellos donde la forma está impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de,n.ulidad, v.gr.: ~. cesión de derechos cualeSquiera habrá de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad

Aclos lur1dlcos 29'

, ' "1ár,td 45~); las don~-ciones de biene: inmuebl~s deben, as~mismo. ser hechas ante l!I<'", .. ~;' ':' i est.r'lbanb. público, bajo pena de nuhdad (art. 18 ID, lnc. 1 ). ,

"""',""' .. La caracterización de.los actos formales propiamente dichos, o bien ~e las declaraciones formales, nos la·da el arto 916 del Código Civil: "Las declara~lones Mrmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formaltdades

,

exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". . , La disposición transcrlpta coIncide sustancialmente con el pe~sam¡ento contenido· en un pasaje en nota al arto 973. Allí se dice text~almente: Entre los actos jurídicos, unoS tienen,úna forma rigurosamente estableCida. de la que toman

strvahdez, y fUera de la cual no e~rstei'i·. j§~~~~~~~~ -- " Consideramos que se torna Cítil ecnar mano de la 1 1

!i

1

·1 ; l. . " , ¡d' ó

Reiteramos aquf todo cuanto está ya comentado respecto del nuevo Il:l: I IC del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la ley·de reformas al Código Civil, 17,711, a través de la enl'!'ienda introducida al arto 1184. del n~evo arto 1185 bis y el agregado al arto 2355. Para "¡lustrar sobre este punt? ~ue despierta tanto interés práctico, reproduciremos. a continuación, las propo~lclones .v~tadas en lasVJornadas de Derecho Civil sobre, el t~ma intitulado: "El Réglme? luTl~I~o"del Boleto de Compra y Venti! (arts. 1185 bis_y_2355.última.parte del ~Ódlg.O .~lvl.1r.

"1) la promesa de celebración del contrato de compraventa mmoblhafla ge

nera obligaciones de hacer. "2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis Y 2355 última parte, por un

régimen eficaz de protección a los adquirentes por boletó de comprav~hta, el que debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse SUjetándose a

un adecuado régImen de publiCidad" . Es da recordar que a más de la forma propiamente dicha, llamada aSlmllsm~.

forma ad-solemnilate~ .invarlablemente suele hablarse también, de .formé! .a~-.

Manual de Derecho Civil , .

~t'póationef!kPensamoS que aquf se confunden conceptos que en estricto rigor deben di.ferenciarse: una cosa es la fonna, en cuanto condiciona la validez del acto a .mpdo ge Infundirle el'carácter de solemne, o se toma Imprescindible para que éste p!:?duzca en plenitud' sus efectos lurrdicos especificas; y. otra distinta, [a exlgenclare)at!va a la prueba y que veda selVirse de pruebas cualesquIera, par!lJ~x1€.lr la prueba e~.a. Para ilustrar sobre este caso, nada más a propóSito que recordar el arto 1 [,93 del Código Civl!. ubicado en el Capftu!o V. del TItulo [ de la Sección IJJ del Libro 11: que cantidad! il

, antes

2· ... Fundamento de la forma

Esforcémonos por discurrir sobre el fu'ndamento jurfdico de la forma en el derecho

_I!:' ~~i~:~;:~~~~;~~~~~~d~e compendiar nuestro pensamiento en 'esta sola

',' 1: ; ~~::;~~~:~' al referirse a las ventajas del fonnalismo. !5 .' la harto

de

se quiere, Inseparable del de fonna, resplandece donde cabe . , el de las personas, o

de

I (ley 17.801), I A su vez,

Ir

3, La forma y el C6dlgo Civil

la lectura del arto 974 acaso diera a entender que a"falta de exigencla legal, la que sería exce . ~, . . o de la libertad de forma, vale decir, las partes pue en en los negocios Jurfdicos adoptar las fonnas o so emnidades que les.plazca.

I 1

Actos jurldicos 193

El artfcul0 dispone textualmente: 'Cuando por este Código, o por las leyes especiales noise designe fonna para algún acto jurídico, los Interesados pueden usar de las forlDas que'juzgaren convenientes·.

1 Expllco más aún: de primera Intención acaso entenderlamos que la· libertad deforma es la regla y la exigencia fonnal e's la excepción. O si se quiere, el Código Civil no sena fonnaUsta, sino que se adheriría al criterio de la llbertad de formas. 'Tal conclusión parecerla estar contradicha dentro de los actos jurídicos entre vivos por. la extensa enumeraclón que contiene el art. 1184 del C6dl.go a travé$ de sus once Incisos. Podría afirmarse que el análisis detenido de este artículo nos lleva a la conclu!;ii6n contraria, vale decir, las más de las veces la ley, irl)pone una forma, aun cuando pueda no ser fonna ad-solemllitalem, aun en esos casos en que no estemos ante la presencia de 10 que se llama acto solemne. ~ verdad es gue trasciende de esa enumeración que más son las veces que h,!!Y. que obselVarTa fonna, particularmente la forma escrita, que las veces ue no ha for ¡m ~ por a ey. Y agreguemos a esto topo lo gue atf!6e"a.Ld~recho de familia y al derecho sucesorio, donde prevalece manifiestamente el conceQto de la forma. Tenemos, ase en el derecno delamj)ja, el paradigma: el matrimonio, y todos los actos conexos, como la legitimacl6n, el reconocimiento de la fiHación; y el otro paradigma en el derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son sol,?mnes per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio. . . . .

Si reparamos en cuanto.venimos afirmando habría que Inyertlr los términos que trascienden del arto 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepción es la libertad de formas.

.JI. "INSTRUMENTOS PÚBJ,JCOS

l. Concepto

i i .. ":-la---caracterlstlca Inconfundible de un instrumento público es precisamente la

prueba por sr mismo o prueba por sf mismo su propio carácter: scriptam pub/iciu't\ .. p;obarn se ipsa. . . . .": '; .... ~;.

la definición agregij que el instrumento públiCO debe estar rd~e~a8.·~~:.~r,~· ;:? ..... , ' .. serie de requl~!tos formales reglados en general. y.en cad~ caso ~n p~nL~~~.~~·~C ~:: .. '~~:;

Asimismo, agrega que debe emanar de qwen segun d~resh9;j~,'P¡,y"~~<'9,n,~ í';{:{)i~;:' Idónea y competente para dar fe por sI misma de los actos'iljolJ.ge111l\.f1'ryl~n,d(i,("·.>t~··

j·:\{:;r~q~~~~f~t~t!;;'·T¡·~) .


en razón,de la 'función que desempeña, de la materia de que se'trata y.de la JurisdicCión dentro de la eua! actúa.

Si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan la validez del instrumento público, dirlamos que soñ dos, rese..ecto del oficial público, idoneidad!J wmpetenda. Y además, las formalidades. que lo serian en general: [a fimul. y los testigos. ,

2. Clases de instrumentos públicos

Recordemos que el ?rt, 979 trae una larga enumeraciÓn de los instrumentos públicos, a través de diez Incisos: . ~tro de "esa enumeración,destaquemos que el ine. lOse re"Bere a la ,categoría

de instrumento público más Importante, más trascendente, como lo es laescn'iiml' iMlica, vale decir. el Instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero de'sctos jurfdicos. Seré por demás sobrio en este tema, y 51 hay alguna curiosidad por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uamblas o a Salvat.

3. Condiciones de valldez

a. Idol1eidad 9ulero advertir que vaya sustituir lá palabra capacidad, que es empleada,

invariablemente' en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente, con un propósito didáctico, para impedir que haya confusiones y se vaya a pensar que, cuando hablamos de la capacidad del oficial público, estamos hablando de la capacidad civil. de derecho o de hecho; por eso decimoS idon'eidad, en lugar de capacidad. .

En primer lugar, para gue se dé el requisito de la idoneidad, ~pensable que el que se dice oficial público goce de una Investidura otorgada por un nombramiento emanado de autoridad com etente se 'n la Constitución o la ley.

egun o: que e o Jela o re en ejerCiciO efectivo de su Investidura; va e decir, ~ ésté en posesión de sus funciones. ~ que no concurra ninguna inhabilldad legal prescripta por alguna disposición expresa del Código Civil.

Respecto de que el oficial público debe obrar en ejercicio efectivo de 'sus funciones, nos dice el art, 983: "Los actos que autorizase un oficial públlco 'suspendido, destItuido oreemplazaoo despues que se le haya hecho saben la suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones~.

·!?e m',anera que!il validez del acto que otorga el oficial público depen'de de [a clrcunstimcla de que esté en ejercicio de sus funciones, ue no haya cesa o en e esempefio e sus tareas. Para entender que ha cesado es in 'IS~ pensable la nobflcacl6n oficial.


"

ila~amos competencia ratio"e materia; ni un actuario de los de justicia de la Provincia,

de asimlsmo, nIngún

I . oerrfihera-que el . cumpilendo su función espedfica al otorgarlo,

, será.' indIspensable 'también que el Instrumento público sea otorgado I o lurisdlcción donde el funcionario público haya de a~:tuar según fa

recordar el principIo del error común. . ti I de la competencia. ratio,,! lod, nos dice: os

i :

la doctrina distingue Invariablemente. entre testigo testigos de conocimiento.

29,6 Manual de Deracho Civil

~ .. EI Código Civ(l, respecto de escrituras públicas, en el antiguo arto lOO!, ~ostenormente moqificado por las leyes 9! 51 y 15.875, exigfa dos testigos mst~ment¡il.es c~mo.condición de validez de la escritura públIca, de modo que los testigos eS.t~ban Impuestos por la ley con carácterobHgatorio, imperativo.

Ahora, en ,:!.actual arto. 100 I refonnado por la ley a la que ya me he referido ¡ I~, el testigo instrumental ha delado de ser de carácter imperativo y es meramente optativo. De manera que ha desaparecido esta exigencia del-tes~ I~trument~l de. las e~crituras públIcas en general. Téngase muy pres~nte que en t~ otro-caso se mantiene incólume la exigencia formal del testigo o de los testigOs, como'~n los:testamentos, en el matrimonio, etcétera.'

i:l.

4.iFuerza,probat.oña del instrumento público. Análisis de sil contenido. 'Distintas clases de em,mdaclones

Habn~mos de re~e~rnos a lo que podrfamos llamar el sgntenido ~rial del In~ento pÚblIco" esto es, aquellos hechos que el oficial públIco conOCe"_ personalmente, porque ~n ante su propia presencia y de ellos da fe; por el,emplo, el lugar, la" fecha. la comparecencia de las pilltes. etcétera. •

e En cuanto a estos hechos, el instrumento públiCO hace plena fe entre las ~ y respecto de terceros mIentras no es argüido de falso por querella civil o p~nal de false~ad. Es ~sto 'precisament~ lo que nos dice el~'f "El instrumento puohco ñacéblena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos ~r él mismo, o que han pasado en su presencia".

De ma'lf'!,ra' 8u~ si se ha llegado a la consumación de un verdadero dellto de . , .. 1"\0 !:~be otra posibilidad para atacar el instrumento público que la querella de

) I I I Ii

¡

arto que la vigencia incoe la querella de falsedad.

para que la fuerza probatoria del instrumento i I declaración-Judicial de haber alegado la falsedad del documento.

de esos

II i , todo su contenido esencial, aun cuando los

no sean hechos que el oficial

,.' , .'¡

. ;'. ,-' ¡: : .. ,

Actos juridlcos 297

público conoz~a personalmente, o bIen hechos que _ocurran ante su propia pr~sencia. En tal caso, sI se ha falseado la realidad. hay simplemente insinceridad ¡j~las partes; y tal Insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede pr barse en Juicio; de manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen al Qropia sustancia de~acto, el Instrumento público hace plena fe entr~ partes y _ res ecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice al.respecto el arto 994; ':'LÓs instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra ., . terferos, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto. de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenIdos en ellos·. .

e I Pongamos .este ejemplo: el). una escritura traslativa del dominiO 'de un inmueble, una de las arteS:""la tie dIce ser el vendedor, declara, flngidamente~ m . tiendo, que recibió or anticipado .de manos del comprador, en dinero de ~oJ:ltado. e Importe total del p~a a Irmad n es asa, nexacta, simu~ada; . para destruirla, no será Inc).ispensable una guerella. de falsedad. bas~rá J!~~ Jlanamente la prueba en contrario .

REspecto de [a prueba, cabría distinguir: si es una de las partes otorgantes del instrumento público que alega la Insinceridad o la simulación, en contra de la otra. ya hemos anticipado cuál es la prueba que invariablemente acredita la simulación, cuando la acción se ejercita entre partes: es la prueba documental prt¡!constitulda, eso que se llama el rontradocumentD, aun cuando la exi~e.ncia del contradocumento, en forma Ineludible. haya perdido la vigenciade un"· verdadero princlpio, ya que tal cual lo dke el agregado al arto 960 del Código Civil, sólo podrá prescindirse !ie él cuando mediaren circunstancias que hagan Inequfvoca 'la exlstencia de la simulaclón; a pesar de que sé dice en esa forma. como encareciendo la ,exlgencla Ineludible del contradocumento, simultáneamente;se consiente que pueda aportarse toda clase de probanza, dz elementos de Juicio: y si con todas esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobación !nequfvoca de la existencia de la simulación, podrá prescindirse de! contradocumento.

Cuando son los terceros en cuyo pe~uiclo ha sido consumada la simulación, ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba. de todos los medios de p'rueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Código Civil).

En tercer lugar, están las llamarla

I j L I

,para asegUrar el pago del j deudor, co~ta_ esta cláusula: ~qeedorm!n!!!.E"§ta

que ha recibido por antlciRado un semestre de Intereses. Est.!..e~ una cláusula meramente enunCiatiVa o incidental, Inmediatamente vlnculadaa la cláusula esendal o: Cláusula dispositiva del acto, y que serige pare! mismo principia: esa cláusula ~~lenafeentrePart.esy¡:especto de terceros mientras no se pruebe jO C~!lt~~_o.

:, "o 1-: :j-.


Puede haber cláusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de u~_mcx:io mediato, mdirecto, a las cláusulas dlsEositivas que com.I?~~~ ~ s.ustancia del ado;_asípor.~j~ en el-caso ya citado, el deudorptiede declarar que el di~!:Q. COILCJill!J2ª@ el importe total del precio de compra lo adguirhS por prestaiño que le hizo talo cual instifudOnoancaria. Esa declaración es una cláusüia, meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la cláusula dispositiva. Inserta en el instrumento público entenderemos que constituye un principio de pruebaporeScíitoY"nootra cosa. ~ Olee respecto de estas cláusulas meramente enunciativas, el arto 995: 'Los

instrumentos públicos hacen plena fe de Jap enunciaciones de hechos o actos lurfdicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal. no sólo entre las partes sIno también respecto de terceros·.

Vtl.le decir, rige el mismo principia que rIge para las cláusulas disposItIvas; pero sólo en el caso de que esa cláusula meramente enuncIativa esté vInculada de un modo Inmediato y directo a las cláusulas dispositivas que compendian el contenIdo del Instrumento .

.. En resumen: si se trata de [os hechos que hacen a la existencia material del instrurñe'ñtQPúblico y de l()s que el oficial público da fe porque ocurren ante su propia presencia, se requiere indispensablemente la uerelJa de falsedad ara

estrulr a erza pro atona del instrumento público. '" En segundo lugar, SI se trata de las cláusulas dispositivas que com endian la

sustancia del" contenido el acto, as ue son simuladas ~ fa sas, basta la sim le prue a en contrario, co.n esta aclaración: la prueba será de alcance limitado o restrictIvo si una de las partes otorgantes del instrumento público es la que alega la insinceridad o·simulación en contra de la otra. Por el contrario, si son los terceros, rige la más amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.

En tercer lugar; si se trata de cláusulas enunciativas o Incidentales vinculadas directamente con las dispositivas que com ndian la sustancia del acto, taITibiéii hace plena fe ta enunclaciónLsalvo la prueba en contrarlo.

En cuarto lugar: si se trata de cláusulas meramente incidentales vinculadas de un mo"C!oíñeaiato o indirecto a las cláusulas dis!X>sitivas, en ése. caso la manifestación inserta en el instrumento público vale tan s610 como un principio de prueba por escrito. -

.¡. .

. nI. "ESC~TURAS PÚBLICAS I .. ,; :" . .:"';' I Recordemos.que·cuando nos re~erramos al arto 979 de! Código Civil, que tt:ae:

diez incisos; encaredamos la importancia capital que asúme el prImero, esto es," las escrituras pÚbÚcas;·las que constituyen, sin duda alguna, la categorfa de ma~or signifh;:ad6n dentro de los instrumentos púbUcos en general..S! hay)lguna espe~ie\ dentro del género que despierte más interés y preocupación por·su conocimlen~o,'

Actos.Jurldlcos 299

~~~~~~~. '~O~"~P~"~'~iS~,~m~'~"~tj'~I'~S escrituras públicas, a través de las de modo auténtico de toda la infinidad de ra vida cotidiana. No sólo actos

i novedad que ha cobrado . ,. habitual, frecuente; como·lo son las escrituras °actas·, aquellas llama a un escribano para que levante un aeta y deje cón·stancia del

l.¡~~¡:~:~~id~'~h~e:chos o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio Una grieta que su sola observación 11ama la atención, . un peligro, un riesgo;.ya quiero tomar medidas, llamo

que levante un o·acta" y deje constancia de la existencia de la I : quiero acreditar la compatecendá de una persona a un lugar

un escribano que levante un °acta· que acredite· que tal per~ en esé lugar.

I

11

genetaies que hacen al cohtenido de la. escritllra·

escritura n"o ·eJ,

;.;

"

JOO Manual de Derecho Civil

protocolizadas·, Esto ~ufere decir que la minuta en esas condiciones reglamentadas por el arto 999, debe ettar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser parte Integrante de [a Ipropia escritura.

Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo q mudo que sabe escrihlr. en este caso la escritura también habrá de hacerse de conformidad a una minuta que den Jos interesados. firmada or ellos reconocida la-firma ante ue ilrá fe del hecho_ Esta minuta debe quedar también protocolizada (art. 1000). '- Además, tal cual lo advertimos al tratar de la teaña .-.:-._.

público, ~~~~U~"~'~ª~~ formal i 1

o , materia reglada

Los Instrumentos

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~¡ .11 . de, pufto y letra por el escribano, b;asta tan ¡' y letra ponga la salvedad de todo

escrltura'pública.

Actos ¡lIrldlcos 301

2. Nulidad de las escrituras públIcas -A tenor de! arto 1005, concordante con el 998, es nula lá escritura que no se

h~lIe en la páginiC!eTprotocolo donde según el orden cronológico debra ser hecha. En segundo lugar, también son nulas las escrituras públicas que no t~n la designación del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero: tamoién serán nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgaQles. Cuarto: también lo serán las que no contuvieren las fjrmas de las'pa~s,'la fjrma a ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la finna de lostestlg~ defacto cuando su presencia haya sido reguerida.

El arto 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras públicas y agrega ••... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero lOs escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisIones con una multa que no pase de trescientos pesas moneda nacional", Este es el nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.

Cuando nos nemas referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto, hemos dicho que el oficial público debe dar fe de la Idenudad de las partes qUe comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto n()s dice el ~rt. 1002: ·SI el escribano no conociere la~ partes, éstas puede!) jus,tificar ante él Su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura SljS nOmDres y residencia, y dando fe que los conoce".

Esta disposición se refiere a los llamados testigos de conocimiento.que no constituyen una eXigencia formal. como el testIgo instrumenta!, sino Simplemente una ~estificaci6n que suple la falta de documentación que acredite la identidadCi"e l1Sí5artes comparecientes. '

IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS

l. Concepto

A tenorcle los arts. 10 12, 1026y 1028, definiremos el instrumento prlvadodiciendo ___ -'-_que_es~toda.escritura que.lleva.la.firma-de-Ios-otorgantes y-que-hace·p!ena-fe-de-su-

contenido respecto de las partes y de los sucesores a tít\J1o universal. luego que la

l

finna haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".

2. RequIsItos de los instrumentos privados. La fIrma de los otorgantes

E;l requisIto esencial del instrumento privado es la firma; dIce al {especto de modo categórico y rotundo el arto [ O 12 de! Código Civil: "La firma de las partes es "

-- . '--i :r:::,,:.:,:~.:-'.:?:~ ;i,:: ,,~}::;" , .


una condición esencial para la existencia de todo acto ba'o forma livada. Ella no puede ser reem aza a por signos ni por as Iniciales de los nombres o apellidos'. El arto 10 13-, agrega: 'Cuando el Instrumento priva o se u ¡ese hecho en varios ejemplares. no es necesario que la firma de fodas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de [as partes, lleve la firma de la otra·, - Debemos detenemos para enéarecer este concepto de firma. Al respecto

hay un pasaje sumamente elocuente en el CÓdigo, obra en nota al arto 3639 y dice así: "la Hrma no es la simple escrttura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una rT]anera particular. segúRe] modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta fonnalidad. Regulannente la firma lleva el apellldo de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la perSona no era finnar de esa man_era, Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la.finna consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignIdad",

Queda aqur suficientemente explicado lo que es la rinna. De ninguna manera debe entenderse que es la reProducción Integral de los apelatIvos y del apellido de. una persona, sino que la·firma, según concepto unánime, es esa manera particular y característica, y al rñiSrñOtierlipo habitual, en que la persona deja constanda escrita de sus manifestaciones o declaraCiones-de voluntad!ll. Sin embargo, de ello debemos dIstinguir entre flrma propiamente dicha yeso que suele llamarse simplemente "acto de inicia lar". Generalmente un funcionario o un empleado iniciara, revisa papeles, escrit9s y se contrae a i/lida/ar/M, a dejar una constancia de que los ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el arto 1014:

"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté s610 flrma'do por iniciales o signos; pero si el que as! lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente. las iniciales o signos valen como la verdadera finna".

DisposiCión concordante con la segunda parte del arto 10 12, que dice que la firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como firma; no obstante no serlo, si aquél contra quien se opone el escrito que lleva esas Simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra él producirá efe~tos y se

(!] De los artfcuios recordados, pasaje trans~r1pto y demás ~onslderaclones, cabrIa dar una d.efinlclón de firma,·y propondríamos ésta: "Esel tmzo marluscrlto eserldalmente pecullar:y de uso habitual, ei' que; no obstante rlO reproducir siempre los caracteres Blfabétl~os dE!1 rlombre y de ser ilegible las más de las veces. COrlstítuye el testimOrllo Indeleble'que da fe dé que lo marllfestado porel slgn'atarlo.lo ha sldovoluntatiamente. esto-es, con:cllséemlmlento. Intenci6n y libertad" (art. 897, segurlda parte).

~ I

, ,

, , ,

Actos Jurídicos 103

tendrá por reconocido el documento. Como ya sabemos, las más de las veces la firma es ilegible y consiste en una rúbrica donde apenas diStinguImos iniciales de apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la persona para dar su confonnidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso será firma. Mas por el contrario, si usa solamente Iniciales que no son constitutivas de sus ftrmas. eso no es -firma.

El requisito de la firma ha planteado estos problemas: ¿qué es el simple escríto privado'que en lugar de firma lleva al pie la Impresión dfgito-pulgar, porque lo otorga un sujeto analfabeto?

Haydos apreciaciones en doctrina r~specto de esto; una cerrada, Intransigente y celÍlda al texto llteral del art. lO! 2. que niega todo valor de instru'Tlento privado a un simple escrito que s6lo lleva ImpresIón dfgito:-.pulgar. Se dice como argumento decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y por serlo no puede tinnar, cómo va a ser Instrumento privado, si como an~lf~bé~~ ·~o puede tener cOnciencia algu~a ?el contenIdo ~~J ins~ento, lJ<ilrq,l!,e ,¡u?f~a~,'):~e~. nLescribir.

Hay otra apreciaCiÓn más amplia, más liberal, hi~s éoh~H\)'jq1lP.dora,. acaso más adecuada a la realidad del tráfico juridico o a la re~ljd~d ,éle~~ *'í~~ cotidiana, y es la que enti7~de que: ~obre la base de tina disposición legal. ~l ~~i) 190, Inc. 20 del Código OVIl, todo Instrumento privado, todo escrit~, pri~ªd~I~Jo:do escrito emanado de particulares constituye un medio de 'prueba, esté '6- tiS'~esté, firmado. De manera que, Siguiéndolo a Uambfas, debemos distlngtiii:.en~te/K~;lnsttumento privado genérico, lato sensu; y b) instrumento prIvado especificb::st~1~t3' ~~~u, Tanto el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio der~'rt.,! 190, Inc. 2°, que nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que disp(11tg<a~' IQS c6digos de procedimientos de las Provincias FederadlJS__ ' . I

Por instrumentos particulares firmados o no I es I

i arto I que ,bajo pena de nulidad, cualqUiera que sea el v'alor del no conste de Instrumento público o privado·.

¡~~~.D~e~m~,~"~e~,,~q;u~e!'~I~I'~~~]~~~~j~~:~~~~~~:~[~~~¡~j~~ , válido l'

;j :~~ona lleve lá l' ,,,(

Nos falta considerar otro punto: '1':':ifi,;:,m~':~'~i~~~~l~i~J¡~ privados. Hay también al respecto dos I niega todo valor a la firma a ruego en los i dominante en doctrina nacional.

304 Manual de Dereetio Civil ':j:' i

¡ -;,Otrº~:~~tQ~!::s.·,aqn cuando no en mayoría, entienden que la firma a ruego tierw· valorJ s'\i~.e:.:w,rueb~ que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es, pc:r.¡er la:fi~n!~ f4~go':llpor no poder o no saber ponerla quien se obliga mediante e[ mstrufQ,~~~?ipr\yado El problema es éste: la prueba de este mandato no puede consistir en_j~l~olij declaración del mandatario. es decir, de quien firma a ruego, la prueba tendrá que ser otra, que lleve a la demostración fehaciente de que se otorgó el mandato verbal para la firma a ruego. En esa medida la firma a ruego tendr(a valor, au~que,la opinión dominante se lo niega,

1, .I,i '. . 3.l.a firma·en blanco: Impugnación del contenido del Instrumento por:él"$¡gn'a1arioi'Pmeba. Efectos

. ~ I , .

. El art:. '1 OU16, ¡nos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacciÓL por escrito:,D~p~és de!lenado el acto por la parte a la cual se ha confiado. hace fe-SIendo re~óhQdlaa la firma".

, Trascléi'lti'e iibn claridad de este texto que la firma en blanco tiene ig\.lal efecto jurfdico, 'en 'prlhdpio. que,]a firma puesta al' pie de un escrito privado llenado o cubierto. Preguntémonos ahora qué entraña el otorgamiento de la finna en blanco; contestarent~~;'lIeva lmplfclto ese acto un ma~dato amplrslmo que presupone por

'~', su parte\Jt"Í"aeto de'confianza inusitado, dirfase insólito. acaso diffcl! de imaginar . en estos'tHWiiH'6i;:que corren donde para sugerir lo que es peUgro. riesgo y acecho permanente;~Mel~'!-lsatse una expresión muy vulgar: "el diablo nunca duerme", De esa manera queaa'taracterizado jurfdicamente el otorgamiento de la firma en blanco.

'" ~.::J;;'.'"

todo un contrato de mandato I I j

1 1 contrato

1,

que el signatario que pone la firma en blanco de su mandatario. puede oponerse al contenido

i .La última parte

En este

Actos jurldicos 305

De ahf, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario. aun demostrado en juicio que.el mandatario se desvió abiertamente de las Instrucciones imparÚdas y obligó a su mandante más allá de lo que él queria obligarse, ~ntencia respectiva que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones' que han traicionado al !"andante, no producirá efecto alguno, respecto de los terceros de buena f~ contrataron con el mandatario, esto' es, con el depositario de la firma en bianco:-

En este punto los autores nacionales enrolados en lo.s nuevos:conceptos elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan no decir, tomo lo dice el art(cu]o transcripto, nulidad. sino que deberfamos decir que la inefico.da de esas cláusulas declaradas por sentencia es inopol1ióle a [os terceros'que contrataronae buena fe con el mandati"irio. o ~ositario de [a firma en blanco. Con precisa exactitud técnica afirman que la sentencia en ese caso es inopofli6/e a los contratantes de buena fe, sustituyendo la expresión nulidad. por la de il1oponibi/idad.

E~rt:. I 019 prevé una hipótesis harto excepcional donde se ha llegado a la cQnsumación de.lJ.lLdclil;o, y donde, por ende. no tienen aplicación. ni el arto ! O 17 ni ellO 18. El antedicho arto 10 19. establece: "¡...as disposiciones de los qos artfculos anteriores no se aplican al caso en que el.papel que contenga la firma·en blanco hubiese sido fraudulentamente sustrardo a la persona a quIen se hubies~ conftado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba'de la substracclón y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos, Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario. aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".

Entiéndase claramente que la hip6tesis aqur reglada está condicionada imprescindiblemente por dos requisItos: 1) sustracción 'Jlíelta fraudulenta del do~cumento firmado en blanco, sustracci6n de-la cual fue vfctl~a el destina~ario de la firma en blanco; 2) que ese tercero. que delictlvameore sustralo la firma en blanco. haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente contrarias a la voluntad de! depositarlo de la firma en blanco. Lo repito: aquf se ha consumado un verdadero delito, es .por eso por lo que por una parte se puede ecl"\ar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para

. demostrar esta doble circunstancia: la sustracción l!fcita del Instrumento firmado en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositarlo

i I I 11 I

que :se un ,Ino ,",,,e, "de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo. o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuendas quien fue harto incauto y desprevenido y otorg61a firma en blanco. De manera. que no obstante·Jo que preceptúa el Código. pensamos que debe, darse un paso adelante y dispensarse amparo jur(dico a Jos te'rcerós.de buena,fe:,quei contrataron con 'el portador de la firma en blanco.

306 Manual de DereJ:ho CIvil

4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepcl6n. Nulidad por falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad

Aparte del requisito indispensable de la firma. impuesto por el arto 1012, en materia de instrumentos privados díríase que no hay ninguna ótra exigencia formal. salvo la tocante a lo que Invariablemente se llama "doble ejemplar", y que con más exactitud, y ceñidos al texto literal del Código Civil, deberíamos !lamar "ejemplar o testImonio plural", Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble ejemrnªT como invariablemente se le llama; no está impuesto para todos los 'instrumentos Qrivados, 'sino que can s610 lo est.á......a..teoO[ del arto 1021, para los instrumentos privados que con ten an convenciones errectamente bilaterales, las qüe"'Qe en ser re acta as en tantos originales como rtes ha a con un interés distinto; v.gr.: os son as partes, habrán de: otorgarse dos testimonios o dos ejemplares; tres parte~, tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco testimonios o ejemplares, etcétera.

Tén·gase presente que en el arto 1"021 renace a modo de reminiscencia una subdivisIón romana de· los contratos: en derecho romanQ distingulase entre contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos; y al mismo tiempo, los bilaterales o sinalagmáticos se subdividían en sinalagmáticos perfectos e imperfectos, o bien bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmáticos o bilaterales peili:ctos son aquellos que luego que han quedado condúidos gefleran obligaciones' pg¡ra ambas partes; en caml?lo, los sinalagmáticos imperfectos son aquellos contratos que. luego que han guedado concluidos sólo generan obligación para upa de las partes, sin perjuicio de gue en el decurso de la vigencia del cOJl!rn!Q. pu~dan nacer obligaciones respecto de la otra, cQ..TQ.Q. ocurriría en el caso del mandato, e! que se presume gratuito, y el que luego de estar concluido genera sólo ooligac.iones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya estipulado un provecho económico en retribución de su labor o trabajo, y tendríamos una obligación que nace posteriorment~ y que está a cargo del mandante. Cosa semejante podría ocurrir en el contrato de depósito, donde luego que está c.onduido sólo genera obligaciones respecto del depositario que queda obligado a restituir la misma e Idéntica cosa en igual estado; pero imaginemos que el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservación en la cosa. nacerá· entonces una obligaci6n a cargo del depositante.

Repárese que el arto 1021 habla de ·convenclones· y al mismo tiempo téngase presente que· a:·tenor del arto 1137, dentro de la teorfa del Código clvU. no cabe dIstIngo ·algúno el}tre contrato y convención. Ya sabemos que el arto 1 I 37 nos dlee: 'Hay contnlto cLlando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".

Todo acuerdo·llbre de:voluntades que tiene un objeto jurfdlco patrimonial es contrato para el Código Civil. Vale decir, el CÓdigo ha adopta'do el cori¿epto ·ampllo, lato. que ideTltifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama

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Actos jurfdlcos 307.

convenci6n o pacto, distinto del concepto francés, donde la idea de contrato se .circunscrlbe al acuerdo libre de voluntad~ que tiene por objeto la constitución de derechos creditarios.

La exIgencia del ejemplar múltiple es de genuina filiación francesa, anterior al Código· Napoleón y ya elabOrada en el derecho francés, es acogida por el Código Napoleón y de éste es trasladada al Código Civil argentino. .

la aocÍrina, y al referiÍTIlea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre par la doctrina nacional. dos argumentos distintos, aparentemente, para

1 I primer argumentodlce lo siguiente:

; . otros, quien i que

argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de modo autÓnomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es asf como pensaremos que si se exige ejemplar plural en razón de que de otro modo podrra creerse que el contrato no está concluIdo. es porque se quiere, precisamente, mantener la situación de iguatdad de las partes respecto de la prueba. Escudriñando dentro del Código Civil algunos anticipan que habrra adoptado el segundo argumento. como fundamento de la exigencia del ejemplar múltiple, si nos atenemos al texto literal del arto 1023, que nos dice; ·"El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente b!laterales, Tia anula las convenciones contenIdas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva".

Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar múltiple tIene por f~ento ese doble argumento. M¡~~_no_s.e..Ilª~n otorgado tantos ej::!lplares cuantas sean las partes intervinjent~s en el contrato, se entenderá que no está conclUido; pero eso es a los fines de dispensar protección a ambas partes y colocarlas en situaciÓn de igualdad respecto de la prueba.

Caso de excepci611. --EtafrT0"12, nos dice: "La

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caso que uontrato convertirse en unilateraL por cuanto tan sólo una de las partes es la la obl!gación pendiente, desde que la otra ya la cumplió en su


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; ¡J. peto no obstante no haberla, y 1025, trasciende Indirectamente, mas de modo

Inequívoco,; de modq Indubitable, que la inobservancia del requisito del ejemplar m,últlple a¡;:¡~rrea la invalidez o la ineficacia del instrumento privado. J:'redsamente esas dispm¡iClones, arts. 1024 Y 1025, se refieren a los modos como se purga el vicio de la lnoh;iervanc!a d!'!l requisito formal del e¡emplar múltiple, de donde trasciende con fuerza .. fj:e ev¡den~ja que la sandón no es otra que la Ineficacia o la Invalidez.

Oportl¡lnamente recordaremos que en este ,caso la n.ulldad está establecida df;! un moqoJ[1directo, y no de un modo directo; pero está estabJecJda por imperio de la ley, J:a-fe' decir, trasciende con fuen:a indubitable, lnequfvoca, con absoluta certidumBre, que la ley impone como sanción la Ineficacia o Invalidez del instrumentcrprivado. Recalco: rejiérome a la ineficacia o invalidez del instrumento privado. y no a [a nulidad o Invalidez de! acto Instrumentado, porque para que la invalidez d:nulidad del instrumento privado acarree[a nulidao de! acto instrument~ao, es lndis ensable que el acto instrumentaao sea solemne y que, aaemás, el instrumento respectivo sea nu 0, entonces también será nulo e acto inStrumentado, art". I 044 de! Código Crvn:tmimo supuesto: •• n. o cuando dependiese pMo. su valIdez de la forma instrumental !I fuesen nulos los respectivos instrumentos~.

Pongamos el ~em~: la c;.esión de derechos, arto 1454: 'To_qª_cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad cual uiera ue sea el valor del derecho ce I o, y aunque é no conste de instrumento público o privado·.

- Si se 4)ptó por escoger e[ Instrumento' como forma ar celebrar un contrato e cesl n, entendamos ue si e[ instrumento r[vado es Ineficaz, InváH o, or lnobservc¡ncla del requ SIto del ejemplar do le o últlple, esa nu ¡dad acarreará

taQ"l I rlt,ª r)Ya ez o nu I a e acto instrumentado, que en este caso es un acto solemne )1 d~_enae pa~ su validez de la validez del !nstOlmento donde consta.

O!'!¡:f<lWes Que [os arts:-ro)"4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga el vIcio de la Inobservancia del ejemplar múltiple.

Nulido.d P9rJq,/ta de este requisito, Modos como puede cuórirse. Oice"el arto 1024: 'La ineficada de un acto bilateral por estar hecho en un

I-------'so[o eJemp[ar,-se-cuhre-por-[a-eJecuclón u!terio'r,-seatota[ o parclal;-delas convenciones que contenga; pero si [a convenci6n no hub.lese sido eJecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubIese concurrido o participado en la ejecucl6n, el vida del acto subsistirá respecto de esta parte" .

.Y agrega el arto 1025: "E[ dep6sito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemp[ar'en"poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado'de·común acuerdo por ambas partes, purga el vicio de! acto. Si e[ depósito·no'hublese sido hecho sino por una parte, la Irregularidad no será cubierta sInO respecto'de ella".

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Actos '¡urldlcos 309

5~·m reconocimiento -" El a~8 nos dice: 'E[ reconOCImientO ludlcla[ de la fmna es sufICIente

para que el cuerpo del Instrumento uede también reconocido·. Concor ante con.e arto 1026, que.nOS dice: 'E[ Instrumento privado

reconocido judlcla[mente por la parte a quien se opone, o decJarado debidamente reconocido, tiene e['mismo valor que el instrumento público entre [os que lo h?n suscripto y"sus sucesores",

Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el reconocimiento expreso;'el arto 103 [, nos dice: "Todo aelué[ contra quien se presente en juldo meñtOlivado firmadci oc él, está obli ado a declatar si a irma es o··no suya:. . - Nunca podrá ni dejar de comparecer a Juicio debidamente citado y emplazado, ni tampoco comp¡uecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no suya_ Imaginemos [as dístIntas rup6tesls: comparece y'dice: -ca finna es mfa", es auténtica; tal es e[ caso de reconocimiento I!Xp~. . .

Esta exlgencia de!" artl 03 1, se- morigera en el caso' de que' [os· citados y emplazados judIcialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del instrumento, sino sus herederos o sucesores a trtulo universal, en ese caS9 el arto I~, nos dice: '/..,f?s sucesores del que aparece finnado pueden [imitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor".

Imaginemos que se cita a aguél contra quIen se opone el Instrumento privado en juicio, o bien" a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte gue Intervino ni sus herederos. Esa ·Income.arecencla vale tanto como un recOnocimiento bicito. Bien es v~rdad que el silencio opuesto a actos' o a una interrogaci6n nO constituye declaración de voluntad; mas en este casos!. porque [a ley impone, a través de los arts. 1031 y 1032, !a obligación de expedirse, de hablar, está prohibido guardar si[encio, La hipóteSis está regida por e[ arto 919 de! CódIgo Civil. Si una de [

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6. La fecha cierta ~

Para que un instru!1!..!m!Q.p-rivado, debidamente reconocido, pueda oponerse a tercero"s. es indispensable otra cosa, como nos lo dice el arto 1034: "Los iñStrurnentos privados, aun después de' reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por titulo singular. la verdad de la fecha expresada en ellosw

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y se'integra e! pensamiento con el ait 1035, que nos dice en qué.casos.!:l instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque haaoqUlrldo fec~1Z Cíerfli: "Aunque se, halle reconocido un. in,strumento' pi'1Vado;-5lT f~cha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, sera: '- la~ la de su exhibición en 'uicio o en cualquier repartición pública para

ella quier in, si a lf guedase archivado; 2~l La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 38

) La de su transcripción en cualquier registro público; 43

) la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que finnó como testigo'.

Para conc1uircon este tema formularemos algunas reflexiones sobre lbs incisos "segundo y cuarto del art. 1035. . :

El inciso segundo dice: 'La de su rewnocimimto ante u~ escribano y dos testigos que lo firmaren'.

Hay aquf dos criterios en la doctrina nacional: l} ceñidos al texto literal algunos consideran que basta tan sólo la simp.le atestación de escribano público, ya marginal,o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posidón dice: el escribano sólo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pública donde se transcriba rntegramente el instrumento privado. A.caso prevalece la primera opinión sobre la segunda, o si se.quiere, la primera ser~ la opinión mayoritaria, y la segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me indino a pensar que es más cuerda, más sensata y mira"m~s al valor de la seguridad jurfdica y a la protección de los terceros. la s'egunda Interpretación. Ya sabemos cómo por acto.s de mera complacencia los escribanos prodigan firmas. de modo que no vale una mera atestación, como el simple cargo de escribano. :Sino que debe labrarse una escritura donde se transcriba rntegramente el instrumento privado; ésta es la opinión de pe Gásperi, fundada en este pensamiento: el escribano sólo da fe dentro de su protocolo. . Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queJa hipótesis puede extenderse a los casos de 'mutilación de aquel que redactó,el Instrumento. 6 bien que lo firmó como p,trte o como testigo. No sería impresdndi1?le que haya muerto, bastará simplemente la circunstancia infausta de que el que lo suscribió como parte o testigo, o el que lo escribió, quede imposibilitado en absoluto por amputación de sus miembros superiores.

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XIV ACTOS JURíDICOS

(Continuaci6n)

I. NULIDAD DE LOS ACfOS JURÍDICOS

1: Concepto. Caracterización

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Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanci6k de' invalidez prescripta por la ley por adolecer el aCto juridiw de Utl defedo constitutivo. '. '-

Comienza diciendo la definición: "la nu/idai/ es la sl1ndón d~ inÍlalidez". Recordemos que la sanCIón constituye la -reacción del ordenamiento jurfdico frente a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la Idea-de reparación sin la restitución de_las cosas a ~u estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin efecto loque está hecho en contra de la ley; y. precisamente, con la nulidad, sandón 'de Invalldez. se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jlitídlco preexistente. suprimir, aniquilar,: destruir los efectos jurídicos que el acto estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad,_sanción de Invalidez, tiende, ante todas las cosas. a reparar, a;restitulr las cosas a su estado anterior.

En cuanto sanción de inval!dez. la nulidad está establecida por la ley. vale decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede preSCribir sanciones; por eso nuestra definición dice que la nul!dad es la sanción de Invalidez 'prescripta por la ley~. Agrega la definición: 'por adolecer el acto juridico de un defecto constitutivo". Entendamos de conformidad con el lenguaJe del sentido común: defecto significa tanto como falta o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente. normalmente, debe tener; V.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto _ente que adolece de un defecto si le falta un brazo. o una pierna. o un ojo; decimos que padece un defecto si carece de algo que ,naturalmente d,b," También este concepto elaborado por la ciencia jurfdlca: y que "IP"se"t

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JI2 Manual de Derecho Civil

abst:a.ccI6n jurfcjica, el llamado acto Uf . . condICionado por un cúmulo de requis't ! fdlco o negocIo ¡urfdico, está plena eficiencia lurfdica, plena validez' :a~::~dlspenS~b¡es para que pueda tener esa validez, si el acto carece d ¡ . d esa eficiencia jurrdica o se frustrará de u,n defecto constitutivo De e a gunos e ,tales requisitos, esto es, si adolece o sant;lón de i'lvalidez, no ~s ot~aan~:alqu~ a causa determinante de la nulidad carenci¡¡. de aJgunos de Jos reqUI~itosa v~~acJón .d~ la ley, vale decir, la falta o RecQrlífemos qt,le esos requisitos de vaJi~z condiCIonan la validez del acto. teferJ<;los'aJ sujeto, al objeto o a la forma ,de carácter gen~raJ, pueden estar

Es asf como la causa determlnant~ de la rd ' congénita, Consustancial al act~' . ,- 1 - nu.l ad es Interna, orgánica , 1 'ó ,Conv¡veene,actomismo N ' v o ac¡ n de la le~ esto es I ' b - o es otra cosa que la

Indl bl ' , a 100 servancJa de alguno d I spensa es que por imperIo de la le d b _ . e os requisitos

Contrapongamos este concepto d: nU~i~~eu~¡r el acto o negocio jurídico. Ineficacia, donde una relación ,'u"d' 'd o invalIdez a otras varias figuras de t b" '" ¡ca nacl a de un ","roda' Id' 1 am I n se frustra se destn "'e o a' '1 b ..... ¡Uf leo regu ar y válido

h b'd ' '-J nqula tam iéndeJade d', ' a r e ocunir en virtud de ' . . pro uar e ectos; más ello

. una causa, no Interna, SinO externa . !) La resoIU<;16n. de un contrato bUate 1 U Y SUpelVemente.

que luego que está conduido genera obli a.. ámase Contrato bilateral a aquel. En Virt~d de lo que se llama el pacto comls;r~~I~:es redprocas para ,ambas partes. la$ ob!lg~ciones a su cargo en virt d d ,partequehacumphdo,totalmente ex. ,u e ese pacto comisario' r' presa, puede apartarse del contrat . d ' Imp ICltO, o bien si no hyb.i~s~pro.duddo ninguna das °dPue

e resolve~lo,.dejarlo sin efecto, como la re,solw;:¡ón por pacto com]"on' d e e consecuenCIas )urfdicas. Esta materla de

"0 ' ... o e un Contrato bUateral tá 1 _, 3'Y!'l1 r;tuevo arto 1204. ,es reg ada en el an, - TeA:emQs también la msol·6. .

dado una ',señal pára aseguraru:l ~~~~~~:: q~e se refi~re.el arto 1 202: ~Si se hubiera Clrr¡¡:Renti~~e ,Qel Contrato o pued d' d u Cump Imlento, quien la dio puede tamijrén. alTepelltirse el q~e la reci~ió-~~n ~1~~mp~rI~ p:rdlendo la .seña( Puede

: ~nt9 dd,1-I vcjlor. SI el contrato se cu~pliera ro s~ td eb

evalver la señal cqn otro '~I];~l,i!;:! s~ ~ncuentre Si ella fuere de la m" se a e e devolverse en el estado ideo'o' , ' . Isma especie que lo que ,

.!~: ,use, a señal se tendrá como rt d I por e contrato -qjfeFe!1té.espe.c¡~,-p sr la obliga 'ó t a

e d eha prestación; pero no si ella fuere de . 'La d' ;,. CI n uese e acer O de no hacer·

. ,ISPPslC;:16n contempla el caso en que ha h b'd . 1~----___ g¡ua[lt¡Zª-t~el_cumplJmiento-del-cont~to'Y'ta t ¡ a r' o r

'b'ó' "." "', noe que 1 recI 1', pUE\de.arrepentlise; si quien las dio '. cuanto e que las señal: -.y si -qu¡~n,las recibió se ~rre intlere ~:barreplnt!_er~, pe~derá las 'arras" o suma-doble.o 'eq~¡vaIente al dobl~ Je Jo re~ibido~rá restItUir su Impone más otra

:.2)' Fl-dlStrncto. ¡;¡ caso está previsto en el art 12 .. puedenpormutuoconsentimientoextin irIasobli ?O del Código OVIl: "Las partes y retlrar los derechos reales que", h b'u f gaClonescreadas por loscontratos

u lesen ttans erido' y pueden t b', ' consentImiento revocar los contrat 1 ' am I n por mutuo os, por as causas que la ley autoriza", . '

Actos jurldlcos 313

Advirtamos que el dlstracto es lo que también suele llamarse la rescisi6n ,hila~ teral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento, o si se quiere, la violación de_las cláusulas contractuales.

En materla de locación se da la rescisIón unUateral en el caso de1.art. 1602: i el locatarIo no obstante la prohibición impuesta en ej- contrato' de no poder

s_ubarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer ~esar eSE;! uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión del contrato, con indemnización de-pérdIdas e Intereses",

ES decIr, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. , 3J Asimismo, tenemos la figura de la revocación, donde caben distinguir dos

, 1 aspectos: la revocaci6n. ad Iihitum, esto es, unl1ateral. la que" pende tan sólo de la declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la oferta (art. ! 150), o del mandato (art. 1963, Inc. 1°), o del testamento (art. 363 I l.

e Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocad6n. fundada en causa legal, como la hipótesis de la revocación de las donaciones por Incumplimiento de los cargos Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar lél donación por Ingratitud del donatario (art, 1858), o la revocación de la donación porsupemacencia de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la facultad de revocar la donación, si nacieren hilos (art, 1868).

4) Por otra parte. se nos da la figura de la disolución. Asf, pues, en materia de saciedad, ésta concluye o se disuelve sí los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758J, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art, 1771). Si hablamos de disoluci6n., refirámonos al paradigma que es el 'caso de! matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve, arto 219, del Código Civil, concordante con'el art. 81 de la ley '2393.

Repárese cómo la nulidad, acción de invalldez, 'cuya causa anida en e! acto mismo, es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone 'a E;!stas varias figuras de ineficacia cómo lo son la nsolución, la revoco.ci6n., la rescisión, la disolución,

A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina contemporánea, que es la in.opon.ibi/idad, que no ha de conlundírsela con la nulidad,

Recordamos a Uambfas, quien dice con cabal exactitud que la nulidad constituye un estado objetivo de/n.egocio. De esa manera hay manifiesta Impropiedad cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido en otrCl oportunidad. En tal hipótesis el acto produce la plenitud ,de sus efectos

--eritre'partesyresp-ecto -dt'm~rteros; pero con-esta 'salvedad:slempre -será-inoponihle -,a los acreedo(es en la medida en que conculque sus derechos, Tal afirmación tiene la má's plena corroboración,en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido. De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad. ,

. 'Recordemos tambIén el caso de la simulación: de c~nformidad con el art, , 9~6 y.su nota respectiva, concordante con el arto 1 194, el contradocumento que,

como ya sabemos, es la constancia documenta! donde consta el reconocimiento cqT)..fines probatorios de la existencia de la simulación, es inoponibl~ a los terceros,. adquirentes de buena fe. ~., :;,

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2. Carácter expreso de la.nulidad:.Modo de establecerla

El art: 1037 nos dice: °Los jueces no 'pueden declarar Qtras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen",

Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se ha trabajado sobre la base de un verdadero régimen.juñdico de las nulidades. tiene carta de ciudadanía la distinción entre ndlidades expresas y nulidades tácitas. La doctrina francesa ha partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay, por fuerza de las cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante argumentos jurídicos. a la sanción de nulidad. ESto representa la categorfa de las nulidades tácitas del derecho francés. Vale d~c¡r, mediante recursos interpretativos, mediante el auxilio de la hennenéutica jurídica se puede llegar a la sanción de invalidez, aun'cuando elJa no esté establecida por la ley.-

Debemos prevenimos contra esta distinción, no tiene vigencia en el derechó argentino, a pesar de que pueda tenerla en .el derecho francés. Nosotros tenemos estructurado todo un régimen integral de la' nulidad de los actos jurídicos, en los Títulos VI y VII, Sección 11. Ubro rr del Código Civil. a partir del arto J 031 Y hasta el IOó5, inclusive. Ahora bien. hayautoresy de nombradía, c{'mo lo es Uambías, que nos hablan de la clasificación en' nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien implícitas o tácitas. Para sostener la vigencia de esta clasificación en nuestro derecho, argumentan sobre la base del texto [¡teral del arto 1037, dónde al reproducir a Freitas se 10 ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "exp'resamente", que estaba en Freitas, no lo está en el arto 1037 del Código Civil; entonces, afinna Uambía,s en su argumentación, quiere decir que además de las· nulidades expresas están las nulidades tácitas,

. Nosotros reafirmamos nuestra posición, no queremos habl~r'de nulidades ¡áeitas, porque esta categoría no puede tener vigencia dentro del derecho argentino; hablemos de nulidades expresas, cefiidos al texto del art. 1037, Y entendamos que cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, sólo queremos decir que debe. emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos; porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay ta,n sólo nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por .. vía de la interpretación extensiva o analÓgica, no podemos llegar a la sanción de nulidad. No hay ,otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explfcitos e lntergiversables y de modo especial: ora lo esté en términos amplios, genéricos, indirectos, etcétera, .

Así, pues, hay diStintos modos de establecer la nuHdad .. l.a nulidad puede estar establecida en términos explkitos, directos, categóricos, como. cuando nos dice el arto 1005 del Código Civil: "Es nula la escritura que.no se haile en la ¡:Iágina, del protocolo donde según el orden cronológico debfa ser hecha".

Actos ]urldicos,

o cuando nos dice el artículo precedente: "qon nulas lasescnturas que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos 9~oTga!lt~Sj, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no. pueder.t escribir y ·Ia firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerid¡¡'-. ,": ,l.

Estos son los modos directos de invalidación; pero también. hay ,modos indirectos. As!. de un modo ampUo, genérico, indetennlnacto"eJ·artllI8:de,tiE\M!i> Prellmlnar, "De las leyes', nos dice: "Los actos prohibidos pot las:leyes¡5ol'l,:.de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el casQ.delq:<lI"tráyim\!:ión~.

Algo más todavra: hay casos muy particulares donde,l.akd:!sta~lee~rf.é~Ma exigencia qlJ,e condiciona la validez de un acto o de un instrumei)tolTi6l;e'glti'í:l,que la Inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante no:d~drseló,:d8nd~iaep!¡Ha decirlo, con todo no hay atTa sancIón que la.lnvalidez.o·ta nulidad; ES.eL~so!d~ que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del.dQble,,éiemp'larJfríPlJéstd por el arto 1021 del Código Civil. Ahf.nada se dice de Jaá'lulldarn:ll'I$lfumeilt.ii11i'ol', inobservancia del requisitO formal del ejemplar ~últiple;Jellb'riOI9bstati~ii~~'de,'la sola lectura de: los arts .. 1024 Y 1025, trasciende con: fuetZa.'de eV!e.elioHr(¡jjue'lel Instrumento,es inválido, ineficaz. nulb; si carece de eserequisito:.filfrri·ali::t'ettemos allí otro modo de Invalidación. :r, .. ·:,~;' r I,Wh>;¡':l'k~¡} 'j; ""

Tengamos presente qúe si declmos que no hay en'eJ.derechQ]li'fgeiitinedriás nulidades que las expresas" de ninguna manera se debe entendElT!otr'a!'c6sa-.que-no sea .ésta: la nulidad en cuanto sanción, debe dlmanae de [¡:i'!~y'de rl\dab;iñdubita~ ble, sin que Importe para nada cómo esté establecida,' t6mQH~~fél:ons'iigr!i:da': cómo se disponga la Invalidación del acto; sin que interese .que es"t~'~fcíbiebda de un modo directo o de un modo IndJT~cto, pero indtlbffábLe,:,CúM¡ddJi:!et¡!nos nosotros que la nulidad es expresa" ceñidos al texto,del'·art.'iI-D3;1!lY lálHéglfilt~11: jurídica'del derecho argentino en esta materia, no se dea'iami'islt¡lJ'ª:~§t¡ih18M)ajt) el imperio de ese dogma lurfd!co que rige en materiar penali(::lrlUi1#¡~tkféñ!-ehtos términos: nullum aimen, ,zulla poma sine lege, no, no es eso¡ slmpler!i,€;hte·\:!et;irtios que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sanCi6r1-tiene -qUe prÓvenittle la ley.' No puede llegarse a la sanción de' invalidell por recutsos.¡hterpt~l:.ativds,i'por la vfa de la interpretación amplia, extensiva o analógica.. ' ,." l'i~1 <"fJ'I:", ''fUi

11,'. -" \ ~ .

3: La dasiflcac::ión de las nu1idades. La clasificaclóo''Únicá:;'' " ",,'1"1 .. '

:.. ·'Un' vistazo' awuelo de, pájaro- de··todo' el' dererilü)',aiitlgLib¡I'!Tiotlernb' y tontern¡:;oráneo: ¡lleva- 'a' esta conduslón'--lrrefutable:,'en m'áteria deH'l.lllidatl'dé !105'

, sólo se concibe una' tlaslficaclón ;

i ,lo' que suele nuJidrul 4e pleno deru~o; /¡

nulidad menos grave; aquella;en'que·la.intensidad

316 317

Manual de Derecho Civil Actos lurfdlcos

morigerada. es lo que invariablemente se llama 11111J./a.6ilidad a acto anulable, a nulidad En ¡segundo lugar. proponen también declarar de modo explícito que en las dos dependiente de untencia, o. bien nulidad relativa. .hip;6tesis ya clásicas, identidad de sexo y consentimiento. falto de la forma solemne y

Si quisiéramos· ilustrar sobre este concepto. de la clasificación única, donde l1uqntica, el matrimonio será "absolutamente nulo', En tercer lugar, en caso de sólo se destacan -dos categoñas, nada más apropiado que remitIr a la ley de :delecto,de consentimiento, atenta a su afinidad con el~aso de los vicios de error, matrimonio civll, 2393, [a que en sus arts. 84 y 85. refiriéndose a la invalidez matri~ do.o y vIolencia, se aconseja declarar que el matrimonio será anulable. monlal, sólo distingue entre matrimonIos a6solutamtnte nulos y matrImonios anula6les ,_ Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teoría del acto

.o-de nulidad ·relativa. jurídico "inexistente", como categoría diferenciada de la nulidad yqe la allula6ilidad. Acudiendo, entre ~ntos, a los códigos más re;clentes, el Código Italiano de . : La refutaclón de la teoría del acto Inexistente nos lleva de primera intención'a

1942, el portugués de '1967, ah! sólo vamos a encontrar a dos categorras: nulidad y recalcar una noción medular. El acto jurfdicoes una pura abstracción; es un concepto anu/aóilidad. Si vamos al derecho alemán también vamos a encontrar tan sólo dos científico elaborado por el. pensamiento jurfdico; y que en última ~[ntesls repres~nta categorfas: nulidad o impugnaóilidad, o bIen acto nulo y acto impugnaóle. La diferen~ia .la·'Pnfiguracwn normativa que necesariamente ha de adoptar la voluntad unilateral o que hay entre la categoría acto'impugnaóle del derecho alemán con la de 'anulable de bilateral para que pueda asumlrva!or Institucional, para que pueda gozar de. eficiencia todo el resto del derecho contlnenta!, es ésta: en el caso de la impugnabllldad no _jur(dica. SI ello es asL todo cuanto atañe a la constitución anormal del acto jurfdico, habrá de deduclrse una acción de nulidad para impugnar el acto, sino que basta 'cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del sImplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el concepto de Invalidez, de nulldad, dentro de la frustración de los efectos por fuerza juez competente su voluntad de impugnar el acto; y el juez'después de examinar la . de sanción. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad Impugnación, llegará a acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en que siTve de premisa a la c.oncepción del acto inexistente. '. nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemán, no hay Entienden algunos autores que el acto lurfdico pende de un doble.supuesto. más categorfas en todo el derecho contemporáneo que dos: nulidad yanulabilidad: Un,supuesto de hecho, natural, empfrico o reaL que plantea este dilemá: el ser o

¡ Cadb,¡.ref~rlrfse, céon fines iluhstrativdos, a la categorfa del acto inexistente (noll i: no_ser, la eXlstencdl.¡o la Ine¡'dlstencla,¡udnd'"SPu'''I¡to nO,rmatlvdo. ¡instit¡uc[onatl.,qdu,¡ avenu, e maje ranc s, y que a teni o y sigue teniendo tanta repercusIón en plantea este otro i ema: va j ez o nu J a . 1 a are a ¡:¡uno e os e emen o e materla de invalidez matrImonial dentro de la doctrina y jUrlsprudencia nacionales. . ,: 1: supuesto de hecho, estarfamos en presencia 'del acto inexistente, del no ser, de la Recordaremos al respecto que la categorfa del matrimOnio inexistente ha tenido .:' I,'! misma nada; por el contrario, si faltare algún elemento del supuesto normativo, acogIda en el Código Civi! portugués de 1967, arts. 1628-1630. Ahora bIen: en el estarfamos frente al acto -inválido, viciado de nulidad. De ahí que se concluya códIgo meru,;lonado sólo se distingue entre matrimorilo inexistente y matrimonio 1: afirmand,o que la inexistencia es tan sólo una categorfa mdonal; en cambio, la nulidad anulable. la llamada Inexistencia pareciera confundirse con la "nulidad". es una categorfa lurfdlco-legal. Tal dis.ociaclón es Inadmisible; analizada con algún

Es de advertir que en derecho francés la categorfa del matrimonio Inexistente, detenlrriiento, a. la luz de la sana cr[tica y de la lógica jurfdica, se muestra elaborada sobre la base del texto literal del arto L46 del Código Napoleón, habrfa manifiestamente desacertada y artificiosa. . cafdo en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introduCida en el <lrt. 184 del Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebIdos Código Civil francés, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal af¡r~adón resulta en la norma, que los valora, regula, adecua. Todos los elementos qué han de concurrir plenamente corroborada por el Avant-Projet de CocIe CiviL presenté a M. le Garde en el acto jurfdico y que en su conjunto integran el factum (supuesto de hecho), del des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Réforme du Code Civil. que pende la producción de los efectos jurfdicos del acto, todos, absolutamente Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premler. "Des personnes physiques et de todos, sin excepción de ninguno, constituyen wnditio iuris, exigencias legales,

1 _______ ,la.fami!ie,J~€.cueil Sirey,.París,-1.955,-ps,..97-,.I-03;-255;-262·y-263 (arts. i:.l):;'~¿r---!~----;~l: ::~~ ~" derecho. Pórotra parte, ¿Cómo hamán ae contraponerse las categona"'C---310). Además, la tendencia a eliminar de rafz la categorfa de la Inexisten~a, las jurfdico-legales? ¿Qué son las últimas, pues? (.Acaso· dejan de ser se muestra aqur, y de:modo resuelto, sino que asimiSmO, se advierte en loS trabalos ideas, conceptos, ábstracc!ones, categorías lógicas, entes de pura razón? preparatorios, y respecto de los actos jutfdlcos en general: 'fravaux de la Commission '~! Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestIgio 'de Refonne du Codeeivil, afio 1947-1948, ps. 69, 131 Y 132. La posición de los autores Intelectual y cientfflco que sostienen la posición que combato, pero movido por del "Avant Projet" es más que dectdida y fiffi1e en cuanto prOcura elimInar la categorfa una convicción Incontrastable, concluyo afirmando que el ado ¡Hexistente, concebido del matrimonIo inexistente. En-primer lugar, proponen la modificación del texto del como categoría distinta y diferencIada del acto aósolutamente ,!ulo, n6."go~·alde~ .. .-art. 146, para despojarlo.de suJactura.enfática, perentoria, poco técnica, y que ha legitimidad a la-luz de la lógica lurfdica. Para poner las cosas en su juicio drgas'~:queir. F selVido de argumento central para construir la-teoría del matrimonio Inexistente. la locudón actos inexistentes o juridiUlmente inexistentes, es tan s6lo üna-fórn'I1]I<i'!lt~taHa:}r~},: ::--; ...

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un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto,de que adolece el acto jurfdico, o bien, ei'rigorextremo que en ciertos casos puede asumir la sanción 111,

Ubicado dentro del matrimonio. recordaré que el faclum o supuesto dt AfU~O. del que.penge su regularidad institucional y su plena eficiencia iurfdica, está integrado de varios'requisitos jurídlco--Iegales. a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano: 4) celebración solemne y auténtica; 5) edad.nupclal; 6) habilidad jurídica plena para contraerlo 12l.

4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El C6digo Civil

En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene de Freitas, quien, por su parte, IOn su E.sbo~o, al estructura, el régimen de' las'. nultdades de los actos jurídicos. habría abrevado en el Reglamento 737, del 25 de noviembre del·año 1850. En ese documento legislativo, la materia de las nulidades habría' sido. elaborada por el ju'rista brasilefto Nabuco de Arauja. Tal.afinnación . . consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileño Clovis Bevilaqua. a instancia del profesor cordobés, de ilustre memoria .. doctor Enrique Martfnez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afinnación en el testimonio del hijo de Nabuco de Arauja, ¡oaqulro Nabuco. Repárese al mismo tiempo en que el precedente mediato de la doble clasificación estarta en Salón (TJ1eorie sur la nu!lité des wnven!iol1s e! des acte5 de !out genere, en rnatiére dvile, Parfs, 1935. t. J, ps. I a 14).·Para más ilustra~ión sobre el punto véase el trabajo del autor, Clasificaci611 de las nulidades de los actos jUfldico$, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1939, N° 26 y. nota 40 en p. 51.

En Freitas se.da, pues, el sistema de la. doble clasificación, y·ese sistema pasa, bajo la inflUencia de Freitas, al Código C!vI1 argentino ..

Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a 10 que constituye el punto medular del régimen de las nulidades: 1) la distinción entre·acto nulo o de. nulidad manifiesta y anulable o de nl/lidad dependiente. de juzgall!iento; Y 2) [a otra clasificación: actos viciados de nulIdad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.

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(1) Vé¡¡se:d~s¡firod611 de las nulidad!S iÚ 105 aGIo! ¡urldiw!, del autor. tesis, 10 de julio,deI1939 .. 'Ásltñism;;': "Slmpllflc(\(:16n del régimen de las nulidades de los actos iurldlcQs",.Boletfn del I~siltu'¡ó d~tk'réch'6'Civ¡C 1959, N"" 11; ll1 y'lv. y "NLiltdad e inexistencia", L.L., SecCiÓn DOCtrlná. t. i 04; 19Ó!.":Méi"e·ce 'ésp'et:ial mendÓn la tesis de que es autor Nieto'Blanc; NlIliiiad ~" los aGloi iurldiws. ·Buenos'Alies, Abeledo-Perrot. 197!", ps. 103 11 J 25' .. ;.".' !' i :'

(2) Del autor:,~Nulid¡ld e Inexiste(1c1a", L.L., Secd6n Doctrina, t. 104; 1961:

Actos !urfdicos

de la primera clasificación, hemos dicho actos ,Hilos ode,nulidad Nos cerilmos al texto lltera[ del.art. 1038, que textualmente. dice: "La

de un acto es manifiesta, cuarido la ley expresame.nte lo ha declarado nulo) o le ha impuesto [a pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada".

Yel arto 1046, nos dice: "LDs actos anulables se reputan válidos mIentras no sean anulados; y'sólo se tendrán por nulos desde el dfa de la sentencia que los anulase".

De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas¡ . dentro del Código Civil: por una parte aetas nulos o de nulidad manifiestlf\'y'ahúlablts ('jfde 11/ilidad dependiente de juzgarniento; y por otra, actos vicia.dos de nUUtiádlib~¡¡luta! 'i viCiados de nulidad ndativa. Ih i '. ¡,~ !;·.'.":I;;·'~'

~. Clasificación de los actos en nulos y anulables

Veamo¿ cómo esta clasificacIón asienta sobre un crlterlO( .. meramente circunstancial. falto de entidad lurídlca; todo depende de que el vicIo "tlue iiwalida el acto ~é manifiesto o no esté manifiesto; todo depende de la apreci~dóri'etnpthC:a de.la nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos del.\~igad6r. S¡:la nulidad está ostensIble, patente y no requiere una previa InveStiga~.r9r de'hech9' entonces, se configura a priori el acto nulo o de nuHdad manifiesta. Ajlr·.el contrario, si.~l vicio que invalida e[ acto está oculto, esto es, no es ostensIble, nOI~ manifiesto, SfO requiere previamente una Investigación de hecho, entonces se copfigura a pjor i el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamlento. Para C<iJ~roborar. esta afirmación acudimos al Código Civil, y contraponemos el arto I 044, 2~.hjpótesls, ~ la te~cera hipótesis de anulabilidad que'contempla el arto 1045: en unby, btr9 cas9 el vicio es el mismo. es Igual, Idéntico: prohi6id611 del objeto prmápal del IIC¡O,

Por imperio delart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos 195 actos.jurfdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la .Iey,. o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto ... •.

Son nulos cuando fuere prohibido el objeto princlpa[ del act$', y la tefc.era hipótesIs del art. 1045 dice: 'Son anulables los actos jurfdicos (f',,1 cuando ·Ia prohibición del objeto del acto no fuese conoelda por 1$ necesid~~.tle a[~na¡i investigaclón·dehecho ... •. ~. . ;t~; ."¡" .. • ¡"'·I"\

: Preguntémonos: ¿el vicio ha cambIado de fndoJerde \1aturaleza,!,de condic(ón,!: ha, dejado de ser lo que era, o es el mismo viciq?t EStamo~1 slernprel~n, la1mis(na:<"<· ~prohjbjci6n del objeto principal del acto", 'objeto' U[<clto, antijurídlco;,Ci;lnti"arid·.A. la:; moral, a las buenas costumbres·; ello no obstante, en un caso el actd.es·nulo y. ene, el' otro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no·esté el vicio'ide. un, m~do~' manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, Cllándo'requfera:' indispensablemente la prevla'investlgación de hecho. Y como 'es-obylo, invariablemente las partes han de ocultar la ¡licitud del objeto; y, por:eilde, las '.1". s,;.

1 ti ,


de las veces, el acto será al1ulable, Ahora bien: el vicio es el mismo, jamés cambia de naturaleza; por eso, sea el actO,nula o anulable, la nulidad siempre será absoluta.

Si fuera poco, vamos al arto J 043: ~Sontgualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este C;:ódigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare",

Es el caso de las incapacidades de derecho, La segunda hipótesis de anu/a5ilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anulables

los actos juddicos l ... J cU('!l1do tlo fl,l.erf conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto .. :.

Actos Jurldlcos 321

tales jamás producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es, confirma6les, o susceptIbles de convalldarse por una declaración de voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez liaos anulables, 'que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados por sentencia; y que e.llo no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, ~to e~, lnconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la Invalidez, sóló cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anu/a6les (o de nulidad relativa).

6, Actos nulos o de nulIdad manifiesta. Casos. Análisis

Leemos "fonnarse el acto". La hipótesis es reprodUCción fiel de la proyectada por freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la Incapacidad de derecho. Ahora bien. cuando"está de manifiesto·el vIcio, el acto es nulo (art. 1043); y cuando no (o está, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho

al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta, El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del. el acto no será nulo sino anulable. arto 1041, hasta el J 044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce

Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simuladón, sustancialmente la contenida en el arto 789-del Esbo",o de Freltas. o fraude y, por ende, re!eyo de prueba, el acto es nulo; por el contrarIo, si no hay El arto 1041 nos dice: 'Son nulos los actos jurfdicos otorgados por personas presunción de simulación o fraude,. el acto es anulable, cuarta hipótesis de absolutamente incapa.ces por su dependencia de una representación.ilec~saria". anulabilidad, arto 1045: 'Son anulables /05 aelos jur{dieos { ... Icuando tuviesen el vicio de Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "tomo los menores error. violencia, fmude o simuladón-: b d d.

impúberes, los dementes y los sordomudos que nd sa en arse a enten er por La otra cla·sificación: nuHdad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro 1 escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observación a[ texto de arto 1041: crIterio, sobre [o que consideramos un verdadero criterIo de entidad jur/dica. d . d " pecó contra la sobriedad técnica y se. dilo al final. 'por 5U depen enCla e una Aquf se repara en la fndo[e de los intereses que están en Juego. "presentación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos [os Incapaces de hecho o Se considera l~ propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que

prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurfdica o la necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados. en justicia, o 'i~·s buenas-costumbres, alguno de [os supremos valores, estamos en el arto 54, al cual remIte la nota al o1Irt. 1041; ya sean incapaces de Incapacidad presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracte~zación objetiva es de suyo relativa, como el caso previsto en el arto 55. De manera que con concisión técnica irrenundf.lbl? y por ende insanable (arg. de los arts 19 y 872 del Código Civil). habrfa bastado que se dijera: 'Son nulos -los actos jurídiros otorgados por. personas

Pó¡,·e['~Rntr¡uio, cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dIspensar absolutamente incapaces". . amparójuffflito a un interés privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa. El arto J 042 dice: "Son tambIén nulos los actos lurídicos otorgados por per-

sonas relatIvamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la El juego de 1a·'do6/e clasificación autorización del juez, o de un representante necesario'.

-. Bien 'es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de ·nulidad Como modelo de incapaz, de incapacid,!-d relativa, tenemos al menor de edad

absoluta; ello no obstante, hay actos nulos que pu"e.~d;e"~., ;~'s~e;" ~d~e ;":~U':I;~d:';d~:"~II:,:tl::";I.:A::I'---__ ~I _____ :':~d~U;l:t~:o:;';:;~~::;:th~,:a cumplido los J 4 años, el cual es Incapaz, alien! !ur!, está sujeto I~------mismo tiempo, !os-actos·anulables;-las-más-de1as v JI 1 slga·siendo·menor-de edad~yno-se·haya emancipado o-porel--a pesar de ello, hay actos anulables y de 'nulidad absoluta. Es de advertir que en el matrimonio regl,11armente contraído o bIen por habilitación de edad. intrincado régImen estructurado por él Código Civil, bajo la-Influencia de·Freitas, Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el arto 55: 'Los menores en los tltulos VI y VII de la Sección [[ del Ubre [[ se'¿a la sIguiente anomalía: lo nulo adultos sólo tienen capaCidad para los actos que las leyes les autorlzan'otorg¡;¡f'. __ no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es así como hay actos Aulos vIciados Para todo lo demás será incapaz. tan sólo de nulidad rélatlv~ ya su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad 1;' La disposición que vengo comentando habla re/at'iva. Es asf.como,hs:lY actos.gnu/ab/es viciados de t1Ulida~ absoluta. relativas de carácter especlal,donde el acto de que se trata

Reitero otra vez la.C;Qnvenlencla de sImplificar, para evitar las incongruencias de la autorización judicial, o bIen de la venia ,de un que resultan del juego de'la doble clasificación. Por una-parte, actos /lulas, que euanto Respecto del primer caso, actos para cuya validez

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dal, recordaremos el del menor emancipado, arto 1-35 del Código Civil; reformado por la ley 17.711. A tenor de esta disposición. el emancipado, no obstante gozar en general de capacidad -civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos de disposición de aquellos bienes adquiridos a tftulo gratuito, esto es. pro-donato. pnrlierede o pro-Iegato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil de! emancipado, llamadas restricciones' de carácter relativo, o bien prohibiciones relativas, se han. reducido a la mfnima expresión. El nuevo arto 135, después de declarar que e.l emancipado goza de capaCidad para administrar y disponer, agrega a continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los bie'les adquiridos a título gratuito, salvo que se trate d~ un emancipado casado y concurra acuerdo de ambos cónyuges"siempre que uno de ellos sea mayor de edad.

Dentro del régimen del Código Civil, también la mUjer casada requería la autorización para un sinnúmero de actos; s6io cabe aclarar que por' derogación expresa del inc. ,2" de! arto 54 y de sus correlativos, inc. 4", art. 57 y arto 60, la incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena capacidad civil. si nos atenemos al nuevo texto del arto 1" de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, cualqUiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capaCidad civil". De manera que el arto 1042 carece de toda aplicación práctica en 10 que toca a la mujer casada.

la nota a este artfculo, además de mencionar a la mujer casada, a los menores emancipados, respecto de algUnos actos, menciona, asimismo, a los religiosoS, comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados. Te,ngamos presente que en su oportunidad ql)edó aclarado que la incapaddad especial que padece el llamado 'religioso profeso" es perse una incapacidad de derecho y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al religiOSO profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma que.el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde ingresó el rellglo!jo profeso, viene a Ser el representante necesario de este incapaz: diríamos, recorda':1do a un emlne.nte jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del convento es su representante necesario, constituye una verdadera 'superfetación",

Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o cohtratar sobr~ ,los bienes que constituyen la masa de'la quiebrá: a punto de que lo hemos,recordádo oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia inevitable"del "desapoderamIento", estado jurfdico ,que se' produce como consecuencia forzosa, Ineludible, de la declaración Judicial de quiebra o de cencurso civil. Claro está, rreitas, tambIén Inexplicablemente, entiende que el comercian~e falli.do, en cuanto a la prohibición para contratar; es.un incapaz~de hecho, y no de derecho: y.la representación necesaria estar[a ejercida por el síndi'co, que es el representante de la masa de acreedores, y aqur, como diña Colmo, nos

'1 i

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Actos juridicos 3" ,!ltopamos con OtJB 'superfetación", De manera,' pues, que si en la. nota al arto 104-2 ",aparecen el religioso profeso, e) comerciante fallido, es porinfluenda de Freitas, quien

al ilustrar la disposición correlativa al art, 1042 (art. 789, inc. 2", Esbol;ol. también alude al religioso profeso y al comerciante fallido, Entenderemos nosotros que la

. norma del arto 1042 del Código Ovil, jamás puede tener aplicación para estos casos, y para concluir con el arto 1042, tengamos presente que la nota respectiva,

. cuando menciona la necesidad de la autorización JudIcial respecto de tutores.y curado"res para ciertos actos, desde luego actos de dIsposIción, no está regUlando la invalidez de un acto'por causa de Incapacidad: sino Que está regUlando la invalidez del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, em menor medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297, 443, ,475),

El arto 1043 nos dice: 'Son Igualmente' nulos los actos otorgados'por perso~ nas, a qulenes por este Código se prohfbe el ejércicio del acto de que se tratare".

Esta disposición está refiriéndose Indudablemente a la Incapacidad de derecho; tanto es as! que la nota a este art(culo para ilustrar mendo'na el caso del tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos semejantes, vale decir, remIte a las prohibiciones para comprar sancionada par el Código CIvil en el arto 1361.

El arto 1044, en su primera hipótesis nos dice: 'Son /lulas los actos ;uridir,o<; en que los agentes nuóiesen procedido con simu!aci~1i o ¡mude presumido por la lelJ.,.",

Respecto de esta hipótesIs, recordemos que ya oportunámente, al tratar del fraude pauliano, quedó aclarado que no se configUra la nulidad que constituye un estado objetivo del acto, como afirma Uatnbras, sIno que se configUra otra modalidad de ineficacia, lo que se Hama inopa/libilidad, tanto es as! que a tenor de los arts, 965, 966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será il1opa/lible a los acreedores en la medIda en Que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida, en \0 dem~s, el acto conselYará la plenitud de sus efectos. Es por eso por 10 que la reforma general al Código Civil. al reelaborar la primera'cláusula del arto 954, con acierto y dentro de 10'Que es un prop6'sito de depuración'técnlca, elimina el fraude; mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqur en el arto 1044, ptlmeta hipótesis, nos encontramos con Que' la simulación y el fraude, en ,",mto", ,,,~h¡,! presumidos por la ley, constituyen cáusales de ihvalldez o de nuUdad, ilustrar, remltlremos a los casos de simtilación·o fraude ..

Tenemos'as! el arto 1297, que prescribe:'"Repútase simulado y cualquier arrendamiento que hubleSe,hecho'el marido después ,de la puesta por la mUjer sobre la separación de bIenes, sI no fuese de ella, o con autorización ludicial. Repútasetamblén simulado y recibo anticipado de rentas o alquileres".

Además, es del caso recordar el arto 1 :;7:;d:;,::~~:~'~~~~: :~:~}1:~;t; el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá

i I

..::~

324, Manual de Derecho Civil

nOJfue-de buena fe, auhque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual se c,bliga "a-·ha'cerlo. Atravéside Jos mencionados Incisos, se Instituye la presunciÓn de-rnála -fe', de fraude,! '

, TambiéA tenemos el arto 3604 del-Código, reformado por [a ley 17.711. Este artfcu[o¡noS' dice: 'Si el testador ha entregado- por c'ontrato, en plena propiedad, algúnosi bie'!'es a uno ide los herederos forzosos. cuando sea con cargo -de una tenta'i vitalicia' 'o con r~serva de usufructo, -el valor de los bienes será imputado soliriHa'pM.elón disponible del testador, y el 'excedente será trardo a -la'masa"de la su&sión:"~ESta impufikión y esta colación no podrán ser·demandadas por 105 herede~os forzosos que hubIesen consentido en la enalen¡;¡.ción, yen ningún caso parilOs 'que no tengan'designada por la ley una'porción legítima".

, Entjén~ase pues:que por imperio de esta dispOSición legal. todo acto de transmisión de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hij¡;.s, heredero forzoso, cuahdó' lo sea'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume, iuri{et:~e."¡.u,~e:, .. que es lJn~ donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de la ca[a'ciprit:de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción d!s~onible Ci~l 'testador, y si hubiese excédente, éste será traído a la masa y repartido en fporciones Iguales entre todos [os coherederos.

. , 'Tendrfamos también el caso de [a pr~sunción ¡uris el de jure de interpos"ición

Actos jurldicos 325

sean "absolutamente /1ulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio, que son ineficaus, O de pleno derecho, o bien. pueden ser declarados tales (ineficaces). cuando se acredite que el tercero tenia conocimIento .del estado de cesación de pagos del deudor (arts. 18; 122 Y 123).

'El arto 1044, en su 21 hipótesis nos dice:' ... son l1ulos los actos jllridicns 1 ... 1 cua/1do fuese prohihido el objeto principal del acto ... ·,

Vale decir, cuando la ilicitud del qbjeto esté manifiesta o resulte ostensIble, y nO'se requiera una previa Investigación de hecho,

El mismo artículo agrega: ".~. o cuando el acto no tuviese la forma exi:lusivame/1te orden¡zda parla ley .. .". .

Es el caso de la forma ad--solemnitatem, particulannente el acto solémne, tal cual lo prescribe el arto 916.

Por último, el arto 1044, nos dice: " .. , o wa/1do dependiese para su validez de la forma'instrummtal, y fuese/1l1ulos los respectillOs instrumentos·.:

Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la .obsejVancia del instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.": lo es porque no figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta l? mención de! lugar o de lafedtu, etcétera .

de ,persona de que nos habla el arto 374 ¡ Y su nota respectiv;;¡; "1bda dispOSiCión a

7_ Actos anulables o de nulidad depen.diente de .juzgamlento_ .. Casos, Análisis

'-:':". 'beri'efi2Io 'dé un incapaz es de tilngún valor, ya se disfrace bajo la forma de un "' con~r~~9 <;:lnEXo.so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpueStas, Son ,.. rep.~~~8~~~p~r,sona~ interpuestas el padre y la madre, lós hijos y descendientes, y ,_'o el cónyuge d.e la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo El arto 1045 enumera los actos anulables, Tengamos presente'que el arto

género de pti!i:!ba". .\ 045 reproduce sustancialmente el 790 del Esbor;o de Freitas, La'primera hipótesis y la no~a nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficlo es esta: 'SO/1 ¡mulables los (jetos jurldicns, cuando sus agentes ohraren Jan una)ncapacidad

de un incé\paz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato ;l" accidental, cnmo si por cualquier causa se hallasen privados de su razón ... ": slmulad9~ El disfraz por Interposición de personas se hace por fideicomiso tácito, Consideremos brevemente esta hipótesis: aqur se habla de "incapacidad ac~ enqrgando yerpalmente entregar el oqjeto de la liberalidad a una persona Incapaz. cldental", acaso cupiera fonnular una obJeclón de carkter exclusivamente técnico, La ley,qea cjertas presunciones de dere~ho que hacen suponer que hay porque en materia ,de Incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de !nterposjc;i~n de personas. Las afecciones que unen a los asce/1dientes COI1 los hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las descel1dientr;s, al esposo con la eSpDsa, hacen que sus intereses sean comunes, y por personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente esto la lt~y.pr~ume que lo 'que se ha dado al espDso o esposa, al padre y a los Msul1dimles capaces, o bien incapaces: y qUienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces

--- de·,una·per,san.a·inc¡¡.paz;-se·luzga'dado-al·Jncapaz·mJsmo", ------'--------~oC';"elativamente incapaces. De'modo que la literatura jUr"íaica no nos aa cuenta'd;;'-~C-¡;;[lt~ncterernos que el arto 374 I instituye la presunción iuris et ddurt de la exIstencia de esta categorfa de "incapacldad accidental", con la cual el autor del

hlterpQs.i!:lón de pf!fs:ona, I;uando la institución, hereditaria o el legado favorezca a Código Civil quiere referIrse a quien es incapaz en p.l hecho, de un modo.indert9 y un asc~n'dÚntlÚ'4e~~~n4ie!1te, O,blen esposo o'esposa de quien es Incapaz para reciblr.por 'donde es ImpreScindible produclr prueba en el caso concreto para d~:~~· ~~,;;,::i test<jmento,(ir.tGápaddades contenidas en los'arts. 3664, '3686, 3736, 3739,'3740). ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razÓn. AcaSG .

Para .terminar con la,hipótesis'de presunción de fraude; remito a'Ja nueva ley ~ habido,más propiedad Y'más congruencia si se hubiese d!cho: son ' de concursos, ! 9 .551, la que velando por la ·depuración técnica de las normas actos jurídiCOS otorgados por aquellas personas que'padecieren ' legales, cambia las expréslones usadas por la antigua ley ,de quiebras, arts, 109- dental del dlscemimlento, por cualqUier causa; v,gr.: un '::~~::I~;:~I;~ 110-1,1 l': ya no se dice que los'actos del deudor obrados en el período de sospecha, obrado 'bajo estado de embotamiento alcohólico, o 1:

,


hipn6tico, o bajo la acción de E;!5tupefadentes, etcétera. Y si la primera hipótesis del arto 1045 hubiese dicho así:, son anulables los aCtos jurídicos otorgados por aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento, habría sido el Código enteramente armónico y congruente con 10 dispuesto en el arto 92 [, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación accidental del discernimiento y se dice asr: 'Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lCcitos practicados ¡... J por [os que, por" cualquier accidente, están sin- uso de raz6n~.

. Vale decir, (la s610 serán anulables [os actos jurídicOS otorgados por un sujeto Insano o dernen,te, aun j:uando sea un Insano o demente no declarado. sino .que lo será todo 'acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del discernimiento. o del uso de razón. por causas cualesquiera.

El arto 1045. en su segunda hipótesis. nos habla de fas actos anulables: " ... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, . ."., ..

Léase en lugar de "fIrmarse", formarse, concluirse o constituirse. 'lB. nos hemos referido p esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas. en uno de los,incisos del arto 790 del Esbo~o, que aquí Se contempla el caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta, o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el caso tfpico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; es el caso de! juez: a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que están en litlglo en el juzgado de su Jurisdicción, pero adquiere haciendo figurar como adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibiCión para adquIrIr, está disfrazada. encubierta. oculta mediante la interposición de persona; por eso el acto_no será nulo sino anulable ..

El arto 1045. también dice que son anulables los actos: •... cuando la prolíibici611 del objeto del' aelo tlO fuese conDcida, por la neusidad de alguna inVfstigaci6t1 M hecno ... •

Tal vez, en !,!l ciento por dento de los casos, la ilidtud del objeto del actoJurídico n,? estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta, disfrazada, ocul~a, y será indispensable la previa investigadón de hecho. La grosería o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, no se' ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de

, ilicitud del objeto. repítolo, acaso en el dento por ciento de los casos habrá anulahilidad y no nulidad, o el acto será ilImlaMe y no nulo.

El art ... -1045 tamblén'nos dice que los actos son anulables: •... cuando tuviesen el vida de error. violencia.- fraude o simulación ... ".

Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona el dolo; mas ya isabemos, que el Código Civil se ocupa de la Invalidez del acto jurfdico por. causa de dolo, desde el art, 931 en adelante.· Aslmls:t¡,Ó:' tenemos el propósito d~ mejoramiento técnIco que asoma en la reforma general del Código,

, ,.~

Actoslurldicos., ,,, que se manifiesta en la reelaboración del arto 954, en su primera parte; -donde

"'ahora está inclurdo el 'dolo·, orriltido·en el arto \045. Además; en esta penúltima _J1lpótesis se habla también de fraude o simu!adón, pero es el caso de que no hay présunción de fraude, y. por ende. hay que 'echar mano de todos los medios de

':prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude, Es precisamente la prueba más dificultosa que hay que produclr'en luido y las más de ta's veces será prueba Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partes; valé decir, en el·caso en que hay contradocumento.

Porúltlmo, el arto 1045 nos dice que los actos jurídicos sem,n anulables cuando: ... ' dep~tldil!StI1 para su validez dda- forma itlstrumental, 1). fuestn anulahld: los tespecti\IÓs

iñstrummws·. V gr,: el caso de que el instrumento público, tal cual )o; preceptúa. el arto 989, contuviese enmiendas, palabras entre lfneas, alteradones en partes

,esenciales. como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no sal\lada~ al final.

S.,Caracteres de los actos,nulos'y anulables

Ya sabemos que a tenor del arto 1038 la nulidad de un acto' es manifiesta cuando la ley. expresamente 10 ha declar~do nulo o le ha Impuesto la pena de nuHdad; y se-agrega:-"actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no ¡¡aya sido íutgada".

Nosesforzaremos por comprender 10 que declara la norma. De nlng\.ma manera vaya a' entenders'e que la nulidad cobra vigencia -Y efectividad en losl hechos si no hay intervención judiCial. SI no hay· sent~ncia. LO que quiere decir e! art.' 1 038' es que'<la sentencia en este caso: us_~ndo: el lenguaje .del ~ere5~~ 'proc'e~al

-contemporáneo, se debe clasificarco!1'0 "declarativa" y n? "COnstitutlya.~;lvale decir, la nulidad óbra ab ¡nitio, a-tunc, quiere decir que el acto en ningún mornentoprodulo efectos de manera que elluei al declararlo' nulo no ha alterado"Ai"modiflcado

, • '. ' .. , 1\,' ninguna situación furfdica. .' . . . ,

, ., .' . I'f' ' " Los a-nula bIes, recordando el.ya analizado art. 1045. se reputan válid9s

mientras no 'hayan ·sido anula-dos, y -sólo se consideraráh .actós nulos 'de~de la sentencia que 10$ anulase. Aquf la sentencia 'es ya c01.'stitutiva, pbrque el acto comen~6 ~ producir efectos. y sólo deió:d: pr?dudrlo,s_desde, ~u'é·se dlct91a sentencia de anulación. En un caso hay n¡,¡/¡dad y en.otro anul¡¡a6n; ~n un caso lO! sentencia es meramente declarativa y ~rL otro _~6nstitutiva, ~stat;a ,- j'" I ' ,.'., ,

muy claro, pero se torna i 1 ' que nos dice:,"La .J igual estado en que se 1 acto 'O),ul"do', ,.'

De manera que esta q,ue nos hemos esmerado en

.se torna adosa, falta' de todo sentipo; alcance p ";:;:;::~:~:;~f teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo

,


impuesta Rltr,imperiOideJ arto 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo /lulo. i ... Enj.~\jt~rpba¡o dé revisión Integral del Código Civil, asom61a preocupación

por.el¡m(r¡~'peste art. t 050; es el Proyecto de Reforma de 1936. También está e~m~ pre;~ff~ente la recomendac!ón votada poreJII Congreso de Derecho Civil. reUnlqo,~~tfórdobal en 1937. SI se quiere mantener la vIgencia efectiva entre lo~nu[o'?¡~R:~lable seltorna {orzaso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción. locserfa,elij,irto. -132. '

l ,,·,jill¡,·

9.·La da~,tlcadón'd~ la nulidad en absoluta y relativa. Fundamer,to. hnportancia .

1"

Recordemos que dedamas que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa está inspIrada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aqur lo que se viene a considerary tener en cuenta es precisamente la rndole de los intereses que' están en Juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad·que asume .. De ese modo hemos dicho que cuando está en Juego, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia de sus preceptos, se.configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación objetiva, es irrel1unáahle e imprescriptible. Aqur se quiere, ante todas las cosas, la obselVancia ínexorable de los preceptos de la ley; ya que en esos preceptos se comprometen valores jurfdicos supremos como el valor segurIdad, el valor justicia, etcétera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar amparo jurfq!co a intereses privados por encima del interés de la observancia de la ley, se conf.i(gura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es renunciable, lo que qUiere decir tanto como sanable, v.ale decir, confirmable y pres~ "iptióle, Rec,?rdemos las dispoSiciones del Código Civil relativas a la renunda de las leye¡¡,y de los derechos, arto 19 del Titulo prelimInar "De las leyes", el que dls~ pone: .~La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán ';:;~~~~'i,~·IO~'~derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al Interés II no esté prohibida su renuncia".

. disposición concordante con el arto 872, que dice: -las personas renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos

,~j~c,l"" aunque sean eventuales o condiCionales; pero no a los eñ ertnte'réS partlcular ([elas personas, que en mira

no son susceptibles de' ser el objeto de un.a renuncia". en que se asienta la diferencia entre nulidad

Es indudable que esta segund~ dasiffcación asume . ,ya que el lulclo definitivo sobre la naturaleza de la

. l·

'. f absólüta'"y-'naUdad . I

nuHdad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra sI se quIere, frente al distingo entre nulidad

•

I

Aclos Jurídicos . 329

JO, Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

los caracteres de la nulidad absoluta están 'enumerados en el art 1047 del Código Civil. que sustancialmente es la reproducción del arto 1683 del Código de Chile.

'Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto está vicíado de nulidad absoluta el Juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio; cuando aparezca manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en Juicio en nombre de la ley (el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá aducirla en Juicio todo aquel que tenga un interés legftlmo, salvo el que hub.iere conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su· propia torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciable, es al mIsmo tiempo, insanable;vale decir, "Inconfirmable e imprescriptible·, Respecto de lo primero es obvio, evidentfsimo, y no hay problema de nIngún linaje, no es pOSible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende también que el solo transcurso del tiempo no puede tornar válido un negocio Jurídico inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de I~ge lata, y dentro del Código Civil. se toma materia opinable, porque el art, 1047 se aparta de sus precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea jmprescriptibl~. Al mIsmo tiempo está el arto 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta, Asu vez, esta última disposIción es de suyo de interpretaciÓn 'restrictiva, en cua~to norma de 'excepción a otra instituclón de orden público, como 10 es la prescripción. No obstante ello, el crIterIo que prevalece, poco m,enos que unánime, es el de que la nulidad absoluta, a más de incol1Jirma61e 'es imprescriptible.

Por.oposlCión al arto 1047, e\ arto 1048 nos dice cuáles son los caracteres de la nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio; talTlpoco.podrá el Ministerio Público alegarl~ en el solo nombre de la ley; sólo podrá aqucirla en jul~lo aquél en cuyo provecho está instituida para protección de su~ propios inter¡:!s~s, La nuUdad :relativa es sanable, vale decir, wnfinnab!e y prescriptible (art .. l 058). , , ,

, ~. r, \.

1-1. Actos Y¡clados-de-ntilidad-absol~ta·o·de-nulidad-~~ativa-. -.' ~!~;2t' ,

Téngase presente que en el Código CiviJ no se observa la prolijidad'

•

~.;

metodológtca caracteñstica del EsbQ(;o de Freltas y si blen::::~~:~~~~:~\~~'t~;;1;~ij los actos nulos o de nulidad manifiesta y los anulables o{ós de de luzgamiento, en los arts. 1041 al;l045 ·Inclusive, también'es dice cuáles son los actos viciados de nulidad absoluta nI cuáles

nulldad relatlva. De-modo que P:~;::~::,~;:~:~~.::::r~:~,'::~:i¡;; para dar el 'diagn6stico~, tendremos que estar

J

)

)

)

330 Manual de Derecllo Civil

fundamento a esta distinción. y entonces en cada caso emitlr nuestrQ juicio. nuestra conclusión. Así, pues, hablábamos de la prohibición del objeto principal del acto, esto eS,de la iliátiqJ. del objeto. y recordábamos que por imperio del arto 1043, el acto es nulo cuando €$tá prohibido su objeto principal; y por Imperio del arto 1045. tercera hipótesis, j:![ acto es anulable cuando la prohibición de su objeto principal no fuere conoclda'por la necesidad de una previa investigación de hecho. En uno y otro caso la.nulidad es absoluta, porque se trata p~ecisamen:te de la ilicitud del . objeto del acto. Por otra parte, según el art. 1044, es nulo el acto jurfdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la foma instrumenttll fuese nula; y el art . .¡ 045 jiice que, si dependiese para su vaHdez de la forma instrumental y la forma instrumental fluse anulable, el acto Jurídico será anulable. Pero' sea nulo o anulable el acto, siempre la nulidad será aliso/uta, porque todo lo atañedero a la forma jnstru~ mental. particularmente al instrumento público, es materia de orden público.

Claro·que en. doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la incapacidad absoluta de hecho, los actos jurfdicos otorgados por un demente que padece interd!c~ión civiL o bien por menores Impúberes que no tienen discerniml,ento. En estos casos, los más dicen que el acto no ~ólo es nulo sino de nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: 'LA nulidad es absoluta porque aquí falta la voluntad JI si no ~ay voluntad jamás podremos concebí;' el acto jurídico o mgocia,jurldico·. Vale decir, se aferra ai concepto cardinal de acto" jurídico, hace hincapié en lo que concierne a la estructura racional dél acto JurídIco. Otros, pore[ contrario, entre los cuales se pueden mencionar a Uambfas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu( la nulidad no es absoluta sino relativa porque está Instituida para proteger al Incapaz. Con todo, en el caso de que el acto Jurídicosea otorgado por un demente declarado tal por sentencIa, debería preguntarse: ¿y la cosa juzgada no es materia de orden público?

~epito: el Código Civil no nos trae una el1umeraci6n de los actos viciados de nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que e[ intérprete pose(do de! criterio en que se inspira esta distincIón, sabrá darnos en e[ caso con~ creta el diagnóstico. Ahora bIen, el que haya esta omisión en el sistema elaborado por el Código podrá de primera intención parecer una laguna, un vacío, una imperfección metodolÓgica que no se observa en Freitas. Según criterio de otros, deja de ser tal laguna, y es en cambio'fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia jurfdica, que ha dejado librado al juzgador determinar e[ carácter de la nulidad en cada caso; y no encasillarlo a priori y de antemano.

11. LA ACCiÓN DE NULIDAD

1. El efecto retroactivó¡de la sentencia de nulidad : "," ~.' 1" • .,

Hemos dicho ya'que la,distinclón entre lo nulo y lo 'a~ulabie~resulta si se quiere intrascendente; ociosa, falta de toda significación, frente al precepto

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. Actos jllrfdll:oS':.:·' 33' ~.del·artr, l 050¡ que infunde efecto' retroactivo a toda· sentencia de nulidad, Por .·-eso dije!que si nos ubicábamos·dentro de la situación creada por la declaración judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y·lo anulable carece de toda entIdad; sólo cabe mantener el distingo enun plano puramente teórico, vale decir, antes de que recaiga sentencia de nulidad.

, . ·2; Efectos de la nulidad respecto de las partes

Recuérdeseque decfamos que la nulidad e$ [a sanción civil donde resplandece ese fin reparador en virtud de! cual [a violación de los preceptos de la ley acarrea la frustración de [os efectos que el acto jurldlco de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituIr las cosas a su estado anterior.

Hemos de analizar [os efectos de la nulidad en las relaciones entré partes y en'segundo lugar"nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros.

En cuanto a lo primero, está como norma fundamental el atto 1052, el que textualmente dice: "laanulac16n del acto obllga a las pa·rtes a restitui~' mulllamente lo que han recibido o percibido en virtud o por conseOJencia del acto anillado'.

Para lograr la corrección integral del texto en su aspecto técnico !eerramos: -lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado': Aqu[ se instituye 10 que se llama ca/ldiaio sine'causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo cuanto se dio o se pagó en virtud del ·acto jurfdico declarado nulo o ¡mulada por sentencia. Acaso hubiera bastado, como lo entIende el Proyecto de Reformas del año 1936, el solo art. 1052 y a] mismo tiémpo,la remisión a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en disposIciones precedentes, arto 792 y siguientes de! Código Civil. No obsrnnte ello, el C6digo ha sido casu(stico, y ha considerado ,situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes. Tenemos así los arts. 1053, 1054 Y 1055. Acaso para que nos entendamos más claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el acto Jurídico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecución o elecución plena; si se·da esta hipótesis, funciona el art. 1052, nonna general que nó habrra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.

El arto 1053, nos dice: 'Si el acto fuere bllateral. y las obligaciones correlativas conslstlesen'ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá lugar a [a restituci6n respectIva de intereses o de frutos, sino desde el dfa de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa ·época se compensan entre sí'. .

La dispOSición es obvia: si el negocio jurídico declarado nulo o anulado géneró obligaciones recfprocas para ambas partes, concretadas en prestaéibnes consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas, de frutos, se obra la compensación por imperio de la ley, de los frutos e Inte¡'~~es

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Manual-de Derecho CIvil

pet!=[bi9,OS h,;¡sta el día c;le la demanda. Aclaremos que aqur se nos habla de interest;S poq una:PélrttW de cos,!:s productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de \.lna ~strh:;t.a tecnolo.gfa jundica hay frutos naturales, industriales y civiles. Natu~ ral~¡¡,,110S dic_e el Código Civil: las prodUCciones espontáneas de la naturaleza; In~ dUqtr!ales: aquellos ql,le obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las co!;!echas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, V.gr.: el Interés que reditúa el qinero daqo en préstamo o el alquiler que reditúa la casa dada en locación. Aquf se ~<Ibla de frutos y de intereses y simultáneamente de cosas productivas de frutos, y; PNclsamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aguf se advertirá que me limito shT!plem~r¡tl'::ii1 señ<jlar l~ que puede mostrarse como una manifestación de descuido I':n_if! ](:¡J:!@¡¡'/I'¡! ~el estilQMcnlco; habrfa bastado decir: si las prestaciones recfproc:~s ~ori~\§t!lli ,!;!!) Ifl entrega de cosas productIvas de frutos, se produce la compensación de los ffuto!i_:p!;!rclbidos hasta el dfa de la demanda. Recordamos asimismo que la prºpi~qflg,qE¡!.ilps frutos se adquiere,luego. que han sido perCibidos si son frutos dViI~s,Ant~r,~;;¡es, o renta que reditúa la cosa; o desde que han sIdo separados o alzqdgs,',sJ'son ,frutos naturales o Industriales (art. 2425).

'J-",¡;;!-ªf1:.d054, dice: '51 de dos objetos que forman la materia del acto bilatera.l. 'ur¡ '1·.~9¡9.R.~:~)los consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de

. '.fr.uJP'~:,!ªJ~~t,l~uclón de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el dfa en

.~ qu~ laslJma.c!~,dinero fue pagada, o fue entregada'la cosa productiva de frutos·. - .EI arto ,1055, nos dice: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no

• ,habrá lugar a \a restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe". Ya sabemos que ~osas fungibles son aquellas donde cada Individuo de la

especje es Igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituIdas las unas por las otras en liNal cantidad y de Igual calidad. Caso tfpiCO: el dinero, que además de fungIble es consumible. '

3, Efectos respecto de terceros

" I

Actos jurídicos

Esta salvedad no la habfa antes; el arto 105\ mantenía el rigor inexorable que reflejaba a modo de corolario lo preceptuado en el arto 3270 "del código Civil. el que. en su "formúlac!6n compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium ff(lI1sferre Potest."quam qUDd ipse ~abet (nadie puede transferir a otro un derecho qúe no tiene ni más extenso que el que tienel y, redprocamente, nadie puede adquirir de otro un "derechúque no tenía el que se.to transmitió aun derecho más extenso que el que tenía quien se lo transmitió. El arto 1051 originario, ya reformado. figuraba" en el ;Código Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso-de ,lógica jurldica formulado en el arto 3270, que dice: 'Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho m.ejor o más extenso que el que gozaba; y recIproCarI]ente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho melar y más extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiere",

Obsérvese cuán exacto es lo que he afirmado"aqurestá la consagración más rigurosa del nemo plus iuris... .

Por si esto fuera poco, entiéndase que el arto 3270, cuyo corolario forzoso es el 1051, constituye dentro' del Código Civil. el eje de un sistema de, normas que recibe la inspiracióri tradicIonal, ciáslca, ya renovada en el pensamiento jurfdlco contemporáneo, donde reina lo que,se llama la teorfa de la "apariencia", donde se despierta una muy grande preocupación por dispensar protección jurfdlca a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, don~e la H~itacIón de este postulado se toma forzosa, indispensable, por exigencIa de la seguridad jurídica .

·del tráfico jundico. El art 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el arto 3277 del mismo título: "La violencIa, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el tftulo del que transmIte un .derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor". .

El arto 3125 dice: 'El que no tiene sobre un Inmueble más que un derecho suleto a una condicIón. rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condicIones, aunque asf no se exprese".

Ahora bien, el rlgor del art. 1051, corolario Ineludible del 3270 y sus correlativos, no dejaba de tener algunas excepciqnes, entre las cuales cabe

La materia está regulada en el arto 1051. Esta disposIción, reformada por la mencionarlos arts. 970, 996, 1:194, 18ó6, 2130y 3430, Fuera de éstas excepciones, ley 17.711, nos dice: "Todos Jos derechos reales o personales transmitidos a terceros el enunciado del arto I 051 a~umfa el carácter de una norma general; no obstante

sobre un inmueble por una personn:all:q~~U':'_:h::a:;I!~I,~ga~~d.:Or,a~s:;':I~r,:~~~t:~~:;,'~":~":':rt~U::d:d~.'::I _____ r ____ :':II~,~OI" a:;s:;o::m~;6~:'I::denodado esfuerzo, con muy buena inspiración. de algunos autores _Elcto.anuladQ,.quedan sinnlngún v 1 porvía-lnterpretativa"querían-que-e1-e6digo dijera-otra-cosa-distinta-- ,

poseedor actual salvo los derechos de l terceros adquirentes de buena fe a título a la que habla dicho. Y no sólo la había dicho en un artículo, en el 1051, sino que al oneroso, sea el acto Tiulo o anulable". decirlo ahr no hada otra cosa que consagrar una doctrina. un sIstema, un régimen,", .. ,¡.,

El antiguo art. JQ51 decía: "Todos los derechos reales o personales que en este momento el pensamlento jurfdico contemporáneo supera y renu~va::', o.'

transmitidos a terceros sobre un Inmueble por una persona que ha llegado a ser Por eso es'por lo que el eminente Blb!loni. sobre quien se tendió "el'mant'o.:delJi __ ~ \,:'(,,:~ propIetario en virtud d!;1 ao:;:to anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser olvido", nos dijo: "El primer art{culo del C6digo que debe ser reformado es,el.ll:rt!~;J.?J;HJl¡~:¡;L;::;of',l. reclamados directament_~ ael poseedor actual". Aflrma~ BibJlo~l; "La di~posici6~ del art 105 J es ciertamente la primera que:.~~~Ü{t~~:'!,~~ti~:;;.~;l¡~:'

Obsérvese que la refo[fTl<l j!)jjere un agregado final con arreglo al cual quedan en el C6dlgo; /a mpemcua6n de bieneS en poder de personas de buena fe."ue,kji'h~J!-,a~llU!(1,4p :~;S~,,;,,",;;~.:' a resguarda los ,derechos flpqulricl9s por terceros de buena fe y a tftu!o oneroso. de quienes rentan daecflD a.parente a ellos. es incompa.tible con las ideaS-T~~~~i~,~i~~.!?~g!~.f.ftJ;0ttd,i

, ,-' ."""";,.,,,:t~" .. , ~". ''''·'<i~N -" . . ',' :,,-,.-,~~\.¡j.óT' 1-01 '<'i;,·!~",;:';;/",1'.'- ~ , I ',:¡~i!lJ;'t";-l'flf~~!,ti_!,i,;,':~/~\';;'::

., _,> .. _.,,'f'~~' _._' 1,~


fundamtnt,~1 para,e/ establecimiento de un sistema eficaz de crédito real; es además m/a mayor parte de los casos tina verdadera in.iquidad, que porque Ultll person.a se dejó engaiiar o porque un jua o un "gobierno, como en mu,~os casos ~a ocurrido, dio en autorizar una tnajenaciól1 que despuis se dedaró ilegal. se despoje a los adqu¡ren~s que ignoraron ellngaño o qeían en la legi!imidad de los."ctos autorizados, es cosa que jamás se podrá aprobar",

El pensam¡ento unánime de la doctrina nacional está, en general de acuerdo co.n la enmiendal, o con el propósito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de base,¡y que no es otro, precisamente, que dispensar protección a Jos terceros adqUirentes de buena fe y a trtulo oneroso. Mira asr a. imponerse la teoría de la "aparien!=ia". Cobra vigencia lo que lIamarfamos tftulo puta.tivo, vale decir, aquel que, aun cuando emane de'quien no .era dueño o adolezca de efectos legales, y esté exp~esto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencIa insospechada del que adquirfa, era aparentemente un tftulo válido, correcto, apto por sf solo para transmitir la propiedad.

Ahora bien, manIfiesto mi discrepancia con la formulación de la enmienda introducida, y·.adhiero a BibHonL quIen después:'de dejar intacto el arto 1051. propuso este agregado: "!¡,os derechos de los terceros siempre estarán amparados por las disposiciones de este.Código que protegen a los adquirentes cÍe buena fe de derechos que no pertenecían a sus autores". El Proyecto de Reformas del 3ó (arts. 210, I 457y 1821)·;también sigue sustancialmente la fórmula empleada por Bibiloni, la que es suficientemente amplia y abarca todas !as hipótesis donde haya de regir la teorfa de la apariencia.

nI. CoNVER~:)l6N DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

1 .. Concepto. AnálisIs

"Si quIsiéramos caracterizar la conversión, diríamos que hay conversión cuando un negocio jurfdlco viciado de nulidad produce o puede producir los efectos Juñdicos de un. negocio distinto, si éste reúne las condiciones exIgidas por la ley, y Siempre que, atento el fin perseguido por las partes, haya de entenderse presumiblemente que éstas quIsieron el negocio, o que lo habrran querido si hubiesen tenido conoclmiel)to de la nulidad.

,', ., :~La teorfa.de la.conversión de los actos. Jurídicos es completamente extrañaial Código G:ivll, como norma o prIncipiO general aun cuando en él habremos de hanar casos de .f¡lplicación.

'1 ' ~ .i¡.¡ . ... " .,

. :. , .111 formulación de esta teoría se da en la legislación comparada, como veremos en seguida:'en·el Código.alemán, art. 140; en el italiano, art [424, y. en el portugués de J.9ó7~a(t:,293.r.·-,. ¡.

Preguntémonos cuáles podrfan ser los casos de,aplica'dón'deht;8"d~1 C2ódlgo CivU, Contestaríamos a'la pregunta con varios artfculos del mismo. En prlmertérmlno

Actos lurldicos 335

a].987: "El acto emanadq de un oficial público, aunque sea tuviera las formas debidas, vale como Instrumento privado,

por las partes, aunque no tenga las condicIones y formal!dades los actos elctendldos bajo las fonnas privadas". cómo aquf se ha obrado una conversión: el instrumento público

. suyo-" nulo; ello no obstante, puede -producir los efectos jurídicos de un

~'~:¡;:;:~:~~f:~~~;~:~,;:: reuniere cIerta condiciÓn, la Imprescindible: firma

~ claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversIón, a de la segunda cláusula del art. 2502, el que consagra el conocido principiO:

"us "."m,esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por ley creare en Jo futuro. Este es el principio de carácter institucional.

y que dentro de !os derechos patrimpniales autarquía personal, que es el que i en materia'

I consagrado en el arto ,..'

.2502: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo

, [~~&~~~~c~~:I' ~~;~i~ de última voluntad que constituyese otros derechos reales, por este Código se. reconocen, valdrá sólo como constitución

personales, si como tal pudiese valer·. De manera que .la segunda cláusula del arto 2502 nos da a entender que, si

'e¡ 1,~~t;,,~(,:~~~~:t;O convención se constituyó un derecho real de los no enumerados ~i 'por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho

que tan sol~ podrá valer como derecho personal, "si como tal pudiese valer". ~:.-C'- del Códlgo.Civil Hust,ra al respe~~o'.coii un caso, y es.el de la constitución

,en cuanto está prohibida por !a.ley, del derecho deenfiteusis,.qerecho en del cual el dueno de ui; Inmueble concede a perpetuidad' a otro el '¡¡;'b\<ech"mii. ,hto dél sue!o, Ese derecho se llama derecho enfttéutlco o enflteusis,

X. e:~tá prohibido por el Código CIviL El arto 2503 tle~e una nota que en su último .pasaje nos dice: 'SI se hace pues un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como 'éontrat6 de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará ~6lo p'dr el tiempo que puede durar la locación", Nunca podrá pasar de los diez 'afios po'r ImRerio del art:T505.

Repárese, pues, que el autor del CódIgo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo tfpico de la conversión, diríamos, esto es, el contrato de enfiteusIs jamás valdrá como tal porque está prohibido por ley; pero valdrá como contrato de locación, en tanto como tal pudiere va'ler, por el término máximo que' el Código ClvU prefine, que es el de diez años. 'l'ampoco podrá valer como contrato de usufructo porque ya sabemos que éste es siempre temporario: o dura el término prefinido qe antemano en el acto de constitución, o en su caso, es un derecho advitarn, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. I

'!'enemas también atta artfculo donde puede niostmrsenbs dealguna manera esto que llamamos la conversión de los actos Jurfdicos, el 1790~ "Si :alguno'

.,

336

acto en . todo, viola, no Código desIgna "1 ...

trata

casos, I

Manual 'de,Derecho Civil

!~;:~~:~~i~:·~;Oj la condición de no producfrefecto 1 tal d J 16 a Promesa ec arae n de voluntad será J

test.~mento, si está hecha Con las form~~i~:d~~,~~

~~~~~1~1~:¡' :~! ~oi~~:,~I~~':I:',;t~"~t~a::dl~'ia~~ctos entre viVos, donaciones en~re :; , . [ depender de la muert d r

: ' a-cláusula respectiva dice que la donaCIón e ~ a guno

,

- que como donaCión será nula. aun cu::~o :~~~: testamento Válj~~dos 105 re~uJsitos femiales Impuestos

citar el art. 3010 de la servidumb"'.' , 'No pueden

U de un inmueble La

. . . se const¡tuya~ valdrá herederos, sm afectar a las heredade

! principIo Inmuebles., s

. que rige las servidumbres, la obHgacJón J fundo siN/ente; c;le suyo es nula

que se trata, vale decir no habrá . haberconstitud6n de un d~recho perscon~t¡dtuC¡6n

de hacer ona, ande

. cabe formular esta refleXión' en todo 1 b 1 . s os casos

so re a teorfa de la ca 16 especJ~~'donde !ndefectJblementen::~a!~ ~~!~:~o~e~

una prohlbiclón de la ley. Reparemos con

tOdod:\~:e~ el. :cto res~ctJvo que la infringe o la ! . e;; s térmmos se expIde el arto 18 d I

por las leyes Son de ¡ _ e .. el caso de contravención"' n ngun valor. sI la ley no

. que .~entro. de lo que serfa una . t" d . ti~ne entre nosotros en estri t ac Itu crItIca, I~ teorfa de la . . .' '. I c o concepto. entidad cientftJca; se '. "1 e da a los actos lurfdicosque.cont~rfan

"'" Q!;rOS ef~ctos ,en algunos

1------2:-Ú~gi~i~.·¡'-'I.~;H~~rp::.a¡;'ada· . ..,. r J ,·,··_· •

ji! .,

Cód. El ~Ol1q~pto J~~Lc;:.onversión de los actos nul 1 Igo CrvH ¡:¡le'rn~f!,;~ri.su arto 140; del It IJ os y anu ables lo toma~os del

portugués de 1967, li"it,.n~, a ano, arto 1424, y asImIsmo, del Código

. La doctrina alem<H:1.a s;pinclde con la ¡taUan . que haya habido una vQlun~é!cj e~entualmente d~ y.~nt¡ende qU~ no es menester

. gl a a prodUCIr los efectos del

Actos lurldicos 337

otro negocio jurfdico diferente; basta sin más que pueda entenderse que verosrmllmente, y atento al interés' económico perseguldo.por \as·partes .. se haya de~eado la.val!dez del segundo.negoclo jurídico, en caso de que'se haya conocido :la nulidad de que adoleda el primero OJ ,

w.; CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

1. ,La confinnad6n. Concepto. Caracterizaci6n. Diferencias con otras figuras Jurídicas

La materia está tratada en el TItulo VII de [a Sección Segunda·del' Ubro [[, el que va- precedido de esta ·Ieyenda: "De la confirmación de los actos nulos· o anulables·. La sola leyenda nos anticipa ya que la conflrmación sólo .procede respecto de los actos nulos o anulables viciados de nul!clad' relativa, S.obreabunda repetir lo que ya sabemos:'el acto viciado de nulidad absoluta es incortfirmab[e; en ese caso la nulidad constituye materia de orden público y por ende' no cabe posJl:iHidad alguna de que el acto pueda conval!dárse por una declaración ·de voluntad ulterior, expresa o tácita,

. El arto 1059 del TItulo a que me he referido, define la confirmaGi6n en estos términos: "La confirmaciÓn es el acto jurídico por el cual una persona 'hace desaparecer los vicios de otro acto que se ha!Ja sujeto a una'acd6n de nulidad".

La definición afirma que la confirmación es un "acto jurídi,w'; si lo es, coin~ cicle perfectamente bien con la caracterizaci6n del acto jurídico: .e$· todo 'acto voluntario Uclto que tenga por fin Inmediato establecer entre las p~rsonas relaciones jurfdicas, crear. modificar. transferir, ·conservar o aniquilar derechos'. ,Al· mismo tiempo, dentro de los caracteres del acto Jurídico, está el fin inmediato,esto es .. lo que también llamamoS "causa" .Ia que entendida en serrtido teleológiCO, constituye un elemento esencial del acto Jurfdlco. ¿y cuál es la causa en 'el acto'Jurídico de confirmaci6n? Contestaremos: el animus CDl1.firmlll1di, vale decir, la voluntad de

-'------;..;... (31 Respecto de la llamada reorfa de la conversl6n de los nelloclos jurídicos, 'rem'jto ál estudio

de Méndez Costa, Maria Josefa, "la conversi6n del negocio jurídIco InváUdo en el derecho . ! Civil argentlno', en RevIsta de Ciencias /urrdlcas y Sociales, Universidad Naclonal'del Utoral,' . Santa Fe, 3" épccll. (\ 171. 1968, pS. 63~9 1, Spota, A. G., TrMado de dm¡cno,dyil, ,Pa,¡t Gmtr~l; -i' . , .. "H~hos y.actos juridicos", Buenos Aires, 1957, t. L vol. 3':', no. 1.9~5 L p. 753·IASlrrii~~~·:::·.~<·' ['J. Fernández, Peoro Silva. "Conver.;lón de los neo¡:oclos lurrdlcos", en Arralts):le iaIFaclilt~ci.'de:'~ <> Ciencias lurfdlcas y Sociales de la UnIversidad de Chile, cuarta época; ~¿I.' 11[, ~196·1'~3'?rí6·.:3":\· ~ .. ', ... Véase también tesis del autor: ClasifiU!ci6rr d~ las lIuliddd~ d~ros aCtD'> iuridiw!;:~nlye~i' ...... "l. ''"'.··:t G6rdoba;.939,no, 38, p. 9; y ss.. .. " ',¡~1"');\Ji

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, ,

33. Manual de Derecho· Civil

convalidar el acto. Nadie habrá de Únaginar el acto jurfdico de confirmacJón sin IInimus collfimumdi, sin que ese acto esté presidido por Ia-Intendón de convalidar un acto viciado de-nulidad. o suj~to a" una ~cd6n de nulldad~ De manera, pues, que la confirmación, que es u,:! ?cto jUrfdico; además de ser un acto voluntario. un· acto ]ferto, tiene-un fin jurídico inmediato, tiene una causa, jamás puede dej'ar de tenerla: es la intendón de parte de Quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al arto 1059, para acentuar más la caracterización de esta figura, que se llama confirmación, la hace contraponer a atrns figuras tales como la ratificación y la novación.

Caract§rizaci6n. Diferencias con otras figuras jUrídicas . Es indudable que la rnlijiUlci6n es coSa distInta a la co~firrnaci6n, Suele decirse

también: "ratlhabición", en términos estrictamente técnicos. La ratificación o ratlhabición consiste en el acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurfdico o varios actos' jurfdicos sin mandatoprevio.'De eJIa trata el arto 1936 del Código Civil.

.. Aún más nftlda es la diferencia entre confirmación y novación. La novadó'n, a tenor del arto 801, es ".la transformación de una obligación en otra'. La novaci6n presupone;pues, dos obligaciones; una preexistente, válida, que le sirve de causa; y otra nueva que ha de nacer o:Se ha de constituir para reemplazar a la precedente que se extingue. Es por eso que la novación figura entre los modos extIntivos de las obligacIones, arto 724, inc. 2°. . .

La nota ál art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de nulidad" y agrega: 'pero toda renuncia nO constltuye una confirmacIón". Es obvio que el que confirma el·acto viciado d~ nulidad, al confIrmarlo, ha renunciado al derecho que la ley le reconoda de demandar en juicio la nulidad, .por vra de acción o de excepción. Nadie negará que la <oonfirmaclón entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia: úen~ncla a qué?;, renuncia al derecho de alegar la nulidad en juIcio. Aquel que confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como rem.~iQ jurfdic~;.si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el VICIO o los VIClOS de que adolece, quiere decir que renuncia implfcitamente a:1 derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.

2 .. Requislto.s

, El al:t<.l-060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes 'qu'e'tengan derecho a demandar o alegar la nulidad antes de haber cesado l:a I~.c~pa~jft~? ,ó .vi~i~ de que ella provenfa, y no concurrie~do nInguna otra que pued~ prodUCir la nulidad del acto de confirmación"

El acto de,c~hfiiri{a~i~n es un acto lurfdlco al que deben ~oncurrjr todas las condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurfdico, tal cual

Actos jurldlcos ,

'IO'alce la disposición yá transcripta en su última parte, y además de'el~~r.(~~"i: i~drspensable que el vicIo de que adoleda el acto, y ~ue lo ha to~a.a~r.W~!-~· ~nulabhi, haya ya desaparecido, V.gr.: si el acto estaba vlGlado de nuhdaddj~~I.l~

. una de las partes era incapaz. esa-parte incapaz, a la que la ley ampara iristit~?ª~d5 . 'en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapat, éotwert1fSe en persona' capaz. En el caso de-los vldos de la voluntad, V.gr.: la Intlmldad6i'l';:setá Indispensable que haya cesado para que I?ueda haber ·confirmacr6n1; ... ál~a,:·'Eft resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber. desa¡.:mrecldo

.:):Iara que se dé la confirmación válida. Al mismo tiempo, rep~tamds,lojq,u~"~¡~tst.~ .clicho:.la conñrmación requerlrá siempre el animus C{mfirmandli -la dedsIÓf'l.;de>,):5BIt~ . del que confirma de convalidar el acto, . .. :·$<."!;II!U)!

3. Confirmacl6n expresa. Requisitos

... ", ';1\ \ 'i¡¡~ ! '.'¡·;_:(I'·Ul~

ji:.:¡· ... ,,,

_. Recordemos que la confirmaciÓn puede consistir en una de~ta&róh;·tle I """1 ~'l"' voluntad expresa, o bien táclta. . . ... ...

. El arto !06! regla especialmente las condiciones que' debe reunid!! instrumento de confinnaclón expresa. Este artículo, de pri!1'era Intención; distingue entre confirmación expresa y confirmación tácita, y nos dice: "La coriflrmaci~n puede ser expresa o tácita. El Instrumento de confirmación expresa', debe colíteri'et¡!:Iilld pena de nulidad: 1°) la sustancia de! acto que se.qulere confirma~: 2~rel,viC.Hj,·~e que adoleda; y 3°) la manifestación de la intenCión de repararlo. . -.... _ .

El comentario de esta disposición nos \leva forzosamente' a 'meditar,' a reflexionar. Se afirma de primera Intendón que la conflrmaci6n 'puede ser expresa o tácIta: y por otra parte; ya-continUación, se nos dice que el instn.il'n~iúo de confirmación expresa debe cóntener, bajo 'pena de nulidad; tales y cua[és requisitos. ¿En qué quedamos? Si la confirmación hasta puede consistir en una declara.~¡~n tácita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos prodUcidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en Juicio; ¿cómo es posible que el instrumento de confirmación se_ nos torne Indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en r . Rau, debemos entender que no se trata de proóatiol1em; vale decir, debemos entender esto: preconstituida de la confirmación sea .. inobjetablei en el . el vicio d! que ¡;¡do/eda y la mal1ifestad6n de la illtenci6/1 de instrumento adolece de algún. defecto .. esto es, si

requisitoS .. n9 constituIrá prueba suficIente de la c~:~:::~:~~u:: obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento . en una declaración tácita de voluntad. De este modo sí podrra'm05 instrumental: y ya sabemos que una cosa es nulidad i.nstrumental Y

I


nulidad del.acto instrumentado; y asimismo, para que la nuUdad instrumental acarree la nulidad del acto ir;¡strumentado, es Imprescindible que el acto instrumentado s~a solemne y dependa, para su validez, de la. validez del Instrumento. La confirmación, es obvio, no sólo no es formal, sino que también puede ser tácita.

El arto 1062, no~ dice: "La forma del instrumento de confirmacióndehe ser la misma, y Con las ·mlsmas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se cónfirma".

Esta dispOSición también requiere su explicaCión. Imaginemos el caso de la nulldad·instrumental, el caso de la tra·nsmislón.en

propiedad de un Inmueble por escritl!ra pública, y.esa escritura pública es nula, no figura en el Ubro de. Registro p en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el arto 1005, no se halla en la página del protocolo donde según el orden cronológico debfa ser hecha: esa escritura es nula .. ¿Tendremos que celebrar otra escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al miSffiq tiempo. supla el defecto formal de que adolecfa aquélla? Contestamos categóricamente que no, ya que se trata qenulidad absoluta, y por ende, [nconfirmable. Sólo queda este remedio: una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hipótesis prevIsta en el arto 1062, pongamos otro ejemplo: el c0.nt~to de compra y venta celebrado por·escritura pública, con el ciento por ciento de exlg~nclas formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error, IntimIdación, do!o. La vfctlma del vIda es qUien tiene derecho a confIrmar el acto: o podrá alegar la nuHdad o bien, implídtamente, podrá renunciar al derecho de alegarJa confirmando el acto; y si se decide a producIr la declaración E:xpresa de confirmación, no podrá servirse de un Instrumento prlvado sino de una llueva escritura pablico., donde consten todos los requisitos del arto 1061: la sustancia .~

del acto, el Vicio de que adoleda, y la manifestación de la Intención de confirmarlo. Pero nunca vamos a imaginamos que el art. IOó2 se refiere a la confirmación de una escr!fura nula o anulable pa"r defectos formales, porque en ese caso la nulidad es absDluta y por ende, il1confinnable.

4. Confirmación tácita

1 .

" 1

Actosjurfdlcos 34{

que haya desaparecido el vicio de que el acto adolec~a. Imaginemos el c~so de ~ue el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de veinte anos,

bl· ·6 ·",1 d,·manada de un contrato civil, respecto del cual el menor es Incapaz Olgaclnclv, , .. ,~ ... (art. 1160 del Código Civil). No habiendo llegado ~un a los vemtlun anos, se antiCipa, movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda ~ue. ha contrafdo en vIrtud del contrato que celebró. En ta! caso este acto tam~lén adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el·contr!lrlo, 51 esa persona que contrató cuando era· menor llega a la mayoridad, y siendo. mayor y estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deu~a, eSf! pago parcia! entraña una confirmación, con ese pago parcial ha con~alld~dC! el acto, de ese pago parcial se induce la intención de Infundirle al acto la plenitud de.susefectos.

5. Efectos

El arto 1064, nos dice: ~La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el concurso de la 'part;e a cuyo favor se hac~·. _ .

Acaso omití decir cuando hablábamos de la confirmación, lo qlle era d~ro, evidente: ya dedamos que l!l confirmación entraña una renunda, una es~ecle o clase de renuncia, neva implícita la renuncia al derecho'~e al,egar ,la nulldad en juicio, y en cuanto es una renuncia, la wI1firmaci6n es un ado Jl.I.rfdlr;o I.I.l1Ilatera/: q~~ se perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere slgmhc;ar el arto 1964 cuando rios dice que "no exige el concurso M la partt a cuyo favor se nau .

Art. 1065: "La confirmación tiene efecto retroactivo al dfa en que tuvo.l~gar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los acti'ls d; ultima voluntad. Este efecto retroactivo no· perjudicará los derechos de ter.ceros .

De manera pues que, convalidado el acto por la conftrmacl6n, habrá de reputárselo válido ab-initio, vale decir, desde el dfa en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, o desde el día del fallecimiento del disponente en el casq de t.esta-

t Ahor~ bien la cláusula final trae una salvedad: "este efecto retroactivo no men o. n., . . . 1 1 perjudicará ¡os dereáos de teruros·. Para expllc~r la salve?ad,"re~lItlmo~ a a nota a arto 1065 donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dIce: /\sI, por elempl.~, cuando una ~ersona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hech~ en la

El arto 1063 nos dice: "La confirmación tácita es laque resulta de la ej'''u'g"'------'I-----",;"~rtd"lc<,'''m'nl1c, m,,,~;' ;~'~ot;ene efecto respecto.de.un.segundo.adqUlrente---voluntaria;-total·o·parclal;-del-actb sujeto a una accion de nuHdad", al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del. inmueble siendo

De manera pues que el cumplimIento espontáneo, ya total o parcial, efectuado mayor y antes de la confirmación de la primera venta". .. por qUien tenra derecho a confirmar el acto, eso sólo, sin más, lleva a Inducir el Oulsiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se re~lere animus ccnfirmandi, la intención de convalidar el aCto, de purgar el vicio de que al caso de un menor de edad adulto, Incapaz para contratar, que contrata;cu,a~~,o adolecfa, de Infundlrl!,! la plenitud de sus efectos Jurfdicos. No será Indispensable no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnóstico de este act<?J~r!9!~o, .:.:: ."::. el cump!fmlento·totaJ, sino que bastará el cumplimiento parcial. SIn embargo de lo y nos preguntaremos: ¿este acto es nulo o anulaóle?, y contestare~?,~l'é,;~?S~~r?o.;: .. cual.· téngase muy pres~nteJ~ue para que ese cumplimiento total o parcial entrañe con el réglme·n del Código Civil, este acto es nulo, salvo que se n~~rpr~~.7"~t~s~,!~. y; ... 1;::.J,.; una confirmación verdadera, y al mismo tlemp? válida y eficaz, es Indispensable dificultad de hecho de la verificación de la edad, cosa rara por lo, eX.5~P2t~r.~,I~pe~.';:'.'n~.:"

. : .,~i;1?i~~\~#~~~E~t-ti;~;~:··

342 Manual da Derecho CMI

imagjn~mo~ que no, que está la prueba Idónea de la partida que acredita que es ,menor e: ad, aun cuando se haya',hecho pasar por mayor, etcétera. Este es un acto,nulo. <:oPero e~te acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relatIVa; aq~f la n~hdad s610 mira a dispensarle amparo jurfdico al menor, al incapaz Repárese que el ejemplo está tomado de los autores franceses Aubry y Rau y ellos' a~arte de la categorf~ de a~~o inexistente, consideran que hay tan s610 act~s nuJo~ y anU

1labl:s. lo l1ul~_ Identificado con la nulidad absoluta y Jo anulaóle identificado

con a nuhdad relativa.

I ;os?tros tenemos el galim;tfas de lo /lulo, que no obstante ser nulo ab-initio . nu o l~p~no derech,o, CO~ todo puede ser de nuliqad relatIva. esto es. puede se; conv~ I a o por confirmación o por el transcurso del tiempo; y a su vez lo anulable que siempre será válido mientras no sea anulado por sentencia no obstante ello' pU~de s~r de nulidad absoluta. es decir. inconfirmable e imprescriptible. .

Universalmente no hay más distingos que éste: actos nulos o de nulidad absoluta. la nulidad más grave. donde la sanción' cobra la mayor intensidad o fuerza' y actos anulables o de nulidad relativa. -la nundad menos grave donde la sanció ' ~s de una Intensidad menor. . . n

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ACTOS ILíCITOS

l. CONCEPTO DE LOS ACTOS ILlCITOS

l. La teoría de la responsabllldad d~ ;¡, -, ,,'

Daremos al respecto una noción elemental; diremos que la r~~óhs~B'io\d~d civil constituye un importante efecto jutidicci de los tantos regulados p~¡Méi.'diifif~~ civil, y en cuanto constituye es6, es una c'onsecuencia jurfdica.condlclonada. que dentro del concepto d~ razón suficiente¡ está Ugada de modo inseparable a un antecedente o a un factum o ·supuesto de hecho' condIcionante.

Nuestra preocupación se concretarfa carncterizar cada uno de los elementos constitutivos del antecedente. esto es, del fac!um o supuesto de hecho. Los eleméntos que lo Integran, tal cual lo enuncia el tema siguIente. son éstos: elemento objetivo. elemento subjetivo, daño y nexo causal.

Formularemos una doble reflexión: en primer lugar, cuando hemos hablado de la respónsabllidad civil, nos hemos ceñido con sev'eridad y rIgor a la genuina significación que tiene esta locución 'a través del decurso del tlempo, esto, es, nos hemos ceñido al concepto tradlciona-!, dáslco, de responsabilidad, En segundo lugar. ctlando hablamos de respon~abi1idad civil. entendemos que esa responsabilidad es tan sólo de carácter p~trimontal y consIste en la' obligación de repararlos daños causados. Esa respon~abilidad comprende ~os ámbitos: la llamada responsabllidad dImanada del incumplimiento de obligaciones contractuales. llamada también responsabilidad obligac!onal o responsabilidad contractual: y¡ja

~que nosotros habremos de tratar in extenso, que es· la responsabilidAd I extracontractua!, la dimanada de la comisión de actos i1fdtos:materia reglada,'pb¡.

el Código CIvil en los Titulas VIII Y IX de la Sec~ión II del Ubro 11, ¡~ ':


2. Supuesto de hecho: elemento obJetivo, elemento subjetivo, daño y nexo.causal

Dentro del 'supuesto de hecho', factll.m o antecedente, figura como primer elemento. el ·objetivo'.

Entend~mos que el elemento objetivo no es otro que la conducta ilfcita o el obrar contrano a derecho. Adherimos decididamente a la difundida doctrina tanto en materia penal como en materia civil. de 'la objetividad de lo ilfcito.', de ~anera que la co~~ucta llícita o Jo i1fcito, se configura por la sola contradicciÓn entre los a.ctos POSItIVOS o negativos del hombre y los prec~ptos del derecho, concebido éste como un ordenamiento normativo orgánico y unitario. . .

De manera, pues, que nos apartamos de la tendencia tradicional en materia civil que j~variablemente contrapone lo i1fcito civil a lo i1fcito penal y que, concebida con amplitud, nos lIevarta a la diversificación de lo ilfeito en tantos ureltas como sean los sectores n?:mativos del derecho positivo que hayan sido transgredidos por a~~n acto POSltl.VO o .negatlvo del hombre. Insistimos en el concepto de la o.pjetlvldad de lo mClto; SI asf entendemos las cosa;>, presdndase de toda otra CJrcunstancia. o.calidad que pueda añadirse a lo ilícito, y mfrese lo ilícito en sí mismo, y entonces, lo ¡¡felto no es otra cosa que la.contradicción de la conducta con los preceptos del derecho.

~ asf Como fallaría la lógica Jurfdlca si entendiéramos que lo urcito puede ser diversIficado y de esa manera puede hablarse de categorfas de ilkitos o de ilicitudes' v.gr.: ilícito pena!, ilklto cIvil, ilfcito administrativo. etcétera. '

Por otra ~arte, no deja de resentirse manifiestamente el rigor Iógico-Jurfdico cuando un .¡{l1ISmo ·acto ha de considerarse ilícito, referido a un sector del ordena~Iento jurídico;''y simultáneamente, lkito respecto de otro u" otros sectores normatiVOS, dOnde no produce ningún efecto.

De,.manera que ad.herimos a .este concepto de la "objetivIdad" de lo ilícito y entendemos en ~o~cluslón que lo Ilklto s~ configura frente a todo acto positivo o negativo que InfrinJa un precepto Jurídico; y a su vez, que el ordenamiento jurfdico es un todo orgánico, unitario, indivisible, donde no cabe, para juzgar la calidad de los actos humanos, subdivisión ni categorfas.

. Ahora, bien, una cosa es que nos contraigamos al concepto de la ObjetiVidad

¡ l.·

Actos rrlcllos 345

Site q~e habrán de concurrir otros requisitos: el suhjetivo, asimismoel result~do o ,dano, y el nexo·causal. . ..

y si proyectáramos lo ilícito en el orden penal diríamos: será imprescindible el tipo penal, la culp~bilidad, el nexo causal. y además, la identidad entre el autor material del acto punibleyel responsable. Recalco: obsélVese que cuando queremos analizar los efectos jurfdicos concretos que dimanan de lo illcito en cuanto pueda· Importar a u~o u otro sector normativo, ya no miramos lo ilrcito en sr mismo, en su sq[a apreciación objetiva, sino que lo conjugamos con otros factores con otros elementos.

El elemento objetivo de lo melto está ca~cterizado en e! arto 106.6 del Código CivIl, el que d!ce:' "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, muniCipales o reglamentos de po.1ida; y a ningún acto llfeito se le podrá aplicar pena o sanción de est~ Código, si no hubiere una diSPOSición de la ley que la hubiese impuesto" ..

De manera que a tenor de lo dispuesto 'por esta norma legal, 10 J!fclto en su apreciación objetiva requiere Imprescindlblemente que la conducta positiva o negátiva del hombre haya Infringido un precepto de! derecho.

Mora bien, ~quí se habla de leyes generales, munlcipa[es o reglamentos de polida; entiéndase que no se usa la palabra ley en sentido formal, porque en ese sentido la ley, recordando el arto 19 del Código de Chile. "es toda declaración de la voluntad soberana que, dictada de conformidad con la Constitución, mand"" prohibe o permite"; vale decir, en su estricto sentido fórmaL la ley también podrá imponer deberes jurfdicos. 'pero ha de emanar del organismb estatal investido de .la potestad legislativa. En cambio, a tenor del arto 1066, será ley toga·norma o disposición con fuerza obligatoria emCjnada de cualquier autoridad competente: podrá' ser el Congreso de la Nación en el orden federal. o las legislaturas de provincias, o las ordenanzas municipales en el orden comunal, o las acordadas del Tribunal Superior en el orden judicial, o cualquier reglamento en el orden administrativo, o un edicto policiaL etcétera. Repárese asimismo que Jo de 'prohlblclón" ha de interpretarse con amplitud; prohibición quiere decir tanto como acto de imperio; el acto dé imperio se da cuando la autoridad competente manda a hacer una'cosa, como cuando la Impide, o veda .

de lo J!fcito,.y otra que entremos a considerar las ';:~~.;~b~~i<J~~~~:~:--- I--__ E~I~"§~~~~!!;;;, I-------que-pueden·~afe,~r:sé:aio-Ufeito; entonces srcabrá" y hablar :.: i . ser un poco más sobrios en nuestra exposición, óirfamos: el de las ~~nsec~.e~;I~s ~'~e'~e [o ilfefto dimanan' en talo en orden, en el penal. elemento subjetlvo se compendia en la culpahilidad, donde va implíCita la en el CIVil, ettétera. ya no'estamos dentro de! con~epto de ilicitud objetiva, sino imputabilidad moral del acto, porque no COncebiremos la culpabilidad co"mo que estamos apretia~do: además de la ilicitud objetiva, otras'circunstanclas, v. gr.: invariablemente se dice en derecho penaL asimismo en el derecho 'cIvl!" '.;, el tipo penal. el res¡j1ta'do, e"tcéi:era. De manera que aun cuando adhIramos al contemporáneo, sin que antes se dé la Imputabilidad moral del acto. D:,;:';r';~'··'. concepto de la ilictud óbjetiva, Siempre. cabe concebir intégralmente el acto i![clto que'en el elemento!iubjetivo, hablamos deuna sola cosa: 1 Ii b dentro del orden clvll:¡~omo'fuente generadora de obligaclone~ civiles: y en ese ínsIta. la imputabilidad moral del acto, lo que también se "a.m,."'" caso no sólo habrá 'deiabh'cu~rir ·ló lIIcito en su aprecÚlclón puramente objetiva, ;" qt:'J!ctlva", o caplddad cte Injuria, o bien la capacÚ:lad de i¡ml'"t;;,,,\ñi'.~

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doctrina germánica, Respecto de 'capacidad de il1¡uria", recordemos que Jos textos del derecho justinianeo, ya hablaban del capaz de inluria, del capaz de delito, del que era imputable en cuanto a las consecuencias dañosas dimanadas de sus actos contrarios a derecho. Y recordemos que aquf se dice inilJria, vale decir, acto obrado sin derecho y en contra del derecho.

Dado el requisito Imprescindible de la imputabilidad moral del agente, esto es, la capacidad' delictiva, o capacidad de imputación, deberán concurrir el'dolo Q

la culpa, o digamos en general. la culpa lato sensu, que comprende tanto el dolo como la culpa propiamente dicha, o bien digamos la 'culpabilidad", como invariablemente dic.e la doctrina penal. .

Este elemento subjetivo resulta caracterizado a través del primer renglón del arto 1066. y de lo preceptuado por el arto 1067.

El arto 1 OÓ6 nos dice: "NiHgúH ado va/un/ario tendrá el carde/u de ¡¡(cito_ .. "; 'con/rano 5t11SU, entenderemos que todo acto iJfcito capaz de constituir una fuente generadora de obligaciones,_debe ser un acto voluntario, es decir obrado con discernimiento, intención y libertad; aquíva pues lo de la imputabilidad moral del acto; y el arto 1067 nos dice: " ... y sin qu~ a sl;ls agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".

El daño Además. para que tengamos un,acto )lkito que configure una fuente de

obligaciones civiles, es imprescindible un resultado; los de]¡tos puramente fonnales del orden penaJ. no dejarán de ser actos ilícitos para el orden civil, aun cuando no le importen, aun cuando sean indiferentes y no generen obligaciones civiles. Para que el acto·!lfcito genere obligaciones civiles, a más del elemento objetivo y del elemento subjetivo, es imprescindible el resultado. la consecuencia: el daño causado. Por eso el arto 1067 dice: "No habrá acto ilfclto punible para los efectos de este. Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar __ • ..

Repárese cómo esta fórmula empleada por el arto 1067, encarece el sentido de la objetiVidad-de 19 !lícito, porque esta 'expresión nos lleva a distinguir entre lo ¡¡fclto, lo contrario a derecho, en su sola apreciación objetiva; y la punibilidad, dirfamos, expresión impropia en el derecho civil. porque en el derecho civil no tenemos un sistema punitivo, represivo, que Imponga sanciones privativas de la libertad o sanciones aflictivas; en el orden-cM], fundamentalmente: tenemos un régimen reparador, pero no represivo, aun cuando no pocas veces asome en las disposiciones del orden cJvll el propósito retributivo, es decJr la necesidad de imponer sanciones privativas de derechos civIles, de:los que se -habrra gozadó si no se hubiese incurrido en la vlolasión de la ley.

Nexn causal Dice el art: 1067: •... daño causado, u .otro acto 'exterior que Jo pueda

causar ...... Para completar el faclu.m, supuesto de hecho o anted!Cre'rite, brevfslmamente refirámonos a la imputa/io laG/i, eso que se llama el nexo causal. matena

Actos ilícitos 347

-,1 que ya hemos -hablado al tratar de las consecuencias de los actos Ubres y al

Ji exegética 'i crfticamente los ,arts. 900 a 906. .. . . ,Recordemos que en su oportunidad dijimos que,el Código C1VIl acoge esa

tan difundida en la actualidad en doctrina penal y civil, que es la teorfa cuya ,,,,,mida< se reconoce a Van Kries, la llamada teoría de la causa adecuada, o si se , teorfa de la relación causal adecuada que debe mediar entre el acto Ufeito y ¡:onsecuencia, el efecto, que es el daño. Para que ese daño que es consecu~n~ia

pueda atribufrsele materialmente al presunto responsable, es mdls~ ;,,;,pen"'~:~~~,~c~oncurra una relacIÓn causal adecuada. ,:'",___ i i como lo.aclaramos en su oportunidad, atenidos al p~nsamiento : ;;de-Alfredo Orgaz, enteramente coincidente con el de Solery el de Agular: el código

_,CIVil acoge precisamente la teoría d'e causa adecuada o de la relación causal adecuada: y' esa teorfa que está regulada en el Código, bajo el influjo dell¿lndrecJit 'prusiano y a través del arto 901 Y sigUientes, se s~perp?~e con-~l con~epto.de cúlpabilidad, de manera que tendrfamos esta superposlc1ón: la ImputatlO ,taC11 se identifica con la imputatio iuris. De esa suerte, el Código Clvll acoge el ~~It.mo de la

"previsibilidad. El concepto de previsibilldad ha de s~r anali~ado a ,la luz d7! Ilpensamiento de Van Kries, y así analizado, lo concebIremos 111 abstrac/o_ y no m ¡,concreto, vale decir, se entenderá que concurre relación causal adecuada entre_el

resultado 'el daño y el acto i!fcitQ que lo provoca, cuando haya de entenderse, razonabl~mente, que eso era lo regular, lo nonna!. ]0 que debfa ocurrir según el

cursa natural y ordinario de las cosas.

3. Definici6n d~l acto ilícito como fuente de obligaciones

Si quiSiéramos ensayar desde un punto de vista didáctico una definición del acto ilícito en cuanto configura una fuente de obligaciones civiles, dirfamos, recordando a un autor argentino que profesó en la cáteóra de Derecho Civil: que:

. "Ai:to ilrd/o es todo acto volun/ario que hubiese causado daño. a alguien u o/ro acto exterior que lo pueda causar, expresamente proftibido por disposición emanada de C1uloridad competmte, e imputable ai agente en rr.!z6n de su. dolo, culpa o mgligencia' (Aguiar, t 11, no. 15, a, p. 66).

11. EL ELEMENTO OBJETIVO

1. El ejerclcio de los derechos y la teoría del abuso; del derecho . I

En el pensamiento jurfdico contem1:o~rn~. ~oe~:o~:.t:,~efl~e~ii':d~O~]f~2;;~~~~~¡~ii~ legislación universal, anida esa teoría que! , del derecho": para aclarar más podlÍamosdecir: temfa cuyo una fórmula legislativa que repruebe el ejercicio abusivo de

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34B

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no era cons¡dera~ si

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., Manual da Derecho Civil

enila mitad dels!glo pasado, a partir de 1850 en adelante, I lr]fluJo decisivo qu~ túvo en el desenvolvimiento Jurídico

"j . la filosoffa racionalista, y sobre todo, el concepto idea de la Ilbertad Individual. Ese InAujo se pone en

de juristas eminentes como Savlgny; de quien habremos .

~;~;~;~:~:~:~s~u definicl6n del derecho subjetivo, el Influjo pe ese concepto de libertad Individual, ya subjetivo, como lo hemos recordado en otra

nwral de oómr atribuido ¡¡ la voluhtad, era el señorío de la ,voluntad Ubre. el ámbito donde [a voluntad jic~uaba pensamiento entenderemos que el derecho subjetivo

de ohra.r mirada como fin en sr mismo, sin entrar a i de Intereses justWcados.

irifluido por esa filosofía, evoluciona, se renueva. La primera j jUrisconsulto alemán, \bn Ihering,

en estos términos; es todo interésjurfdiaumnte protegido, La definición de lhering, 'como ya lo destacábamos, está Incompleta, trunca,

le falta alg;:¡ que no puede dejar de tener; no nos dice qué es ontológicamente el derecho subjetivo; pero tuvo la gran vlrtud de destacar; poner en alarde, un elemento esencial del concepto de derecho subjetivo, como lo es Indudablemente el Interés, entendido lo de interés no en sentido material. sino Interés (ato sensu, vale decir, . todo interés material o inmaterial dIgno de protección jurídica. Eso signIficó la deflnicJón de Ihering: una renovación del concepto. Sien es verdad que lhering no dijo lo que era el derecho subJetivo, tampoco lo dijo Savigny; mas la doctrina contempo~l1ii:a, fusionando I,?s elementos Integrantes del concepto, ponderando, como dice Enneccerus, los dos lados de su esencia, nos da una noción completa, cabal, perfecta, que no descuida ni una cosa ni la otra; que nos dice qué es el derecho subjetivo, ontológica'!1ente considerado y, qué es, asimismo, el derecho subJetivo, respecto delos fines que debe servir, Diríamos entonces que el derecho subjetivo es todo poder jurldiw que nos permite obmr!J exigir con mims a la-satisfacci611 de un il1terls digno de la tute/a jurfdica,

El concepto que poneespeclal preocupación en el aspecto finalista del derecho subjetivo ha sido desarrollado magistralmente y con derta influencia ecuménica por un autor francés contempor~neo, 10sseraIJP,.Y_a..tra-.Yés de_su.pensamlento.co~_. bra inusitado incremento la ¡lamada 'teorfa del abuso del derecho", valedecir, fuera de todas las cortapisas y restricciones concretas que el derecho civil positivo Impone a los derechos subjetivos en general. hay siempre implfcita una restricciÓn, esto es, nunca será legítimo el ejercicio del derecho cuando no se lo pueda justificar en razón de un fin o de un interés digno de protección jurídica. De manera que el concepto de VnaHdaci'c¡:mdidona la legitimIdad del ejercido del derecho.

Traigarnos¡a nue~~r~s m!,!ntes.la 'crrtlca aguda de Marcel Planio!. formulada a la sola denomjnad6ri'de~ja'Lteorfa de que hab!amos. Afirmaba Planiol: la locuclón

,

i Actos IlIeltos 349

'abuso del derecho" encierra una logomaquia, es un juego de palabras, amalgama 'té~mlnos contradictorios, antitéticos, que$e repelen el uno al otro. Si se obra en '.eí~rcicio de un de~echo, jamás entenderemos que pueda haber abuso: y al revés, si ¡haY abuso,nunca pensarem0S que se obra con derecho. Aunque tal objeción, en p~ridad de concepto, sea inobjetable, c'on todo ha sido superada, y la. locuCión. "abuso del derecho" ha cobrado carta de c!udadanfa universal.

'!VLos antecedentes hIstóricos

Aun cuando se 'ha señalado que la teoría del abuso del derecho es una concepción que anida en e!' pensamiento !urfdico contemporáneo, con cierta Vigencia ecuménica, nase olvide queya tiene antecedentes de vieja raigambre, Es asr como en el curso de la Edad Media se desarrolló la teoría de los actos de ,emulación. A través de esta construcción elaborada por los Glosadores y Posglosadores se llegó a la reprobación c:ateg6rlca de todo acto que en ejercicio del derecho no llevase otra finalidad que no fuese la de causar daño al vecino. Se hablaba asf del animus e"mulantli, esto quiere decir tanto como dolo, malicia, proceder avieso, donde asoma un s610 propósito: pe~udicar al vecino. En'esa construcclón se planteaba esta dificultad: la relativa a la prueba del animus simulal1di, el ánimo de perjudicar. Es obvio que para probar ese ánimo era imprescindible penetrar en el recinto Intimo de la propia conciencia y escrutarle, averiguar, indagar si.se quiso o no se quiSO causar daño. Para eludir esta dificultad, la construcción elaborada por los Glosadores y.Posglosadores creó todo un sistema de presunciones a través de las cuales se induda el ánimo de perjudicar, el anirnus nocel1di o animus emulandi. Asr, pues, en general, tal cual veremos a continuadón, se consideraba que el solo acto en servicio de .un derecho obrado por el titular que no trajese consigo n'tnguna utilidad manifiesta para él y que, por el contrarlo, redundase en pe~uicio del vecino, bastaba sin más para indudr el ánimo de perjudicar o animus nor.endi.

Tampoco olvidaremos, dentro del rigor de las viejas fórmulas romanas, aquel luminoso pasaje del jurisconsulto Galus, vertido en las Institutas, el que nos dice: Mate enim n05Otro iure uti nonue6emus ¡I, 53). Si tradujéramos esta sentencIa, dinamos: 'Nadie puede abusar de su derecflO". Y Galus p'ronunció esta sentencia para justificar la

_____ reprobación de·Jos·aGtos·de'crueldad-de los señores'contra'sus-escJavos'o'contl'a--los esclavos en general. Al mismo tiempo nos deda: este principIo justifica también que se prive al pródigo de la administración de sus bienes.

51 esto fuera poco en cuanto'a antecedentes históricos, recordemos unlfley romana que no es precisamente la citada en nota al art, 25! 4 del Códigú Civil. ·á(¡n'~::.' ," cuando guarde semejanza cori ella. Esta ley romana es el Fragmento 1, §. 1".2: Dig~-st6:';:i,;~ ~'i~,:;~ Ubro 39, TItulo 11[, y dice textt¡almente, según la tradl,lcclón de Garcfá~q~!~eóífa,~:':"\~~{A/, "Rnalmente escribe Marcelo, que ninguna acción ni aun la de'dolo se ·ptr~.~~W'C~~'¡.~;::y,r:t contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino, y verdadéráTerire~no'i"~.ii:~::):·

, n:~í[l~~~{;r¿,.~·í.~,¡);:

350 Manual de Detocho Civil

debe tenerla éste si aquél no Jo hizo con ánimo de perjudicar al vecIno, sino para mejorar su propio campo', De este pasaje del· derecho compIlado. interpretado contrario WISU., trasciende que el vecíno perjudicado gozaba de la IlcÚO doU, cuando el propietario contiguo había cavado en su propio fundo S'In otro propósito que el de causar daño, y sin que obtuviese ningún provecho.

Esta conclusión coincide con la que trasciende de la ilustrativa nota al arto 2514 del Código Civil, donde también' se nos habla de una ley romana que no es la que he citado, sino otra (Ley 24, § 12, Digesto, Ubro 39, Titulo 2), y donde se afirma que no será responsable el propietario cuando cavando en su propio fundo hubiese desviado los ma"nanti.aJes que nutren el pozo del propietarIo contiguo, y. aqul se agrega: "a la ley romana se le añade un aditamento notable: 'fueras ende, si este que lo quisiere facer, non Jo hubIese menester, mas se moviese maliciosamente por facer mal a otro", Tengamos presente que este agregado a la ley romana, calificado de notable por el aútor del Código CivJ! en pasaje en nota al art, 2514, está comentado por la Glosa de don Gregario López, escoliasta de las Leyes de Partidas, Al mIsmo tiempo, don Gregario lÓpez se inspira en Paulo de Castro, uno de los Posglosadores que construyeron la teoría de los actos de emulación, Si ha de estarse a la constrúcdón defInItiva que estos Posglosadores elaboraron y que Gregario lÓpez acogió después en su Glosa a las Leyes de Partidas, entenderemos que el propietario que cavando en lo suyo deSvió los manantiales que nutrían el pozo del vecino, será résponsable si lo hIzo sin utilidad apreCiable alguna para su propIo fundo, y en perjuIcio de su vecino,

Me parece, pues, que hemos recordado antecedentes suficientes para justificar nuestra afirmación: en la- época contemporánea se habla inusitadamente de la teoría del abuso del derecho; y en el medioevo, y aun según vestigios del derecho romano definitivamente evoluclonado, asomaba ya el propósito claro de reprobacIón de todo acto que en ejercicio del derecho estuviese ante todas las cosas dirigid9 a perjudicar a terceros. Para mayor abundamiento, recordaremos los preceptos pertinentes delwl1.drecfll prusiano, contenidos en los arts. 36 y 37 de la Parte 1, Título VI, arto 36" "El que ejerciere su derecho dentro de los límites correspondiente~; no está obligado a resarcir el daño que a cOll,'>ecuencla de ello se ocasionare a otro' Art. 37: "Pero deberá resarcirlo cuando de las circunstancias resultare de manera inequívoca que, entre las varias formas de ejercer su derecho, optó por la que fuere perjudicial a otro, con la intención de dañarlo'.

3. El derecho civil comparado, La doctrina

Si remitiéramos a la legislación. civil contemporánea, afirmarfamos en general que tanto en eHa como en el pensamiento de la doctrina universal. ya lo hemos sugerido con anterioridad, anida pues con benépláclto el piop¿¡sit~' de' que en' todo lo que sea derech9 civil positivo se sancione la fórmula represiva del ejercicio abusivo

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Actos ilf~itos 351

(del derecho. Un cuadro harto sinÓptico de cómo el derecho civil comparado legisla ~!:iobr8 el punto, nos lleva a presentar tres ~rupos de legislación:

1) Aquellas que, además de sancionar el principio represivo del ejercicio abusivo del derecho, ensayan al mIsmo tiempo una caracterización de este concepto. Cuentan entre estos códigos: el soviético, el Proyecto franco-Italiano de las obligaciones y contratos, el Código de las Obligaciones del Ubano, el Nuevo Código Clvl! de la República Popular de Polonia, el Código portugués, el venezolano, el Proyecto de Código Civi! de las Obligaciones para el Brasil y agreguemos el C6dlgo Civil argentino, a través de.la reforma sancionada por la ley 17.711.

2) Los códigos donde no Obstante sancionarse la fórmula legislativa represiva del ejercido abusivo del derecho no se da una caracterización de ese concepto. Cuentan entre esas legislaciones extranleras;,el Código suizo, arto 2°; el del Brasil, arto 160, i; el del Perú, TIt. preliminar, apartado !! yart. 1137, Inc. 2; el turco, arto 2°.

3) Legislaciones donde no se sanciona una fórmula generat.--represiva del ejercicio abusivo del derecho ni tampoco una caracterización, Ello no obstante, se obseNan no pocos casos de apllcación prácticá del principio de represión del ejercicio abusivo del derecho (entre otros, Código alemán, arts. 226 Y.826; italiano, arts', 833, 840, 909, etcétera).

La doctrin.a En doctrina se ha planteado este problema: ¿cuál ha de ser la fórmula que

sancione la reprobación del ejercicio abusivo del derec~o? Se advierten distintos criterlos. En primer lugar, un cr'lterio subjetIvo, el que

coincide enteramente con ro ya expresado respecto de la vieja teotra de los actos de emulación. Ese criterio subjetivo revela tres modalidades:

1) El ejercicio. abusivo del derecho consistirá en todo ejercicio donde el titular deliberadamente está movido por el ánimo de causar daño al tercero. No se trata de otra cosa que de la reprobación del dolo. Los Glosadores y Posglosadores, ya 10 hemos señalado, hablaban del iuris

.emulal1.di; vale dedr, del acto cumplido en ejercicio del derecho tan sólo con malicia, con mala fe, con la intención de causar daño.

2) Dentro de esta corriente tenemOS una segunda modalidad la que se da 'de modo muy particular en la doctrIna francesa~,la cual entiende que la sola culpa sin más, aun sin llegar al dolo, constituye el abuso del derecho o ejercicio' abusivo de los derechos, sI ha de es~arse a la norma funda~ mental del arto 1382 del Código Napoleón. , i

3)' La tercera modalidad, parafraseando la's conclusIones de los Glosadores y Posglosadores respecto de los actos de- emulacIón, entIende que se configurará el abuso del derecho cada vez que el titular en ejercicio de su

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Manual d~ Derecho Civil

~i~::~;¡~:~;~~;~,~" ~:~,I~;,:;t:;m::i!g~a provecho y, en cambio, redunde en g ,en,esta tercero modalldad, lo sefiala~

nacionales, vo!vemos a la primera modalIdad, esto ~s, I del animus_noctndi, porque SI el acto cumplido

derecho no acarrea utUidad práctica alguna para el redunda en perjuicio de un tercero, quiere decir que

. ánimo de perit:Idicar.

en la doctrina es elUamado criterio objetivo. Dentro está la fórmula prestigiada por un eminente jurista francés

por el Código Civil del-Sovlet. y asimismo por orientación ideológica, los de las Repúblicas

I enJa apreciación objetiva (;!s todo ejercicio del derecho que contraríe el fin

I derecho. A esta fÓrmula de neto sentido objet!vo se le hace !os derechos subjetivos son prerrogativas de que

para la satisfacción de necesidades ineludibles que miran dentro de la comunidad y con miras al bien

económico-social rebasa, pues, la finalidad genuina de lo que

:En de 10 que es concepto objetivo de la caracterización del abuso del derecho, están los consabidos estándares'jurfdiCOS: se Jo reputará abusivo cuando exceda !os límites que Imponen la buena fe, las buenas cqstumbres, y se agrega también la moraL y dentro de' este criterio de orientación objetiva en la caracterizacIón del concepto, jamás podrramos omitir el pensamiento de un eminente juri5ta, que tanto ha escrito sobre este punto y tanta Influencia ha ejercido en la doctrina contemporánea, reflérome a losserand, en sus conocidos trabajOS, entre los cuales cabe destacar ese libro célebre intitulado De la relatividad de les deredws subjetivos, donde asoma el propósito finalIsta, vale decir, el fin,.en virtud del cual el derecho subjetivo que ha sido reconocido a la persona constituye el crltetio que habrá de regularle en su uso, en su ejercicio. Por manera que toda vez que ese uso contrarie el fin tenido en miras por la ley, al reconocer el derecho subjetivo, estaremos ante un ejercicio irregular y, por ende, anormal, abusivo, Ilegítimo, reprobado por la conciencia jurídica.

4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711

Esto de si el Código Civil argentlno acogra O no acogfa la teorfa deJ-abuso de! derecho fue invariablemente materla opinable, donde los pareceres estaban en discrepancia; no obstante lo cual. acaso ya lo hemos anticipado, se muestra maniflesta, ostenslble;)a: influencia del pensamiento ¡¡beral del 'siglo XIX con ese preconcepto de la ,exaltación rO[Tl,ántica de la idea de ¡¡bertad Individual. Nos

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I , Actos II1cllos 353

topamos as[ con el antiguo arto j 071 del Código Civil. el que nos decía: "El ej~rcicio de: un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede'constituir cdmo il[cito ningún acto'.

. De manera que a través de esta proposición se sanciona con rigor inexorable la ¡legitimidad de todo acto cumplido en ejercicio del derecho, o dirfase, la ~ustificación objetiva de todo acto que entrañe uso o ejercicio del derecho .. Agrega~ramos: el acto en tal caso será legrtimo, ¡fcito, aun cuando redunde en perjuiCiO de un tercero. Se recoge de ese modo el viejo axioma romano, que noS dice Nuilus videtur dolo facm, qui suo iun ulilur, vale decir, 'no se considera que obra con dolo nadie que usa su derecho. . .

Si el arto [071 era insuficiente para entender que en el Código Civil no tenía cabida la teoria del abuso del derecho, recordaríamos disposiciones afines que reciben [a mIsma Inspiración ideológica: entre otras, el arto 25 I 3 del Código (reformado por la ley [7.711). el que en un propósito mal entendido, si se le juzga desde el punto de vista técnico-jurrdico, procura describir el contenido del derecho de propiedad: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella,-de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizar/a, degradarla o destruir/a; tlene el derecho de accesión, de reivIndicaciÓn, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos'.

En esta proposIción, desde luego objetable desde el punto de vista técnico, entre otras tantas cosas se nos dice que el derechohabiente, el propietario, puede no sólo usar, gozar y disponer de la cosa, sinq al mismo tiempo, desl1aturalizar/a, degradarla o destruirla. la nota a este artfculo, recordando el pensamiento de un ilustre !urlsconsulto francés, el prfnclpe de la escuela de los exegetas franceses, Demolombe, nos dice que esto de 'desnaturalizar, degradar ° destruir la rosa que nos putenece en propiedad", no constituye, un uso correcto del derecho de propIedad; ello no obstante, se agrega: •... las restricáones truer[an más inconvenientes que ventajas, y si e/ gobierPlD se constituyese en juez del ~buso, no tardarfa el1·constituirse en juez del uso, !I de esa manera desaparecerla toda idea de libertad y de propiedad". Se invoca la autoridad de un filósofo; y quIero señalar esto: tal pasaje de la nota es reprodUCción textual de un pasaje de 1 ", quien dice también 'un f!lósofo', y se

i par.éntesis, __ _

sin dar cita de obra alguna, ni de pasaje o página. Por si esto fuera poco, para entender que el Código Civil no acoge

del abuso del der¡;;cho, recordemos lo que dice el arto 2514 17.71 I}: 'El ejercicio de estas facultades no puede serie por resultado privar a un·tercero,de alguna ventaja, comodidad o algunos Inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de

Es fácIl cibselVar cómo a través de esa disposición, '::,~:;:~~: el que obra en e!erclcIo de su propio derecho, o bien de:

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354 M~nual da Derecho Civil

no será nunca responsable de los perjuicios que pueda causar a sus vecinos o a los terceros. siempre que se mueva dentro-de Jos límites de su derecho. De ahí que pensemos, como lo han entendido tantos autores, que el Código ponra una valla, un obstáculo muy serio, para acoger Ja;teorfa del abuso del derecho.

En la nota al arto 2514, se mienta la recordada ley romana de aquél que cavando en su propio fundo habra desviado las-fuentes o manantiales que nutrían el fundo del propietario contiguo; 'J al mentar esta ley, se agrega, la Ley de Partida reproduce la ley romana con un notable aditamento, es ese al que ya me he referido: "fueras ende. s) este que [o quiSiere facer, non lo hubiese menester, mas se moviese maliciosamente por facer mal a otro·,

No obstante la conclusión que pueda extraerse del análisis del Código Civil, tengamos preseQte que la Jurisprudencia de nuestros tribunales desde una fecha que se remonta a treinta 'afias atrás, o a un poco menos. habra acogido en no pocos fallos el principia del abuso del derecho. '-' Esta materia no dejó de despertar una gran preocupación en la doctrina

nacioñaL la que se pone de relieve a través de todos los antecedentes que ensayan u';'á revisión o una renovación del régimen instituido por el Código.

Córdoba fue siempre sede de los congreso!; de derecho civil. a punto de que h~bo cuatro, y a modo de un, fruto del TercerCongresa, se instituyeron las J?madasde Derecho Civil con carácter permanente, las que habrfan de celebrarse cada dos años en las distintas facultades de derecho de las universidades estatales.

En el Primer Congreso de Derecho CiviL de 1927, por iniciativa de un gran maestro, que al morir legó su nombre a nuestro Instituto, se propuso como fórmula la siguiente: un simple agregado al arto 1071, el que al final y después de una coma, habrra de decir: "salvo que el derecho se ejercitare sin utilidad o beneficio para el titular y en perjuicio de otro·.

En el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido también en Córdoba, en 1937, donde tuvo intervención decisiva en la elaboración de la fórmula el doctor Pedro León, se recomendó la siguiente PropOSición: "El que en ei'7rclcio de su derecho causare un dafio a otro debe repararlo si obró con dolo o con, culpa y excedió los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le fue-conferido·. Esta fórmula tiene por precedentes

. inmediatos"el Código de las Obligaciones de Polonia (el Viejo Código). arto 135; el Proyecto 'Franco-ltaliano de las Obligaciones y Contratos, en el art. 74, y asimismp·el art.,J·185 del Código venezolano. .. ... "o EI:~royecto-de'Reformas de 1936 entendió que la. sola eliminación del art. ¡ 07 ¡, era --sllfic;iehte: para -que ya pudiese tomar arraigo dentro del derecho civil argentino la;te~rfa',del abuso del derecho. Ello no obstante no sin razón se entendió que no"bastaDada'isbla ellminación de esta norma sino que ,era indispensaqle la

. sanción:de 'urié::fórmlila legislativa que en términos expresos réprobase el ejercido abusivo de los derechos:\ C'

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ACtos ¡¡¡citos 355

i_,: La Constitución de 1949 sanciona el principio en el arto 35, Ya sabemos ,que esta Constitución fue derogada posteriormente, en el afio 1957, por la Convendón Constituyente convocada y -organizada por el gobierno de facto Inaugurado después de setiemore de ]"955, El art. 35 de esa Constitución, al q'ue me remito, decfa: "Los derechos y garandas reconocidos en esta Constituci6n no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerciciO, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualqUier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delítos que serán castigadps por las leyes·,

El Anteproyecto Uambfas, de 19.54, art, 235, nos dice: "La ley no tolera el abuso del derecho. Se entenderá abusivo el ejerciciO de un derecho, cuando contrane las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.

"El ejercicio-de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposición legal, deben reputarse discredonalés, sólo será abuslvó cuando tenga por fin exclusivo el perjuiCio ajeno. .'t.

"E! daño proveniente del abuso será Indeml:lizable".

El abuso del derecFlO y la ley 17.711 . Andlisis Antes de la Constitución del año 1949, que en su art. 35, sancionaba la

fórmula represiva del abuso del derecho y, sobre todo, después de estar vigente este precepto constitucIonal. la jurIsprudencia, ya lo hablamos anticIpado, recogió la doctrina del abuso del derecho e hizo aplicación de ella en no pocos fallos, tal vez en mu'chos, aun cuando la fundamentación de los fallos que invocaban la teorla del abuso del derecho fuera muy variada, diversa, Inspirada en argumentos-de muy distinto linale,

la ley de refonnas al Código Civil, 17.711, inspirada en todos los precedentes nacionales'ya recordados y comentados, y asimismo Inspirada en los precedentes jurisprudenciales. da un paso si se-qulere más que decisivo, verdaderamente atrevido en materia de abuso del derecho. YJlega, pues, a la formulacIón de una proposIción jurfdica muy amplia, la que es elaborada a través de una reforma integral del antiguo arto ! 07 [ del C6digo. el que decía:_ "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento'de una obligación legal no puede constItuir como illeito ningún acto· .

la nueva disposición legal. enteramente reelaborada, dlce asf: "El ejercicIo regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como illcito ningún acto ... • .

Después de un punto y aparte se agrega: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al'que cohtraríe los fines que aquélla tlivo en mira al reconocerlos o al que exceda los lImites impuestos por J'a buena fe, la motall y las buenas costumbres". " '-c:-,

En la primera cláusula de la nueva dIsposición no se habla ¡¡;a y Jl,~r.:a,0~~,te del ejercicio de un derecho propio. sino del eierddo regular de un. derecho Pti?tilq;;s¡' .

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356 Manual.de Derecho civil

le agrega a ejer¿lcio'del derecho, este atributo: 'regular', atributo que en su significaclón literal Quiere decir tanto como normal. sujeto a reglas, o con arreglo a derecho; por ende, el 'término antónimo, 'irregular", habrá de entendérselo como si dl¡era "ilegítImo, lícito, o contrario a una regla de derecho·Q al derecho', Este atributo que califica el ejercido está tomado de códigos como el de! Brasil, el del Perú, en los que, ya [o hemos anticipado, se consagra una fórmula represiva del ejercido "abusivo de Jos derechos aun cuando no se dé una caracterización del concepto. Al mismo tiempo lo de "regular', se correlaclona con lo-atinente al ejercicio del 'derecho de los derechos, el más amplio de todos, el derecho de propiedad, y es asf c~mo el nuevo arto 2513 nos dice: 'Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla éonforme a\~n_ejerciclo regular',

Yel mismo atributo lo hallamos en el art_ 2618, el que figura en el TItulo que tril-~,:de "Ias,restricciones y Ifmites del dominio"; en el últlmo apartado del antedicho artr~u!o,.se nas dice: 'En la aplicación de esta disposición el jua debe contemporizar las ~1.qendas de fa producci6n y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso",

De manera, pues, que como primer ingrediente caracterizante del ejercicio _·,ltt¡u~ivo de los derechos tenemos este atributo que se le agrega al-sustantivo '.~I~[S.icio: el ejercicio debe ser "regular", lo que slgniflca.tanto como normal. :~R~!=.!.Iado y correcto, arreglado a una norma o precepto, o bien arreglado a derecho. "H~p!.ramos de decir que aqur se incorpora, sI se quiere, unJluevo estandar jurfdlco; me,8,rticiparfa a decir que con el solo atributo "regular', ya se habrfa incorporado una idea nueva, un concepto renovador que habría bastado a una lurisprudencla blep .Inspirada, para desenvolver en sus aplicaciones prácticas, el principio ·de la represión del ejercicio abusivo del derecho.

Por si esto fuera poco, viene el segundo apartado que ·se incorpora al arto 107 1; el que comienza diclen~o: 'la ley no ampara el ejerdcio abusivo de los derec~o5·. Reparemos en la expresión: se dice ejercido abusi~o de los duec~os, y no se dice abuso del derecho; acaso haya- un acierto, porque ya sabemos que con penetración y agudeza Planiol habra afirmado que la sola fórmula que enunciaba la teoría encerraba dentro de sí misma una logomaquia o una contradicción, ya que se amalgamaban

: ¡

en ella términos antitéticos'i~a~gre~g~a~,q~,"~:e:~.I:ia~I,~,~,~,~a~m~pa~,,~.~e~I~~\~:':~~~~~~ ___ l __ los derechos. Comencemos por sostener I---------,aeley, seaeclara en general·l que

sea un acto de ejercicio abusivo o todo lo que sea un ejercicio irregular del derecho. . A continuación, este agregado Incorporado al viejo arto 1071. da la

caracterización de! concepto de ejercicio abusivo de los derechos. Acoge en primer térmIno el concepto,finalista. universalmente difundido a través del pensamiento del célebre jurisconsulto francés contemporáneo )osserand, quien como ya Jo he anticipado tiene un libro {nagnfflco Intitulado La relatividad del e;erdcio de los dern.~os, ~ond~ expone y formula su posición en función del principio finalista. Recuérdese, que-decfamos que ponderando los dos lados de la esencia constitutiva del concepto·

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Actos iIIcitos 357

de derecho subjetivo, era Imprescindible decir que el derecho subjetlvo per se, ontológicamente, es un poder juríd'lco de obrar y de exigir; y es también un poder puesto en manos de la persona para-que ésta satisfaga intereses dignos de la tu~ tela jurídica, o para que obtenga bienes que le son imprescindibles para su· Integral desenvolvimiento como persona, como ente superior dotado no sólo de un organismo viviente sino asimismo de un esprritu,

Reprtolo: se acoge el concepto finalista como concepto regulador del ejercicio, por manera que el ejercicio será regular y por ende normal. y al mismo tiempo legftimo, si satisface un interés digno de protección, si está de acuerdo con el fin en virtud del cual el derecho ha sido reconocido; pero si contraría_ ese fin, entonces racIonalmente el ejercicio del derecho no será, nl regular ni legftimo:

Ahora bien, la fórmula es de tal amplitud que no para en esto; se agrega: ·0

exceoda 105 ](mltes Impuestos por la buena fe, la ItWral y.las buenas ccstumóres". Bien es verdad que hay fórmulas como las del Proyecto Franco-Ita]¡ano de las Obligaciones qUt1 sirvió de Inspiración a la fórmula· recomendada por el-Segundo Congreso Na<;ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937, donde se acoge al mismo tiempo que el principio finalista, el concepto -de buena fe,

Otros cÓdIgos, como el alemán, al hacer aplicacIón práctiCa del princ!pio de la teorra del abuso del derecho, hablan del acto contrarlo a las buenas costumbres. Resulta en definitiva que la fórmula sancionada por la ley 17.711,.acumula dentro de sf misma todos los conceptos o estándares jurfdicosque sirven de caracterización al elercicio abusivo, Algo más aún; se habla del ácto que excede los lfmites Imp.uestos por la moral. yde la moral, lisa y llanamente, no nos habla ninguna fórmula legislativa: hablan del principio finalista o de las buenas costumbres. La nueva fórmula se torna m'uy poco sobria por su exceso de amplitud; al mismo tiempo, su factura nq se halla en ningún precedente legislativo conocido. Es Indudable que la norma a~quiere tal ampUtud que se torna profusa, vale decir, no es diffcll pensar que, en su apUcaclón práctica, una fórmula tal pueda llevar a los jueces a no servir los sanos propósitos en que se inspIra la ley; sino, por el contrario, a dar soluciones en casos concretos, que entrañen el desconocimiento de los derechos indIvIduales, de esos derechos Inherentes a la persona, proclamadOS y garantizados por la Constitución· Nacional.Ta! amplitud ha despertado Inquietud en juristas cuyo prestigio no podemos desconocer, razón por la cual los mencionamos, entre otros, Alfredo Orgaz, en un trabajo publicado eh la revista ¡urrdlca La-Ley, del 30 de setlemore ael7i7l, Es tambIén dignode mención el trabajo de Manuel A. Laquls. quien glosa el pensamiento de Bibllonl (Revista del Colegio de Abogados de la Plata, año X. N° 2 [, julio---diciembre 1968, ps. 333 a 362) .

Ello no obstahte, quiero formular esta reflexión: no se entienda como se entendió en un principio que la fórmula represiva del abuso del derecho constitura llsa-y llanamente la consagración de la Ilicitud del acto a fln de hacer responsable a su autor por los daños y perjuicios. Aun cuando hayamos dicho que eJ-ejerái~(9)·\~· ;::~ abusivo es tanto como acto contrario a derecho. O mcito. ·debemos e!1t.e.hg~f:q~é:.':"::} .,1 la fónnula represiva del ejercicio abusivo de los derechos no s610 es fuent'e Cre~dpra<·i.:;:--

, .j~\~;:li§'0~:f.~~':;::·~'-' ~:~'~

358 Manual de DerflCho Civil

de obligaciones dviles,-sino que al mísmo tiempo asume la jerarquía de un principio

regulador de todos los derechos subjetivos. No sólo podrá acarrear la obligación de la preStación. resarcitoria, sino otros efectos cualesquier~, Asr tenemos estos casos resueltos por la jurisprudencia: el propietario que tolera la.invasión de su parcela por la construcción del propietario vecino, yque posteriormente demahda, la demolidón parcial y la relvindlcaclón de la lonja cubierta por la edificación contigua: en ese caso se ha dicho que el demándante abusa de su derecho; a él le bastalisay llanamente exigir la indemnización del valor que representa la lonja de tierra cubierta por la edificación construida.

Otro ejemplo:'el que demanda la eliminación de los artefactos de omáto_del' jardín del própietano contiguo que a cierta altura se proyectan sobre el ámbito de la propiedad del demandante, y que no sólo no le ocasionan deterioro alguno, sino que también le silven de adorno a su patio, a su jardfn ° a su casa: en tal hipótesis también-se ha dicho que el demandante Incurre en ejercido abusivo del derecho.

Un' campo muy propicio paro la aplicación-del principio, es el aspecto procesal: se, ha combatIdo eso. que se llama en-nuestro lenguaje "la chicana·; vale decir, la jurisprudencia en reiterados casos se ha visto precisada a decir que se ,abusa del derecho al entablar sistemáticamente y sIn fundamento ni faZón alguna, incidente tras incidente, recurso tras recurso, sin otro propósito que demorar, dilatar la solución de un proceso.

Si' quisiéramos ilustrar aún'más sobre la proyección práctica del ejercicio abusivo del derecho, recordemos pues los célebres ejemplos de la jurisprudencia francesa: et propietario que levantaba la gran empalizada donde cada poste terminaba a gran altura y con una prolongada barra de hierro acerado-, con el solo propósito de dificultar el ascenso y descenso de los dirigibles, ya que a esa emp¡l:!izada se la erigla en una zona contigua a un hangar. O el caso del propietario que sobre su_terraza levantaba una inmensa chimenea sin utílldad práctica alguna, con el solo propósito de privar de luz al vednoY Siguiendo con los ejemplos que más pueden importarnos en la' actualidad y dentro de nuestra jurisprudencia, reiteramos: el campo propldo de aplicación sobresale en el orden de las relaciones de vecindad y en el orden procesal. En casos muy frecuentes, también se ha declarado ejerCiciO abusivo del derecho, los embargos indebidos, sancionando al. mismo riempo-Ia obligación co.nsiguiente de reparar el daño causado:

111. Eq::L.EMENTO SUBJETIVO

l. Imputabilidad

Remiti~os ,~l respe~to a' cuanto hemos dicho al analizar este elemento constitutivo del [actulll o sl,lpuesto de hecho condicionante de-este efecto iurf~ico co.ndiclonado; q!1e esJa obligación de reparar el daño In)usfameritr,{causado á. un tercero por un acto Ilícito.

Actos fIIcitos 359

18.<1 Declamas, pues, que ante todas las cosas el sujeto debe ser Imputable. Si :tomamos en ,cuenta la edad, ya sabemos que, por Imperio del arto 921 del Código 1G'lvil, sólo serán Imputables. los menores de edad que hayan cumplido ya los diez :años: por el contrario, los menores de 10 años son !nimputables, y al mismo tiempo, por imperio de la misma dIsposición. conc:ordante con el art, 1076, quien comete el acto ilfcito debe obrar en la plenitud de sus facultades Intelectuales, con plena ~conciencia del acto y de [as consecuericias de su obrar. En general, habremos de entender que falta [a imputabilidad del agente cuando éste obra baja el influjo de cualquier manifestación'morbosa o de otra rndole que lo prive de la comprenSión

·cab.al de sus acciones y de las consecuencias de su. obrar. Dado el requisito 'im¡:¡rescindlble de la Imputabil!dad mora! del agente, viene lo otro: la imputabilldad hlOral del resultado., esto es, del daño.

"

;2: Dolo y culpa. Concepto.

•• ~ . Cuando decimos 'la imputabilidad mora! del result,!do·, hab1amos stricto sensu dé la' culpabilidad, de lo que también en derecho civil se llama "culpa lato sensu·, la -que comprende el dolo y la culpa propiamente dicha', o bIen "culpa o negligenda",

':) llirfatnos, a tenor de la expresión empleada por el Código en el arto 1067, ill fine, .concordante con el arto 1109.

D% .~ ;-' Entenderemos que el dolo se configura cuando el agente causa daño, 'queriéndolo causar. Tal noción viene como a Identlflcarse con los términos 'empleados por el arto 1072, el que al dennlr el delito, nos dice: -El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".

.. ¡- ,.' Cabe recordar al respecto que en doctrina se advierten distintos criterios ~ara caracte'rizar el dolo. .! No habremos de adentramos en las cavilaciones a que ha 'dado lugar la ~preciaci6n conceptual del dolo en mate'ria penal, donde juega un papel tan ilnportante. Contrafdos en nuestra sfntesis' a lo que más Interesa, recordaremos, en prlmer[ugar, el concepto más difundido, el que coincldirfa con la literalidad del texto del arto ! 072, entendidos sus términos de acuerdo con el lenguaje común; vale decir, para que se configure el dolo no basta la sola conclenda que se tenga del dafio que haya de causarse, sino que se requie're algo más: el deseo. de causarlo ¿ el ánimo de perjudicar (animus nound~. Asoma en doctrina otro concepto, al que ¡¡dhiere Aguiar, entre otros ¡t. n, no, 41, pS. 258 a 262), bajo el influjo de la teorfa de la "representación" expuesta por Franz van Uszt (Tralado de dereclio p!J1al, traducción castellana de la 20a edición alemana por Luis Jiménez de Azúa, Madrid, 1927, t. 11, § 39, p~. 397 a 404). la sola conciencia que el agente tenga del daño que ha~a de causar, eso, sin más, configura el dolo, concurra o no concurra el deseo d~lcausarJ9.

i ,

'360 Manual de Derecho Civil

o eJ.án.JWt"de¡per~udi7ar. J>.!os dice Agujar: 'cuando el agente del aclo i/(cito tiene por s~g."~ -fi.«t s~,pro4I.1firá un· resultado dado, ,como si S8 trata de las consecuencias inmediatas de ¡os a~t~s'l{a!t. 90,U, ~l dolose llama directo; pero si el autor sólo se.representó el resultado como posih.le, . .I?~.es no /leg~'p la'CQnclusión de qUt 110 50hmendrla, nabrd siempre Mio, el que en tal caso recibe3a del10mihación de dolo fflIItual".

B!~fl es .verd?d que a tenor del arto 1072 hay dolo delictivo cuando hay un -daño ,caul'ado ~a sabiendas y con intención". Ello no obstante, tal cual le> afirma Aguiqr.yJo .. hemos ¡mstenido Invariablemente, la palabra intencwn, f;)n cuanto Inte~ gr~ la, fórmula,trina ¡::¡ue condiciona la voluntariedad de los actos, ha'de entendérsela con la sl~.nifjc,~s~6n que tiene en ~l Código CiviL bajo la lnsplracJón de Freitas: no slgniflcaIR¡fP~sito; deseo o ánimo, como en el lenguaje común; tampoco, causa final deL¡:¡c:to; .. slgnlfica Conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es, condencf~ R1rnq del e~tado de las cosas !I de sus consecumcias como paso Indispensable que habr~rnos de adoptar, antes de decidimos a obrar.

Por t¡?\ta ¡;!arte, si referimos el dolo al incumplimiento contractual, adheriremos ,al pensam'!~nto oominante en doctrina (11, salvo raras ell"cepciones: se configura ,.con el sQI~.~ngt,lmp¡irniento voluntario deliberado, a: profeso; el deudor no cumple, :porgl.!~ IW¡1~1li.~rJ':(!liI:pr~stacjón a que estaba obligado y que podra y debía cumplir. S!"f4er~ '¡¡'~¡¡;¡iWm~~r~e·gue debe concurrir la Intención de causar daño (ánimo de ·~rjudic<;lJli; no¡,>.t9P'aríamos, tal cual afirma Uambfas, con 'la prueóa diaóólica, por la dificultad ex:ftema de su produaión" (1). Ello no obstante, la reforma Introducida al arto 521 del Cpdigo CiviL y ordenada por ley [7.711, trae consigo una verdadera perturbaci6n conceptual, Borda, enteramente compenetrado del proceso de elaboracjén de, .la Ley de Reformas, aclara que el cambio de la e¡¡preslón ~inc).jmplJlJJ!~!1topqloso· por ~Inejecución maliciosa·, ha sido deliberado. Afirma, a ~~ntifl4~iPn,"91J.e no ha de confundirse el "dolo" con la "malicia"; y agrega que ést~· e$ ,\-l!l:,rqqjq. ~¡¡¡¡cado. por qlguna de las ,siguientls circunstancias: aJ intlnciÓI1 (ánimo, ptppó~il.P) d.~ ,~q!iiqp¡n pañ.o; v) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañ.osas que muy proóaól/( ,y p'revisiólemente surgirdn al acreedor del incumplimiento". La opiniÓn del doctor B9.rq~, ,en Su~tancia, considera que en materia contractual ,ha de Irse a la equi¡:gr'lSOiAn q..niye]¡::tclÓn entre culpa y dolo; y la responsabUidad del deudor se dar~. 9~,ptJ9Jde, los ,límites previstos en el arto 520, vale decir, comprenderá, Únll"~rn~nt~IAgs:.dalÍ9s.que 'fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta

e, ''-,fsj¡Il''', ',"

':'¿'r~'-N~~~'~ :,t;,i t'

~vé~n~~'~rA~~t~;:-:y~[Ilb.ras, '~tudlo de la Refonna del Código CI~iI", lA Bs, As." 1969. p. J 32y ss.;' Oarrido'-f:., Y:,~?Qmo, L., &/omla al Código Civil, 2- ~d" ~s. As:~ 197 J, comentario al arto 521, ps. 12"I~l24.""

(2) Uambfas: ob. y'lu·g: dis:.

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Actos lIfeltos 361

de cumplimiento de la obligación". De suerte que la previsi~n del nuevo·art, 521 -se afirma- tan sólo tendrfa aplicación en casos excepclOnales: .Ilustra su pensamiento con el célebre ejemplo del toro enfermo que contagia al restq de

la hacie~da del comprador y produce una mortandad; si el vendedor c"ono~l~ 1: enfermedad contagiosa que padeda el toro, habría de configurarse la mallcla , y entonces ia responsabilldad del vendedor se agravarla y extenderfa a las consecuencias mediatas, tal cual lo dispone el ya mencionado arto 521 (véa~e, Borda 'Responsabilidad contractual", E.D., ND 2327, 29/12/69, t. 29). .

Él pensamIento del autor mencionado va más allá: afirma -RO podrla ser de otro modo-que, respecto de la responsabIlidad ell"tracontractual:s ~Iara la dIstinción ~ntre dolo y culpa; ello no obstante, entIende que tal djstmc.ló~ ~o tIene ya vigencla de acuerdo con la jurisprudencla, la qu.e sos.ti~ne el PTl:CIP~~ de la reparaCIón Integral. Acaso se olvIda que una nueva dISP.osl~l6n, el agr ~ 1 rt IOó9 ordenado por ley 17.711, mantiene la dlstmclón en térmmos.

:at:g6ricos:' el juez, al fijar la cuantía de la indemnIzación, p~drá aten~arlau 51

fuere equitativo. Empero, tal facultad será I,!apllcable 51 el dano fuere 1rryp t~

able al dolo del responsáble. En conclusión: tanto en la responsabilidad contrac!,ual como ·en la

extracontractual, ha de distinguirse entre dolo y culpa, a los fin~s ~e ~raduar la responsabilidad del deudor (arts. 520, 52 I Y agregado al IOó9). SI se entiende ~ue la "malicia" es un concepto diferenciado del "dolo", nos toparíamos con es:a tn~le distlndón falta de todo asl.dero y sin precedente alguno de do.ctrlna o de legislaCión comparada que pueda justificarla: "maH.cia", "dolo~ y "culpa. .. .

Cabe tan sólo reparar en que para el doctor Borda, cuya opinión es mmontana, d r· ue ha de el 'dolo contractual" no resulta de la sola voluntad e no cump .Ir, S\TIO q, .

agregársele el "ánimo de perjudicar'. Cabrfa, por último, aconsel~r se su~tltuya el atributo "maliciosa" empleado en el actual arto 521. por el de dolosa; de ese modo habrla uniformidad plena en cuanto al modo de expresar el mis.mo concepto" 10 cual -es obvio señalarlo- constituye una exlgencla Imperiosa de .una ~orrecta técnica leglslatlva laTts. 506, 507, [OÓ7, agregado al 1069).

Respecto de la culpa., para caract~rizarla, echaremos mano d.e la de~i~ició.n que nos da Enneccerus y diremos que 'liay culpa cua.ndo se omr!e' la d¡/lgel1cl.a requerida por el tráfico,.Ia que si se ~ubiera observado, ~abr(a eVItado un resultada con/rano a dere,~o que no se quiso". .

,y SI qUISiéramos caracterizar la culpa, a tenor de los preceptos del.Códlgo Civil, art 901 y SIguientes, y asimismo arto 514,. dlr[amos que "la culp? ~~J.;l.~.;>~

ImprevIsión de un resultado dañoso previsible que pudo prev~rs: ~ ~:¡,~,~~~1~~;': í, hubiese obrado con la diligencia requenda por las ClTcunstanClas . t.' ", .~. _;", "-

., . ":::-::;:;{j.~~;r, .".'.t.f>. "~o


Iv. EL DAÑO

l. Concepto 'amplio

. Para el lenguaje del-profano. el daño significa tanto como,perjuicio, entendido este ,vocablo en su más amplia significación, vale decir, cualquier destrucción o pérdida de ,Un ~jen"aun cuando sea por caso' fortuito o de fuerza- mayor.

~Hay también otro sentido de daño. lato: ampllo, y al mismo tiempo impropio: el d.ano viene como a identificarse. a confundirse con la iesión de un derecho subl~tlvo 51" COn la "lnjuria", ent~ndida esta palabra como violaci6n de! derecho ajeno. En sentido Propi.o, d:flnj~ramos el daño en estos términos: 'Es toda pérdida ? m~n9scabo de un bien jurfdlcamente protegido·. Este es el daño civil, Como m~_ar~a~[emehte suele decirse en ellenguaJe:de la doctrina penal. Asimismo su'ele lJamars~ también "daño indemnizable" o "daño resarcible".

2. El daño Indem~li8.ble. Da'ño'patrimontallndemnlZable

?e~tro de :ste concep~o de daño indemnizable, cabe distinguir entre '"daño material, .expreslón que usaba el Código Civil en el antiguo arto 1083, concordante con el art. 29 del Código Penal, al que también suele llamársele daño patrimonial o ~ecuniario, o si s,e quiere, daño económico. '

, . .La otra especie es el llamado "clafio moral" o bien agravio moral. como Ifldlstlfltam:nte lo llama el Código Civil (arts. 522, 1078-1099; arto 29 del' Código Penal). F?dna decirse también "daño no patrimonjal~.

Nos ~~tendremos en la caracterización del daño patrimonIal q"ue, tal cual lo hef!1os antlcl?ad? ya, se llama también daño material o daño económico. Opto por la expresión daño patrimonial".

Noci6n. Elementos

, La ~x~res¡ón daño patrimonial se contrapone a la otra especie: "daño no patrzmonzal , esto es, daño o agravio moral._

Si q~iSI~ramos ca~act~rlzar el daño patrimonIaL remltlrfamos al arto 1 q68, . que, z:t~~ ~~~~: ,H.abrá da~o.slem~re que se causare a otro algún p~riuicio susce·Ptl~ bJ~.~: ~,~r~7Ia~1~~ pecunzaria. o dl~ectamente en-las cosas de su dominio o posesión, o.~~d_zrec:~z::~nte por el mal hedio'8' su persona o á suS' derechos o facultadeS".

OUI~r,? destacar que dentro del cohcepto que- encierra la dlsposid6n transcrl.~~ pre.ced.en.t:mente, la idea esencial está dada por la locucIón 'siisteptible m: apn:'I~~I~.n peamlafla , de suerte. pues que el daño patrimonial, ya de un modo directo .. y~,'~e ,tm 'modo-indirecto, de'una o 'de otra manera, indefectiblemente debe .traduclrse ,~n una pé~ida econÓmica, 'en una dismln~d6ri patri;:nonlal, en,u~ detenoro apreciable en dmero. Los propios términos empleados en el art. 1068

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Actos lUcilos 363

que el daño puede ser directo o indirecto. Es directo 1 los bienes materiales que integran el patrimonio

dicho; es indirecto cuando los bienes conculcados son los bienes , ~i' Inherentes a la propia persona, pero que tienen indefectiblemente una rrepetcusión patrimonial que se traduce en una disminución o pérdida apreciable eit"Qinero. Imaginemos el caso del que imprudentemente es atropellado en su 'automóvil por otro locomotor que va a exceso de velocidad, y a consecuencia del choque, su automóvil sufre desperfectos considerables, y al mismo tiempo el que 10 canduda sufre también lesiones graves. En uno y otro caso se conngura el daño patrimonial. En el primer caso, vale decir, cuando se trata de la evaluación de los 'desperfectos que ha sufrido la cosa, estamos frente al daño patrimonial directo. Cuando' evaluamos los gastos de Internación,. asistencia, curaciÓn, rehabilltaclón del que padeció el trauma, estamos' frente al daño patrimonial indiruto. Reprtolo: i:!n uno Y otro caso se configura el daño patrimonial, 'porque ya directa, ya Indirectamente. hay una pérdida o disminución apreCiable en dinero, aun cuando en el primer caso :1ds'blenes conculcados sean los bieneS materiales que integran el patrimonio; y en el segundó, lo son los bienes ideales que, 'son, parte constitutiva de Ji"integridad ,f(sita de la persona. :1

;' '>, SI nos atenemos a la-primera parte del arto 1 OÓ9 del Código Civil, entenderemos ,que- el daño patrimonial abarca dos cosas distintas. La 'disposición a que me he referido. dice textualmente: "El daño comprende no s610 el perjuicio efectivamente ',sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado porel acto .¡j(cito, y que en este Código se deSigna por las palabr?s pérdidas e intereses".

De manera que las pérdidas o intereses comprenden dos cosas:

l) El daño emergente o daño positivo, esto es, la pérdida efectiva que padece la persona en su patrimonio; y además

2) El lucro cesante, la ganancia fru$trada, aquello que el damnificado pudo perclblr y no percibió a consecuencia del acto ilícito. esto es, el dafio negativo. El uno y el otro en su conjunto constituyen los daños y pe~uidos que también se llaman "dafios e intereses", ·pérdidas e Intereses", etcétera.

3. La reparaclón atenuada. Agregado al arto .1069

El arto 1069 de! C6dlgo CIvil. contiene un agregado, ordenado por la ley 17.711, que dice: "Los jueces. al fijar las indemnizaciones por daños; podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere Imputable a dolo de!" responsable".

. Reparemos en primer _lugar en la manifiesta incorrección sIntáctica que se observa en la proposición agregada al arto 1069. rallncorred:lón'está a la vista: ?e sus términos ¡¡terales resulta que la facultad del juez para aténuar pareCIera que ~e

'" .11;1,

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refiere, nO,a las indemnizaciones sino a la situación patrimonial . .Es evidente que la construcCIón es defectuosa. Prescindamos de e~ta consideración puramente tecnol6.gica y destaq~emos la sjgnificac~6n intrínseca que tiene la nuev¡¡ Proposkión que se l~corpora . .al arto 1069. Recoge una .iniciativa que tiene sus precedentes en varlos'codlgos, ·comp el suizo, arto 44, el soviético, arto 411, el -de la. República Popular del Polonia,. art. 440, el de Hu!",€rfa, arto 339, el Código portugués de [967', arto ,494. La nue:a .. proposici6n confiere facultades al Juez para morigerar, textualmente se dIce, ~atenlJar~, esto es, disminuIr el monto de la indemnización atento a la situación ¡:Iatrlmonia! del deudor. y cuando quien causó -el daño ta~ sólo.'lo causó por culpa; de rnan!,!ra que, tal cual lo señala a continuación la proposlció!.1ié!gregad<\ __ al arto 1069, esa facultad del juez no procederá cuando quien haya causado. el.dañQ;haya obrado con dolo, o [o haya causado querlénd,olo causar. Este nuevQ ,Qoncepto que COnfiere atribución al Juez, considerada la situacl6n patrimonial ,del deudor, para morigerar, atenuar el monto de la indemnización, en caso de que el daño sea tan sóJo.resultado de la culpa del responsable, no es otra, cosa que una aplicación práctica del concepto,de eqUidad. EI.juez está Investido de atribucio~,es JTlás que suficientes para moderar equitativamente, adecuadamente, según el criterio de lo razonable, el monto de la Indemnización. Aquí la equidad actúa comQ ITIerQ cri~~d¡j9roodemdor, morigerador. Se ha configurado la responsabilidad ~Ivil co~ .Ia autorra material d~1 hecho, con la culpabilidad que presupone la Imputabdldí.!-d.mQral de! a,gente, 'Y asimismo con su resultado, el daño. Mas como el daño sólo. $,!: Cilus~:por culpa, el juez queda facultado para disminuir la Indemnlzació,n, equitativamente, considerando'la situación patrimonial del deudor.

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4. La repamci6n h en especie", El nuevo art, 1083

Actos 1I1cltos 365

reRosición de las cosas a ·su estado anterior; y, precisam~nte. com~ _ya lo he,:"os d~tacado, "reparar" es restituir las cosas a su estado antenor, como SI nada hubiese oq.¡nido, es decir, deshacer lo que está mal hecho, rehacerlo, hacerlo ~': nuevo. Est¡e principio de la reparación en especie tiene precedentes ~ue lo,.pr~stlgtan en el derecho comparado. EI.código Civi! alemán, arto 251; Código Ctvllltallano, ~rt. ,~O~8: Código Civil mejicano. art:_2915; y dentro de la doctrina nacional. tambIén tiene precedentes. Recordaremos el Proyecto de Código Penal de Sebasttán Soler, qu~ -acoge el principiO de la reparación in especie, en el arto 68, jncs. 1° Y 2°. Al ml$mo tiempo recordaremos, la recomendación votada en el Tercer Congreso ~a¡:ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en el ¡¡.ño 1961. Es la recomendación N013, y dice: "La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, salvo, cuando ella'fuere Imposible o cuando el damnificado optare por la Inqemnización en dinero. o cuando por las circunstancias del caso el juez considere que se agrava innecesariamente la situación del deudor", .

Cabe pues formular una sola reHexión cñtica a la fórmula introduada por la reforma: seapartó del precedente alemán, del precedente Italiano y de la recomendación del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que no dejÓ a salvo esta circunstancia: nunca el juez podrá decidirse por ordenar la reposición de _las cosas a su estado anterior, cuando ello innecesariamente resulte por demás gravoso para el deudor. Entendámonos: la fórmula Incorporada por la reforma, inexplicablemente, se apartó de sus precedentes: de modo que la proposición quedó, si se quiere, trunca. No justiflcamos'cómo el juez podrá disponer la reposlclón de las cosas a su estado anterior, si ello, innecesariamente, agrava la situación del deudor: en esos j:asos también el juez habrá de optar por ordenada Indemnizacilfln en dinero.

5. ,El daño moral. Defi~ición. Caracterización A tr1J:v~~ ¡:le la t~dición ce~tenaria del.código,Clv!l argentino, frente al daño

causad~ i!1j\Jst~JTI.ente.al.tercero, por dolo o culpa del agente que lo causó, siempre Dentro del concepto de daño indemnizable, como ya hemos dlchQ, se con-entendImos que eJ responsable asumfa por,lmperio de la ley la obligación de resarcir trapone el daño patrimonial al de daño no patrimonial. al que también -se le llama en dinero ~I equivalente al daño causado. Este es el concepto genuino de 'Indistintamente "daño moral" o "agravio moral". Si quisiéramos definirlo dirfamos resarcimiento. Es a.sr Como el antiguo arto 1083 decía: "1bda reparación de! daño, que "es toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aun cuando sea materlal o moral. causado por Un delito, debe resolverse en una indemnización menoscabe derechos cualesquiera siempre escapa a toda apreciación pecuniaria'.

I _______ ~;:~,U;~[~~I ~~~t~i;;~~[ i~ii~~~~i\:t;::~ ¡tUb'I';,-"; I~~~'~;;;;_II; ~;¡:6~~d;i---1---~~~~~~:' ~;::~:;;;:~f.~ de !as-dos·especJes.de.daño.sigo.¡:on-todo.rigor-la __ _ I escuela de Córdoba, representada por el pensamiento de A1fred? Orgaz, Pedro

reemplazado por una nueva proposldón,.Ja que dlee: León, Henoch Agular, donde la-distinción se ciñe, única y exclu¡;ivamente, a este consistirá en [a reposiclón.de ·!as cosas a su estado concepto: el daño será patrimonial (o material), cuando de alguna manera, directa

'i~;~;:,~::~::'ío",n~p~c:u:yO caso· la indemnización se fijará, en ~ Indirecta; indefectiblemente, se traduzca en una disminución pecuniaria. :i~ j .. por la IndemnIzación en dinero". . !, Por ei'connario. el daño será no-patrlmonlal o daño I!loral o agravio mo~J,

i!dvlerte claramente, incorpora [o que se llama en cuando la ofensa, la lesIón, sean cualesqUiera los bienes conculcados, ¡;le l)i(1g4Í1~ . . LB. rep.araclón en especie guarda una manera' se traduzca en una 'disminución pecuniaria; de .;¡hf que opte'por ¡;I?~tr~.pépel','~":_ .<;:"i- ,

lé"""'V" < concepto d.e reparación, porque aqu.élla es la uno y ot~o' concepto c~m estas expresiones: daño "patrimonial",rY":9é(~%~~~9~,i~;~%':f:

" ,;,~~c:~~t~i;h/i:~<·

3" Manual !le Derecho Civil

patrimonIal", Recuerdo a propósito que en doctrina no se da este rigor J6gico.y correcto en el método de apreciación de los dos conceptos; pero al no ceñirse a este rigor metodológico se explica que se Incurra también en divagaclones y digresiones que confunden y desorientan.

De la definid6n que hemos dado trasciende que el daño moral tiene esta' caracterfstica inconfundIble: es inconmensurable, escapa en absoluto a toda medida o apreciación pecuniaria. El dafio moral no es otra cosa que el sufrimiento, el pesar, la congola que oprime el ánimo del ofendido, que s610 vive dentro del recinto fhtimo de la candencia y que de ninguna manera tiene precio. Por eso es que la reparación en dinero del daño moral '10 es, stricto senSII, un resarcimiento, sino una simple satisfacción Indirecta, dirfase, pues, es un sucedáneo. Ya sabemos nosotros el concepto del vulgo, del profano: "la desgracia siempre es más llevadera dentro de la holgura". El que en sus padecimientos dispone de medios materiales para poder distraerse, viajar, etc., podrá 03,1 mismo tiempo, sobrellevar con menos peso su pena, su sufrimiento, su dolor. Es por eso que Pedro León en su célebre monograffa sobre el daño moral. al discernir la naturaleza de la reparación, dice que es semi-civil y semi-penal. Semi-civil. en la medida que representa indirectamente cierta satisfacción deparada al ofendido; y semi-penal. en,la medida en que el dafio moral, per se, es Inconmensurable.

6, El problema de la reparación del daño moral. La prueba

Están superados ya los reparos que la doctrina oponfa al principio de la reparación del daño moral; hasta llegaba a esgrimlrse este argumento: resulta inmoral que una persona especule con su propIo dolor para obtener de esa manera una reparación en dinero. Contestaríamos este argumento de esta otra manera: el derecho civil con?tituye el régimen Integral de protección a la persona, el que no sólo cuida de dispensarle efectivo amparo ¡j Jos bienes materiales, a lo que tiene, sino que también, y por ante todas las cosás, ese régimen dviJ procura amparar a la persona en Jo que es en sr misma, yen lo que representa, De ahf: pues, que aun cuando la reparación en dinero sea de suyo Imperfecta, siempre habrá de optarse por la reparación, antes que optar porque la ofensa que entraña el daño moral quede'lmpune, quede sin ser reparada, Se explica que la doctrina haya razonado en cúntra dtil principio de la reparación, ya que hay una heterogeneidad tan marcada, tan evidente; ehtre lo que es ei daño moral. ofensa de la' sensibilidad moral. de suyo Inconmensurable; y lo que es el.dlnero, el denominador común de lbs valores, con ~I c!-lal medimos o apreciamos la cuanda de una pérdida o disminución mate~ rial .. Con tódo·, reitera'mos este concepto: estese pues del lado de la reparación ya que es el'úfikb'iri6do de que el,daño moral no quede impune; y. est~~e del lado de la reparación· en· 'cHilero, porque no hay ni habrá otro módci de reparar el daño moral, que no sea mediante una Indemnización en dinero.

Actos lIlellos 367

·i:ll;H;., Plantéase tarribién otro problema, el tocante a la prueba: en materia de daño los· jueces sólo podrán ordenar la indemnización de los daños probados en juIcio. Nos, preguntamos: ¿Cómo habremos de probar el daño moral,si representa una ofensa que hiere la sensibilidad moral de la persona y que es· de' suyo Inconmensurable? EJ jurista aducirá el expediente para resolver el problema¡¡,y-.es éSte·. la presunción. Claro está que la presul)ción no será. ¡uris el de ¡ure, sino que será ¡uris tal1fum. Vale decir; el padre infortunado a quien le raptaron al hijo Infante' d~ 7, 8 ó 10 afias, y lo sacrificaron, no tendrá que ir a probar las lágrimas que na vertido, el padecimiento que oprime su alma, su espfritu. Ahora bien, hemos dicho ¡uris ... tan/um; y no ¡uris e/ de jure; el perdularia evadido de la cárcel, d~ Ushuaial' no, podrá venir a de~irel día de mafiana, cuando padezca una,agresi6n, quese le debe· reparar el agravio moral inferido; en ese caso la presunción, caso excepcional, ·no tiene ninguna vigencia. .

Antes de tennlnar con la exposlclón atañedera a este concepto, quiero recordar lo, que nos deda el antiguo arto 1078 del Código Civil; esa disposición; .hab'laba entre otras cosas del agravio moral que el delito hubiese "he!=!t9 sufrlna la, ~rsona, molestándole en su seguridad personal, o' en el goce c!e ~us bienes;:D1 hiriendo sus afecciones legítimas·. No creo que sobreabunde el recuerd0 del ftntlgt,(ol arto 1078. Prevalido,de tal caracterización, quiero destacar,\esta,ld~a: el daño:o. ,agravio moral, "ofe!"!sa", como ya lo he llamado al definirlo, na sólo se da cuando· los:blenes concubtdos sean los Inherentes a la propia~per~na"slnp que se da 'también cuando 105 bienes conculcados son los material~s quel,lntegran el, ,patrimonio. Vamos a poner un ejemplo: la persona aftclonada;a los. canarios nauta,_ ·ti~ne su ¡¡ran colección que representa al mismo tiempo unl.capital"i¡llil.rqu~_\q~.?~~]: 'ejemplar, de más está decirlo, vale mucho; un sujeto maligno"pelV~rs.qJlq~e,~~l~I:~¡f' 'hacer sufrir al aficionado a los canarios flauta, en su auséncla; .deG.lde¡,!nlqullarlqsl a todos. En este caso jamás dejará de haber daño patrimonial, porqlje, la doceha, de_l;anarlos flauta representa dinero efectivo en cantidad \lP~eclable; a su ve~, t~mpoco dejará de haber dafto mo~at: ofens'a. Tampoco podremos! negar ,ja!TI~s que la persona padeció en ~us afecciones fntimas, "en el gace,de sus bienes". Mjres~, pues, cómo los bienes materiales conculcados, también pueden configurar el dafto moral, además del daño materi.al.

7. El principio de la reparaclón-amplIa: los nuevos aa:ts. 522 y 1078

Recordemos que el Código Civil en su antiguo arto 1078, ya mencionado, consentía la reparación del daño moral con una manifiesta restricción: 5610 cabra en los casos de que se tratase de actos iJ[citos propiamente dichos, 'y; dentro de: éstos, siempre ·que el acto ilfelto confi€:Urase un tipo penal. ¡,.a ley d~ reforl)1as ~ código Civil, 17.7\ 1, dispone la reelaboración integral del at"ltl€:llo art .. ] 078 .. mismo tiempo, IncorPora una nueva disposición, en la Secclón I del :'" ,1,

i" . !il!I'"

368 Manual.de perecho Civil

522. De esta .manera'~ [a reforma, qlríase. llega a sancionar con inusitada amplitud el principiO ,de la rep;uaclón del daño moral. ya que ~¡ nuevo arto 1078, nos dice: "\-8 obligaCión de resarcir el dañD'causado por Jos act<;l5 ilfeitos comprende. además de.la indeimnizaci6h de pérdidas e Intereses, la reparación del agravio moral ocasionada:a la víctima. . j'; "La ac~¡ón porindemoizaci6n del daño moral s610 competerá al damnificado directo; si dél hecho i;Jublere resultado la muerte de la 'vfctima, únicamente tendrán a&clór¡ Ios:herederósl,forzosos~. -

1" Reparáremos eh -el defecto técnico manifiesto de que adolece esta nueva díspo~lcl6r(iP.ara significar el mismo concepto usa dos expz;eslones; en primer.lugar. , dice 'agravIQI=m(l)ral";'Y en segundo lugar; dice 'daño moral-, Este defecto técnico h~,depara~6 un argumento, para mr insostenible, enteramente falto de asidero, a uh jurista ~Ciistjnguldf$lmo, como e's el doctor Llambías, para entender restrIctivamente el nuevo texto legal. Uambfas considera que la reparación s610 procede cuando hay agravIo; y 5610 lo habrá cuando se obró con malignidad, con malicia, con 'dolo, y no cuando se obró con culpa. Esta interpretación carece en a'bsolL\to de todo asidero, a punto de'que un reciente ¡:irecedente jurisprudencia! re~istrado en la revista Jurisprudencia Argentina, donde el tribunal de segunda Instancia era' una Cáma,ra integrada por el doctor Uambras, dispuso por mayorfa de votos, con la disidencia del doctor Uambías, que tal interpretación es Improcedente, y qlle el nuevo precepto autoriza'aljuez para disponer la reparaclón del daño moral

"en todos los casos (Véase lA" N° 3814, setlembre 1911, p, 8), La reparacIón no sólo procede en todo caso de acto Jlfclto propiamente dicho, delito o cuasidelito, sea' o no sea de'lito del derecho penal. sino que tambIén procede en todos los casos en ql'Ie pueda causarse agravio a consecuencIa del Incumplimiento de obligaclones contractuales. Es así como el art, 522, nos dice; "En los,casos de Indemnización por responsab¡J¡dad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso',

Conclusión: la reforma, tal cual lo anticipé, sanciona con Inusitada amplitud el principio 'de la reparación y dispone que procede en todos los casos de responsabllidad extracontractual dimanada de cualesquiera actos Ilkltos propiamente dichos, delitos y cuasidelItos, y configuren o no tipos penales; y

.~-------aslmlsmo, procedetambién'en'todos-los-casos-de'incumplImlento I que el juez entienda, que el acreedor,a consecuencia del Incumplimiento, además de los daños y perjuicios, ha padecido también un agravio moral.

8. legIslación comparada

Respecto de legislación comparada, en materia de reparación del llamado "daño moral" o agravio moral, remitimos a lo que ya hemos insinuado anteriormente.

Actos Ulcitos 369

En ,el pensamiento Jurídico contemporáneo se ha ,impuesto definitivamente y con amplitud, el principio de la reparación del daño moral. De una o de otra manera 105

códigos contemporáneos acogen el prinCipIo, y si no hay disposiciones legales eSpeciales, siempre está la facultad conferida al Juez para disponer la reparación integral. dentro de la cual va Incluido el daño moral., Sobre todo, cabe destacar eso: predomina universalmente el principio de la reparaCión integral, Y si es integral, debe contef'!1plar tambIén el agravio moral.

v.' EL DAÑO INVOWNTARIO

l. Soluclc?R de equidad

Recordemos que dentro del "supuesto, de hecho' condicionante que es a.ntecedente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a un tercero, además del elemento objetivo, está el elemento subjetivo, No olvidemos tampoco que el elemento subjetivo que se c~mpendia en la sola exigencia de la culpabilidad, lleva imp](cito ese otro elemento que llamamOS la imputabilidad moral del agente, o que en el lenguaje de nuestro derecho civil quiere decir tanto como "que el acto ilícito -capaz de hacer responsable al agente que 10 cometa, debe ser un acto voluntario", Es por eso por lo que dejará de serlo cuando el sujeto sea tenido de antemano por la ley como sujeto in1mputable, el caso del menor que no ha cump\i90" la edad de [O años, o bien el Caso de aquel que obra el acto llrclto en estado'de plena inconsciencia, porque es insano, alienad?, 'demente", dirfamos usando la expresión que emplea el Código Civil, o bien, porque en el momento de obrar el acto Ilfcito no tuvo comprensión de sus acciones, no pudo discernir, le ,faltó lo que es indispensable para que la acción' llfclta le sea Imputable, De manera pues, que el acto Involuntario, esto es, inimputable al agente, aun cuando objetivamente sea un acto contrario a derecho, un acto ¡¡kito, no genera, en principio, obligación alguna de reparar el daño causado, La afirmación que formulamos se ciñe c~:m rigor al genuino concepto de responsabilidad civil, el que requiere imprescindiblemente que el sujeto agente del acto llrdto sea un sujeto imputable o que el acto obrado

I sea un acto voluntario, Suele hablarse de daño involuntar'lo, y,'i:-__ I un acto

involuntario", aun cuarido objetivamente fuera ilícito o contrario ' falta el elemento subjetlvo del ·supuesto de hecho" la imputabilidad moral de! acto, o la voluntariedad, no hay obligación de indemnizar daños y perjuicios,

El art. 901 del código Civil. en, su primera parte, que es el texto elel antiguo art, 901, dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causara a'-otro algún daño en su person'a y bienes, sólo se responderá con la Indemnización correspondiente,'sl con el daño se enriqueciÓ el autor del hecho y, eri tant~; e~ cuanto se hubiere enriquecido', ." .. ',~

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ObselVemos cómo del art, 907"trasclende que no hay obJlgación de indemnizar daños y J'erJulcios, sólo cabe la poslbilldad de que el damnificado pueda ejercer la actio in mm verso para exigir del autor material del daño Involuntario, el reembolso de todo aquello con lo que él se hubiere enriquecido: esa acción tiene un fundamento jurfdico muy distinto. porque no nace en estricto concepto de un acto ilkito, de un delito o cuasidelito, sino que nace de ese ptm"ciplo de vigencia universal que dice que nadie puede enriquecerSe injustamente a expensás del patrimonio de otro. De suerte, pues, que no cabe sino la (lctia in rem verSo; pem no cabe la acción para exigir la Indemnización Integral del daño causado por un acto involuntarlo.

El art_ 908, agrega: "Quedaf), sin embargo; a salvo los derethos de los perjudicados, a la,responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente",

vale dedr, el autor material, sujeto inimputable, no habIá de responder salvo el caso de que proceda la acción restitutoria fundada. en el enriquecimiento sin causa; mas siempre cabe la posibilidad de qU'e h.aya un principal. civilmente responsable, como habrá de serlo el padre, la madre o el tutor, en el caso del menor de..edad que no haya cum"plido 1 O afio~;.o como habrá de serlo, el curador . . en el caso del mayor de edad incapaz, sujeto a curatela (arts. 273, 433, 1I14y J 117).

"La afiri-nación de que no hay ni puede haber responsabilldad civil por dafios y períuicios, porque falta un elemento constltulivodel factum, la imputabilidad moral del acto, es una afirmación que se ciñe enteramente al genuino concepto de responsabilidad; pero si repasamos ese' concepto, si nos ubicamos dentro de lo que podría ser un pensamiento de solidaridad social o dentro de 10 que podría ser una soluc!ón d'e equidad, se habrfa de configurar el principio que tiene carta de ciudadanía en la legislación extranjera, o sea, el principia de "la reparación del daño involuntario'. Entendámonos bien: si se consagra ese principio de la reparación del daño involuntario habrá de serlo tan sólo por razones de eqUidad; en este caso la equidad constituye el fundamento jurídico del principio de la reparación del daño il)voluntario. Es por eso que nuestro temario dice "Solución de equidad'. La reparación del daño involuntario como solución de equidad está consagrada en el segundo apartado del arto 907, nuevo, incorporado por imperio de la ley 17.711.

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2. EI1agregado 'al arto 907 del Código Clvll . " ... , , ,

j > ';;::;';~" .' , . ·¡Es.ta ,d.isposición nos dice: "Los jueces podrán también disponer un

resarcimiento·a. favor de la vfctlma del daño, fundados en razones de eqUidad, teniendq en cuenta la importancia del pat;rimonio del autor del hecho y la situación personal,de.la vfct[ma":., ,

.~e~prdem.os.que esta,solución jurfdica de la reparación del daño involuntario, ya se aduzcan,.razon.~s de.s.olidaridad social. o bien como es más correcto, razones de equIdad, tiene precedentes dentro de la doctrina nacional.AguJar, en su libro ya

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Actos IIlcltos

clásico intitulado La voluntad jurldica, presentó un extenso desarrollo de doctrina elaborado con el fin de justificar la Incorporación al derecho clvll argentino de la reparación del daño Involuntario. El pensamiento de Agúlar llega a concretarse en una recomendación votada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil,

'reunido en Córdoba, en el afio 1927. Esta recomendación dice: "Cuando un .daño se ha causado por un acto Involuntario, formalmente !líclto, los daños y pe'rluidos. deben repartirse entre el que los causa y el que los sufre, en proporción a sus respectivos patrimonios·. . ,

Téngase muy en cuenta que no se dice que el autor material. ,del daño involuntario haya de 'responder" por 1.0s daño~ y perju!clos, slr:tq~que 'se.dice textualmente que los daños han de "distribuirse"; y.d'i,,<lg:r~g~rfa "equitativamente·, entre quien los causa y el que los sufre, y ahf Ju~g¡ é.( pb.~~,~PiO de la solidaridad social que el autor de esta proposición desarro][a.;ili¡~~~~~~/E!:n el libro ya mencionado. .::¡::." .

Una fórmula sustancialmente Idéntica es la del Anteproyectó tle 19~,4"art. 140, segundo párrafo: "Sin embargo, el juez podrá fundado en la equidad, distribuir el daño proveniente de un acto Involuntario, entr~ el agente y el damnificado, en proporción de sus respectivas fortunas·.

. E.s asf como nos infonnamos de que la solución incorporada pafIa l.ey' 1.7 ~711 a través de un agregado al arto 907, no es una novedad entre nosotrrn?; ya la ?oP;rlna nacional habfa demostrado al respecto una gran InqUietud, de la q~i,dap.lentá la recomendación votada por el Primer Congreso Nacional de Derechó Civil,. lá 'que estuvo precedida de todo un extenso desarrollo de doctrina elaborado po~ el autor al que me he referido; y asimismo, tenemos la solución que propugn!l el Anteproyecto de I 954, la que coincide s'ustandalmente con la del Prlliler Congreso Nacional de Derecho CMI.

3, Derecho comparado

la consagraCión legislativa del principio de la reparación equitativa del qaflo 'Involuntarlo, regulada' de acuerdo con la facultad conferidala! juez sobre la base del análisis de la situación patrimonial de! damnificador.y, del damnificado, es asunto que tiene carta de cludadanra en la legislación extranjera; v.:gr.: códIgo de Prusia (§§ 4 I a 43, Tít. VI, Parte J); Código de Austria, art, 76, portugués, arto 489; alemán, arto 829, Código suIzo de las Obligaciones, art. 54; Código italiano, art.12047; Código griego, arto 918; Código ruso, arto 406; Código húngaro, arto 352; Código:polaco, arto 428; CódIgo peruano, arto 1 140;Código mepcano, arto 1911 yC6c!lgovenezolano, arto 1167.

Y para tenninar agregaré esta sola re,Hexlón: la reparación del dafto involuntario es una soiucl6n jurfdica que ha cobrado asidero' en todo el pensamiento jurfdlco contemporáneo, sin que haya otra razón que pueda 'justificarla que no se~' la equidad, exclusivamente 'la equIdad". . !

372 Manual'da Derecho Civil

VI. EL ES'TADO DE NECESIDAD

t. Caracterización. Solución '.

El estado de necesidad encierra un concepto definitivamente elaborado que tiene carta de ciudadanfa en el derecho penal universal. De ah! pasó a los códigos civiles contemporáneos. El Código Penal. en el arto 34, lnc. 3°, dispone: ~No es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor Inminente a que ha sido extraño'.

Si procuráramos definirlo, dirfamos que es el daño causado a 01";' por u~a persona que se ve wnstreñida a causarlo por. imperio de las drcl,/t1sumúas y para evitar un mal mayor. inminente que le amenaza o amenaza a U11 leruro, y al que na sido exlralio y 110 estaDa en 'la obligaci6n de afrontarlo.

Es conveniente ilustrar con algunos elemplos, Recordaremos la especie difundida hasta en la novela, a traves de Víctor Hugo, y que, en su hora, ~hvi6 de inspiración para elaborar la teorra del 'estado de necesidad, Refiérome' al hulto famélico, vale decir, el que se apodera de lo ajeno movido tan sólo por' el hambre; o bien, el que lo hace para resgu~rdarse del fria, cuya intensidad pone en peljgro la

,vida. Imaginemos, asimismo, el caso del que invade la propiedad ajena y' causa deterioros y menoscabos, y lo hace para evitar la propagación del incendio que

:?menaza llegar a las proximidades de una planta industrial donde hay varios depósitos de sustancia inflamable, etcétera,

":' De la definición que hemos ensayado trasciende que los caracteres que perfilan el concepto son éstos: 1) daño causado a quien es ajeno a la situacfón de pel1gro o resultante del deterioro o destrucción de una cosa de la que no proviniere ninguna ame'~za; 2) inminencia del peligro e Imposibilidad de evitarlo sin causar d,¡¡ño; 3) peligro imputable al necesitado: 4) daño proaucldo para salvarse uno mismo o para salvar a otro de un mal mayor; 5) Inexistencia de un deber juridico que obligue a afrontar el peligro,

En derecho penal acaso es unánime, en la actualldad, considerar el estado de necesidad, a imagen y semejania de la legftima defensa, como una "causa de justiflcación", vale deélr, Infunde a la conducta licitud, legitimidad: el que causa daño en ese trance obra conforme a derecho y no en contra del derecho,

I-------~~ No faltan tampoco paltidarios de lo que se da en'llamar doctrina subjetIva, manifiestamente minoritarIa, -segunla cuale! acto ooraClo en estaaode necesidaa'---~ no deja de ser ilícito, apreciado obletivamente, aun cuando no sea punible por no serie Imputable al agente.

Por újtll'flO, la doctrina registra otro parecer, si se quiere aislado, venido a menos, por el que habrá' de entenderse que el acto "necesario' o "necesltado' como suelen decir otros, ni deja de ser obletivamente i1fclto nf tampoc~ d~ja d~ serie imputable al agente; empero, no es punible porque concurre yna simple 'excusa absolutorIa". Reéordaré que, en su hora, adopté tal posición movido por el pensamiento de dejar expedito 'el camino para llegar a esta conclusión: reconocerle

!

.'

Actos IIIc!tos, 373

el derecho a exigir la indemnización plena a quien padeciere las consecuencias dañosas, Ello no -obstante, replanteada la duda, la ,reflexión. serena, madura, me llevó -tiempo ha- ~ cambiar de criterio y a adherir, convencido. a la teoría objetiva, a reconocer-que concu~ una"causa de justificación", o que el acto "necesario' o ·necesitado· es de suyo, per-se, lkito, 1~ltlmo, conforme a derecho, Por otra parte, este es el carácter que expresamente le reconocen las fórmulas legales incorporadas a los códigos civiles contemporáneos,

Admitido que el acto 'necesario' o "necesitado" es objetivamente lfcito, plantéase en derecho civil esta cuestión: ¿el que soportare el daño, tiene derecho a ser Indemnizado? La respuesta es afirmativa en la mayorfa de los.código,s contemporáneos, que están en vigor desde principio de sighen'adelante, y que legislan especialmente sobre esta figura, la dificultad sólo está en el aspecto teóricp, doctrinal. En estrictez de concepto no cabría hablar de "responsabilidad civil", por cuanto falta el elemento primario del fadum o supuesto de hecho: el acto "necesario' o "necesitado' no es ilícito sino lkito, está permitido por la ley, De ahf que no pocos códigos, el suizo, suizo de las Obllgac!ones, austríaco, Italiano, pOltugués, y entre nosotros, Anteproyecto Uambfas, confieren al juez la facultad de reconocer al damnificado el derecho a percibir una indemnización equitativa, Otros, influidos porel pensamiento alemán, el que asimila el estado de necesidad a la expropiación, le reconocen al damnificado el derecho a la Indemnización plena. En doctrina se aduce también, para justificar el derecho. del damnificado,_ el 'princJpio del enriquecimiento sin causa, concebido en su aspecto negativo, vale decir, como -ahorro de gastos'. Tal razonamiento sólo podna tener asIdero en el caso de que la colisión de intereses lo sea entre bienes materiales o ·patrimoniales", y donde el sacrificio del m~nor esté justificado para salvar el otro, de la misma fndole, pero considerablemente mayor desde el punto de vista cuantitativo.

En verdad, el criterio Que parecfa imponerse es el de la equidad. Uevado el problema a nuestro derecho civil posItivo, donde el estado de

necesidad no está legislado, ¿habría solución favorable, no obstante partir de la premisa de que el acto ·necesarlo· o "necesitado· esUclto? Antes de la reforma de 1968, habrfa sido harto embarazoso fundarla; empero, si se repara en las nuevas normas, sobre todo, art. 907, 28 parte, donde la -equidad" se torna en mt,io legis, podrfa el juez, -fundado en el argumento 'de la analogla (art. 1'6, Código Civil). reconocer alaamnlflcaao elaereclio a una iooemnlzac1ón ecuáfiime~ razonable,

2, Legisl~ci6n comparada

,Reiteramos que la gran mayorfa de los códigos civiles contemporán.eos, ;_, vigentes en el ,curso de· este siglo. han legislado sobre el 'estado de nec~~!saq;l,h. conviene a saber: alemán, alts, 288-904; suizo, arto 701; suizo d¡; las Ob!i~~9~~n74,:,E,':' < :~: art, 52; austriaco, art, 1306-A; italiano, arts, 2045-1447; japonés, ~,rt;?!-,~,~j:?EWr~~~~?;:~,~~

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arto I SO; portugués (1967), art 339; brasileño. arts. 160, ine. 2° y párrafo ]0, 1519-1520; peruano, art: [16.7, ine. 3°; venezolano, arto 1188, 2a parte.

3 .. Antecedentes nacionales

Recordaremos que la figura del estado de necesidad ha sido acogida en todos [os ensayos de revisión integral del Código Civil. a saber: Anteproyecto Bibilani, art5. 413-2392: Proyecto de ~eformas de 1936, arts. 226, Ine, 3°, 1476; Anteproyecto Jjambfas, arto 238. .

No podrfa dejarde referirme a la Recomendación aprobada en las IH Jornadas de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de 1\Jcumári, en setiembre de 1967, y donde me cupo,Ja responsabilidad de integni'r y presidir la co~lsi6n a la que se le habra confiado estudiar y producir dictamen sobre el tema N° L: "El llamado estado de necesidad en el derecho civU" .,Los miembrosdela mencJonada comlsi6n llegaban a 23, y entre ellos sobresalían juristas de excepcional relieve, como el doctor Eduardo B_ Busso. En mi carácter de presidente dela c~mlsióf) cumplí la misión de producir el informe del' despacho de la comisión y también la réplica que puso término al debate (Véase cr6nIca sobre 'Terceras Jornadas de Derecho Civil", en JA, 1.5/1 1/67, de la que son autores los doctores ~ffo Benegas, Patricio j. y Sassot, Rafael A.).

El despacho de la comisión, con enmlendas y agregados, decfa, en definitiva: "La comisión encargada de estudiar el tema N° 1, referido al 'estado de necesidad', sin perjuicio de que por una interpretación adecuada de los textos legales vigentes pudiere acogerse la teorfa del estado de necesidad, aconseja: 'Si alguien se viere constreñido a causar un daño a otro para evitar un mal mayor e inminente, al que hubiere sido extraño y que no tuviere la obllgacJón de afrontarlo, le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, Siempre que el riesgo no proviniere del mismo bien dañado, el agente o el beneficiado, deberá una justa indemnización según las circunstandasdel caso'"

Para mayor información remitimos a la monografía del autor editada por la Universidad Nacional de Córdoba en el año 1942, El estado d~ necesidad,m el derecho dvil; la monografía gemela y contemporánea de Martrnez Carranza, editada en la misma fecha por la Universidad Nacional de Córdoba; Banchio, Enrique carlos, El estado de necesidi1d en el derecho civil argentino, Córdoba, Dirección General de Publicidad, año 1962; Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracon/ractuaO, Lerner, Bs. As., 1973, Capftulo 'v, ps. 127-155; Uambfas, Jorge Joaqufn, "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad cJvil", en J.A., Neo. 4330--31, agosto 7-8, 1973.

,.,.,

t Delitos y cuasidelitos

XVI ACTOS ILíCITOS (Continuación)

.' Podrfamos recordar para ilustrar, la ley aquillana, con arreglo, a la cual.~o habfa más que una categoría: los delitos, y a cada delito correspondla una aCClon

de estricto derecho. . . A través de ese paulatino desarrollo progresista que el derech~ p!etonano le infundió a la evolución del derecho romano, llegó a instituirse la a'tl(l~m. f.actum.: El pretor razonaba de esta manera: de este hecho, que según la l.ey a~U1hna'.n?, es delito nace una acción, ¡;¡ctio in factum, como si naciese de un dehto, atas ex delrto: y por c~rrupción del lenguaje, se ha formado el vocablo cuasidelito. . ... . .

la diferencia, entonces, si la referimos a la leyaqulllana, no tlen!:!;otro s~ntldo que no sea el que acabamos de señalar.

La verdad es que con el transcurso de! tiempo, en la las fuentes de las obligaciones, nos encontramos con que el cuasidelito a la par del delito; asf como figura también el del contrato, y en quinto término, las obligaciones a-/ege, es directa m_ente de la ley. Referida la distinción entre delito y moderno, y particularmente al Código Civil, advertiremos que la

el factor súbjetivo constitutivo de la CU1Pabi,~Ii;d~'d~,~~",~efl [a~";, ~1~06~:7~~t¡~~~i[i acto iUdto punible p¡;¡m los efectos de este C6dígo, 1 •.• ]5in que a dolo, culpa-o negligenda'. De manera que en el doloso; en el del cuasidelito, el acto ilícito concepto, no puede ser otra la diferencia, aun. I hay criterios aislados para contraponer una flgura a la btra. la responsabilidad por el hecho propio, se habla responsabilidad por el hecho ajeno, o por el daño' . cuasidelito". También otro,criterio aislado nos dice: en 1, de una acci6n ilfcita y en el caso del cuasidelito de una


lo dic~o anteriormente: la diferencia estriba única y exclusivamente en el factor sU~JetlVo q:mstitutivo de la culpabilidad: e'n el caso del delito, el agente del acto IIrc[t~ causa el daño queriéndo]o.causar; y en el caso del cuasidelito, el agente del acto Jlfclto ~aus~ el daño no queriéndolo t:ausar, aun cuando -le sea imputable por culpa o lugllgen.aa.

l. Definición. Método del Código Civil

. . ~ delito está, caracterizado en el art .. I072, el que dice text~almente: "El aclo ¡/falo ejecutado a savumdas y con intención didaiíar la persona o los derecnos de otro se llama en este Código delito". .

y el cuasidelito está caracterizado implícitamente en la primera cláusula del ,art~ r 1.09, que dic~: "Toda el que ejecuta. UI! lieeno, que por su culpa o negligencia ocasiona un d~no ~ ~tro, está o?[¡gado a la reparación del perjuicio. Esta ohligaci61! es regida por las mi5mas dIspOSIcIOnes nla/um a los de./itos del dernfio civil". .'

'" Método del C6digo Civil .~;', ~ Código legisla sobre delitos y cuasidelitos en los TítulosVlU y IXde la Sección _;:' 11 del Ubro [1., El TItulo VIII está dedicado a los delitos y contiene duatro capftulos,

_ ",': además de dlsP?Slcfones de carácter general que se refieren a Jos actos ¡¡rdtos. Esos cuatro c¡¡pltulos son Jos siguientes: J. "De los delitos'; 11, 'De los delitos contra las .personas'; 111: 'De Jos delitos contra la propiedad'; N- 'Del ejercicio de las accIOnes para la Indemnización de los daños causados por los delitos'.

El Títule IX lleva esta leyenda: 'De las obligaciones que nacen de los hechos Ufdtos que no son delitos'. De rT18nera que, como vemos, no se usa la expresión 'cua~lde)jtos', ni en la leyenda de este Título IXde la Secc, 11 del Ubro 11, ni tampoco en nm~110 de los artfculos de este tftulo; agregarfamos más aún: si nos atenemos al Código actualmente vigente, la palabra cuasidelIto no se emplea en ningún artfeulo, aun cuando recordaremos que estaba en el antiguo arto 4037 del Código, reformado por la ley 17.711. Al mismo tiempo, recordemos que, no obstante ello la palabra 'cuasidelito' estaba empleada en no pocas notas. Dentro del Título ~ nota a Jos arts. I111 y 1121, yasimismo al formularse reiteradamente la clasificación

I ______ ---.Jpen!apl!r.tita ~de _[iJS obUgaciones,.aJa.que_ya.me .he.referido,-y·en ·algunas ·no·tas a artIculas del Código Civil, flgura en cuarto término el 'cuasidellto' Tenemos asf nota a la Sección 1 del Ubro 11; nota al arto 499, y nota al arto 1498.' ,

2. Apreciación critica

. Bien es verd.ad que el Código Clvil trae dos títulos distintos: el uno, el VIII, dedIcado a los delitos, y el otro, el IX. dedicado a los cuasidelitos, vale decir, a 'las

Actos !llcltos 377

obligaciones que nacen de los actos llfeitos que no son delitos'; ello no obstante, tenemos la segunda cláusula del ya recordado arto 1 109, el que dice q~e la obligacIón que nace de un cuasidelito, esto es, de un acto ilícito simplemente' culposo, es regIda por' las mismas disposiciones aplicables a los delitos del derecho dvil. Es de preguntarse entonces: ¿dónde está, prácticamente, 'Ia sustancia del problema?: en' la obllgación de IndemnIzar. ¿Esta materia se rige por un derecho diversifjca~o, distinto, o se rige por un derecho común? Se rige por un derecho común, de man.era que esta' diversificación de la legislación en delitos y en cuasidelitos, o bien obligaciones que de actos lIteltos que no son delitos, no se justifica, no se explica, porque en definitiva, la obligación de Indemnizar nacida del acto ilfeito se rige por las mismas normas, si nos atenemos a la remisión contenida en la ya citada cláusula segunda de la primera parte del arto I 109.

Legislación comparada. SI echamos un vistazo a los códigos civiles contemporáneos, habremos de obselVar cómo al legislar sobre las obligaciones nacidas de los actos ilfeitos, se habla en general de acto ilícito y no se distingue entre delitos y cuasidelitos, cuando se mantenga invariablemente la distinción entre dolo 'y ,ulpa" y el distinto efecto que pueda producir el acto ilfcito, según se haya obrado con dolo, o simplemente sea un acto culposo. -

3. Obligación de Indemnizar nacida del acto ilícito. Su carácter solldarlo. El agregado al arto 1109

En doctrina y en jurisprudencia se,r~istraba una disputa ardorosa, si se quiere, tenaz, donde las opInIones estaban divididas hasta tal punto que podrfa decirse que el cincuenta por ciento estaba de un lado, y el cincuenta por 'ciento restante, del otro. Esta disputa referfase al carácter solidario de la obligación de IndemniÍ3r nacida de un cuasidellto, esto es, de la sola concurrencia de hechos meramente culposos que unidos trafan por resultado un dafio. La disputa se con~entraba en un de Interpretación de los textos legales'.

"antisolidarista hacía funda'mentalmente hincapié en este argumento del arto 70! del Código Civil. la solidaridad debe trascender de

¡-~---l,,,,,énn¡,fo,, ¡n,oq"r""""jell tft"llo "ons"',",lvo~e la-obligación,.o bien-debe-estar-__ impuesta por una disposición expresa de la ley. Otro argumento que también aducía la tesis-antisolidarista recogía la reflexión contenida en -nota al arto I 12 [ de! Código, artfculo que expresamente declara que la obligación de indemnizar que Incumbe al'< . _principal o civilmente responsable, no es solidaria en los casos previstos enJos!} ", '~':'-' arts. 1118 y JI ! 9. En esa nota hay un pasaje que textualmente dice:' :A1gUtlos~~~'»::'!{¡: escritores, guiados por ra legislación romana, han querido estableceruna:aslriÚlad6hÚ;;i:_:;~,~

. ' ,_,,'.;;),' "", ~·:; ... d,,", completa entre I~s delitos y cuaSIdelitos en cuanto a la solldarl~ad,q~~:r~~~lt¡l~~~:~:::\;.l':,;i;( del hecho, doctnna de la que nos separamos en la resoluclón·qe¡'.artíq)J9l,~::\:;,;".':::;í"

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intención de dañar es la que constituye el delito, mientras ~ue el cuasidelito no es más que un hecho, que no lleva la intención que le lmprimfa un carácter de culpabilidad. La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en común. y por esto ha querido que las condenaciones en materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores. Pero en el cuasidelito no hay intención punible; Jos autores de un hecho que daña a otro, no están ó~liga90s sino a reparar el pe~uicjo que han causado, no a tftuJo de pena, sino meramente de indemnización ... •. SQbreabunda aclarar que la solidaridad es cualidad civil que caracteriza la obligacIón en cuanto tal. y no asume la rndole de pena o desanción.aflictiva. Por la solidaridad las posibilidades de satisfacción del damnificado ha de multiplicarse tantas veces cuantos sean los codeudores.

La tesis solidarista refutaba el primer argumento, el que dimana del arto 701, con la remisión que contiene la segunda cláusula de la primera parte del atto Il 09. En efecto, tal cual ya lo hemos señalado, las obligaclones de indemnlmr daños y perjuicios por actos ilícitos se rigen por un derecho común, ya·que el antedicho texto remite a las disposiciones aplicables a los delitos del derecho civiL El que remita no quiere decir que la solidaridad no esté sancionada con caráct~r expreso; lo está, aun·cuahdo de modo indirecto, por v{a de remisión. Ya este argumento habrra de agregarse otro, sI reparamos en que el orden jurfdico ha de ser concebido como una unidad integraL nos topamos as( con el arto 31 del Código Penal, donde se prescribe que toda obligación de indemnizar los daños nacidos de un delito es solidaria: "La ob/igad6n de ~parar el dana es solidan"a tl1tre tados los responsables del delita".

'lá sabemos que en el orden penal los delitos tanto pueden ser dolosos como pueden ser ro/posas: no cabe distingo alguno en cuanto al factorconstitutlvo de cuJptÚiilidad:sl es delito del derecho penaL.la obligación de indemnizar siempre es solidaria.

Ahora bien, acaso sobreabunda que siga replanteando el problema, porque ya ha sido superado. En primer lugar; la controversia culmina cor. un. fallo plenario de las Cámaras de la Capital Federal que se registra en /urisprudmcia Argentina, año 1966, Tomo 1, página 131, en el caso: 'Levy, Gracia Brezca C/ Gas del Estado·. En este fallo plenaria, las Cámaras de la Capital Federal, por mayoría abrumadora, se pronuncian por la tesis de la solidaridad: quince votos a favor, tres votos en contra. El voto de la mayoría fue del doctor Fleitas, uno de los que figuran como autores de la ley 17.711, de las reformas al Código Civil. El voto de la minoría fue del doctor Uambías. La ley 17.7 11, bajci el Influjo decisivo de este fallo plenario, que marcaba t~do un rumbo, si se quiere definitivo, dentro del crIterio jurisprudencia!. acoge la tesis de la Solidaridad en términos explfcitos, y. al mismo tiempo resuelve otro problema, que es éste: se aplicaban en su Integridad las normas de los. delitos contenidas en el Capitulo 1, TItulo VJII, Sección 11, Ubro !I del Código Civil, la obligaclón.era solidarla; pero, a su vez, por imperio del arto 1082, que con la remisión también serfa aplicable, el coautor de un cuasidelito que pagó de más no tendría acción de reintegró; En el Claso de solidaridad cuasidelictiva, como .y~ lo hemos señalado, no hay un estricto concepto coautorfa, porque el dafio es consecuencia

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Actos ilícitos 319

de los hechos culposos conjuncionados casualmente, y del que fueron··atltóres dos o más personas. De manera que por razones de equidad, cabe reconocerle al coautor de un Simple cuasidelito la acción.de reintegro; pero para reconocétsela antes de la Reforma: el jurista; Intérprete·, juez, se vera 'en figurillas', no tenfa c6mo fundarla legalmente. La reforma de la ley 17.711, a través del agregado al art. 1109, resuelve deflniflvamente el doble problema .. En términos expllcltos se declara el carácter solidarlo de la obligación, y asimismo, se reconoce acción de reintegro al coautor de un sImple cuasidelito que pagó de más, para repetir de la:s otros lo que a cada uno le corresponda en la deuda común.

Ese agregado al art, II 09, dlc~ asf: 'Cuando por ef~cto de la solidan"dad den"vada del nec;~o uno de los coautores nubiese indemnizado una parte magor que la que le corresponde, podrá ejerur la acdrfn de reintegro".

Cuando la proposiCión nueva dice 'cuando por efecta de la S{¡{idaridad derivada del Ftecfto", está declarando en términos expJ[cltos que es solidarla la obligación de indemnizar nacida de un hecho donde el daño se causa tan sólo por culpa o Imprudencia, esto es, un cuasidelito. Por otra parte, en ese caso, ~. coautor del simple cuasidelito que pagó de más tendrá acción de reintegro, aCCIón de la que carete el coautor de un delito por imperio del arto 1082, y~ que a éste s~ le· habrá de oponer el conocido axioma; nadie puede alegar ante. los tribunales su·'propia torpeza. Dice el citado art. 1082; "Inden111iianda uno de ellas todo el 'dano, nO'leA!irá derec~o para demandar a los otros, las partes que les correspol1dieren". '·".r'I,¡'¡-':

n. RESPONSABILlDAD DIRECTA

l. El principio general

Dentro de la responsabilidad extracontractual cabe dlstingufr entre la responsabilJdad directa, llamada asiniismo responsabilidad por elliechb' propio", donde el daño es consecu<:ncia inmediata de la acción culpable, del propio agente que lo tausa; y asimismo, la responsabilidad indirecta, donde el responsable res~ ponde. por .\os daños causados. por los que están bajo su dependenCia o pbr.las· cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. La responsabifidad dIrecta caracterizada implrtitamente en la fórmula contenIda en ·/a primera· cláuslJlci I .

arto 1 ¡ 09 del Código Ovil, concordante con su precederite . CódIgo Napoleón'. La proposición a que me refiero·dice el' que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasIona está obligado a la reparación del perjuicio. Esta oblIgación esfe.idapddasrr,is~"s' disposiciones relativas a los· delitos del derecho civil".

A través de la disposición transcrlpta queda-car'acteriza"d:~a,~' '~a~,:'<:;,t~:; responsabilidad porel hecho propio; aquella donde el daño, o sea e l causado por la cOnducta culpable Inmediata del agente, ·aun cuando¡


ocurre las más de las veoes, el agente haya obrado con una cosa, y no con una sola acción corporal. ya que verdaderamente es raro, extra'fio, excepcional que asf acontezca. Esta [espon~abilidad directa está sujeta al siguiente régimen: no hay inversión de la prueba, y el que dice ser damnificado tlene que rendir en Juicio la prueba de la culpa del damnificador o del presunto responsable.

2. La teoría de la culpa

la responsabilJdad directa por el hecho propio, d~ la que acabamos de hablar. configura lo que invariablemente en nuestro lenguaje se llama también el cuasidelito, el cual se contrapone al delito porque en el delito quien causa el daño lo causa queriéndolo causar; por el contrario, en el cuasidelito, quien causa el claRo no lo causa queriéndolo causar, sino que le es Imputable tan sólo por culpa o Imprudencia. De suerte, pues, que en el caso del delito el elemento subjetivo constitutivo de culpabilidad es el dolo, implfdtamente caracterizado en la definición del arto 1072, al que ya nos hemos referido. El cuasidelito está carac;terizado por la culpa, esto es; el 'elemento constitutivo de la culpablildad es la sola culpa strictu 5tllSU, vale decír, la acción u omisión culposas. Respecto de la culpa, reiteramos el concepto

.... ya expuesto en otra oportunidad: la culpa es la omisión de aquell¡¡ dil!gencla que -.: exige el tráfico y que en caso de haberse observado, habría evitado un resultado

contrario a derecho que no se quiso; y agregábamos que, definida a tenor del arto .. ,. 90 I Y siguientes, concordantes con el 514, dinamos: es la omisiÓn de [a dJllgencia

requerida por las circunstancias de cada caso, y que si hubiera sido observada, habrla evitado..t:lln resultado dañoso que era previsible, y que no se previó por

• imprudencia o negllgencia.

3. La culpa en el Código Civil. La unidad de la culpa

Adentrándonos en la teoría de la culpa strictu $I!/1SU, o cu.lpa propiamente dicha, recordaremos el criterio valorativo de la culpa que ha alcanzado, si se quiere, vigencia universaL que se ha difundido y sigue difundiéndose a través de t~o el derecho

I _____ ~~m¡;0:id~,,,':cnr::o y contemRo~neo. Es lo g\Je en dQctrina.seJI¡¡ma.también.la.apreciación de la culpa in abstr¡¡cto, donde la diligencia ha de ser apreclada según tipos abstractos de conducta, según raseros Ideales; V. gr.: el com'ún de los hombres, el buen padre de familia o el dillgente padre de familia, el dlHgentísiJ1to o prudentfsimo padre de familia. En el primer caso, cuando hablamos del hombre·estándar o del común de los hombres, se conflgtjra lo que se llama la Guipa grave, esto es: incurre en culpa grave quien omite aquella diligencia que ha de serie exigida al hombre estándar, al común de los hombres. ,1\. su ve1-, incurrirá en culpa leve quien omitiere aquella dillgenda exigible a un .prudelJte o dUigente padre de famUia. Por último, el caso

,Actos lIicitos 361

del diligentfsimo o prudentfsimo .padre de famllla, configura la culpa levlsima: incurrirá en culpa levfsima quien omitiere la diligencia tan sólo exigible a un dmgentisimo o~prudentísimo'padre de familia.

Un vistazo general, no sÓlp en todo el derecho comparado, sino ~6imismo en la doctrina modema·y contemporánea, noS lleva a afirmar a t[tulo de conclu~ión, lo siguiente: pareciera que no hay otro criterio valorativo de la culpa que no sea éste, el de la apreciadón de la culpa iíl abs!racta. y las categorfas de .culpas. Sobre todo, jugaban estos conceptos en la responsabilidad dimanada del cumplimiento de las obligaCiones contractuales,"y atenta a la naturaleza de cada relación contractual.

Nos cabe decir que ademá~ de [a apreciación de la culpa in a~straao y sus tres categorfas, o por lo menos doscategorfas, culpa gr¡¡ve IJ culpa "leve, también se conoce en doctrina yen legislación lo que se ha dado en llamar la 'cu[pa leve in concreto',. esto.es, la diligencia que uno acostumbra a poner en sus· propios. negocios, o en sus propIas cosas. Con este criterio valorativo de la culpa se entenderá .en el caso de una determinada relaclón contractual que estuvo incurso en·culpa·el que no puso en el cuidado de la cosa la diligencia que acostumbra a poner en sus propios negodos (a tftulo de ejemplo, remitImos a los arts. 1724 Y 2291, 2a. parte).

El Código Civil Introduce en esta materia una célebre innovación! elogiada unánimemente por toda [a doctrina nacional y aun por la extranjera. Es lo que damos en llamar el pri/1cipio de la unidad d~ la culpa. De modo, pues, que, dentro de lo que.podrfamos "considerar norma general vigente en el Código Civil argentino, se prescinde del viejo y difundido concepto de la cul¡:ia i/1 abstracto,l)', asimismo, de las.categorras de culpa; y se llega a configurar un concepto único, el que está condensado en la norma contenida en el art. 512: ".La culpa illl deudor en él cumplimiento de la obligación consiste en la omisi6/1 de aquellas diligencias que.exigitre la naturaleza de (a obligación, IJ que correspondiesen, a las circunstancias de las ptrsona5, del tiempo Ij del lugar" <

No habremos de hablar en genera~de la culpa grave, equiparao;la al dolo, ni de [a culpa leve, ni menos aun de la levlsfma, sino que hablaremos de un solo concepto de culpa, cuya evaluación resultará del precepto al que acabilffios de referirnos, donde está consagrado·el postulado de la unidad de la culpa.

Salvo en raros casos de excepción, a modo de una remin'lscencia del concepto tradicional, se habla, o bien de [a culpa grave o falta grave, o de la cul¡:ia leve in amueto. Para ilustrar al respecto, remitimos a los arts. 413, 453, 461, 1462-63, 3384; y

_+ ___ tamblén_2-202.,_2266,....(.7-24, 2291, últlma~parte.-A·parte..de.ta!es·:casos·aislados.· excepciones vf!rdaderamente, -tenemos como norma fundamental la unidad de la' culpa, consagrada en el ya transcrlptó arto 5,[ 2 del Código. He advertido que a'est~; disposidón se [a reputa original, repetiremos la expresión ·vulgar, dIfundida entr~~ .:., nosotros: este artIculo carece de fuente, vale decir, no encontramos en tcid.os ~I~s;, .'~-¡- ::.! ". trabajos que sirvieron de antecedentes para la elaboración del proyecto de.c.9,9!~01~:':;'~;.:.; ~; .] .. ; OVil argentino, nmgl..ma fórmula, nmguna diSpoSICión, donde asome una prQposlclón¿"'" .... ~< jurldlca semeJante Ahora bien, no habrá de entenderse que el aLJt9r.del~¿Cdlgq:'/"l"1;' ~ o'

. I . . ,i"""t"~"'·14n",,"'I.~J:' ''"1'' fue enteramente onginal e mventó, creÓ, a go que antes no eXlstfa o que ,na le,.o~;"<y¡;, '. ~ ¡'.'~ '~k., ,~,ct,."

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habra meditadoiO Jo había razonado. En la nota extensa,que ilustra el art. 512, se recuerda a Za~h . e, aun cuando en estricto concepto, el pensamiento que ahr se expone, o bien J- ustanda de ese pensamiento, pertenece a los autores franceseS anotadores de la obra de Zacharie, que Jo fueron Massé y Vergé, Encontraremos en ese comentario denso, si se quiere profundo. razones más que valederas para Impugnar el criterio de la culpa in aóstracto, y para justificar la consagración del prinCipio de la unidad de la culpa, resumido en el arto 512. Como dijImos tantas. veces, y lo reiteramos en esta oportunidad. el razonamiento de los anotadores de Zacharle .. que está;reproduddo en nota al' ar:t. 512, es el único precedente que silvjó de inspiración a esta norma lega!. ,

Ceñidos al texto literal, diremos que-para apreciar la culpa, el juzgador escrutará todo el cúmulo de circunstancias que rodearon el caso, todo lo tocante a la propia persona, a sus condiciones, al ambiente donde actúa, a sus hábitos y modalidades. y asimismo todo cuanto pueda vincularse con las circunstancias de tiempo y de lugar, Es por eso por lo que hablamos reiteradamente de la medida suhje/iva y objetiva de la culpa, o si se quiere, del criterio que mira tanto las condiclones personales del agente, medida subjetiva, cuanto de las circunstancias que atañen al tiempo y al lugar; que seria el criterio objetiVO, en la evaluación de la culpa.

He afirmado; y reitérolo: según la opinión difundlda en nuestra doctrina, el art. 512 carece de fuente, esto quiere decir tanto como lo siguiente: no habrá una sola disposiclón en ninguno de los trabajos de legislación consultados por el autor del Código Civil. donde se encuentre una norma semejante. A título ilustrativo recordaré el arto ! 104 del Código CMl espafiol, particularmente su primera clá\:lsula, la que reproduce, si, se quiere litera/mm/e, nuestro arto 512, a punto de que reza asf: 'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la ob[igadón y corresponde a las clrcunstancias de las per~ sonas, del tiempo y del lugar". Después de un punto y aparte, el agregado final afirma: "Cuando la obligación nos dice la diligencia que ha de prestarse para su cumplimiento, se exigirá la que corresponderla a un buen padre de familia".

En verdad, se ha adoptado el criterio de la unidad de la· culpa en el primer párrafo; pero en"el segundo, se ha Incorporado el criterio de la apreclación'de la culpa con arreglo al difundIdo patrón del "buen padre de familia".

Téngase presente que el Código Civil español es del año 1889, y'queetnuestro quedó conc!uidnen agosto de 1869, y fue sancionado y promulgado como ley de la República; en setiembre del mismo año; y por 'Imperio de la ley de sanción y

. promulgación' 340, rige desde el primero de enero de 1871. Jamás se nos va a ocurrir pensar que'el Código Civil se Inspiró en el CódIgo español. Tal afirmación serfa absolutamente insostenible, ya que el Código español es posterior, 19 afias, a! Código Civil' argentino. ¿Qué ha pasado en el artfculo del Código espartal? Ha reproducido literalmente el"art. 512 del Código Civil argentino, en la'prlmera parte; yen la segL!nda~ ha reproducido el viejo proyecto de Garcfa G'oyeha"de Código Civil para Esp.aña.

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Actos lIféitos 38l

Para concluir: el arto 5 [2 está ubicado en la Se<::ción 1 del libro 11, donde se 1eglsla.sobre "las obligacIones en.genera!", abstraccIón hech~!~e·la ca~sa de [a cual pueda dimanar. Reitero lo que en su oportunidad hemos dicho tantas veces! aquí se introduce toda una Innovación metodológica con.relaclón al Código Civil francés. la legislación contenida en esta Sección 1 del Ubro 11 es' de aplicación a toda clase de obligaciones, no s616 a las contractuales, sino también a las extracontractuales; o sea, a las dtUctillaS JI cuasidelictivas, o'a las que nacen de los actos ¡¡¡citoS, que son de las que tratamos en este momento, De maneta que' la regla del arto 512, en la medida en que no haya una disposición (como que no la hay) q"ue la derogue, tendrá plena vlgencia en materia de culpa, para luzgarde la· responsabilidad extracontractuaL

4. La culpa de la víctima

El anundado nos lleva a imaginar esta.hlp6tesis~se causa un ~ño; empero, el daño causado es imputable, única y exclusivamente, al damnificado que·lo padec"e, sin que quepa posibilidad alguna de achacarle culpa al autor materIal del hecho ni a ninguna otra persona. Queda asl configurado el ca"so·de·lo t¡ue lfatnal'nos'¡'culpa de la víctIma", reglado en el arto 1I1 I del CÓdIgo Civil. el que nos dice: -El hecho qtu

. no cause. daño a la pM'stma que lo sufre, sino por utla falta. impu/aóle a 'ella, ·no impr:me responsabilidad algutla·.

5. Culpa conCUITente. Solución' jul1dica

Esta hipótesis ha de eón figurarse cuanqo hay un daño en la producción del cual haya Inter:venldo, tanto la culpa.del que lo padece,. cuanto" [a del autor material del acto. De esta suerte, el daño es el resultado que lógicaménte no podrá'jamás explicarse o razonarse, sino invocando, al mismo tlem¡:)o, así la culpa de quien lo padece; asl la del autor materia! del acto; de ahf que se héible de culpa concurrente. La figura de la culpa concurrente· no está espeCialmente Contemplada en el código_CIViL en ninguna de sus dispOSiciones. Pero·se·ha· impuesto de un· tnodo .. invai"lable y uniforme la solucl6~ jurfdicá' justa, sobré' todo'equitatiVa, que es ésta: cada uno cargará con el daño'en la medida eh'9ué'\ i·;' haya contribuIdo a causarlo con su propIa culpa. NUnca será posible diséE!"r~ft;! ... ~H en el caso concreto la medida· exacta en que la· cu[~a ·del unO y del' cino' contribuy6a causar el daño, 'entonces se confiere al jue~ facultad para regt¡lé~~ equitativamente la· cuantía de la· indemnización" E~ juez nabtá de ·eva:luar-tbtJ~s·j las circunstancIas del caso; Induso ... hasta la situación patrltn?nl~L~~'I'J damnificado y del autor material del hecho. Preguntérr'lortos: ~esta SOlucl~n ~.,:

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3S4~ Manual de'Derecho Civil

como solu,cilfln legal. en qué se funda? Contestarfamos como nos dice Agujar: en una Jnterpr~tacI6n: conjunta y combinada de los aits. J 109 Y 1111. Por Imperio d~'¡apnmera qláusula de~primer artfculo citado, ya sabemos que quien causa:)Jnda50 a otro.por culpa o negHgenda está obligado a repararlo. A su . v~z, de ·conformidad,c0n el arto l· I 11, ya sabemos que, en la medida en que uno mIsmo es,culpable deJ'?año que padece, no tiene derecho a reclamar reparación alguna. ·Comblnadas,ambas disposlclones a dos, se llega a esta solución: no habrá nuncal~na_.repaJaci6n integra!. completa, ceñida a lo que eS' la exacta c~antfa:de[ dá:fio ca.us~oQ.'según Jos eJementc:>s de Juicio reunidos en el proceso, smo,queJa IRcl~mnlz~dón será morigerada, atenuada. Imagln~mos pues-que la cuamfa del dano segun prueba rendida en juicio-se eleve a la suma de un mill6n de pesos; y está probado al mismo tiempo que no sólo Incurrió en cuipa quien lo causó con un acto positivo o negativo, sino que también incurrió en culpa qUlen,lo padeció. El juez no ordenará pagar un millón de pesos, sino ochOCIentos, setecientos, quinientos, e.tc .. El juez regulará equitativamente la cuan~fa de la Indemnización, sobre la base de todas las circunstancias del caso.

,6. ,Culpa de los funcionarios

"- El art: II 12 dispone: "los hechos y-las omisiones de los funcionarios públicos en ::1 ejercIcio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obhgacl.ones legales que les están· impuestas, son comprendidos en las dfsposlclonesJije este TItulo".

El artículo transCrlpto sanciona la responsabilidad civil de los f ~ don~rlos públlcos cuando a consecuencia del cumpHmlento irregular de ~~s funCiones .resulte algún dano para un tercero. Si nos ubicamos dentro del cua~ro g~~eral de los'actos IIfcitos, tal cual está estructurado en el sistema del Código CiVil, entender~mos'que este caso de los funcionarios ha de configurar ya un .dellto civil. en los términos del art. 1072, cuando a sabiendas y co~ IntenCión se Incurre en la omisión de los deberes legales en ejercicio de la función y en perjuicio de terceros; o ya un simple cuasidelito, en los ténninos ~e.:lLpr!mera_cJáusula_deJ_art._1_1-09,---cuando--el_daño_sea·_consecuencia del mcu~p¡If~¡ento- simplemente culposo de los deberes legales Impuestos al funclonano. Quede muy bien aclarado que la disposición que venimos comentand~ regula la responsabilidad directa, por el-hecho propio, en que puede estar Incurso el funclonario, y nada tiene que ver con la responsabll!dad Indirecta que le Incumbe aJ.Estado, persona jurrdlca de carácter público, por los dafios causados a terceros por sus funcionarios, empleados, agentes, ma~ terla es~eclalmente reglada en·el actual arto 43 del Código-Civil, además de su corrreJatJVQ, el art. 111-3.

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Actos IIfcitos 385

7. ResponsablIJdad contractual y extracontractual. Diferencias. Tendencia a la unificación

En materia de responsabilidad civil, cabe Siempre este distingo: la responsabilidad emanada del incumplimiento o mal cumplimiento de las obligaciones convencionales o contractuales, a la que también suele llamarse responsabllldad contractual; y por otra parte, la responsabUidad extra contractual, la dimanada de los actos ilícitos propiamente dichos, deUtos y cuasldel!tos, mate_ria reglada en los TItulas vur y-IX de la Sección 11 del Ubro 11. En unoy otro caso, el supuesto de hecho condiclooante es siempre el mismo; a saber:

al Debe darse, por una parte, una conducta antijur(dica o contrarIa a derecho; . .

bl AsImismo, el que causa el daño ha de causarlo, o que~iéndolo.causar; _vale decir, a sabiendas, conscientemente, o bien ha de causarlo pcrculpa o ImprudenCia:

el Por último, de ahíha de seguirse un daño, ya para el acreedor, en el caso de la responsabilidad contractual. ya para el damnificado, en la hipótesis de la responsabilidad extracontractual;

dI Va sobreentendido también que entre la conducta antijurídica y el daño debe mediar la relación de c<!usalidad material.

Bien es verdad que si nos detenemos en los elementos corlstitutivos de la culpabilido.d, esto es, el dolo y la culpa. propiamente dicha, acaso no quepa establecer dIstingos, diferencias y habrfamos de decir que la culpabilidad es siempre la misma y se rige por Iguales normas. Nuestra afirmación 'se refiere sobre todo a ia culpa slric1JJ. SeI1SU, la que ya sabemos que por imperio del arto 512 ha de Ser apréciada de Igualo Idéntica manera, en uno u otro caso, esto es, la culpa in 'alncreto, según el poder de prever,

No obstante 10 dicho, tengamos presente que no cabe dentro del Código Civil una eqUiparación total. plena, entre responsabllldad contractual y extra~con~ tractual. Es asf como el arto 1107, el primero del Título IX. de la Sección 11, Ubro'll, cuya leyenda dice: ~De las obligaciones que nacen de los hechos ilfcitos que no son delitos~" dispone: "Los hechos o'las omisiones en el cumplimiento de las

___ ,obUgai:iones.convencionales,_no_están_comp~lJ.didos_enJo_Slll!.rS:J.llos de este Título, sI no degeneran en delitos del derecho criminal',

De' manera, pues, que el incumpllmlento contractual o incumplirrliento de las obligaciones convenclonales, tan 'sólo cae bajo el imperio ·de las normas contenIdas 'en el lugar ya men~ionado, cuando lleguen a configurar de1itos.p~nal~s " o hechos punibles; de Jo contrario, entenderemos que se rigen por I~s dlspos!cio~!;!s: \;. ,;.,:

., -,'.' '-, .-;f~ , contenidas en la Sección·[ del Ubro [J. Bien es verdad que a dtulo):ie expresión· dé;':;, ' :,' .' :,"

, .. -, -,', . "'.--.' ,',' .,.) ,.--, ·'-1

anhe,lo se ha propugna.~o la eliflllnación de este arto 1 10.7, a fín de ~ar..~n.:p~~~;ti)t~~:;?J1:{';/:,;;ttendiente a lograr la umdad Integral en materia de responsablhd¡;jd fl,~I~,~9~~fA~~¡,:' ~ -;J,,"'

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366 Manual.de Derecho Civil

parte. éab:J?~mLJlar distíndone~ entre una y otra responsabilidad, o diré con más exactJtílii:t, cabe reparar en las diferencias, apreciadas desde el punto de vista legislativo.

Así, pues, todo lo tocante a la teorfa-de la mora es de estricta aplicación en mat~rla de responsabilidad contractual o de 'responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales. Por el contrario, en materia de responsabilidad extracontractual, la dimanada de Jos actos ilfeitos propiamente dichos, delitos o cuasidelltos, reglada especialmente en los TItulos VIl! y IX. Sección 11, ubro 11, ya mencionados. la teoría de la mora carece en verdad de aplicación. En ese caso suele hablarse i!1varJablemente de "mora ex n°, 'yo dIría mora en Stntido.impropio. Luego que se ha infringido el, deber jurfdlco condensado en uno de los fundamentales preceptos del derecho de que hablaba Ulpiano, el alterum 1ID/1 laedm, vale d~r, luego que se ha atentado dolosa o culposamente contra la propiedad o los bienes -ajenos, ya se está Incurso en situación de responsabilidad plena por las con~ secuencias dimanadas de esa violaci6n; por e'nde, no cabe hablar de la constitución en mora del deudor, que en este caso es el agente culpable causante del daño,

En materia de prueba, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato, el acreedor habrá de demandar al deudor por el cumplimiento cuando éste no haya cumplido, y le bastará demostrar la sola existencia del contrato; y por su parte, el deudor cargará con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, que le hIzo ImpoSible el cumpllmiento, para asr poderse exonerar de responsabilidad,

En cambio, en la responsabilidad extracontractual directa, reglada por el arto I [09, el damnificado, en su carácter de acreedor a la pretensión Indemnizatoria, tendrá, que·probar la culpa del damnificador o presunto responsable, . d"A,su vez"en cuanto a la extensión del resarcimiento, en materia de

"responsabilidad contractual, y a tenor de los arts. 520 y 521, ha de distinguirse entre incumplimiento doloso e Incumplimiento culposo. En el caso, de!

. lr:tcpmp'limiento doloso se agrava la responsabilidad del deudor; éste responde, conforme el nuevo texto del arto 52 1, no sólo por las consecuencias inmediatas del

'" inc~!TIilHmiento"sino asimismo por las consecuencias mediatas, de suerte que en :est~ c,<lso)a responsabHidad es más amplia.

~.:,~ En;r;nateria de responsabilidad extra contractual no hay en estricto concepto , una,norma que distinga entre daño causado dolosa o culposamente, en lo que se

refiere a. I.a extensión del resarcimiento; ello no obstante, en virtud del agregado al ·art.' I 069 del Código Civil, si el daño ha sido causado tan sólo'por culpa, es facultad recpnociail ,'al juez la de atenuar o morigerar la cuantía de la indemnización en at~nc!ón.a ']a:sltuación patrimonial del deudor. : :,1': . "J;'or:últlmo;respecto de la prescripción, t~mbién hay diferencias.

En' matéria 'de responsabilidad contractual, salvo los términos' especiales, está la regla g'~'neral con el término ordinario de prescripción del arto 4023, primera parte, vale declr.- Jo's diez años

'ji ;~li,t~~t~~¡'. "~·':'I;·,., .. i'"

%:t~~!;l:;:::'>" Actos illcitos 'M7

";"\;" ~"!"-"""1'En matériade respohsabilidad extracontractual, atenor,del arto 4037;no hay :' ,~btro' término de prescripción que el de dos afias. ''''

:;;J,,'';;:'' "'Para terminar con este punto, recordemos que en doctrina asoma el prdj:lóslto l.'manifiesto de lograr la unificación de la responsabilidad civil. Ya antlcipé que: '·déiltro de nuestro régimen iurfdlc", esa unificación pedirla Ineludiblemente la "derogación del arto 1107 del Código Civil. Al mismo tiempo, la unificación-tiené su " razón de ser, su ,fundamento. Atente al pensamiento, unánime de la doctrina

,

,

~.

'extranjera y nacional. entenderemos que tanto es un acto ilrdto el incumplimiento o la violación de las obligaciones nacidas de! contrato o de la convención, cuanto los actos Ilrcltos propi?mente dichos, delitos y cuasIdelitos, los que ent~ñan la violación de ese deber jurfdico fundamenta! a que ya me he referido, el altttu," ttotl Úiedm, aquel que nos dice que a todos nos está vedado atentar contra la persoha y los bienes del semejante.

Si quisiéramos citar algún preceden.te donde asome el proflósito de unificación, remitirramos a la recomendación N° 16, votada en el Tercer Congreso Nacional de Derecho CiviL reunido en Córdoba en 19ó1, cuyo primer apartado dice asf: 'la reparación ha de sancionarse según fórmula integrIr y unif.k:áda, apliCable.tanto a la responsabilidad contractuaL cualquiera'sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos conflgureh o no delitos del derecho criminal-, "", .,: '

La própoSld6n transcrlpta presupone, comoesobvio, la derogadón del artt¡!¡01. l·" 1" 'f~-I· .

JII. LA ACCIÓN CML NACIDA DEL DEUTO ':' "i·J:." (~,!~A;'l:~

1. Sus caracteres. Su diferencia de la accl6n penal ,:'i-;:rt~,',," . . ," ¡:lrt~i'l."

La acción de indemnizaclón nacida de un delito, y que al hiisriiH-tleiti~6 configura un hecho punible del derecho penal. es materia que está ·~!ip~¡:i1i!fr\-~hte. reglada por el Código CIvil, en el Caprtulo N. del TItulo VlJI, de la -Sécéi6ñ ;jlr'd'el Libro 11, que lleva la siguiente leyenda: 'Del ejercicio de las'acdóhes'pa'ta ia indemnización dejos dafios causados por los delitos·, Recalco: el' Códig&:Bivil legisla sobre el punto, ubicado dentro de este método, considera l~fh¡pi5te13M¡de que el acto Ilfcito, en cuanto es un acto que acarrea un daño en peiiuid¡rd~!uh tercero, constituye al mismo tiempo'un hecho punible o un delito del'defªalio penal. Claro está que el Código legisla tan sólo lo que le importa al tlerech6-tlvu; esto es, la obligación de Indemnizar. I j,

Ubicados dentro de la hipótesis que sirve de fundamento a tódo el'método observado en esta materia por el Código Civll. vále decir, Un 'acto ilrcifo'que al ini~frio tiempo configura un delito del derecho penal, tendremos presente que de eSte l\~éIió nacen dos efectos jurídicos muy bien ~if~renciados: el ef~cto penal, o lo qu~ ~~p'j€n se llama la accIón penal; y el efecto CIVIl. o lo que tamblén,se llama la aU/6/1'tlV!I?~':,

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"8 Mallu~1 de Oerecho Civil

La acción civil,. atento a su solo nombre. es una a.cción privada enteramente sujeta al régimen jurfdico imperante respecto de acciones de esta índ9le. :Por tanto, su ~jercicio !;lende, úni<;a y exclusivamente, de la instancia del particulardamnincado. por cuanto. en mater(a civIl tiene fuerza .de axioma el que no puede haber

.sentencia ex,o[icio, es~o es, si no media demanda de parte inter.esada, .salvo la ún\¡;a excepción prevista en el arto .] 047 del Código Civil. A su vez, la acción ~ivjL tiene por fin r~parar el daño injustamente causado, ya medIante la reJ;laraclón jn especie, ·en ·Ios términos del núevo art. 1083, ya mediante. el resarcimiento·en dinero, tal cual.ocurre invariablemente. .

En cam~io, l¡t acc;ión penal es de suyo una acdón pública enteraTl)ente regida .por la.ley .peDal.· Por ende, su ejercicio, en genera!, está confiado al Ministerio Público. o Mll).lster!o Fiscal, el Que sIempre actua en nombre y representaclM·de la ley. Por último, la acción penal tiene un nn represivo y mira a apli~r al delincuente la pena prevista de antemano.

2. El ejercicio d~ la· acción civil dentro del fuero penal. El art: 29 del ·Códlgo Pen~. .

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Actos 1Ifeltos 389

Los Incs. 3° y 4°, se refieren a aspectos de la reparación civil. De primera Intención parecería que el arto 29 del Código Penal está en

.contradicclón con el arto 1096 del Código Civil. Porlmperio de esta última disposi!=ión el ejercicio de la acción civl1 debe hacerse ante el fuero civil en proceso distinto, I~dependiente. De tal modo, aparentemente, se habría configurado todo un conflicto legislativo, un conflicto entre dos normas dictadas por el Congreso de la Nación: el arto 1096 del C6digo Civil y el arto 29 del Código Penal.

La doctrina de los últlmos tiempos ha puesto I.as cosas en su lugar sobre esta materia. Ha entendido que cuando se habla de Indepe[ldencla ello se refiere no al aspecto puramente procesal que plantea el problema, esto es,?i puede o no haber acumulación de ambas acciones dentro del mismo proceso y ante un mi;smo fuero, sIno qu·e esa independencia está referida a la distinta naturaleza de l~s acciones. E¡;to quiere decir que paTa una y otra acción hay un régimen lurídico dIferente, lo cual de nInguna manera constituye una valla, un obstáculo. Insalvable, para Que haya acumulación. Lo de sI conviene o no la acumulación, es materia privativa del derecho procesal penal. Hay así argumentos pro-acumulación, como los hay tambIén en contra de la acumulación, aun cuando he de anticipar que se arraiga día a dfa el criterio de la asimilación. De ahí: pues, que el nuevo arto 29 del Código Penal no contradiga la dIspOSicIón del arto ]09ó del Código Civil. Cuando ahí se nos

En el lugar ya mencionado, el Código Civil, en su arto ] 096, nos dice: "La dice: "La Indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada indemnlzación·del daño causado pordeJito, sólo puede ser demandada por acción por acción civil independiente de la acción criminal", está refiriéndose.a la

~ .. dvJllndependiente de la acción criminal". independencia que resulta de la distinta naturaleza de las acciones, del distinto El texto literal no puede dar a entender otra cosa que el ejercicio de la accIón régimen Jutrdlco aplicable a ·una y a. otra. Esto de ninguna ·manera,' rep(tolo, es

dvU requiere el fuero civil, proceso civH;con Independencia de la-sus~anciac¡6ndel obstáculo pata que pueda haber acumulac.ión: ' proceso penal. El mencionado texto legal no podra permitir otra interpretación .Convlene Ilustrar que el actual arto 29 del Código Penal fue proyectado; antes que no fuese ésa; vale decir, una y otra acción eran independientes en cuanto. a! de su sanción definitiva, en ténninos distintos. Deda el proyecto originario: "La fuero y al proceso una y otra tenían que ser incoadas en distIntos fueros. y al sentencia condenatoria ordenará". Sometido a revisión el proyecto, se cambió el mismo tiempo en distintos procesos. ·ordenará", que lleva un manlflesto sentido imperativo, por .Ia locución ·podrá

Posterlonnente viene.la reforma del Código Penal. y en el.art. 29 se nos dice: ordenar". ¿Cómo habremos de entender esa locución, "po~á ordenar"? Ceñ~dos "La sentencia condenatoria (esto es, la que pone fin al proceso penal] podrá orden.ar: , a la líteraHdad de! texto podrfamos pensar de primera Intención que el 'podrá

"¡O)·la Indemnización del dato material y moral causado a la víctIma, a su " ordenar" s[gnifica tanto como conferir al juez las facultades discrecionales de famllla.o a un tercero, filándose el monto prudencialmente por el .iuez en defecto ordenar cuando le plazca; mas eso no puede ser una Interpretación. Lo de "podrá de plena prueba; ordenar" qUiere decir que la facultad conferida al juez pende de la concurrencia de

I ~ _____ -:::ic:"2~Q)~Lq~lft..&tituclón. de la ·cosa obtenida ~or el .delito._y_si .no_fu.ere_p.osibJeJa ___ --' ____ los_req ulsltos _jurídicOS _procesales -lndis pensables _par.a_que-pueda _haber __ rest.iW.ctón. el p~o.p'prelreo del precio corri.ente de las cosa~, más el de estlmac!ón pronunc!am!ento sobre la materia. sobre la reparación del daño~ .. :;;[ Jo·.W.Y1W·!'!ii· !" i·· .. ;.,:" ..

3°) El pago de costas; . .. ....... ...... .. " ,,4°,),C::\.Ií1>p,d.o !i'I.r~¡H~acl6n civil no seh~l?iest:; cUTnplido.durante l<l.·condena o

."¡;ljar;¡.9Q. ~.Il:I!b!o!hl~lilit.~¡;,tBRle<;:idp a ,favor.:del .oft:;l1dido o d~.&u ·familia \ln/.! pena ·cle .indli!,m.n¡¡:Sl§i.6-!l',i¡I?M!;l,fzr~!;l.F.?sO c!e,insolvenc;i.q·señala~ la p'arj:~,de los salq.rlos.d.el re:¡;PQl"\sR~I~~qHtl.¡,R~?E:l§gf"aphq:ªqa a.·.esas ·o.b!i@9iol1es, ?!1tes qe PTO.cedt:r:.a con<:;eq~r!!l,I¡vJ!!?gn~~;S;9.ng¡\3,i.9n~!~·.

' .. ' ..

3 .. Constitución de parte civil dentro del proceso penal

Acabamos de dedrque el "podrá ordenar" del arto 29 del Código Pen~! iignjfjcq \ tanto com.o·exigir que en el caso concreto se den todas las,>~~W~j,~.¡9~.~~~: .~':~. indispensables de carácter jurfdlco-procesal para que haya pronuf1~I.~.~ir.r¡f~ ~?p~e.:.::.~.· .. ~

. l: .3~[i:iJ¡~~.:~r;·;ft:;:;:~~~~::·::·;:;;

390 Manllalde Derecho Civil

la materia civil, Vale decir, como lo afirma-un autor,-podrá ordenaren la.sentencia lo relativo '8 la indemnización y todo lo que con ella se vincula, si- se dan las condiciones de dere,cho,,¿Cuándo·habráh de darse esas condlc!ones? Remitimos a la"naturaleza de 'la acción civil. Hemos dicho que es una acción privada, y en tanto que lo es, como toda otra acción civil, imprescindiblemente requerirá que

haya instancia de parte interesada. Reiteraremos: en materia civil rige este axioma: nunca podrá haber sehtencla dictada ex ofido. De manera que es indispensable la constitución de parte civil dentro del proceso penal. Esto quiere decir tanto como el particular damnificado tome participación activa en el proceso penal y demande los daf\os y perjuicios. : .

Además ~e[ axioma ya cltado que rige en ·material civil, rige otro axioma de derecho constitl!cional; el que nos dice que impera en términos absolutos el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si el luez en materia penal se prol)uncla sobre ia IndemnizacIón y todo Jo que a ella se vincula, sin haber oído al único interesado, al único a quien Importa, al particular damnificado, quiere declr que se ha conculcado ese principio de "la invlólabilidad de la defensa en luicio". Tanto es esto así. que un eminente penalista que ha profesado en Córdoba, como lo es el doctor Sebastián·Soler, al afirmar, sin dar fundamentos, que cabría la posibilidad· de un pronunciamiento· de oficio sobre la materia c¡vl!, agrega a continuación: claro que esa sentencia obligará al particular damnlficado si éste espontánea y voluntariamente la consiente: pero si no la consiente siempre tendrá expedita ·la vía civil. mientras no se haya prescripto la acclón civil.

Además, todo lo tocante a la jurisdiccIón y competencia de los jueces dentro del·ámbito [oca! provincia!. es materia privati~a de la autorIdad provincial. de los códigos de procedimientos penales de cada provincia; de manera que el Juez del fuero prov:ncial nunca podría arrogarse jurisdicción para pronunciarse sobre. la materia civIl, si su ley natura! no lo autoriza o no le confiere tal atrIbuciÓn. ESte conflicto, o supuesto conflicto institucional. tampoco tiene ninguna significaclón práctica, porque todos los códigos procesales penales, salvo alguna rarísima excepción, han reproducido el arto 29 del Código Penal. Algo más aún: el Código Procesal Penal de Córdoba, entre otros, facilita las cosas permitiendo que el par~ ticular damnificado delegue o dé poder al Ministerio Púb[ico, para que se constituya en su nombre en parte c!vll y demande los daños y pe~uicios. En tal caso, lo tecalco, el Ministerio Público no obra como representante de la ley, sino como simple mandatario del particular damnificado.

De manera, pues, que habiendo constitución.de parte civil. y si por otro lado, el juez del fuero provinclal actúa de conformidad con la~ atribuciones que le confiere su ley natural, o se trata de un· juez del fuero federal. no habrá oh.:;táculo alguno para que al dictar sentencia se pronuncle sobre la materla·civil y todos los puntbs conexos, en los términos del arto 29 del Código Penal.

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Aclos mcitos 391

4. Subordinación de la acción civil a la penal.

Decíamos que en el Capítulo IV, Título V!II, Sección 11, Ubro 11 del Código Civil, se legisla sobre la base de esta hipótesis: que el acto urcito que causa daño a un tercero, es al mismo tiempo un delito penal. De esa manera el Código pone una acendrada preocupación por evitar que pueda prodUCirse el caso, verdaderamente anormal, de sentencias contradictorias, si una y otra acción han de sustanciarse separadamente, Independientemente, en distintos procedimientos y ante distintos fueros.

De ah[ que el art .. 110 1, dispone: 'Si la acción crimin?1 hl!biere preceqido a la acción civil, o fuere Intentada pendiente ésta, no habrá condenación en elluiciQ civil antes de [a conden~t:;ión del acusado en ellulcio criminal. con excepción de los casos siguientes: ~

"1°) SI hubiere fallecido el acusado antes ~e ser luzgad~·la acclón criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada c.ontra !9S respectivos herederos; ~ ..

°2°) En caso de al.,lsencia del acusado, en que la.acclón crimi.l!,a! no pUE:!de ser Intentada o continuada". . .,:; : .. j

be tal modo, pues, que incoad~ ya. la acción p~f'al ~:bie.~.I~~T.~.~apa e~t~ndo pendiente de :allo la acción civil, será 1n~ls~ensable que e!.pr9.~¡¡s91~rf.J¡.!¡~ de~E:!:nga. O bien será Indispensable que aun prosIgUIendo \a sus~anclaC19,h CI~1 pleIto C1VIl. se llegue al estado de fallo y se esté a la .espera del fallo qué haya tltrdictarse.en el fuero penal. Nunca podrá dictarse resolución definitlvúin eIIi.H~rl) t!vll, antes de que se la haya dictado en el fuero penal.

Recordaremos que originatial!'ente el arto ! 10 l. se e~res~b,\,?~ p~[a. r;¡.a;~.era,. tal cual lo destacan los eruditos, cultores del CódIgo C¡vll: se dec18: No··habrá deUto en el juicio civil antes de ia condenación del acusado en el ¡uicio criminar.

Por si no he sido suficientemente claro, quiero insislJt en esto: la sustanciación del juicio penal no paraHza la·sustanclaClón del juicio civil, sino que elluicio civil. aun proseguido, tendrá que llegar a estado de fallo, a la espera del fallo que haya de dictarse en el fuero pena!. Esta es la lntEirpretadón que predomina en· la jurIsprudencia.

La -disposiclón se explica de suyo. Tal cual lo anticipé, quiérese evitar a toda costa·que se produzca un verdadero conflicto. como sería la existehcia de sentencias contradictorias. ! \ .

la regla no es absoluta: trae dos excepciones: .,:.J~ .. : .. :~ : ::.:., :'. : :;:~' .. a) El caso del fallecimiento· del acusado. Deesa mahera se extihglie la· atci6n

··penal del pleno derecho y la acción.ci"vll p\.i'ecie·~é~'61éi.se~:iiaá co~tta los . herederos del· acusado o supuesto reSP6fi!;áb~ derClañb"catisad"CF .

. ·b) La ausencia del acusado .. :ntendamosqu~ ai:¡~1 ~liseH~¡"a:~~ de ·~6.f;1árSe[.~ en el sentido de tebeldla o contumacIa: ¡:Ir . cesa!.' ESo qUIere .decIr ausencia, en este caso. 1··· 'l· ITI1 ··.1 .. j ..

'" .Manual de Derecho Civil

5. Cuestiones prejudioiales

·¡"lámanse.cuestlones 'prejudiciales aquellas materias que exigen indis~ pensClblemente. un pronunciamiento previo en el fuero civil o comercial. pronunciamiento que al mismo tiempo tendrá fuerza de cos;a juzgada en el fuero penal., .Quiero insistir en esto: la cuestión prejudicial perfecta es ésa. No es la mera cuestión anterior pendiente de pronunciamiento previo en el fuero civil, sino que además de ser eso, tiene carácter definitivo o hace cosa juzgada respecto del fuero pe:nal. Las cuestiones prejudiclales son las sigUientes; a tenor del arto 1104; .

Il L!l5 que versaren 506re la validez o nulidad de los matrimo/1ios. De manera ·Q.ue si se está juzgando el delito de bigamia es Indispensable que haya sustanciacl6n previa del juicio de nulidad en el fuero civil, y el pronunciamiento que recaIga en ese juicio, sea ya por la validez, sea ya por la ~1UJldad, tendrá carácter definitivo, hará cosa juzgada en el

,. orden penal. 2) Las que versare/1 506re la califi,aci6/1 de las quie6ras de los comer:da/1tts.

Advertimos al respecto que este inc. 20 ·considera.una cuestión que ha dejado de ser prejudiclal por imperio del arto 242 de la Ley de Concursos Civiles y Comerciales, 19.551. arto 242, el que dispone: "La acción penal que correspondiere es independiente de la califi~ cación de la conducta. La resolución dictada por el juez ~n lo co~ merclal no obllga al juez pena! ni importa cuestión prejudicial".

" 6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo clvll

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Actos !llcltos 393

deben destacarse las opiniones vertidas por Merlin y Touller. gl prime'ro se ha pronunciado en sentido favorable y ha afirmado que además de haber identidad de causa por cuanto el mismo hecho sirve de base a las dos acciones, haY, asimismo, Identidad de objeto, porque ante los ojos de la ley, el' objeto fundamental es éí mismo, aunqUe los fines directos perseguidos en ambos juicios sean diférentes; y también identidad de partes porque el Ministerio Público re'presenta a'la sociedad entera, incluso al perjudicado. Toulier, por su lado, ha rechazado·con energfa las afirmaciones de Merlln y ha demostrado que nq hay Identidad de objeto ni de partes. De tal manera concluye sosteniendo que la decisión dada en el fuero crimina! no puede tener ninguna Influencia sobre la acción civil.

Frente a estas dos opiniones extremas, está la de Marcadé, quierr c9mparte el punto de vista deToulier, en cuanto niega. que haya' identidad de objeto e identidad de partes; pero se separa de él en lo que respecta a·la conclusión. Esta última posición es la que ha Influido en realidad en el pensamiento del codificador argentino, como puede apreciarse através de la t;lota a los azts. 1102 y']1 03: donde se reproducen párrafos de Marcadé.

No debe hablarse, pues, de Identidad de objeto, ya que se trata de' fines especfflcos e inconfundibles: nunc!! será lo mismo pedir para el delincuente la apUcaclón de la pena prefijada en la ley, que reclamar una suma de dinero en concepto de Indemnización por los dafies sufridos. Tampoco hay identidad de partes. No es la misma parte el Ministerio Público, obrando en nombre y representación de la sociedad y en ejercicio de la acción penal. que el damnificad.o actuando por sr, en su Interés personal y en ejercido de una acclón privada. No hay para qué Insistir, son conceptos suficientemente claros: la acción penal. en lo

. concerniente a su ejercicio, a su naturaleza, al interé::¡ que pr~tege y al objeto especffico perseguido, es fundamentalmente diversa a la acción .c!vll.

Por Imperio de los arts. 1102 Y 1103, suficientemente parafraseados en la Recogiendo la refutación formulada a la poslclón de Merlin,.~ostenemos. --s!n extensa nota puesta al pie de los mIsmos, tanto la sentencia condenatoria como la vadlaci6n- que no existen los -requisitos esenciales exigidos por la doctrina un!~ absolutoria dictadas en el fuero penal, tienen carácter definitivo, incontrovertible, vers.a! y que, en consecuencia, no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando. o están r~vestldas de la fuerza de la cosa juzgada. De suerte, pues, que no será No obstante lo. dicho, la absolución recafda en el juicio crimInal, lo mismo pOSible reabrir el debate en el fuero civil. recafda ya la sentencia condenatoria o que la condena, influye, repercute y wavita en lo civil. Y la qué se debe este efecto absolutoria en el fuero penal. extraordinario atribuido a la sentencia.penal? Debe buscarse el fundamento del

1 _________ En.presencia.de.los.arts.JJ.02.yJ.J.D3..del Código Civil, es.~enester.averlguar'--________ lprincipio._ELcodificador. siguiendo.casi.textualmente.a.Marcadé,.nos.dice.en.la __ _ si hayo si no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando. De las disposiciones nota a los arts. 1102 Y 1103; •... Pero aunque no hay identidad dé cosaen las dos citadas se deduce lo SigUiente: la sentencia 'recafda en el jUicio criminal influye, demandas. ¿cómo admitir que aquél que juzgado con el mandatario de la sociedad repercute y gravita en lo t;:ivll. Esa es'\a realidad legal, que el hecho por e! cual era acusado no habra existido nunca, pueda después por .

. H~y, n9 Ql?~tante .!9 ~I!=ho.' ut:ta dificultad doctrinaria y ella consiste en saber el mismo hecho ser trafdo a juicio ante los tribunales civiles? ¿Cómo admitir a la slla sltll?!clq.n ,~q\l;Uzaq~ ,cr.\l9\'!flÓrfl.dentro del conc~pto riffi.!rosamente técnico de inversa que aquél que después de una defensa hecha con toda libertad y con todas <;9sa juzg~q~;.P tl:lE!j!?HHo;::/:t.?-, ... S~.?lscut.e 51 exlster"\ o no lo~ tres requls~tos:dáslcos las garantfas que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de . de la ·C9~?.Juzga.da·:.; .. ,i4mf(d!l4,¡lI!.-¡:tlu5a, i4tl1~id~d de 06jttll d4t/1tidad.de partes. La un delito, pueda después ante un tribunal civil sostener.y llegar·,fi. ~sfi~~.1~'éF\.: cuestión ha suscitado,'entre los autores franceses. un.qebate doctrinarlo, donde legalmente que el hecho no ha existido o que no le es imputable? ESt6-:sei'fa\in:;~ .. :-!'i;

. ,. ::·iJ;::i1!;.~jtl}~t~;.¡?b:·f·


eScándalo-jurídico, contrario a la razón y a la verdad que-debe·suponerse.en los jUidos'concluidos· .

. ,Lo_expuesto no satisface, La,propia nota a los arts.-I 102 y JI 03 -transcripción de Marcar;lé:-:,dice.que no hay,cosa juzgada; pero agrega que negarle a la sentenaia d'!etada ~n el ¡uiGía criminal, influencia en lo civil, comportaña un escándalo jurídico. P.e ese rnqdp,. P0co-Y Ilada se aclara,·

; ... Tr<Mr.emos,·pqr·nuestra parte, .de ensayar una expllcaciónmás'jurfdica. El damniflcadQgqza;d~ un .~erecl1O:.puede in_tervenlren el juldo aiminal para fiscalizar la. p~epa,y; el prp_l'edimiento y para reclamar la. reparación del dano sufrido. Si,de hecho renuncia, si pudief1do.lntervenif no inteiv¡.ene~ y s.i la absolución se dicta.s¡n su particip,aclón en el proceso, necesariamente debe cargar con las consecuencias de,s~ a_ctftl,ld: ,Naqle, ~jrio uno, es responsable del mal que sufre por su propia culpa: Quod qúis.eúulpa sua dámnum sen!it, non ihtelligi!ur dQmnum se/'Itid: art, III I del Código Civil. ~ólo así Puede explicarse jurídicamente que la absolución perjl,ldique aJ.interesado. Nunca podría, por otra parte, perjúdicarlo si no pudiese intervenIr én el proceso, si su ausencia de él no fuese voiuntaria y espontánea, sino impuesta. Clausurándosele al damnificado las puertas de la instancia crimina!. la sentencia absolutorla Jamás conservaría el efecto previsto en el arto I ¡03, sin que ello compoitase "-sf- un verdadero' escándalo jurfdlco.

Ánalfcese, ahora, la situación inversa, la legIslada en el art, 1 102, correlativo del 1103. Allf la participación directa de la víctima en el juicio' criminal es indiferente. La·condena siempre 'Je aprovecha y lo mismo hubiese recaído sin su intervención o

·con e'lIa; al. mismo tiempo, el condenado fue juÍgado en 'condiciones normales, respetánddse e'l derecho'de la defensa en juicio y observándose todas las garantías proéesáléS aC:ordatlas poda ley.

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, Estimamos que el razonamiento hecho es el único capaz, porsí. de aclarar el alcance del pi"incÚJio y de facilitarnos la comprensión y el sentido de las disposiciones contenidas en los arts_ 1102 Y 1103.

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xvn ACTOS ILíCITOS (Continuación)

1. RESPONSABILIDAD INDIRECTA

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La figura de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se contrapone a la otra, la llamada responsabilidad Indirecta, cuya caracterizaci6n trasciende de la primera cláusula del arto 1113, la qlje textualmente di'ce;"La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están baja su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su.cuidado",

l. Diversificación de supuestos

Dentro- dEl la f6rmula a que acabo de referinne, cabe distinguir. entre la responsabilidad indirecta, por el ,hecho ajeno, por los daños cciúsados por los dependientes y subordinadoS", y la,responsabilidad'por EH daño ~au'sado por las cosas. A su vez, dentro de esta segunda hipótesis, es netesarioidlStlnguir-entre responsabilidad por, los daños causados' por los ánlmaJes, y:la resp6nsabiliClád por los daños causados por cosas ihanimadas-.Advlrtáinos c6mo el C6dlgCl Civil obs"erva precisamente este método,al tratar de,la responsabilidad indirecta. Es asl como tenemos la fórmula general en el art, 1113, Y a contjnua~lón; en los arts. 1114 a 1119, los casos especiales de aplicación del 'principio. Al tnisrnO'!tlempo, en el primer capitulo del'mismo Tftúlo IX. Sección [[, ubro 11, arts. 11,24 a 1131, la responsabilidad por. el daño causado por los al1imales. En~el segundo cap(tulQ .del mismo Titulo, Sección y Ubro~.Ja responsabilidad por los. daños causados por cosas inailimadas (arts. 1132 a 1136). \'


2. Responsabilidad 'por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos

Invariablemente en la doctrina se suele decir también responsabilidad por el hecho causado por los' dependientes o subordinados.

Reitero lo que acabo de afirmar: el principio general de la responsabilidad por el hecho ajeno está sancionado en la primera parte del arto 1113, donde se dice: -La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren,los.que están bajo su dependencia", Además de este principio general, ten~mos todos los 'casos especiales de aplicación. sujetos a una regulación jurfdica especial, cori~enida en Jos arts. 1114 al 1119 Inclusive .

. SI qul§!éramos caracterizar la figura de la responsabUidad indirecta por el hecho ?le'n6; rabrfamos de parafrasear a Agular, quien nos dice que se configura cuando hay un aclo iUdto danoso obradrJ COI! dolo o con culpa sin nuesfro consentirnil!/tlo, por personas de cuyos actos debernos respDnder según la ley.

Del ¡::oncepto que acabamos de enunciar trasciende que la responsabilidad por el h¡;cho ajeno, o bien por los daños causados por dependientes o subordinados,

~. preS4pone un vfncu!o de dependencia entre el autor material del act~ doloso o ,'. culposo q!Je ;causa daño, y el civilmente responsable o responsable Indirecto o

"'reflejQ; fie.vfnculo puede asumir distinta fndble: '0 es un .vrnculo de autoridad ·;.~.Ierárguic~ drr~ctamente fundado en la ley, como en el caso 'de los padres, respecto ~@: ~«(h¡i<?~~~t"f los tutores, respecto de los pupilos; de los curadores, respecto de

.'. ~q~lnS'~Rft.~.~!$!F!Jj~tos a su potestad; de los dIrectores de colegios, respect.o de sus ;¡¡),I:iJDU?Si:d.EJJq~ maestros artesanos, respecto de sus disdpu!os aprendices. O bien, .. ~t ~ínCIJ!Q·'8~(;l.e as~ntar sobre una relación jurrdico-económica de ca~cter co.n~

-.1 tractual, r;:o!1lg·es el vfflculo que Uga al patrón 'con el obrero. al empleador con su et"flpleadq, al amo con su doméstico. De ahfpues que al caracterizar el Jactar subjetivo culpa de e~ste tipo de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, se hat;Jle.de culpa in vigilando, para el primer caso donde rige el vínculo 'de' autoridad directamente f) .. uJP¡3.~O ~n ley; o bien de culpa in eUgendo y culpa in vig¡lan~, para el caso del v[nculo que asienta ,sobre una relación jurfdico--económlca preexistente y de carácter con~ tr?lcwal, comg.la que liga al patrón con el obrero, al empleador con el empleado. Oº~~fY,~s.I!!,.s:q¡no en esta' relación de r~ponsabilidad concurren tres sujetos: el

,-

, ."

¡.

1-------dªJ,T!!.1jf¡~d9,-a¡.:reedor a ·la"reparad6n-del-daño;-el-alltor-material-del-acto-ilfcito,---dolº~R:'?,ct,llpQso que causó el daño y el que resulte civilmente responsable.·

>- .

.' , 3_ Prinoipig gen~¡'¡ll

l.~e¡¡.f¡rman"1Ps,cuanto acabamos Ae decir: la fórmula general de la re~pans~biHgad PQrellJ~ho aleno-está consagrada en la primera parte de la primera cláusula del arto 1 l 13, que nos dice que la obligaclón de qUien causare un daño se

"

,

Actos IlIcitos '. .397

extlende.a los· daños causados por los que'están bajo "Su'dependerkia,·-Bien e's verdad que a ·continuación del arto 114 al 1'19 'inclusive, se legisla e~pe~ialmente sobre casos de aplicación del·principio general; no obstante' ello, todo otrl}'!:aso de responsabilidad por los daños causados por dependientes o subordinados, no contemplados especialmente en algunas de·las normas antedichas, habrá de regirse ·por la norma general de! arto 1I J 3, primera·cláusula, prlmera parte ..

Si nos atenemos a esa fórmula que lapidariamente dice: "La"obllgaclón del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia", y si al analizar esta proposicIón consultamos el pensamiento 'predominante en doctrina y'[urisprudencla nadonal, habremos de entender qúe la responsabilidad se configura por el solo vfnculo de dependenCia en.tre principal o c!vilmenteresponsable, y subordinado o dependiente. De manera que el damnificado q"ue Incoe demanda por daños y perjuicios contra 'el civilmente responsable, tan sólo estará obltgado a probar el daño en su plenItud, el acto ¡[fato doloso o culposo del autor materIal y el vfnculo de dependencia; no será menester que produzca prueba alguna respecto de la culpa del civilmente responsable.

La doctrina tradicional habla aquí de presunción absoluta de culpa, o sea presunción i!lris el de iure de culpa. Este lenguaje es sin duda alguna una verdaqera flcclón. Habrfa en todo caso, como sostiene Orgaz, una presuncIón de causalidad, esto es: el daño que dolosa o culposamente causó el dependiente, es como si lo hubiera cau::¡ado el principal o civilmente responsable, respeo:;to'del tercero damnificado, sin perjuicio de que el principal o civilmente responsable tenga acción de reembolso contra el autor matetial culpable del daño {arto ¡,1231.

En el caso general, en la norma gen~ral, repftolo, p~imera parte de la primera cláusula del art.·1113, se cdnfigura'la responsabilidad objetiva, como se .dice en ·doctrina.

4. Diversos casos de aplicación especialmente reglados

Reiteramos que a partir del arto 1114 al arto l l 19-ineJusive, tenemos diversos casos de aplicación de la norma, a través de los cuales, 'aeJaramos', de. ninguna manera'seagota'la'fecundidad'del'principio;:-Rorquefuera'de'esos casos, todo otro de responsabilidad por daño causado por dependientes, se rige por la nqrma general: prlmera parte de la primera cláusula del arto 1113.

En estos casos especiales de aplicación del principio .. la doctrina tradicional Invariablemente distlnguf.a entre casos donde hay presunción iuris tantum de culpa respecto del clvilmente responsable;.y presunción. iuris.et .de iure, vale decir," presunción absoluta, donde, .como acabarrios·.de ~decir>ca:be afirmar con más propiedad que hay presunci6n de callsalid~d .. oldirecta·mente .• ;.: .. ¡

digamos responsabiliaad objetiva. '.-0ti,.:;¡r,m;j1g'~,;;.i;i1F;··:: .j.">

' .. :: ·~Jt>:~[;ry/1.

398 Manual de Den;t:~o Civil

5. Casos donde'.hay una presunción relativa de culpá: prueba de descargo a favor del civilmente responsable. Fundamento de la. responsab,lIidad

En estos'casos esp~ciales donde impera': la inversión de la prueba. cabe al civilmente responsable producir la prueba d~ que le fue imposible evitar el daño o de que no hubo culpa de su parte, Siempre estamos dentro del genuino c(:mcepto de responsabilidad civil, donde ha de concurrir Indudablemente la culpa del

'.responsable. Ya hemos advertido que en este caso no será [a culpa directa, sIno la in<.lirecta. la culpa i~ eligen do et in vigilal1dn. Recalco: si la presunción es 'ill.ris tantum hay. ~an s610 inversión de la prueba, y la respon~abilidad del civilmente responsable se.funda en la culpa. . .

.. .Entendamos que cuando la d~ctrlna ha hablado.de culpa in eligmdo y culpa il1 vrgd'll1do, no ~a creado distintas categorías concéptuales de culpa, sino que se ha seIVido de tales exptesiones para explicamos en qué consiste la culpa en estos casos de responsabilidad Indirecta por el hecho ajeno. La culpa está no en el acto o en la omisión que 'produce directamente el propio responsable, sino que está en la violaci6n del deber de buena elección y el de Vigilancia. Los casos a que nos referimos están legislados en los arts., 11 ! 4 a n 17 inclusive, conviene a saber: responsabilIdad de los padres por lC?s dafios causados por sus hijos menores; de los tutores por los dafios causados por sus pupilos; d~ los curadores por los daños causados por los incapaces sujetos a su curatela; de los directores de colegiOS por los daños causados por sus alumnos y de los maestros artesanos por los dalias causados por sus disdpulos aprendices.

6','Casos donde hay una presundón absoluta -de culpa: el dvilniente responsable no tiene prueba de descargo, Fundamento de la responsabilidad

(. .,

E:n los casos de presunción absoluta de culpa, o bien presunción ¡uris et de jure, "s~ 'dice':con razón que sólo mediante el fácil recurso de la -ficción se puede ha~lar ~e'responsabl!ldad fundada en culpa. A tal punto que, si ha de estarse a los términos literales del arto 1 ~ 18, el principal o civilmente responsable responderá aU[f cuando' pruebe que le fue imposible impedir el daño; vale decir, aun cuando pruebe que el pafio se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Aquí se configura, plles;.~a-:esPons"c!bnJdad'objetiva, o si se quiere hablar -con'más propiedad, presunción ~e causalidad;/esto quiere decir ~ya lo hemos anticipado- que pOr imperio de la ley se entenderá;.ipara:contel1'lplar la situación del tercero damniflc¡¡do,.quE:'!, el dalia' que se·le ha ~ausadO'" es comosi lo hubiera causado el principal, de ahf-que él es el responsable'ante el-tercero damnificado, sin perjuicio de que tenga, a su vez, acción de reembolso en coritra del autor material culpable del daño (art. I 123).

"

~Ios 1IIcltos 399

P<lra Justificar éta responsabilidad, donde es de destacar, repftolo, el concepto -de culpa, se ha hablado-en doctrina de la teorfa del riesgo ,creado que,' en estricto concepto, no serfa de a¡:ilicación ª este caso, Se ha hablado. asimismo. de la o6/igaci6n de garal1t{a que es un-argumento muy parecido al que acabo. de expoher:.'la,ley, -frente a la_necesidad imprescindible de dispe.nsar un eficiente amparo jurftlico al tercero damnifkado en su pretensión legftima por hacer efectiva la-IndemnizacIón a que tiene derecho; impone la obHg'ación en términos Inexcusables al principal. sin perjuicio de que éste tenga acción de reembolso contra el autor:material·del daño, como ya !o dijéramos. También suele decirse, por ende. mpollSa6il¡dadgaral1tfa,

'Los casos de r~sPC?nsabi!idad objetiva 0 responsabilidad garantfa,. dqnde hemos hablado, usando el lenguaje tradicional. de la presunción absoluta de culpa,están reglados en 105 arts.·1 [18 Y l 119. Dice el arto 1118: "Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimIentos públlcos de todo'gén~o) son responsables del daño causado por sus agentes o empleados eh los efectos de los que habiten'en ellas, ° cuando taJes efectos desapareciesen. aunque prueben que

. les ha sido imposIble impedir el daño'. :tr-

Agrega el art, 1119: "El artículo anteriores aplicable a 105 capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente.de la tripulación en los efeCtos embarcados, cuando esos efectos 'se extravfan;

"Alas agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extraVío de los, efectos que recibiesen para transportar;

"A los padres de familia, inqUilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al dafio causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno proplo sujeto a servidumbre' de tránsito, o. por" cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso, que Ileguen'a caer; pero nO cuandb el terrena fuese propio y no se' hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando _dos o más son lós que habitan la casa, yse Ignora la habitación de dondé procede, responderán todos de¡ daño causado. SI se supiere cuál fue el que arrojó la cosa; él solo será responsable", • ",

7, Responsabilidad de los padre~ p-or el daño causado p~r sus hijos, AnálisiS .

la responsabilidad de los padres por los daños causados poro'sus' hilos-. menores de edad y sometidos a patria potestad, es un caso especlalmente reglad6 de responsabilidad por el, hecho ajeno., la materia está regida en !os arts: 1-1' '_ 1116 del Código Civil. El primero de ellos, el 1114, ha sido modlflcad'o'por la I -

solidariamente responsables de !os dafios causados por su,/; hijos ,23.264, art. 6°, y el texto actualmente vigente dice: "El padre ~:I:'~i:;~::~~¡:¡, habiten con ellos, sin perjuicio de la respons,abilidad de los hijos si de diez afios. En caso de que los padres no convivan, será, responsable

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AOO.l Manual de Derecho Civil

la tt¡!nencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cul1¡1ado del 'otro 'progenitor". A su vez:, la antedicha ley en su art. 18, dispone, entre ótras cosas, la derogación ,del arto 273 del Código Civil, el que se tornaba ocióso y sobreabundante, frente a la disposición que acabamos de transcribir:

, Cabe señalar el ¡acierto en la fórmula introductda, por cuanto la nueva disposiclón"contenida en el arto 1114 deja trascender, de por sí y claramente, 'la dist,lndón entre dos conceptos bien diferencIados: a) la responsabilidad Indirecta o refleja lresponsab!Hdad por el Jiteno ajeno) que incumbe a los padres en virtud de lós deberes inherentes al ejercido de la patria potestad, establecida en el arto 1'1 14;' b)'Ja responsabilida,d directa, por elliecJio propio, en que haya de incun:ir el autor material de! -daño, si fuere mayor de diez años, esto es, sujeto imputable, con capacidad "delictiva", o con discernimiento para lo ilfcito (art. 92! de! Código CIvil), la'que eStá regida porel arto 1109.

El carácter sol!darlo de la obligación de los padres está justificado atento al ejercicio conjunto'de la patria potestad, ya que los deberes Inherentes al cuidado y vigilancia de los actos del hijo menor de edad, se dan en plenItud, tanto respecto del padre como de la madre.

El ineludible deber de vigilancia de la conducta del hIjo con~tituye el ._. fundamento jurfdico de esta responsabilidad_ Lo que acabamos de decir no ha de

,".,_ entenderse c~mo que.!os padres tengan que erigirse en guardianes o polidas, 'r, :-, preCisados a seguir momento a mómento. instante a Instante, los actos cotidianos

del hiJo; sino que los deberes que impone el ejercicio de ia' patria potestad-han de ,',::: exigir que los. padres, Incúlquen al hijo una educación adecuada, si se quiere, .... esmerada, procurando hacer de ellos elementos útiles a la sociedad; y que al mIsmo

tiempo esfé~e antemano precaVidos ante las consecuencias ingratas que para los padres, para enos y para la sociedad misma, acarrea la conducta Incontrolada e imprudente,.como los hábItos temerarios, y que en definitIva han de concretarse en males irre'"'parables.

•

j

Actos iIIeilos . 401

dice: "la responsabiUdad de los pp,dres cesa cuando el hIjo ha sIdo colocado en un establecimiento de cualquier clase. y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" .

Es fácil explicarse el art. 1115, el que prevé la hipótesis de que los,deberes de cuidado y vigijancia hayan sido confiados a la autoridad que tenga a su cargo la dirección d~l colegio o Instituto educacional donde hubiese sido colocadp el menor.

y por otra parte. el arto 1116 legisla sobre otra de las circunstancias eximentes de responsabil1dad de los padres por los daños c~usados por sus hIjos .menores, -y nos dice: "las padres no serán responsables de los dafios causados por los'hechos de sus hIjos. si probaren que'les,h'a sIdo imposible Impedirlos. Esta '[Il"\poslbllidad no resultará de 'la mera drcun.stancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que· ellos no habran tenido una vigilancia actiYa sobre sus hilos·.

Reitero aqufla reflexión formulada ánterlormente: la sola circunstancia de,que los padres'estén ausentes jamás será bastante para excusarlos de responsabilidad. Por otra parte, no significa que !os padres, como lo he advertIdo, tengan que,convertirse en guardianes que vigilen y cuiden instante a instante los actos-cotidianos del hijo; mas es Imprescindible que los padres Inculquen a sus hilos la educación adecuada. que les ensellen temperancia, prudencia. sensibilidad. ante la desgracia ~jena. para que asf estén habilitados para actuar con la suficiente sensatez, cordu'" ,ra y prudencia. En una palabra: lo que nos quiere decir el artfculo es que' si los padres no pueden excusarse, será porque no pusieron el cuidado, que ,debieron poner'en la difídl-tarea de educar y gobernar correcta_y adecuadamente a su hijo,

8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios, maestros artesanos, Circunstancias eximentes de responsabilidad

Si el daño fuere causado por un menor que no ha cumplirlo aún diez afias, Respecto de estas hlpótesls rige el art, 1117: 'Lo establecido'sobre los padres sujeto Inimputable, falto de capacidad delictiva o discernimiento para lo iJ(clto, habrá rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que'están a su una responsabilidad, la Indirecta o refleja de los padres, -de la que estamos tratando. cargo. Rige Igualmente respecto de los directores de colegios, 'maestros artesanos.

o', .En c,amblo. si el daño fuere causado por un. menor de diez: años cumplidos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de ,diez afias, y serán sujeto imputable. con capacidad delictiva o con discernimiento para lo ílfcito, exer¡tos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dafio con

I-------<cop.c-urrlrá, -a-más -de-la-r-esponsabilidad de los padres.--Ia -del-autor-materlal,---- ----'la-autoridad que-su -calidad les-confena, -y-con ekuidado-que era,de su-deber -poner~' . __ _ respons.¡¡biUdad directa, por el hecho propio, regida por el art. 1109. De la disposición transcripta trasciende claramente que aquí, en el caso del

, -:1;:5 qe preguntarse l.cómo habremos de llamar a estas dos responsabilidades 'f tutor, curador, director de colegio o maestro artesano, tambIén la responsabilidad fundc¡das,en distintos principIos? Usaremos la expresión ya empleada alguna vez: enÚe se funda en la'culpa, hay inversión_de la prueba, y es por ello que cabe laprueba de, nosotros: diremos que son "Clmvetymtts", por cuanto concurren a un mismo firi. descargo_ para excusarse de responsabilidad. Este. artfculo 'estab!ece'!a¡

Circunstancias eximentes de responsa6ilidad -Los arts. 111.5 y ,11 [6 del Código Civil nos hablan de las circunstancias

eximentes de responsabilidad en que puede ampararse el padre. El art. 1115 nos

responsahilldad'única If ~clusiva deLtutor en el caso de ,un ,pupilo .meno~ide-,I O,;' afios"ya que la equlpgra .a,la;s[tuación de los padres; y.asimismo pordgtj~l,r~i~n;¡l~,;'';' >" L.:" respons<!billdad convergente.de,tutor,y pupilo en los casos de dañ9s ,¡;:a\::is'ª'q~-p~i'tL::":;::"~., menores que ya hayan cumpUdo los diez: años: I ,'Ü,',I\,¡..ilj.f:!-I~~~!;·¡'~ij)ji;>(;:;<~::

,:,J¡:~tJ¡t~1¡~:¡,,~1:¡(

'02 Manual dR Defe\:hll Civil

R~'~ponsabilidad única y exclusilll:l del tutor. {Menores de menos de 10 años). 1

. Responsabilidad convergente de tutor y 1 pupilo', (Menores-de más de [O años).

Arts. [ 117- 433

Arts.1117-1I09

El art 11 [1 nos ha,bla. asimismo, del cura~or y su responsabilidad pqr los daños causados; por. los Incapaces sujetos a su curátela. El curador puede serlo tanto de los dementes, o sea, sujetos faltos de discernimiento; y también de los 50mamuáos que no saben darse a éntender por escrito. Cabe advertir, respecto de estos últimos, y atento a que el sordomudo, si no se da la previsión contenida en el nuevo arto 155, es, en principio. persona con discernimiento, y pOTende, imputable; que COncurre, a su vez, de modo convergente, a más de la responsabilidad indiredadel curador, fund~a en la 'culpa in vigilando', la directa del propio sordomudo, regida por la primera cláusula del arto l 109.

El art .. ! l 17. también contempla el caso de la responsabilldad de los directores de ,colegios por Jos dañes causados por sus discípulos que hayan cumplido los diez años, y la de los maestros artesanos respecto de los aprendices mayores de diez,años. En este caso hay dos sujetos civilmente responsables: un responsable directo, el propio autor material del hecho que causa el daño al tercero, y un re'sponsable indirecto o reflejo, que es el director del establecimiento educacion?1 o el maestro artesano. Hay, pues, responsabilidad convergente, por ser el menor de diez. afias cumplidos.

,,¿Y respecto de los dafios producidos por los menores de menos de 10 aftas, tendrá el directdrdet colegio o el maestro artesano, responsabilidad? Sin duda que la habrá: si se da el caso de la delegación de la patria potestad, previsto en el arto 1115. Este caso caería bajo la prescripción del arto ¡ 1 13, que es un principio general que rIge en todos los casos no reglados especialmente.

Circunstancias eximentes de responsaóilidad , . En cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad de los directores

de colegIos. y maestros,artesanos, está leglslada en' la última. parte del arto 1117, que,dispane;que 'serán exentos de toda responsab¡J¡dad si probaren que no pudieron' irhpedir· el, daño cón la autoridad que su- calidad les conferfa; y con el culdádo queera-de su deber poner". De manera, pues. que también rige- pata estos sujetos ~ésponsables civilmente por la conducta de-los alumnos y rJ.preHdius, la pOSibilidad de prodUcir prueba de descargo con la que -se demuestre que' no . estuvieron incursos en culpa,

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Actos melles

9. Responsabilidad-de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje, etc;:.; de los capitan.es de buques, patrones de embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres de familia e inquilinos de la casa

'03

Ta! cual lo anticipamos, en las hipóteSis regladas en los arts. 1118 y 1119 se configura lo que invariablemente la doctrina da en llamar responsabilidad objetiva. Prescfndase del concepto de culpa para explicar tal obligación dE! Indemnizar y échese mano de otros razonamientos más correctos. No deja de ser frecuente aducir la teorfa del riesgo.creado para justificar tal responsabilidad, Por nuestra parte, consideramos que tal teorfa, en est.rlctez de concepto, juega su pap~l en materia de responsablUdad por los daños causados por las cosas o por actividades peligrosas, aun cuando fueren lreitas. Para las especies que ahora analizam.os, acaso fuera más adecuado hablar de la obligaCión de garantfa que asume el principal. persona de existencia visible, Ideal o jurfdica, ante los terceros, por los daños causados por la conducta ilfdta de sus dependientes o subord¡nad~. Reiteramos nuestra apreciación anterior. Entehdemos con Alfredo Orgaz, ya recordado en pasajes anteriores, que desde el punto de vista de' la protección que ha de dispensarse a los damnificados, se considera que el daño causado por el dependiente 'es como si hubiera sido causado por el principal. sIn perjuicio de que éste tenga acción para repetir contra aquél, en cuanto autor material culpable.

Por otra parte, en los casos de los hoteleros, transportistas marllimos y terrestres, se advierte al punto que aquí figuran entremezclados casos de responsabilidad contractual, con los de résponsabilidad extra contractual.

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xvm ACTOS ILíCITOS

(Continuación)

I. RESPONSABIUDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR LAS COSAS

1, Daños causados por anImales. Principio general. Fundamento de esta responsabilldad

Tal cual lo habramos anticipado, el caprtulo 1, de la Sección !I, del Ubro n, a partir del arto 1124 y siguientes, hasta el arto ,1131, inclusive, legisla sobre la responsabilidad por el daño cansado por los animales. El principio jurfdico que regula esta responsabilidad está formulado en el arto 1124, que nos 'dice: "El propietario de un animaL doméstico o feroz, es responsable del9año que causare. la misma responsabilldad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario'.

Bien es verdad que a tenor de la segunda parte de la disposición transcripta, ha de responder el simple tenedor del animal que se sirve de él por disposición del propio dueño; no obstante ello, goza de recurso en contra del propietario. De suerte, pues, que en definitiva, siempre el responsable 16 será el propietario.

1---------------------~--------------__1------- SI nos atenemos a ladas 'Ias' disposiciones contenldas-en-el-lugar"ya-c--

1 mencionado,:hahreinos de áflrmar que esta responsabilidad asienta sobre la culpa presun'ti del propietario. }\claramos que aquí la presunción de":culpa es iuris tanlum, esto 'es, puéde ser argüida por prueba en contrario, o bien ad,mitir la prueba de descargo, que habrá"de prodUcir en' luido el responsable para exonerarse'de.lá obHgacl6n' de'lnaemnizar. Diremos, en conclusión, que aqu[ haY.jnve~j6~·!9ñ'il.a", '. ,','. 'prueba. Tal aJlrmaclón 'es' de carácter genera!. no es absoluta; y es';¿¡s¡'~órnó)laillÍ1 ,',::>~, . caSo ·~n que, el :dueño ·del 'animal resporide ltremlS!blerrieh.te. ·si~-.<i~~~lM~~,ep,~,~.~f~\')~ ;~~ posibIlidad de exonerarse.·Se·configura entonces la respon~~l!td.a~;!,~~I.:!!Y.~;~1~t::,>:'}

! 0,:::.: ti;:~}~}~fJ=~0~"r~::'~':: ,',,'

406 Manual de Derecho CIvil

fundad.a en el riesgo creado. y no la responsabilídad fundada_ en el concepto de culpa. El ¿aso a que me refiero está regulado especialmente en el arto 1129, que nos, dice: "El daño causado por un animal feroz. de que no se reporta utilidad para la guarda o servido de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido poSible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de".los que lo guardaban".

Fuera de ese caso, el dueño puede exonerarse con la demostración de algunas de las circunstancias exImentes especialmente previstas en [os arts. 1125, 1127y 1128.

2. Circunstancias eximentes

1°) Art. 1125: el dueño se exonerará de responsabilidad si el anImal que causó el daño fue excltado porun tercero. En tal caso nos preguntamos, ¿quIén ha de responder? Contestaremos: el tercero. ¿Yen virtud de qué norma ha de res-ponder ~l ~ercero? En virtuq de la·primera cláusula del arto 1109, que sanciona, ya . lo sabemos, la n!sponsabilidad directa por el hecho propio, en cuanto nos dite que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona daño a otro está obligado.a repararlo.

2°) Art. [ [27: ~S! el animal que causó el daño se hubIese soltaeio"o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa [a responsabilidad del dueño·.

Aquf, [o ha dicho muy recientemente Alfredo Orgaz en su libro último, inti~ tul,,!do lA culpa, se mantiene. en todo su rigor el viejo subjetivismo. Es circunstancia eximente la prueba producida en JuiciO que lleve a la convicción de que el animal se soltó o se extravl6 sin culpa de aquel a quien le estaba confiada la guarda.

3"') El dañci se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Desde hace años ya, ponemos ·este ejemplo para recalcar o llamar la atención sobre el concepto cabal del caso fortuito. Es la contingencia enteramente imprevisible, inevitable, ineluctable, que rechaza en absoluto toda participación culposa de parte de quien pudiera ser el presunto responsable. El ejemplo es este: el repartidor panadero de la villa o ciudad, donde hay calles pavimentadas, donde circula un tránsito relativamente Intenso, sale a repartir su mercancfa y en una boca~a:lle, en una esquina, el animal se espanta y se desboca a <::onsecuencia de! fuerte bocinazo de un automotor. ¿l:"IilY en ese caso, caso. fortuito? No, porque el animal destinado a circular por las calles de la villa o ciudád, donde hay ese tránsito debe estar familiarizado con 19S ruidos ordinarios que se sienten a menudo"instante a instante. momento a momento. Por el contrario, si un día tormentoso, el·ani"mal se espanta y se desboca"y cau?a daño, a consecuencia del estampido de un rayo, en-tal contingencia sLse habrá configurado el caso fortuito: ése Será el acontecimiento fnsolltfsimo: ineluctab.1e y, al mismo tiempo, enteramente inevitable. .

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·Actos nlcltos ·t,T,.,;.~ '.

4"') En el mismo arto I [28 tenemos ei caso en que el dáño que· sufre. lJ7l.i'éfée-fo' por obra del animal que lo causa es exciusivamente imputable a la culpa.del propio damnificado. En tal hipótesis, como es obvio, el damnificado carecerá de toda acción para demandar la reparación del daño. Acaso esté de más'que¡ h:1i.~jjeta· espeCialmente el arto 1128; porque ya está la dIsposición general; del!tt0,\{j~FWitsbib 1'ftulo IX. Sección 11 del ubre 11, arto 1111, que nos dice que ·E1.h!'!<lhd:qí1¡fifq~Ü~e daño a la persona que lo sufre, sino par una falta Imputable a ella;· Iiti~lffipóÍ)e res¡:ionsabilidad alguna".

En conclusión:

[) El responsable por el daño causado por uri'a~IYh.1 perjuicio de que 10 sea t,ühblén aquel a quién que se sirviera de él, aun cuando ~ste propietario.

21 la responsabilidatl·del"propietarlo se 3) Cuando decimos culpa presunta

iuris ta/ltum, esto es, presunción que ptlede cQntrarlo y que, por ende, admite que el prodUCir en juicio prueba de descar¡:¡o .

41 las circunstancias eximentes de responsabilidad que el """M" H,~,f'¡.", producir en juicio están contenidas en losarts. 1'125, 112·7 y 112~::~;!,?t~l, éstas;

1. Que el dafto se prodUjere parla·~~pa imputable a\J.rdetcdt~ . animal. . .'~ ..... l' r·l:

[[o Que el daño se prodUjere s[n culpa alguna iinpJ~abi.é·al·~'~"",d;.áh"~ persona a quien se le habra :confiado el cuidado de! animaL; .,. , .

111. Que el daño se produjere por caso fortuito o de f).Jétza mayor. . ... IV .Que el daño se produjere por" culpa imputable tan 'sólo aJ:pr6pio

damnificado. .

. 3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de .esta responsabilidad I

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An~es de tratar est~ tema, a~vertimos que ~.r:..t,!~?:I~.W~~.~,d§~~t~tió.rn:~p:te, en materia de responsabilidad IndIrecta", por el dano catlsaao ~ot·8~pendlent€'s o subordinados, y par .el causado por los animales, se inanti~iie ihtado, inalterable, el régimen instituido pare! Código Ovil. Por el con,trarlo, reJpedo deLaaño causado por cosas inanimadas, y de la responsabilidad que de esé i:f~'fi.oji:liitMWa;·materi~ de [a que trata el Código Civil en el Capítulo 11 del ya menéibnk~' ·b 'iii:i.lJol~'de la S~~ltSh JI del Ubre n, se ha producido una alteración, un cambio fllrldarrú:!ntal, dlrfase, a punto de que la disposición més importante, funda ·erital, c¡Ué· iegulabp ·la. responsabiHdad por el daño causado por cosas Inanirñada~:\lale d6:.Ifna contWtf~a:, ..

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Manual ~e Derecho Civil

en el arto 1 [33, ha sido derogada, Lo ha sido también el arto [ 134. S[ quisiéramos ,indagar sobre el fundamento de [a responsab!!ldad por el dafio causado por cosas inanimadas dentro del régimen del arto 1-133. derogado-juntamente con el,art. 11 34 por la ley 17.711, diríamos que de! propio texto de! art. 1133 trasciende que la responsabilidad se funda en 'la 'culpa presunta d~1 dueño. Uamamos la atención sobre las dificultades que se presentaban en esta mate-ria dentro del régimen del CÓdigo Civil. '

Tenfamos por una parte este' ya derogado arto 1133 que, C0l110 decimos, lnstitula una responsabilidad condicionada por la presunción iuris ta"tUJII de culpa "respecto del dueño.~, ya que el a.rtfculo deda: 'Cuando de cualquier cosa Inanimada resultare dafio a alguno, su dueño responderá de la Indemnización, si no prueba que de su parte no hubo cju[pa, como en los casos slgu[entes .. .".

Además de ese régimen, tenfamos el que resultaba de la última parte de la primera cláusula del arto 1113: la responsabilidad del guardián, o de quien no es dueño, sino mero tenedor o poseedor de la cosa, con derecho O sin él. De acuerdo con esta disposición, la responsabilidad era objeÚva. el guardián siempre respondía. En resumen: . .. al El régimen instituido p~r la última parte de la primera cláusula del arto 1113: responsabilidad objetiva, . b) El régimen Instituido por el ya derogado arto 1133: miponsa6i1idad subjetiva. o

;,'. ~por culpa presunta de! dueño. Este podía exonerarse, si probaba que no habra tenIdo ninguna culpa de su parte. .;_. . Ha ocurrido lo siguiente: se ha derogado el art. 1133, junto con el arto 1 [34; y al mismo tiempo. el agregado al arto 1113, Introducido por la ley 17.711, priva dE! 'toda signifi~6n. de toda virtualidad, el enunciado contenido en la última parte de la primera cláusula del arto I ! 13, ya que todo el agregado que se Inco¡pora al arto 11 [3 del Código Civil'porla ley [7.711, regula la responsabllidad del dueño o del guardián. sin hacer distinción entre uno y otro_ De esta manera el problema que antes sesuscltaba con dos regfmenes de responsabiHdad distintos. para el caso que el daño fuere causado por cosas inanimadas, es un asunto que ha quedado adarado.

Ahora deberemos detenernos en el estudio del agre_gadQ al art, 1113 del C6digo Civil. Este requiere un examen cuidado. y al mismo tiempo sereno y cauteloso. Un análisis donde el espfritu crftico se mueva con un afán constructivo

1-------"-- procure, aun dentro de las inocultables .fallas de la reforma,jQg@LS_up---ªrarlas_y_ sy.gerl~.la interpretación que resulte ser la más adecuada y razonable.

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.t,Agr~gado_al arto llÚ y derogaci6n d~ los arts. 1133 y 1134. :\A!t~ltsl$. La teoría del riesgo ,~,

.~l· El anállsls nos t;!~lg~ ¡:on§1gerar!os dos supuestos separados por un punto '1 '~9.fI1a. El'pr!mero s~ re.f!~r~, <l. lo!l_daños ~!lusado5 ,r;on lascosCls; agregado al arto I1 J 3:

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,. Actos Ilfeltos 409

"En Jos supuestos de daños causados con las cosas. el dueño o guardián (el uno o el otro, o ambos a dos. o cada unD por ,su lado) para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; ... ~.

kaso es indispensable recalcar los ténninos empleados. Dice as!: "En los supuestos de dafios causados con las rosas, el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". En este asunto la reforma ha relegado al olvido una distinción arraigada tiempo-ha en'el derecho

·francés. en doctrina y en jurisprudencia, y difundida dentro del derecho argentino. en nuestra doctrina y en nuestrn jurisprudencla_ Esa distinción es la siguiente: el hecho del hombre y el hecho de la cosa, o bien, el daño causado por el ftecfio del liom6re-y el causado por ellteÚlo de la rosa, .

Con tal distinción, a pesar de que ella haya tenido y siga teniendo ilustres detractores. la doctrina y [a jurisprudencia, tanto la francesa como -la nacional, -hablan logrado presentar como hipótesis técnicas muy ,bien diferenciadas, la responsabilidad que le incumbe a aquel que por su acción culpable directa e inmediata causa daño. aun cuando se haya servido de una cosa como Instrumento o como mera prolongación pasiva de tal acción culpable; del otro caso: ~esponsabilidad por el daría causado por la ro5a, donde el daño resulta de la actividad' de la cosa misma, de su mal estado de conservación, del peligro que ella representa. de su propio automatismo, vale decir, aquí el daño se produce Sil1 que la cosa que lo causa esté bajo el contralor inmediato del responsable. Por el contrario, en el caso del hecho del hombre. aunque quien cause- el daño utilice una cosa. ésta es Instrumento dócil. fiel. de quien la maneja, o la tiene en sus manos, y nunca escapa a su control. Ilustremos con ejemplos: el señor que con Imprudencia Imperdonable le saca el ojo al transeúnte con la punta del paraguas; o el que Inexplicablemente produce un trauma en el cráneo del transeúnte que viene detrás. con el bastón que lleva revoleando; o el caso del barbero que en una distracción inexcusable, le hace ,un tajo al diente y lo hiere en la yugular; q el cirujano que por impericia ceja que penetre el bisturf más allá de donde debe ir, y produce así una lesión de graves consecuencias., etcétera. En estos casos, ¿frente a qué hipótesis ·de la responsabilidad estamos? Estamos·frente a la responsabilidad por el hecho propio, o responsabilidad directa, reglada por el arto 1109, primera cláusula, donde universalmente se reconoce que no hay Inversión de la prueba y que el damnificado

c~ ____ ~d~e",be~p~r~o~d~uc~¡r en juido la prueba de la culpa de! presunto responsable. ". En cambio. en los otros casos donde 'elaaño es causado-por la cosa rrtis"iTI;;,~,c---,

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'su mal estado de conservación, su propio' automatismo, o el peligro' que ella ·representa por su sola índole. etcétera, en ese caso siempre se entendió que había ¡inversión ,de la prueba, o ,si se quiere. el pensamiento jurfdico actual entiende -que se configura una responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. Son ejemplos "¡;le esta otra especie: el incendio que se produce por un cortocircuito. consecuencia 'de'{un,defecto de-la Instalación eléctrica: o el daño tremendo, incalculable:'·:q\ie; Pt~d~ce la explosIón de combustible q de material Inflamable; o el dañ~ 9ue-~ád~e_,:'


el transeúnte, porque la maceta mal colocada de adorno en el baleó!"" se viene abaJo y.lo hiere en el cráneo; o el daño que tolera el dueño del automóvil apostado

, en la acera, en condicl.ones reg)amentarlas, porque un gajo del árbol mal pod~do. a raíz del viento, cae encíma del automotor; el incendio que producen.lasj:hispas que despide la IOt::omotora del ferrocarril; etcétera. En estps últimos casos eS'fmos frente a lo que se Uama daño causado por-el. hecho de la cosa. " .:

. Ahora bien: es exacto que a consecuencia de un. célebre precedente francés de la Corte de Casación, el caso "'and'heur", se llegó a decir que la distinción habra perdido todo su prestigio, hasta había sido repudiada. Pero si nos atenemos a \a versión clara, diáfana, de los autores franceses. Mazeaud Y.Tunc, t. 2-1 (nos. 1231-1245) parafraseada por nuestros autores, particularmente por Llambfas, entenderemos que, aclarado, el precedente, en verdad, subsiste intacta, en lo que tiene de sustancial. la distinción entre el neCho de la cosa y el ~ecfto del ~ornbre. Es así como la jurisprudencia francesa, en precedentes recientes, nos dice que el caso de daño producido por el hecho de la cosa se identifica cuandO' concurre esta doble circunstancia: 1) la cosa tiene intervención activa en la producción del daño, o bien en su causa generadora. Al mismo tiempo, ¿cuál es su comportamiento?, Ha escapádo al control material del dueño o guardián, De ninguna manera ha sido un instrumento dócil. obediente en manos de aquel que la tenía o se seNfa de ella. 2) Identifica el otrolsupuesto, el daño causado por el hecho del hombre, cuando el daño es estrictamente ~esultado" de la acción culpable inmediata de un agente, de una persona, que se sirve de la cosa; aqur el comportamiento de la cosa es de instrumento meramente pasivo, dóéil, qbedlente, sumiso a la acción de quien la tenfa en sus manos o usaba de ella. (Mazeaud y T\.Jnc, ob. cit., 2-1, nos. 1210-1211-1212-1213-1215 y_1243-1248l.

En definItiva, entendemos que, no obstante tener ilustres detractores, es forzoso mantener la distinción entre el hecho de1 hombre y el hecho de la cosa. Ya todos estamos enterados de la grandfsima perturbación que ha producido el primer apartado del agregado al arto !! 13 del Código CiviL por imperio de la ley 17.711, cuando ha usado la locución: "En los supuestos de duños causados con las cosas".

Algo más: el caso "jand'heur", en realidad, tuvo una sola inspiración: e! 'fantasma" del automóvil, el quetanto ha. enturbiado la claridad de los conceptos. Recordemos al respecto el criterio ya consolidado en la jurisprudencia nacional. con anterióridad a la reforma. Si el daño era resultado de la impericia, o de la acción u omisi6n culposa del conductor, se configuraba la responsabjlidad dlreéta,

'porel hecho propio, regida por e! arto 1109: en cambio, si el daño era consecuencia de un vido o desperfecto del automóvil. a saber: reventón del neumático, falla .de Jos frenos,.rotura de la varilla de la dirección, configurábase, pues, la responsabilidad por el h~cho-de la cosa, regidapor el arto 1133.

. Acaso de modo unánime, se' ha entendido que el primer apartado del agregado al arto 1113 deja,vacuo, vado, sin contenIdo, sin ap]¡cación práctica, el arto ! 109, la cláusula, proposiCión que rige la responsabilidad directa por el hecho propio,

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Actos I/leltos 411

Razonablemente, Alfredo Orgatha llegado a la conclusión de que hasido infortunada la factura del texto; pero que en estricto concepto se ha querido legislar, en general. sobre el "daño causado por las cosas" (La culpa, Lemer, Bs. As., 1970, nO 65). I ... ~·. Ahora bien: ~o olvidemos que h'ay tambIén casos que entran en la

responsabilidad directa por el.hecho propio y de los que' no hemos hecho mérito todavía, Imaginémonos el caso harto frecuente del que con su vehículo, imprudentemfmte, atropella al peatón y le produce heridas mortales. En esta hipótesis estamos tambIén dentro de este· tipo de responsabil!dad, o sea la responsabilidad directa o por el hecho propio. Pero_a esta especie la consideramos de excepción. V habrá de ser asf, porque ya todos sabemos que son tantos y de taft fatales consecuencias los dafios que produce en la vIda contemporánea la actividad automotriz, que por eso se ha concretado ya, universalmente, la Iniciativa de dedicarle una regulación JurídIca de carácter muy especia!. int!=!~rada con instituciones de sentido eminentemente jurfdico;-sociaL como es la implantación del seguro obligatorio con el fondo común de garantf.a.

. Es harto diffcil concebir el caso en que el daño causado dolosa q{ulposamente por la persona, puede serlo sin una cosa como medio·o instrumento, Es así como nuestros autores, en actitud crftica decidida, fitme, y a! mismo tiempo justificada, frente al infortunio que representa la, factura del primer apartado del' agregado al arto 1113 del Código Civil, que habla del supuesto de daños causados am las r.osas, recuerdan la ironfa sutil de Rippert, quien 'nos dice 'que "si ~a de entenderse que se r.onfigura la responsahilidad direaa por el ~e,fto propio con la sola acd6n del cuerpo de/agente culpa6le, seria menester imaginar el caso del ,enamtnmaw de dos personas fta6ituadas a p~aGtiwr el nudismo integral, ya que el solo anillo del agresor seria suficiente para infundir más magnitud a la ~erida que ~ahria de redbir el damnificado'.

Aunque no queramos, retornamos a la distinción entre daño causado por el ~ecFio del hombre y daño causado por el, FtecJio de la cosa. HecFio del hO.'I1.bre, ~ecFto de la rosa. La., distinción tiene, sin duda. verdadero arraigo en la doctrina y jurisprudencia francesa, y dif¡jndióse posteriormente en la doctrina y jurisprudencia argentinas. Aun cuando reparemos en la incorreG:clón manifiesta que tiene la sola factura de esa locución "hecho de la cosa", aun cuando reputemos que esa expresión es im~ propia: Inadecuada, con todo,' entendemos que la distinci6n se toma un recurso metodológico imprescindible para deslindar conceptos que .no se pueden nunca confunqir: para separar, aislar, tipos diferenciados de responsabilidad extracon~ tractual,- diferenCiados universalmente, y cada uno de ellos sujeto a un régimen jurfdico-proceSal distinto. La responsabjlidad porel¡hecho propio, la directa, regida por ~·art. ,1109, donde el damnificado_ tiene a su cargo la pt:Ueba de la.culpa del presunto'responsable y la responsabilidad indirecta pOr el daño causado por la cosa.

Hemos dicho que el análisis de- estas disposiciones debe ser constructivo o debe.esforzarse por s,er cuanto más razonable pueda serlo. y;:es asf c,amo interpre'tamos que esta primera parte del agregado'está sustituyendo el ,derogado arto 1133 y está legislando, en generaL sobre el régimen de'la'inversI6n de la ¡:in;téoa

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412 ~

Manual de Deracho Clvll \ . Actos lI1eltos

para el caso del daño causado por las cosas inanimadas de que nos'hablaba.el ~18 LA leorla de/"riesgo "., ." .... \ -~. antIguo arto 1133. .. El más grave de' todos los problemas "que se 'suscitan-es e.l: relativo '¡¡;!la

Ahora bien: la segunda parte del agregado legisl~ sobre el daño causado 'por responsabilidad por 'el riesgo creado. Una consulta a toda la legislación'eit¡-ailfera el rie5gl1 o vicio de la wsa". donde la responsabUidad del dueño o guardián se agrava al contemporánea, como así también·a la doctrina, lleva a esta coridusiórt eh'nihgúna máximo, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la propia vfctima parte Se ha legislado con carácter'general. amplio, sobre"1a'Tespór'lsabllidi:lti por el o la de un tercero'por quien no deba responder, La doctrina suele agr~ar también riesgo creado, asf carnó'''si se quisiese Instituir un' sistema' parale!('j.::al."de: la el caso fortuito externo. responsabllldáilpor culpa. La verdad e's que'se ha acogido el"~onceptd/et'que'es

. Tendñamos entonces y, dentro de un propósito de sfntesls, esta triple un nuevo ingredie'nte 'de la cultura jurídica contemporánea;'p'eró Se I(¡"·na reglado, distinción que se toma' indispensable: se 10 ha regulado, jurfdicamente, con carácter especial, aellniítariddopro¿lIrando

Primero:' Responsabilidad directa, por el hecho propio, donde el :daño es delimitar-siempresu ámbito de aplicaCión. Es así, p'ues, como eoAlemanla·tetiemos causado por la conducta culpable inmediata del agente, ya lo cause con su cuerpo admitida, a titulo de excepción, la responsabilidad por' -rIesgo en'no pocos 'Casos (hipótesiS excepcional), ya lo cause con una cosa, a modo de medio o instrumento particulares, daños causados por'animales (art. 8JJ);"y" en:leYes especiales; 'entre sujeto a su control y gobierno (caso frecuente), Aqur. según la Interpretación más las que cuentan las relativas a accidentes en la explotación del trimsporte féiTOviaiio, razonable, se mantiene vigente, en su plenitud, la proposici6n contenida en la en la circulación automotriz y en la aeronavegación, Remitimos'fl.!'·aii. 2050'dél prim~ra cláusula del arto I \ 09: el damnificado cargará con la prueba de la culpa de! . Código italiano, que lleva como leyenda nominativa la siguiente:' "Résiionsabilidad presunto responsable. por daños causados por actividades rlesgosas o,peligrosas". "El'"que,tuvle"r'e' a'su

Segundo: Responsabilidad por el daño causado por las cosas, en general (o cargo alguna empresa o actiVidad'peligr"osa por su naturaleza, o por la'rndale' de los dlgase por 'cosas inanimadas", como lo dice la leyenda al caprtulo 11, m: IX. Sección medios empleados, y causare daño a tercero, está obligadó'a'indem!1\zarlo 5\'"no 111, Ubro 11). Aqul rige la Inversión de la prueba: agregado al arto 111J, la parte. prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el da'ño"'. ". Adviértase que en tal especie la responsabilidad siempre está fundada en la culpa, . Hay,otros precedentes, como el arto 404 del Código ruSG y el art.·'1913 del lo que Invariablemente suele llamarse culpa i/1 ctlStodiendo. ' Código mexicano, que son verdaderamen[e expresivos para'dar la pallta'que'sirve

Teruro:'Responsabilidad por el daño causado por el "riesgo o vicio de la cosa", la de concepto del imitativo de esta responsabilidad por rieS'go. 'Optamos'por la fórmula . que se agrava al máxim0, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la "del Código jtaliano, Eso no significa que no pudiéramos'· stlstitui'rla·por·la 'que

propia vfctim~ de un tercero por qulen el dueño o guardián no deba responder. "T prqporie elAnteproyect"o Uambías, arto 1091: "Cuando una'persÓna'ócaslone'dañós Incorporada, aun cuando con una faHa técnica inocultable, la teorfa del riesgo, [' a otra durante el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la

no pocos procuran aplicarla al caso de' los daños provenlentes·de la conducción {ndole de los medios empleados, está obligada al resarcimiento correspondiente, automotriz, atenta sU'repercusión social. No pocos entienden que para esa hipótesis aunque no obre ilícitamente, salvo que el perjuicio provenga de la culpa lnexcu-es de aplicaclón la 2a parte' del agregado al arto IIIJ. (Véanse, entre otros, Drgaz, sable de la víctima, o de una causa de fuerza mayor". Alfredo, La culpa (actos ilfcitos). Lerner, Bs. As., 1970, nO'65, pS. 176-177; Borda, Como pauta interpretativa de 10 que es riesgo creado, ellVCongreso Nacional Guillermo, La reforma de 1968 al Oídigo Civil, Perrot, Bs. As., 1971, nO 138, pS. 21J- de Derecho Civil, de 1969, votó esta proposición: "El riesgo creqdo presupone una 2l'iVMosset lturraspe; J., ResponsabílidwJ. por daños, Parte espeCia!. t.!! B, nos. 206- actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza iOI)"...;208, ·ps. '31 a J8). Entendemos que se vuelve forzoso distinguir si el daño o por su forma de utJ!Jzación". Este concepto está injerido e'n)a fórmula que hemos resulta de:la'inala·cónducción (impericia, descuido, exceso de velocidad, violación sugerido y que sigue sustancialmente la fórmula del Código CIvil italiano.

-de dlsi;E"gi~Ie¡~~s8erC6aigo t:\eTránsito, cualesqulera-sean);-el caso estaría regldo----I------Ahora-bien:-un.autor-italiano,-Trimarchi, en una.obra.editada.enJ.96L..Riesgo __ po'r léLi,~·.parté 'd¿j'agregaCfo al a·rt. 111J. En cambio;'si el !1a'ño resulta de un··vicIo· Y responsabilidad objetiva, analiza las explicaciones que da el informe ministerial para de'la:cos"a\-(reveht6h'dei'n'euniático. falla de los frenos, rotura de la varilla de la precisar el alcance del arto 2050 del Código italiano, En ese informe se procura direcci6nl etc:)¡,ter'ldrfa apllcadón la 2~ parte del agregado al arto JliJ, Es aceptable, ubicar esta responsabilidad como en una situación intermedia entre responsabilidad en mlparecer .. la 'interp¡:etación que 'entiende que·la palabra riesgo éstá empleada por culpa y responsabilidad objetiva. Se reconoce que la culpa siempre juega como· como'slnónimo,de "vIGI0~"(Consúltese, rrigo Represas; Félix A., Comentarlo al arto fundamento de la responsab!lldad, aun cuando haya inversión de la prueba, y ~un-:., 1113; eh ,Exame/1 y crftiadle IIHeforrna del Código Civil; "Obligaciones", Platense,_La cuando -y esto es lo más importante- se haya ampliado el deber de 4ili~~/1dll·>t',~ J::. Pla~!!:'¡i;9.7,1, t. '2; pS.·21·5..:22Q; consúltese también, Ramella, Anteo A" en Rtfornta al . Trimarchi, cuando anaUza e~ co~entario .del informe mif1iS~e.~ja!;:~I~:,~.f.i~~.c,a;~;~,~:, :¡" G6d!gk~iViH!:..e!l 1.7.7 .. 1·lj""Ediciones jurfdiaas Orbir, ps, 114-'j 22). entiende que no cabe esta situaCión mtermedta. Y nos dlee: ~o hl!l1~hall"COllducta;:. ;:,;_.'

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-414 Manual de Derecho Civil

culpabk o violación de U/i deber jurídiw; o no hay violaciól1 de l1il1gúl1 deber jurfdico y, por ende, 110 ~a!l conducta culpable", Este autor se inclina por entender que e[ arto 2050 del Código italiano: lleva, sin más y aunque no se quiera, a l~ responsabilidad objetiva por: el, riesgo creado, . . '.

y nO.quiero dejarde recordar el arto 1913 del Código mexicano, muy semejante al art, 404-del ,C6digo ruso; porque es sumafI)ente expresivo p~ra caracterizar el cOl")cepto.del riesgo, es decir, e[ concepto delimitativo de esta responsabilidad, que·en ca.so -de aonsagrarse debe s.er con carácter excepciona!. o muy especial: "Habrá obligación de reparar el dafio cuando una persona-hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o s)Jstancias peligrosas por'sfmismas, por la velocidad que desarrollen, par su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, aunque no obre ilícitamente, a np.·ser.que demuestre que ese dafio se prbdujo por culpa o negligencia inexcusable de [a vfctima".

Frente a todos estos datos ilustrativos, cabe una sola conclusión: reiterar nuestra !,rftica por la falta de meditación y de cautela que ha significado sancionar así, con tanto descuido, la responsabilidad' por riesgo, teniendo todos los precedentes.que se tienen a'mano en la legislaCión comparada, y teniendo asimismo en cuenta todo lo que nos dice la doctrina.

.No es q,ue nos opongamos al nuevo concepto, sino que preclam'amos la necesidad impostergable de una revisión para q!..le· esa norma quede estructurad.a de un modo. correcto, adecuadC?, razonable, y al mismo tiempo,. que signifique progreso iljrfdico. No nos vayam.os al extremo de crear un instrumento de aplicacipn práctica que pueda traer inconvenientes o desventajas,.en -lugar de ventajas:

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- Tratado de Deru~o Civil, Parte General, Bs. As., 1947.

Agreguense los libros recientes que representan aportes valiosos a la literatura jurfdlca, y de los que son autores profesores adjuntos, por concurso, de Derecho Civil - Parte general;

Tratado teórico práctico de las nulidades, de Uoveras de Resk, Maña ~mllia, Depalma: Ss. As., 19B5. '

Trasplantes de 6rganos (entre personas, con órganos de cadáveres). de BergoglioBertoldi, Hammurabi, Bs, As., 1983.

Derecho a la intimidad, de Zavala de Gonzá.lez, Ma~ilde M.;Abeledo-Perrot. es. As., 1982 .

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MANUAL DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - JOSE A. BUTELER CACERES.pdf