1. Senior Research Fellow Max Planck Institute for Comparative and Private International Law; vrijwillig medewerker Jan Ronse Instituut KU Leuven.2. J.P. NEAR en M.P. MICELI, “Organizational dissidence : the case of whistleblowing”, Journal of Business Ethics 1985, (1) 2-4; TRANSPARENCY INTERNA-

TIONAL, International Principles for Whistleblower Legislation, 2013, 4.3. Wet 31 juli 2017 tot wijziging van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, met het oog op

de tenuitvoerlegging van Verordening (EU) nr. 596/2014 betreffende marktmisbruik en de omzetting van Richtlijn 2014/57/EU betreffende strafrechte- lijke sancties voor marktmisbruik en Uitvoeringsrichtlijn (EU) 2015/2392 met betrekking tot de melding van inbreuken, en houdende diverse bepalingen,BS 11 augustus 2017, 79.443.

4. Wet 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen, BS 23 maart 2016, 19.856.

656 | rps-trv 2018

Inhoud

1. Ontwikkeling en ratio1.1. Origine (nrs. 2-4)1.2. Europese regelgeving (nrs. 5-6)1.3. Belgische regelgeving (nrs. 7-9)1.4. Baten en kosten (nrs. 10-13)

2. Procedure voor klokkenluiden2.1. FSMA (nrs. 14-20)2.2. Nationale Bank (nrs. 21-24)

3. Bescherming van de betrokkenen3.1. Bescherming van identiteit3.1.1. FSMA (nrs. 25-27)3.1.2. Nationale Bank (nrs. 28-29)3.2. Bescherming tegen sancties3.2.1. FSMA (nrs. 30-38)3.2.2. Nationale Bank (nr. 39)3.3. Bescherming tegen onbillijke behandeling

of nadelige maatregel

3.3.1. FSMA (nrs. 40-52)3.3.2. Nationale Bank (nr. 53)3.4. Dwingend recht (nrs. 54-55)3.5. Vrijheid van meningsuiting (nr. 56)

4. Beloningen voor klokkenluiders4.1. Afwezigheid in het huidige Belgische recht

(nrs. 57-59)4.2. Kritiek (nrs. 60-62)4.3. Suggesties de lege ferenda (nrs. 63-66)

5. Interne meldprocedures5.1. Verplichte meldprocedures in financiële instel-

lingen (nrs. 67-72)5.2. Verhouding tot klokkenluidersmechanismen bij

FSMA en Nationale Bank (nrs. 73-80)

6. Besluit (nr. 81)

Klokkenluiden bij de FSMA en de Nationale Bank

Sofie Cools(1)

1. Inleiding. In de afgelopen jaren brachten klok-kenluiders heel wat zaken aan het licht die de kran-tenkoppen telkens weer domineerden, en dit zowelop internationaal niveau (bv. inzake CambridgeAnalytica, de Panama Papers, Wikileaks, de zaakSnowden, Swissleaks en Luxleaks) als op nationaalniveau (bv. PubliFin, HaZoDi en de zaak RudyArnoudt). Het hoeft dan ook niet te verwonderen datde wetgevende activiteit aanzwelt op het gebied vanklokkenluiden, te begrijpen als het bekendmaken

van illegale, frauduleuze of immorele praktijken inpublieke of private organisaties aan personen of enti-teiten die daartegen actie kunnen ondernemen(2). Inhet financiële recht werd de toolbox van de FSMA ende Nationale Bank van België voor het opsporen vaninbreuken in de instellingen waarop zij toezicht hou-den, verrijkt met een klokkenluidersprocedure doorde wetten van 31 juli 2017(3) en van 13 maart 2016(4)

respectievelijk. Voorliggende bijdrage kadert beideprocedures in hun historische, internationale en

5. Zie reeds A. HEYES en S. KAPUR, “An Economic Model of Whistle-Blower Policy”, Journal of Law, Economics, and Organization 2009, 157-158.6. Zie S. GERDEMANN, Transatlantic Whistleblowing, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018, 27-358 (gedetailleerde weergave van de opkomst van klokkenluiders -

mechanismen in de Verenigde Staten); R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België”, TBP 2003, 558 (toen was de tijd nog niet rijp in België). 7. T. FAUNCE e.a., “Because they have evidence : Globalizing financial incentives for corporate fraud whistleblowers” in A.J. BROWN e.a. (eds.), Interna -

tional Handbook on Whistleblowing Research, Edward Elgar, 2014, 382-385.8. Insider Trading and Securities Enforcement Act van 1988.9. § 806 Sarbanes-Oxley Act van 2002, Pub. L. 107-204.

10. M. DELIKAT en R. PHILIPS, Corporate Whistleblowing in the Sarbanes-Oxley/Dodd-Frank Era, PLI, 2015, § 1-1.11. Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act van 2010, Pub. L. 111-203.12. D. EBERSOLE, “Blowing the Whistle on the Dodd-Frank Whistleblower Provisions”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2011, 127.13. T. BERNDT en I. HOPPLER, “Whistleblowing - ein integraler Bestandteil effektiver Corporate Governance” Betriebs-Berater 2005, 2623.14. W. VANDEKERCKHOVE e.a., “Understandings of whistleblowing : Dilemmas of societal culture” in A.J. BROWN e.a. (eds.), International Handbook on

Whistleblowing Research, Edward Elgar, 2014, 40-41.15. F. SAELENS en C. GALAND, “Klokkenluidersregelingen binnen de Europese Unie”, Oriëntatie 2006, (163) 167.16. Zie M. WORTH, Legal Protections for Whistleblowers in the EU, Transparency International, 2013, 15-16.17. H. FLEISCHER en K. SCHMOLKE, “Financial Incentives for Whistleblowers in European Capital Markets Law”, European Company Law 2012, (250) 255;

J. GOBERT en M. PUNCH, “Whistleblowers, the Public Interest, and the Public Interest Disclosure Act 1998”, Modern Law Review 2000, 54.18. Art. 9 Burgerrechtelijk verdrag van de Raad van Europa inzake corruptie van 4 december 1999, www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/

treaty/174; art. 22 verdrag van de Raad van Europa inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie van 27 januari 1999, www.coe.int/en/web/conven -tions/full-list/-/conventions/treaty/173.

19. Raad van Europa, Aanbeveling CM/Rec(2014)7, Protection of whistleblowers, 30 april 2014, https://rm.coe.int/16807096c7.20. Art. 8, § 4, 13, § 2 en 33 United Nations Convention against Corruption, 31 oktober 2003.21. OECD, Committing to Effective Whistleblower Protection, Parijs, OECD Publishing, 2016.22. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Whistleblowing in Europe : Legal protections for whistleblowers in the EU, 2013, www.transparency.org/whatwedo/

publication/whistleblowing_in_europe_legal_protections_for_whistleblowers_in_the_eu.

rechtseconomische context (deel 1), onderzoekt ach-tereenvolgens de procedure en de daarmee verbon-den beschermingsmechanismen (delen 2 en 3), dekeuze van de wetgever om klokkenluiders niet voorhun melding te belonen (deel 4) en de verhoudingvan de klokkenluidersprocedures bij de FSMA en deNationale Bank tot interne meldprocedures binnenondernemingen (deel 5).

1. Ontwikkeling en ratio

1.1. Origine

2. Angelsaksische oorsprong. Internationaal valteen trend waar te nemen waarbij de afdwinging vanhet recht toenemend steunt op de medewerking vanklokkenluiders(5). Deze ontwikkeling vergde een cul-turele omslag, die in de Verenigde Staten vroegerplaatsvond dan in Europa(6). Reeds in de negentiendeeeuw voorzag het Amerikaanse recht in een vormvan beloningen voor klokkenluiders in geval vanfrauduleuze vorderingen tegen de overheid(7). In hetfinancieel recht beschikt de SEC sinds 1988 over demogelijkheid om beloningen uit te reiken voor infor-matie over misbruik van voorkennis(8). De Sarbanes-Oxley Act voerde in 2002 ook bescherming in voorwerknemers die mogelijke inbreuken op het finan -ciële recht melden(9). Sindsdien worden klokkenlui-ders in de Verenigde Staten steeds vaker geprezen alsmoedige burgers die handelen vanuit een zekere bur-gerzin(10). In 2010 stootten de bepalingen in de Dodd-Frank Act(11) die de bescherming van klokkenluidersuitbreidden en sterke financiële stimulansen mogelijkmaakten dan ook niet meer op noemenswaardigetegenstand(12).

3. In Europa daarentegen bestond er lang een voor-keur voor vertrouwen en samenwerking tussen werk-gever en werknemer(13) en een afkeer voor “klikken”,die historisch te verklaren valt vanuit de vroegerenationaalsocialistische en communistische regimes(14).Ook is in continentaal Europa de bezorgdheid om defundamentele rechten van de aangeklaagde groter,een element dat in de eerste klokkenluidersregelin-gen steevast ontbrak(15). Sterk gemediatiseerde schan-dalen die aan het licht kwamen dankzij klokkenlui-ders, zoals deze die in de inleiding (nr. 1) werdenvermeld, en succesvolle clementieregelingen in hetmededingingsrecht deden de publieke opinie echtergeleidelijk kantelen(16). De ervaring met de eerstealomvattende klokkenluiderswet in een (vooralsnog)Europese lidstaat, namelijk de Public Interest Dis -closure Act van 1998 in het Verenigd Koninkrijk,heeft bovendien aangetoond dat wetgeving terbescherming van klokkenluiders de publieke percep-tie van klokkenluiders kan verbeteren(17).

4. Internationale druk. Een aantal internationaleorganisaties hebben ook de druk verhoogd op natio-nale wetgevers om klokkenluidersprocedures en -bescherming in te voeren. Zo vergen twee verdragenvan de Raad van Europa inzake corruptie van 1999dat de verdragspartijen (waaronder België) klokken-luiders beschermen tegen ongerechtvaardigde sanc-ties(18). Een aanbeveling van de Raad van Europa uit2014 bevat richtinggevende principes voor de invul-ling daarvan(19). De conventie tegen corruptie van deVerenigde Naties van 2003 dringt aan op het instellenvan klokkenluidersprocedures en -bescherming, voor -namelijk in de openbare sector(20). Ook de OESO(21) enngo’s zoals Transparency International (22) houden dedruk op de ketel.

trv-rps 2018 | 657

1.2. Europese regelgeving

5. Financieel recht. In 2010 nam de EuropeseCommissie zich voor om de mogelijkheid van klok-kenluidersmechanismen in de financiële sector teonderzoeken(23). Deze mechanismen vonden al snelhun weg naar het bankrecht, en in het bijzonder deSSM- (ook wel GTM-) Verordening(24), de RichtlijnKapitaalvereisten (ook wel CRD IV)(25) en de richt-snoeren inzake interne governance van de EuropeseBankautoriteit(26). Meteen volgde het ruimere finan -ciële recht, met klokkenluidersregelingen in deVerordening Marktmisbruik(27), MiFID II(28), de ICBEV-Richtlijn(29), de Verordening Centrale Effecten -bewaarinstellingen(30), de PRIIPs-Verordening(31), deVer ordening Effectenfinancieringstransacties(32), deRicht lijn Verzekeringsdistributie(33) en de Prospectus -verordening(34). De Verordening Marktmisbruikmachtigt daarnaast de Commissie om de procedurevoor het klokkenluiden verder uit te werken(35), watdeze laatste gedaan heeft in de Richtlijn MeldingInbreuken van 2015(36). Hoewel deze richtlijn niet

expliciet geldt voor de implementatie van de klok-kenluidersbepalingen in de andere genoemde veror-deningen en richtlijnen (die ook geen explicietedelegatie in die zin aan de Commissie bevatten), kanzij in die context wel als leidraad dienen voor de lid-staten. Op te merken valt ook nog dat niet alleen inde genoemde richtlijnen, maar ook in de genoemdeverordeningen de klokkenluidersbepalingen luidenshun bewoordingen(37) nog omzetting behoeven in het nationale recht(38). Een dergelijke afwijking van de regel van rechtstreekse werking vanverordenings bepalingen komt wel vaker voor bijprocedurele maatregelen ter afdwinging van een ver-ordening(39).

6. Andere rechtsdomeinen. Het Europese rechtvoorziet onder meer ook in regels ter bescherming vanklokkenluiders in de auditsector(40) en in geval van wit-wassen(41). In de laatste jaren sprak de Commissie zichnog uit als voorstander van bescherming van klokken-luiders inzake belastingontwijking(42), nam ze debescherming van klokkenluiders op in haar werkpro-

23. Commissie, Mededeling - Het versterken van sanctieregelingen in de financiële sector, 8 december 2010, COM(2010) 716 final, 16-17.24. Art. 23 verord. nr. 1024/2013, 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake

het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, Pb.L. 29 oktober 2013, afl. 287, 63. Op deze procedure wordt hierna niet verder ingegaan, daar zij voor deEuropese Centrale Bank verloopt.

25. Art. 71 richtl. nr. 2013/36/EU, 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleg-gingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG, Pb.L. 27 juni 2013, afl. 176, 388.

26. De oude richtsnoeren behandelden enkel interne meldprocedures (Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 27 september 2011,GL/44, www.eba.europa.eu/documents/10180/103861/EBA_2012_00210000_NL_TRA.pdf, 22); de nieuwe richtsnoeren behandelen ook externe klokken-luidersprocedures (Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 21 maart 2018, EBA/GL/2017/11, www.eba.europa.eu/documents/10180/2164689/Guidelines+on+Internal+Governance+%28EBA-GL-2017-11%29_NL.pdf/e75e420e-26a2-4743-99f0-a752f6dbc959, 31-33).

27. Art. 32 verord. nr. 596/2014, 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG vanhet Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie, Pb.L. 12 juni 2014, afl. 173, 1.

28. Art. 73 richtl. nr. 2014/65/EU, 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn2011/61/EU (herschikking), Pb.L. 12 juni 2014, afl. 173, 349.

29. Art. 1, § 17 richtl. nr. 2014/91/EU, 23 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen be-treffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (ICBE’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft, Pb.L. 28 augustus2014, afl. 257, 186 (invoeging van art. 99quinquies).

30. Art. 65 verord. nr. 909/2014, 23 juli 2014 betreffende de verbetering van de effectenafwikkeling in de Europese Unie, betreffende centrale effectenbewaar-instellingen en tot wijziging van Richtlijnen 98/26/EG en 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 236/2012, Pb.L. 28 augustus 2014, afl. 257, 1.

31. Art. 28 verord. nr. 1286/2014, 26 november 2014 over essentiële-informatiedocumenten voor verpakte retailbeleggingsproducten en verzekeringsgebaseer-de beleggingsproducten (PRIIPs), Pb.L. 9 december 2014, afl. 352, 1.

32. Art. 24 verord. nr. 2015/2365, 25 november 2015 betreffende de transparantie van effectenfinancieringstransacties en van hergebruik en tot wijziging vanVerordening (EU) nr. 648/2012, Pb.L. 23 december 2015, afl. 337, 1.

33. Art. 35 richtl. nr. 2016/97, 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie (herschikking), Pb.L. 2 februari 2016, afl. 26, 19.34. Art. 41 verord. nr. 2017/1129, 14 juni 2017 betreffende het prospectus dat moet worden gepubliceerd wanneer effecten aan het publiek worden aangebo-

den of tot de handel op een gereglementeerde markt worden toegelaten en tot intrekking van Richtlijn 2003/71/EG, Pb.L. 30 juni 2017, afl. 168, 12.35. Art. 32, § 5 Verordening Marktmisbruik.36. Uitvoeringsrichtl. nr. 2015/2392, 17 december 2015 bij Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de mel-

ding van daadwerkelijke of potentiële inbreuken op deze verordening aan de bevoegde autoriteiten, Pb.L. 18 december 2015, afl. 332, 126. Zie ESMA,Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari 2015, ESMA/2015/224, 60-67.

37. “De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten doeltreffende mechanismen instellen [...]”.38. S. COOLS, “Article 32 : Reporting of Infringements” in M. VENTORUZZO en S. MOCK (eds.), Market Abuse Regulation : Commentary and Annotated

Guide, Oxford University Press, 2017, 500.39. Zie R. KRAL, “National normative implementation of EC regulations. An exceptional or rather common matter ?”, European Law Review 2008, 243.40. Art. 7 en 12 verord. nr. 537/2014, 16 april 2014 betreffende specifieke eisen voor de wettelijke controles van financiële overzichten van organisaties van

openbaar belang en tot intrekking van Besluit 2005/909/EG van de Commissie, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 77; art. 30sexies richtl. nr. 2006/43 zoals inge-voegd door richtl. nr. 2014/56, 16 april 2014 tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsoli-deerde jaarrekeningen, Pb.L. 27 mei 2014, afl. 158, 96.

41. Richtl. nr. 2015/849, 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, totwijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parle-ment en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie, Pb.L. 5 juni 2015, afl. 141, 73.

42. Commissie, Mededeling 5 juli 2016 over verdere maatregelen om de transparantie te verhogen en belastingontduiking en -ontwijking te bestrijden,COM(2016) 451 final, https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/NL/1-2016-451-NL-F1-1.PDF.

658 | rps-trv 2018

43. Werkprogramma van de Europese Commissie voor 2017, 25 oktober 2016, COM(2016) 710 final, 14, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/cwp_2017_nl.pdf. Zie ook reeds Commissie, Corruptiebestrijdingsverslag van de EU, 3 februari 2014, COM (2014) 38 final, 22.

44. Het parlement en de Raad kwamen tot een akkoord in mei 2018. Zie http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-18-3996_en.htm.45. Art. 22 Voorstel voor een richtlijn tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere hand -

having en ter waarborging van de goede werking van de interne markt (COM(2017) 142 final - 2017/0063 (COD) van 22 maart 2017).46. http://ec.europa.eu/competition/cartels/whistleblower/index.html.47. Voorstel voor een richtlijn inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden, 23 april 2018, COM(2018) 218 final.48. Toelichting bij het voorstel van richtlijn, 4-5.49. Vr. en Antw. Senaat 2006-07, 15 december 2006, 88 (Vr. nr. 6430 J. DE ROECK).50. Art. 21 Wet 28 februari 2014 tot aanvulling van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk wat

de preventie van psychosociale risico’s op het werk betreft, waaronder inzonderheid geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS

28 april 2014, 35.011.51. Art. 15-20 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016; art. 20-25 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van

discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007, 29.031; art. 13-18 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobieingegeven daden, zoals ingevoegd door art. 3 Wet 10 mei 2007 tot wijziging van de Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xeno-fobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007, 29046.

52. Zie L. MOL, “Een klacht of een (klokkenluiders)melding ?”, Klachtrecht 2014, afl. 4, 3.53. Q. VAN ENIS, “Une solide protection des sources journalistiques et des lanceurs d’alerte : une impérieuse nécessité à l’ère dite de la ‘post-vérité’ ?” in

V. CASSIERS e.a., Le secret, Anthemis, 2017, (95) 146-147.54. Art. 3, § 2, en 17bis decreet 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, zoals ingevoegd door art. 2 en 6 decreet 7 mei 2004 houdende

wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding ma-ken van onregelmatigheden, BS 11 juni 2004, 44.014; Protocol van 9 mei 2014 tot regeling van de bescherming van de klokkenluiders, www.vlaamse -ombudsdienst.be/ombs/nl/nieuws/pdf/20140509_klokkenluidersprotocol.pdf. De ombudsman kan echter ook alternatieven bieden voor klokkenluiders-bescherming (zie B. WEEKERS, “Meldingen rond integriteit in de Vlaamse publieke sector : randvoorwaarden en uitdagingen”, Orde van de dag 2015, afl. 72, (51) 54).

55. Wet van 15 september 2013 betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar per-soneelsleden, BS 4 oktober 2013, 69.406.

gramma voor 2017(43), deed ze met succes(44) een voor-stel ter bescherming van werknemers en directeurenvan ondernemingen die in het kader van de clemen-tieregeling meewerken in een kartelonderzoek(45) enopende ze een meldingskanaal voor klokkenluiders inkartelzaken(46). Eerder dit jaar stelde de Commissie tenslotte een richtlijn voor die klokkenluiders bescher-ming zou bieden bij het melden van een brede waaiervan inbreuken op het EU-recht, onder meer inzakeopenbare aanbesteding, financiële diensten, witwas-sen van geld, productveiligheid, vervoersveiligheid,milieubescherming, veiligheid van levensmiddelen,dierenwelzijn, consumentenbescherming, privacy,gegevensbescherming, mededingingsrecht en ven-nootschapsbelasting. Alle bedrijven met meer dan vijf-tig werknemers of een jaaromzet van meer dan tienmiljoen euro, evenals staten, regionale overheden engemeenten met meer dan tienduizend inwoners zou-den verplicht worden om interne klokkenluidersrege-lingen op te zetten, terwijl de lidstaten zelf kanalenvoor externe melding zouden moeten opzetten(47).Deze voorgestelde regeling zou geen afbreuk doenaan de reeds bestaande bescherming in specifieke sec-toren, zoals het finan cieel recht, maar is bedoeld alseen aanvulling daarop(48).

1.3. Belgische regelgeving

7. Andere rechtsdomeinen. Ook in België bestaater al enige tijd wetgeving inzake klokkenluiden inruime zin, zij het niet op globale wijze voor allemogelijke inbreuken. Werknemers die wegens eenmelding van onregelmatigheden ontslagen worden,

kunnen zich mogelijk beroepen op beschermingtegen willekeurig ontslag(49). Voor gevallen vangeweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag ophet werk voorziet de Welzijnswet in interventieproce-dures en werd de bescherming tegen ontslag ennadelige maatregelen voor werknemers die eenklacht indienen of een vordering instellen in 2014nog verder uitgewerkt(50). Slachtoffers van discrimina-tie kunnen desgevallend een klacht indienen op basisvan de Antidiscriminatiewet, de Genderwet of deRacismewet, die de klager ook beschermen tegenontslag en andere nadelige maatregelen(51). In dezegevallen zal men het vaak echter hebben over eenklacht in plaats van over klokkenluiden, daar debetrokkene doorgaans eigen negatieve ervaringenaan de kaak stelt, terwijl een klokkenluider vaak nietdirect betrokken is, maar gedreven wordt door eenbreder maatschappelijk belang(52). Ook bieden degenoemde wetteksten in de praktijk slechts beperktebescherming aan klokkenluiders(53).

8. In de openbare sector effende Vlaanderen in 2004het pad door de Vlaamse Ombudsman een klokken-luidersbevoegdheid toe te kennen. Personeelsledenvan de Vlaamse overheid kunnen in tweede lijn (nl.wanneer aan een interne melding onvoldoendegevolg werd gegeven of deze tot represailles zouleiden) onregelmatigheden melden bij de VlaamseOmbudsdienst, die hen gedurende twee jaar onderbescherming kan plaatsen(54). De federale overheidvolgde in 2013 met de oprichting van een centraalmeldpunt voor de federale personeelsleden, waarintegriteitsbreuken gemeld kunnen worden en ookin bescherming wordt voorzien(55). Ondertussen was

trv-rps 2018 | 659

ook het Centraal Bestand van Beslagberichtenopgericht, dat een specifiek beschermingsregimevoor klokkenluiders heeft(56). Dat er steeds meerdraagvlak komt om klokkenluiders te steunen, magblijken uit de vele initiatieven in die zin (en ver-wante initiatieven, zoals de wettelijke regeling inza-ke spijtoptanten in het strafrecht(57)). Eerder dit jaarkeurde de ministerraad een voorontwerp van wetgoed om het toepassingsgebied van deze regelingen de erin voorziene bescherming uit te breiden(58)

en kondigde de Vlaamse minister van dierenwelzijneen klokkenluidersregeling voor slachthuizenaan(59). Ook de Kamercommissie ingesteld naar aan-leiding van de Panama Papers riep in haar eindver-slag op om werk te maken van een algemeen klok-kenluidersmechanisme(60). De Kamer nam dezeoproep ter harte in een resolutie van december2017, waarin ze de federale regering aanspoordeom werk te maken van een algemene regeling terbescherming van de klokkenluiders, zowel voor deprivésector als voor de openbare sector en te voor-zien in een wettelijk statuut voor klokkenluiders(61).Onlangs boog de ministerraad zich ook over eenvoorstel om een klokkenluidersregeling in te voe-ren in fiscale zaken, maar liet hij dat na grote tegen-stand weer vallen(62).

9. Financieel recht. In het Belgische financiële rechtwerd eerst voor de Nationale Bank de klokkenlui-dersbepaling van de Richtlijn Kapitaalvereisten(63)

omgezet. Daartoe voegde de Wet van 13 maart 2016art. 36/7/1 in in de Wet van 22 februari 1998 tot vast-stelling van het organiek statuut van de NationaleBank(64). Klokkenluiden bij de FSMA is geregeld sindsde Wet van 31 juli 2017, die daartoe art. 69bis en

69ter invoegde in de Wet van 2 augustus 2002(65).Daarmee gaf de wet (deels laattijdig) uitvoering aande klokkenluidersbepalingen van de VerordeningMarktmisbruik, de Richtlijn Melding Inbreuken, deICBE V-Richtlijn, de Richtlijn Verzekeringsdistributie,MiFID II, de PRIIPs-Verordening en de VerordeningEffectenfinancieringstransacties(66). De memorie vantoelichting maakte nog geen melding van de toen netuitgevaardigde (en omzetting behoevende; zie nr. 5)Prospectusverordening(67), maar dankzij haar transver-sale werking (zie verder, nr. 14) vindt de wet ooktoepassing in prospectuskwesties. De meeste bepa-lingen van de wet traden in werking op 21 augustus2017; deze betreffen de interne meldprocedures op 3 ja -nuari 2018(68). De klokkenluidersprocedure bij deFSMA is meer in detail uitgewerkt in een reglementvan de FSMA dat werd goedgekeurd bij koninklijkbesluit van 24 september 2017 (hierna FSMA-Reglement)(69).

1.4. Baten en kosten

10. Baten. Financiële inbreuken zijn voor overheids-instanties vaak moeilijk te detecteren. Regelmatig(bijvoorbeeld bij marktmisbruik) zijn zelfs de schade-lijders zich niet bewust van de inbreuk en dienen zegeen klacht in, zodat de inbreuk ook op die manierniet aan de oppervlakte komt(70). Werknemers enandere personen uit de omgeving van de dader,daarentegen, kunnen bij de normale uitvoering vanhun taken lucht krijgen van onwettelijke praktijkenzonder dat ze daar bijzondere inspanningen voormoeten leveren(71). Door hen in te schakelen als klok-kenluiders kan de overheid het opsporingspercenta-

56. Art. 1389bis/13 Ger.W.57. Wet 22 juli 2018 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende toezeggingen in het kader van de strafvordering, de strafuitvoering of de

hechtenis wegens het afleggen van een verklaring in het kader van de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit en het terrorisme, BS 7 augustus 2018,62.054.

58. www.presscenter.org/nl/pressrelease/20180518/wijzigingen-omtrent-de-melding-van-een-veronderstelde-integriteitsschending-bi.59. “Slachthuizen krijgen klokkenluiders”, DS avond 6 juni 2018, www.standaard.be/cnt/dmf20180606_03548025.60. Verslag namens de bijzondere commissie, De Panama Papers en de internationale fiscale fraude, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 2749/001, 27.61. Resolutie 14 december 2017 betreffende de verdediging en de versterking van de veiligheid van de journalisten, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 1934/008, 7.62. “Fiscus krijgt zware wapens tegen fraude”, De Standaard 5 oktober 2018; “Klokkenluidersregeling genekt”, De Standaard 10 oktober 2018.63. Art. 71 Richtlijn Kapitaalvereisten.64. Art. 702 Wet 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen, BS 23 maart 2016, 19.856.65. Art. 13 en 14 Wet 31 juli 2017 tot wijziging van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, met

het oog op de tenuitvoerlegging van Verordening (EU) nr. 596/2014 betreffende marktmisbruik en de omzetting van Richtlijn 2014/57/EU betreffende straf-rechtelijke sancties voor marktmisbruik en Uitvoeringsrichtlijn (EU) 2015/2392 met betrekking tot de melding van inbreuken, en houdende diverse bepalin-gen, BS 11 augustus 2017, 79.443.

66. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 3 en 27-28; Verslag van de eerste lezing, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/003, 3. In contextvan de ICBE-Richtlijn, zie ook Wetsontwerp 2 december 2016 tot omzetting van richtlijn 2014/91/EU en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer2016-2017, nr. 2207/001, 17.

67. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 5-6 en 27-28.68. Art. 39 Wet 31 juli 2017 jo. art. 1, § 7 Richtl. nr. 2016/1034, 23 juni 2016 tot wijziging van Richtlijn 2014/65/EU betreffende markten voor financiële instru-

menten, Pb.L. 30 juni 2016, afl. 175, 8.69. KB 24 september 2017 tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten tot bepaling van nadere procedureregels

voor het ontvangen en in behandeling nemen van meldingen van inbreuken, BS 28 september 2017, 89.027.70. T. PFEIFLE, Finanzielle Anreize für Whistleblowers im Kapitalmarktrecht, Nomos, 2016, 60.71. A. DYCK, A. MORSE en L. ZINGALES, “Who Blows the Whistle on Corporate Fraud ?”, Journal of Finance 2010, 2214.

660 | rps-trv 2018

72. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 49.73. A. CALL, G. MARTIN, N. SCHARP en J. WILDE, “Whistleblowers and Outcomes of Financial Misrepresentation Enforcement Actions”, Journal of Accounting

Research 2017, 123.74. Senate Report. nr. 111-176, 30 april 2010, 110.75; Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 121.76; ACFE, Global Fraud Study, 2016, www.acfe.com/rttn2016/about/executive-summary.aspx.77. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 121.78. PwC, Pulling Fraud out of the Shadows, 2018, www.pwc.com/gx/en/forensics/global-economic-crime-and-fraud-survey-2018.pdf, 26.79. PwC, Economic Crime : People, Culture and Controls, 2007, www.whistleblowers.org/storage/documents/pwc_survey.pdf, 10.80. DEUTSCHES AKTIENINSTITUT, The Review of the EU-Market Abuse Regime at the Start of the Trialogues, 30 januari 2013, 14, www.dai.de/files/dai_user-

content/dokumente/positionspapiere/2013-01-30%20DAI-Comment_MAR_at_the_start_of_the%20trialogues_final.pdf; D. EBERSOLE, “Blowing the Whistleon the Dodd-Frank Whistleblower Provisions”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2011, 139; M. CASPER, “Whistleblowing zwischen Denun-ziantentum und integralem Baustein von Compliance-Systemen” in M. HOFFMANN-BECKING, U. HÜFFER en J. REICHERT (eds.), Liber Amicorum für

Martin Winter, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2011, (77) 81.81. Zie Commissie, Mededeling 23 april 2018, Versterking van de bescherming van klokkenluiders op EU-niveau, COM(2018) 214 final, 7.82. Ethics & Compliance Initiative, Global Business Ethics Survey 2016. De meeste klokkenluiders lijden dus niet : R. SMITH, “Whistleblowers and Suffering” in

A.J. BROWN e.a. (eds.), International Handbook on Whistleblowing Research, Edward Elgar, 2014, 230.83. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 120-121; overw. 74 Verordening Marktmisbruik;

A. DYCK, A. MORSE en L. ZINGALES, “Who Blows the Whistle on Corporate Fraud ?”, Journal of Finance 2010, 2240-2245; Y. FELDMAN en O. LOBEL,“The Incentives Matrix : The Comparative Effectiveness of Rewards, Liabilities, Duties, and Protections for Reporting Illegality”, Texas Law Review 2010,1157-1158; J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, (535)542; J. ROTHSCHILD en T. MIETHE, “Whistle-Blowers Disclosures and Management Retaliation : The Battle to Control Information about Organization Cor-ruption” (1999) 26 Work and Occupations 107.

84. Art. 69bis, § 1, eerste alinea Wet van 2 augustus 2002.

ge van financiële misdrijven opkrikken en aldus ookhet afschrikkingseffect versterken(72). Klokkenluidersdragen vaak ook bij tot meer effectieve rechtshand-having in procedures waar overheden al een onder-zoek zijn gestart(73).

11. De cijfers laten geen twijfel bestaan over het nutvan klokkenluiders. Zelfs vóór de AmerikaanseFrank-Dodd Act (zie nr. 2) ontdekten klokkenlui-ders meer dan tien keer zoveel fraudegevallen inpublieke vennootschappen (54,1 % van de ontdektegevallen) als de SEC zelf en andere externe contro-leurs en auditors samen (4,1 % van de ontdektegevallen)(74). Klokkenluiders zouden wereldwijd 25 %(75) tot zelfs 40 %(76) van alle fraudezaken onthul-len en aan de basis liggen van 30 % van de onder-zoeken inzake marktmisbruik in het VerenigdKoninkrijk(77). Interne klokkenluidersmechanismenkonden in 2017 meer dan een vierde van de ontdek-te fraudegevallen blootleggen in ondernemingen(78),en tien jaar geleden zelfs meer dan de helft daar-van(79).

12. Maatschappelijke kosten. Tegen klokkenlui-den wordt soms opgeworpen dat het een cultuurvan angst en wantrouwen zou kunnen creëren inondernemingen(80). Een doordachte regelgeving entoepassing van klokkenluidersregelingen, die licht-zinnige meldingen ontraadt en meldingen discreeten kritisch onderzoekt, zou aan deze bezorgdheidmoeten kunnen tegemoetkomen. Meer nog, dewetenschap dat men misstanden op veilige wijzekan melden, kan de cultuur op de werkplek net tengoede komen(81).

13. Kosten voor de klokkenluider. Het grootsterisico op schade loopt de klokkenluider zelf. Eenwerkgever, collega of kennis “verklikken” lokt vaakvergelding uit door de werkgever (in de vorm vanontslag, demotie, onpraktische werkuren, salarisver-mindering, enz.), verminderde arbeidskansen bijmogelijke toekomstige werkgevers en uitsluiting doorcollega’s en de bredere gemeenschap. Volgens hetGlobal Business Ethics Survey van 2016 werd 36 %van de werknemers die de klok durfden te luidenmet represailles geconfronteerd(82). Het klokkenluidenzelf dreigt ook lang aanslepende gerechtelijke proce-dures en grote publieke aandacht en kritiek met zichmee te brengen(83). Om potentiële klokkenluiders aante moedigen om desondanks toch met hun informatievoor de dag te komen, is het onontbeerlijk hen toe-gankelijke en vertrouwelijke klokkenluidersprocedu-res te bieden en hen te beschermen tegen vergelding.Daarover gaan de volgende twee hoofdstukken.

2. Procedure voor klokkenluiden

2.1. FSMA

14. Toepassingsgebied ratione materiae. De klok-kenluidersregeling bij de FSMA staat niet alleen terbeschikking voor de inbreuken waarvoor deEuropese regelgeving het op dit ogenblik vereist(i.v.m. de plannen voor een algemene klokkenlui-dersregeling, zie nr. 6), maar voor álle daadwerke -lijke of potentiële inbreuken op de financiële wetge-ving waarop de FSMA toezicht houdt(84). Dat omvatonder meer de regels inzake beleggersbescherming,waaronder de regels inzake marktmisbruik; de ver-

trv-rps 2018 | 661

gunnings- en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden voorfinanciële dienstverleners en tussenpersonen (zoalstussenpersonen in bank- en beleggingsdiensten en(her)verzekeringen, kredietgevers en bemiddelaarsinzake hypothecair krediet en consumentenkrediet,beheervennootschappen van instellingen voor collec-tieve belegging, vennootschappen voor vermogens-beheer en beleggingsadvies en zgn. financial plan-ners); de gedragsregels voor de financiële instellin-gen (banken, verzekeringsondernemingen, verzeke-ringstussenpersonen en beleggingsondernemingen)die in België producten aanbieden; en de regelgevinginzake de aanvullende pensioenen. De reden voordeze transversale toepassing van de klokkenluiders-regeling ligt in het belang van klokkenluiders alsbron van informatie en de bezorgdheid om de gelijkebehandeling (in het bijzonder de gelijke bescher-ming) van klokkenluiders in verschillende domeinenvan het financiële recht(85).

15. De klokkenluidersprocedure is niet bedoeld voorklachten van cliënten, werknemers of contractantenvan financiële instellingen (voor het onderscheid tus-sen een melding en een klacht, zie ook nr. 7).Daarvoor verwijst de FSMA naar de klachtendienstvan de instelling zelf, de bevoegde ombudsman, deFOD Economie, KMO, Middenstand en Energie en/ofandere communicatiekanalen binnen de FSMA(86).

16. Toepassingsgebied ratione personae. Art.69bis van de Wet van 2 augustus 2002 laat iedereentoe om een melding te doen bij de FSMA. Hoewel dewebsite van de FSMA een klokkenluider (in hetFrans, “sonneur de tocsin”, “lanceur d’alerte” of, inde wettekst, “informateur” (87)) definieert als “een per-soon, werkzaam in de financiële sector, die inbreu-ken waarneemt op de financiële wetgeving waarop deFSMA toeziet en deze inbreuken meldt aan deFSMA” (88), kunnen dus ook personen die buiten hunberoep of buiten de financiële sector lucht krijgen

van inbreuken op het financiële recht een meldingdoen. Op de website van de FSMA staat dan ook ver-der te lezen dat “iedere persoon (vaste of tijdelijke,interne of externe, werknemer of zelfstandige mede-werker, statutair personeelslid, stagiair ...)” eeninbreuk kan melden(89).

17. Meldingskanalen. In overeenstemming met dein nr. 5 vermelde Europese richtlijnen en verordenin-gen(90) legt de Wet van 2 augustus 2002 de FSMA opdoeltreffende mechanismen op te zetten voor hetmelden van daadwerkelijke of potentiële inbreukenaan de FSMA(91) en de procedureregels daarvoor ineen reglement vast te leggen(92). Het FSMA-Reglement (zie nr. 9) schrijft voor (in overeenstem-ming met de Richtlijn Melding Inbreuken(93)) dat bin-nen de FSMA specifieke personeelsleden wordenopgeleid en aangeduid om meldingen van inbreukente behandelen(94) en dat de FSMA specifieke en veili-ge communicatiekanalen instelt voor het ontvangenen in behandeling nemen van meldingen vaninbreuken. Deze communicatiekanalen, die zijngescheiden van de algemene communicatiekanalenvan de FSMA, waarborgen de vertrouwelijkheid vande informatie en zijn niet toegankelijk voor niet-geautoriseerde personeelsleden van de FSMA(95).Meer bepaald heeft een klokkenluider de keuze tus-sen een online melding via een eenvoudig formu-lier(96), een schriftelijke melding op papier, een tele-fonische melding zonder gespreksopname en eenfysieke ontmoeting zonder opname, maar met eenverslag van de gesprekken(97). Opdat potentiële klok-kenluiders een geïnformeerde beslissing zoudenkunnen nemen over een eventuele melding, bevatde FSMA-website(98) ook uitvoerige informatie overde klokkenluidersregeling en de praktische afhande-ling daarvan(99). Mocht de FSMA alsnog op een ande-re wijze dan via de specifieke communicatiekanaleneen melding van een inbreuk ontvangen, wordt die“onverwijld en ongewijzigd” toegezonden aan de

85. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 28-29.86. FSMA, Contactpunt klokkenluiders, www.fsma.be/nl/faq/contactpunt-klokkenluiders.87. Art. 69bis, § 3, vijfde alinea Wet van 2 augustus 2002. Nochtans werd deze terminologie bekritiseerd tijdens de parlementaire voorbereiding : Parl.St. Kamer

2016-17, 2504/003, 7.88. www.fsma.be/nl/contact.89. www.fsma.be/nl/faq/contactpunt-klokkenluiders.90. Art. 71, § 1 Richtlijn Kapitaalvereisten; art. 32, § 1 Verordening Marktmisbruik; art. 73, § 1 MiFID II; art. 99quinquies, § 1 ICBE-Richtlijn; art. 28, § 1 PRIIPs-

Verordening; art. 24, § 1 Verordening Effectenfinancieringstransacties; art. 41, § 1 Prospectusverordening.91. Art. 69bis, § 1, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.92. Art. 69bis, § 1, derde lid Wet van 2 augustus 2002.93. Art. 3, 4, § 2, a), 2), 6, § 1 en 7 Richtlijn Melding Inbreuken.94. Art. 3 FSMA-Reglement.95. Art. 11, eerste alinea FSMA-Reglement.96. Te vinden op https://whistleblowing.fsma.be.97. Art. 11, tweede alinea en 15 FSMA-Reglement.98. Zie het FSMA Contactpunt Klokkenluiders : www.fsma.be/nl/faq/contactpunt-klokkenluiders.99. Dit wordt ook vereist door art. 4 en 5 (zie ook overw. 4) Richtlijn Melding Inbreuken en art. 4 FSMA-Reglement en aanbevolen door UNITED NATIONS,

Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 70.

662 | rps-trv 2018

100. Art. 12 FSMA-Reglement.101. FSMA, Jaarverslag 2017, 50.102. Art. 13 FSMA-Reglement.103. Art. 28 en 29 Verordening Marktmisbruik; ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari 2015,

ESMA/2015/224, 63.104. www.fsma.be/nl/contact.105. www.fsma.be/nl/faq/privacybeleid-van-de-fsma.106. Een ontvangstbevestiging wordt niet verstuurd indien de melder uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven niet te willen worden gecontacteerd of de specifie-

ke personeelsleden op redelijke gronden van oordeel zijn dat dit afbreuk zou doen aan de bescherming van de identiteit van de meldende persoon (art. 14FSMA-Reglement).

107. Art. 6, tweede alinea FSMA-Reglement.108. Art. 7 FSMA-Reglement.109. UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 73.110. Art. 10 FSMA-Reglement.111. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, International Principles for Whistleblower Legislation, 2013, 10; UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices

in the Protection of Reporting Persons, 2015, 73.112. www.nbb.be/nl/financieel-toezicht/algemeen/een-inbreuk-melden.

specifieke personeelsleden(100). Daarnaast verwijst deFSMA klokkenluiders die meldingen doen waarvooreen andere instantie (bv. de Nationale Bank) be -voegd is door naar die instantie(101).

18. Register van inbreuken. De FSMA houdt eenregister bij van elke ontvangen melding van eeninbreuk, waartoe enkel de specifieke personeels -leden toegang hebben. De gegevens met betrekkingtot de melding van een inbreuk worden opgeslagenin een vertrouwelijk en veilig systeem, waarvan detoegang beperkt is tot de specifieke personeelsledenen - met geheimhouding van de identiteit van deklokkenluider - de andere personen van de FSMAvoor wie toegang noodzakelijk is om hun beroeps -taken te vervullen (zie ook nr. 25)(102). De FSMA isuiteraard ook verplicht om de privacywetgeving terespecteren bij het verwerken van de melding(103).Potentiële klokkenluiders worden op de websitegeïnformeerd dat dit gebeurt zoals beschreven in deprivacy policy van de FSMA(104), die online beschik-baar is(105).

19. Respons van de FSMA. In geval van een onlinemelding of melding per post, krijgt de melder in prin-cipe een bevestiging van ontvangst(106). Vervolgenskan de FSMA de klokkenluider om aanvullende infor-matie vragen, tenzij deze uitdrukkelijk te kennenheeft gegeven niet te willen worden gecontacteerd ofde specifieke personeelsleden op redelijke grondenvan oordeel zijn dat dit afbreuk zou doen aan debescherming van de identiteit van de meldende per-soon(107). Met hetzelfde voorbehoud informeert deFSMA de meldende persoon ook of zij na een eersteanalyse oordeelt of de gemelde informatie al dan nieteen inbreuk uitmaakt(108). Een dergelijke opvolgingmet de klokkenluider wordt aanbevolen door deVerenigde Naties(109) en draagt bij tot het vertrouwendat de melding ernstig genomen wordt. Omwille vanhet beroepsgeheim van de FSMA wordt de klokken-luider echter verder niet geïnformeerd over het resul-

taat van de melding(110). De klokkenluider zal ditenkel te weten komen via de website van de FSMAindien de melding leidt tot een maatregel of sanctiedie daar nominatief wordt bekendgemaakt.

20. Bekendmaking. Buiten de bekendmaking vansancties in individuele gevallen blijft de FSMA karigmet informatie over het succes van haar klokkenlui-dersprocedure. In het jaarverslag van de FSMA voor2017 is niets terug te vinden over het effectievegebruik ervan. Bij de voorstelling van dat jaarverslagwerd mondeling wel meegedeeld dat de FSMA sindsde opstart van het contactpunt klokkenluiders eindseptember 2017 tot het moment van de voorstellingvan het jaarverslag (in juni 2018) 51 meldingen ont-ving. Een regelmatige publicatie van geanonimiseer-de informatie zou bijdragen tot het succes van eenmeldingsprocedure, doordat potentiële klokkenlui-ders dan zien dat een melding veilig is en daadwer-kelijk wordt opgevolgd. Zowel TransparencyInternational als de Verenigde Naties bevelen om diereden aan dat jaarlijks informatie wordt bekendge-maakt zoals het aantal meldingen, de duur van dedaaropvolgende procedures, de uiteindelijke beslis-singen, de maatregelen die genomen werden om deklokkenluider te beschermen, enz.(111).

2.2. Nationale Bank

21. Beperkte reglementering. De beperkte wette-lijke bepalingen over het klokkenluidersmechanismebij de Nationale Bank bewaren het stilzwijgen overde procedurele aspecten van een melding. Op dewebsite van de Nationale Bank vindt men informatieover de procedure, maar geen reglement zoals bij deFSMA(112). Nochtans is het “Breach ReportingMechanism” van de Nationale Bank operationeelsinds de jaarwisseling 2016-2017. Om potentiëleklokkenluiders niet onnodig te doen twijfelen en teverwarren, is het aan te bevelen dat de procedure

trv-rps 2018 | 663

nauwkeuriger wordt vastgelegd en dat deze zoveelmogelijk gelijkloopt met deze bij de FSMA. Ook denieuwe richtsnoeren van de Europese Bankautoriteitvereisen (op comply or explain-basis; en de NationaleBank gaf reeds aan de nieuwe richtsnoeren groten-deels te willen naleven(113)) specifieke en heldere pro-cedures(114).

22. Toepassingsgebied. Net zoals het klokkenlui-dersmechanisme bij de FSMA heeft dat bij deNationale Bank een transversale reikwijdte. Op dewebsite leest men dat de procedure openstaat vooralle inbreuken op regelgeving in verband met het sta-tuut van en het toezicht op de financiële instellingenen de voorkoming van het gebruik van het financiëlestelsel voor het witwassen van geld of de financieringvan terrorisme, op de naleving waarvan de NationaleBank dient toe te zien. Een wettelijke regeling vanhet materiële of het personele toepassingsgebied ont-breekt echter.

23. Meldingskanalen. De website van de NationaleBank bevat een formulier om meldingen online tekunnen doen, zonder expliciet andere meldingskana-len aan te bieden(115). Meldingen die via het onlineformulier worden gedaan, worden vertrouwelijkbehandeld en verwerkt overeenkomstig de regelge-ving met betrekking tot de bescherming van per-soonsgegevens(116).

24. Respons en bekendmaking. Omwille van hetberoepsgeheim van de Nationale Bank en de perso-nen die haar toezichtstaken helpen uitvoeren, wor-den klokkenluiders niet op de hoogte gebracht vanwat er verder met hun melding gebeurt(117). In haarjaarverslag voor 2017 licht de Nationale Bank wel toedat in 2017 “een beperkt aantal pertinente inbreuken”gemeld werden via het klokkenluidersmechanismeen dat de Bank dan telkens het noodzakelijke onder-zoek ingesteld heeft(118).

3. Bescherming van de betrokkenen

3.1. Bescherming van identiteit

3.1.1. FSMA

25. Confidentialiteit. De Europese regelgevinginzake klokkenluidersregelingen in de financiëlesector vereist dat klokkenluidersmechanismen degeheimhouding van de identiteit van zowel de klok-kenluider als de beschuldigde persoon waarbor-gen(119). Overeenkomstig daarmee schrijft de Wet van2 augustus 2002 voor dat de FSMA de geheimhou-ding van de identiteit van de klokkenluider garan-deert (zonder dat daarvoor de goede trouw vereistwordt; vgl. nrs. 35 en 43)(120). De FSMA zal daaromeen vraag om inzage, uitleg of mededeling inafschrift van een bestuursdocument afwijzen wan-neer die afbreuk doet aan de geheimhouding van deidentiteit van de klokkenluider, tenzij deze laatstezijn goedkeuring geeft. Dit geldt ook wanneer devraag van de beschuldigde persoon komt(121). Opgrond van het beroepsgeheim van de FSMA, haardirectiecomité, raad van toezicht, sanctiecommissieen personeel(122) bestaat een gelijkaardige bescher-ming van de identiteit van de beschuldigde per-soon(123). Ook binnen de FSMA worden gegevens inverband met de melding van een inbreuk confiden-tieel behandeld. Het FSMA-Reglement stipuleert datdeze gegevens, met inbegrip van de identiteit van debeschuldigde persoon, binnen de FSMA enkel mee-gedeeld worden aan de personen waarvoor datnoodzakelijk is om hun beroepstaken te vervullen(m.a.w. niet alleen de specifieke personeelsleden,maar ook de personeelsleden van de FSMA diebetrokken zijn bij de behandeling van het dossier datresulteert uit de melding, het directiecomité en desanctiecommissie). Van de identiteit van de melden-de persoon kunnen zelfs enkel de specifieke perso-neelsleden kennisnemen(124).

113. Guidelines compliance table EBA/GL/2017/11, 26 september 2017, www.eba.europa.eu/documents/10180/1972987/EBA+GL+2017+11-CT+GLs+on+inter-nal+governance.pdf/1c55bd94-4647-424f-a79a-fb5203f68439.

114. Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 21 maart 2018, EBA/GL/2017/11, www.eba.europa.eu/documents/10180/2164689/Guidelines+on+Internal+Governance+%28EBA-GL-2017-11%29_NL.pdf/e75e420e-26a2-4743-99f0-a752f6dbc959, 33.

115. www.nbb.be/nl/financieel-toezicht/algemeen/een-inbreuk-melden/formulier-voor-melding-van-een-inbreuk.116. www.nbb.be/nl/financieel-toezicht/algemeen/een-inbreuk-melden#verwerking-van-persoonsgegevens. Zie ook art. 71, § 2 (c) Richtlijn Kapitaalvereisten.117. www.nbb.be/nl/financieel-toezicht/algemeen/een-inbreuk-melden#wat-gebeurt-er-met-de-melding.118. NBB, Jaarverslag 2017, 14.119. Art. 32, § 2 Verordening Marktmisbruik; art. 73, § 1 MiFID II; art. 99quinquies, § 2 ICBE-Richtlijn; art. 28, § 2 PRIIPs-Verordening; art. 24, § 2 Verordening

Effectenfinancieringstransacties; art. 41, § 2 Prospectusverordening. Zie ook art. 4, § 2, a), 2), 6, 9, 10, § 2 en 11 Richtlijn Melding Inbreuken.120. Art. 69bis, § 1, tweede lid Wet van 2 augustus 2002.121. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 29.122. Art. 74 Wet van 2 augustus 2002.123. Art. 8, eerste lid FSMA-Reglement; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 29-30. 124. Art. 9 FSMA-Reglement.

664 | rps-trv 2018

125. Hoewel art. 6 EVRM dat niet expliciet vereist, weegt het EHRM de gevolgen voor leven, vrijheid of veiligheid van getuigen af tegen het recht van verdedi-ging (EHRM 26 maart 1996, nr. 20524/92, Doorson / Nederland. Zie ook : UNODC, Good practices for the protection of witnesses in criminal proceedings

involving organized crime, 31).126. Art. 5, § 1 Richtlijn Melding Inbreuken.127. Art. 8, tweede lid en art. 9, tweede lid FSMA-Reglement.128. Art. 9, derde lid FSMA-Reglement.129. Art. 5, § 1, a) en overw. 2 Richtlijn Melding Inbreuken. De andere richtlijnen en de verordeningen behouden het stilzwijgen over anonieme meldingen.130. Art. 5 FSMA-Reglement. Mocht de klokkenluider zijn identiteit in een later stadium bij de FSMA bekendmaken, blijft de geheimhouding daarvan gewaar-

borgd (www.fsma.be/nl/faq/contactpunt-klokkenluiders).131. UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 50.132. Ibid.133. Ibid.

134. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 56.135. Art. 71, § 2 Richtlijn Kapitaalvereisten.136. Art. 35 Wet op het Organiek Statuut van de Nationale Bank.137. Art. 69bis, § 2, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.

26. De confidentialiteit in klokkenluidersproceduresis echter niet absoluut. De Richtlijn MeldingInbreuken laat een opening voor uitzonderlijkebekendmaking krachtens wettelijke verplichtingen, inde context van onderzoeken of gerechtelijke proce-dures, of om het recht van verdediging(125) van debeschuldigde persoon te respecteren(126). Ook vanuitdit gezichtspunt geniet de identiteit van de klokken-luider echter bijzondere bescherming. De geheim-houding ervan tegenover andere personen of autori-teiten geldt namelijk zelfs binnen de uitzonderingenop het beroepsgeheim van de FSMA (o.m. voor getui-genissen en aangiftes in strafzaken en voor beroeps-procedures tegen beslissingen van de FSMA). Enkelindien de meldende persoon hiermee instemt of deFSMA hiertoe wettelijk verplicht is, kan de FSMA deidentiteit van de klokkenluider onthullen(127). Deinstemming met een interne bekendmaking kan bv.nuttig zijn indien de FSMA de status van klokkenlui-der moet bevestigen in arbeidsgeschillen (zie verder,nr. 52)(128).

27. Anonimiteit. Potentiële klokkenluiders die zichlaten afschrikken door de eventuele uitzonderingenop de geheimhouding of die het klokkenluiders -mechanisme niet ten volle vertrouwen, hoeven daar -om nog niet van een melding af te zien. In overeen-stemming met de Richtlijn Melding Inbreuken(129)

laat het FSMA-Reglement ook anonieme meldingentoe(130). Anders dan confidentialiteit, houdt anonimi-teit in dat zelfs bij de bevoegde autoriteit niemandop de hoogte is van de bron van de informatie(131).Dat dreigt het onderzoek te bemoeilijken, omdat deFSMA de klokkenluider dan niet kan contacterenvoor verdere informatie. Een mogelijke oplossingdaarvoor bestaat erin te melden via proxy email (132).Dan blijft eventueel wel nog de moeilijkheidbestaan dat de FSMA zonder kennis van de bronmoeilijker de geloofwaardigheid van de informatiekan inschatten(133) en het risico dat meer foute mel-dingen gedaan worden met het enige doel omiemand te schaden(134).

3.1.2. Nationale Bank

28. Confidentialiteit. Ook voor de klokkenluiders-procedure bij de Nationale Bank vergt het Europeserecht de geheimhouding van de identiteit van debetrokken personen(135). Op de website van deNationale Bank valt te lezen dat zij de in het kadervan een melding verstrekte gegevens enkel gebruiktom haar wettelijke opdrachten te kunnen vervullen.De bescherming van de klokkenluider en van debeschuldigde persoon wordt gewaarborgd door hetberoepsgeheim waaraan de Nationale Bank en haarleden en personeel onderworpen zijn(136). Een verder-gaande wettelijke bescherming, zoals die bij de FSMAbestaat, is er niet.

29. Anonimiteit. In de Wet op het Organiek Statuutvan de Nationale Bank is niets te vinden over anonie-me meldingen bij de Nationale Bank. Het online for-mulier voor de melding van inbreuken laat alvastgeen anonieme melding toe : de persoonsgegevensmoeten (minstens formeel) ingevuld worden om hetformulier te kunnen verzenden.

3.2. Bescherming tegen sancties

3.2.1. FSMA

30. Alle sancties omwille van een melding. DeWet van 2 augustus 2002 beschermt klokkenluiderstegen burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrech-telijke vorderingen, evenals professionele sanctiesomwille van hun melding. Een klokkenluider “wordtniet geacht een inbreuk te plegen op enige bij overeen-komst of bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingopgelegde beperking van de openbaarmaking ofmededeling van informatie, en kan op geen enkelewijze aansprakelijk worden gesteld voor de meldingvan deze informatie” (137). De klokkenluider kan bijge-volg geen inbreuk op het beroepsgeheim of op eencontractuele geheimhoudingsclausule verweten wor-

trv-rps 2018 | 665

den(138) (tenzij hij advocaat is : nr. 34). In de financiëlesector is er immers vaak een “code of silence”, diemedewerkers verbiedt om met de pers te praten, opstraffe van ontslag en schadeclaims wegens reputatie-schade(139). De bescherming tegen zulke sancties slaatwel enkel op sancties wegens de melding : een klok-kenluider die zelf heeft bijgedragen tot de inbreuk zalzich dus niet door een melding kunnen onttrekkenaan een sanctie wegens de inbreuk (zie ook nr. 64).

31. De in vorig randnummer geciteerde zin is eenherhaling van gelijkaardige bepalingen uit hetEuropees financieel recht(140). De Wet van 2 augustus2002 beschermt de klokkenluider ook “tegen burger-rechtelijke, strafrechtelijke [en] tuchtrechtelijke vorde-ringen [en tegen] professionele sancties” (141), geïnspi-reerd op vergelijkbare beschermingsbepalingen voormeldingen bij de Nationale Bank (zie nr. 39), meldin-gen van vermoedens van witwassen of terrorisme -financiering en meldingen door erkende commissa-rissen bij gereglementeerde ondernemingen(142). HetVBO bekritiseerde de disciplinaire immuniteit als eenvorm van goldplating die meldingen dreigt aan temoedigen(143). De bescherming tegen tuchtrechtelijkevorderingen is o.i. geen verstrenging ten opzichtevan de Europese wetgeving, die immers duidelijk sti-puleert dat de melding voor de melder “generlei” of“geen enkele vorm van” aansprakelijkheid met zichmeebrengt(144). Bovendien is de hele klokkenluiders-regeling precies bedoeld om meldingen aan te moe-digen én ervoor te zorgen dat de betrokkenen (ookde ondernemingen zelf), onder meer door confiden-tialiteitsvereisten, er geen verdere schade van onder-vinden dan de loutere beteugeling van de gemeldeinbreuk.

32. Meldingen aan FSMA. De bescherming tegensancties (en de in nrs. 40-52 besproken beschermingtegen onbillijke behandeling en nadelige maatrege-

len) geldt enkel voor meldingen die aan de FSMAworden gedaan. Meldingen die intern gedaan wor-den in de betrokken onderneming zijn onderworpenaan een eigen regime (zie nrs. 67-72). Een klokken-luider die zijn melding bij de pers doet, of de persinformeert dat hij bij de FSMA een melding heeftgedaan, geniet geen wettelijke bescherming tegensancties(145). Door een publieke melding zou de klok-kenluider immers schade kunnen veroorzaken in devorm van laster en imagoschade(146) en zou hij hetonderzoek van de FSMA in het gedrang kunnenbrengen(147). In uitzonderlijke situaties van acuut ofernstig publiek of persoonlijk gevaar of systematischniet-gesanctioneerde inbreuken die het openbaarbelang raken, beveelt Transparency Internationalnochtans aan dat ook meldingen aan externe par -tijen, zoals de media of bepaalde organisaties, be -scherming genieten(148).

33. Bijna alle klokkenluiders. De beschermingtegen sancties omwille van de melding is logischer-wijze enkel relevant voor de klokkenluider zelf. Zijgeldt in beginsel voor alle klokkenluiders, ook dezedie niet werkzaam zijn in (maar bv. externe dienst-verlener zijn bij) de onderneming waar de gemeldeinbreuk plaatsvindt(149).

34. De enige uitgesloten beroepscategorie is dezevan de advocaten(150), in zoverre de melding “betrek-king heeft op informatie die zij van één van huncliënten ontvangen of over één van hun cliënten ver-krijgen wanneer zij de rechtspositie van hun cliëntbepalen, dan wel die cliënt in of in verband met eenrechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen, metinbegrip van advies over het instellen of vermijdenvan een rechtsgeding, ongeacht of dergelijke informa-tie vóór, gedurende of na een dergelijk geding wordtontvangen of verkregen” (151). Deze uitzondering, diede kerntaken van een advocaat dekt(152), is een nage-

138. In de VS zijn ondernemingen bijzonder creatief in hun pogingen om werknemers contractueel te ontmoedigen of verbieden om een melding te doen : SEC,Annual report on the Dodd-Frank Whistleblower Program (2015), 19-20; R. MOBERLY, J. THOMAS en J. ZUCKERMAN, “De facto Gag Clauses : The Lega -lity of Employment Agreements That Undermine Dodd-Frank’s Whistleblower Provisions”, ABA Journal of Labor & Employment Law 2014, 87.

139. G. VYNCKIER, G. VANDE WALLE en P. DE BAETS, “Je hoeft de klokken niet te luiden om misstanden te melden : naar een normalisatie van meldproce -dures in de professionele organisatie”, Orde van de Dag 2015, afl. 72, (6) 12.

140. Art. 23, § 4 Verordening Marktmisbruik; art. 99quinquies, § 4 ICBE-Richtlijn; art. 32, § 5 Prospectusverordening.141. Art. 69bis, § 2, eerste zin Wet van 2 augustus 2002.142. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 30.143. M. DE JONGHE, “Klokkenluiders - Waar ligt de grens ?”, 14 juni 2017, www.vbo-feb.be/actiedomeinen/recht_justitie/recht_justitie/klokkenluiders_waar-

ligt-de-grens_2017-06-14.144. Art. 23, § 4, in fine Verordening Marktmisbruik; art. 99quinquies, § 4 ICBE-Richtlijn; art. 32, § 5 Prospectusverordening.145. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 29.146. UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 55.147. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 55.148. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, International Principles for Whistleblower Legislation, 2013, 7.149. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 31. Zo ook art. 23, § 4 Verordening Marktmisbruik. Art. 99quinquies, § 4 ICBE V-Richtlijn

daarentegen beperkt de bescherming tot werknemers van beleggingsmaatschappijen, beheermaatschappijen en bewaarders.150. Dit geldt ook voor advocaten die gedetacheerd zijn bij een cliënt (P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank

Fin.R. 2018, (52) 57)151. Art. 69bis, § 2, tweede lid Wet van 2 augustus 2002.152. Memorie van toelichting bij de nieuwe Antiwitwaswet, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2566/001, 46.

666 | rps-trv 2018

153. Art. 53 nieuwe Antiwitwaswet van 18 september 2017.154. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 31; Advies RvS, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 103-106.155. Grondwettelijk Hof 23 januari 2008, nr. 10/2008 (met betrekking tot de Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de Wet van 11 januari 1993 tot voorko-

ming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de krediet -instellingen, en de Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs).

156. Grondwettelijk Hof 26 september 2013, nr. 127/2013.157. Art. 69bis, § 2, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.158. Art. 57 Wet 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contan-

ten, BS 6 oktober 2017, 90.839.159. Memorie van toelichting bij de nieuwe Antiwitwaswet, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2566/001, 175; L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik van het

financiële stelsel voor het witwassen van geld”, Rev.banque 1994, (90) 98.160. Overw. 1 Richtlijn Melding Inbreuken. De andere richtlijnen en verordeningen bieden geen duidelijkheid.161. Art. 2268 BW.162. Memorie van toelichting bij de nieuwe Antiwitwaswet, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2566/001, 175.163. Zo P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 53.164. UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 25.165. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 54.

noeg letterlijke kopie van de uitzondering voor advo-caten op de meldplicht in geval van een vermoedenvan witwassen(153). Zij kwam er op aandringen van deRaad van State, om te vermijden dat advocaten zichbij een melding aan hun beroepsgeheim zouden kun-nen onttrekken. Anders dan het beroepsgeheim vanandere (zelfs juridische) beroepsgroepen, is dat vande advocaat immers een fundamenteel element vande rechten van verdediging van zijn cliënt, zoalsgewaarborgd door art. 6 EVRM(154). Een effectieve ver-dediging door een advocaat(155), evenals het recht vaneen beschuldigde om zichzelf niet te beschuldi-gen(156), veronderstellen namelijk dat een vertrou-wensrelatie tot stand kan komen tussen de advocaaten zijn cliënt.

35. Vereiste goede trouw. Om de beschrevenbescherming tegen sancties te genieten, moet deklokkenluider “te goeder trouw een melding doen[n]”bij de FSMA(157). De wet verduidelijkt niet of daarbijde objectieve goede trouw (handelen als een nor-maal zorgvuldige persoon in dezelfde omstandighe-den) of de subjectieve trouw (niet weten of behorente weten) doorslaggevend is. Zij deed dat echter ookniet in de context van meldingen van witwassen vangeld en financiering van terrorisme(158), en daar wordtaangenomen dat de subjectieve goede trouw vereistis om wettelijke bescherming te krijgen(159). Ook deRichtlijn Melding Inbreuken gaat in die richting, doorin de overwegingen bescherming uit te sluiten voor“[p]ersonen die willens en wetens onjuiste of mislei-dende informatie aan de bevoegde autoriteiten mel-den” (160). Men mag er dus van uitgaan dat de subjec-tieve goede trouw volstaat, wat ook vanuit beleids-matig oogpunt te verkiezen is. Een objectieve testzou potentiële klokkenluiders immers kunnenafschrikken die vanuit een oprechte bezorgdheidmogelijke mistoestanden willen melden, maar nietkunnen inschatten hoe een rechter hun situatieobjectief zou beoordelen. Een bijkomende geruststel-ling voor de klokkenluider mag voortvloeien uit hetfeit dat de goede trouw wordt vermoed en dat dege-

ne die de bescherming wil opheffen, de kwade trouwzal moeten bewijzen(161).

36. In de context van de melding van een vermoedenvan witwassen, wordt goede trouw niet aangenomenals de melding gedaan wordt met het doel schade toete brengen(162), zodat men zou kunnen argumenterendat dat ook geldt voor klokkenluiders in het finan -ciële recht(163). De goede trouw zou dan niet enkelbetrekking hebben op de informatie die gemeldwordt en de gepastheid van een melding, maar ookop de motivatie van de klokkenluider. Nochtans ishet niet aanbevolen het motief van de melder inoverweging te nemen, opnieuw omwille van het risi-co dat daarmee waardevolle informatie niet gemeldwordt : ook als een werknemer geen goede relatieheeft met zijn werkgever, of als hij een kwaadaardigopzet heeft, is het algemene belang erbij gebaat alshij redelijke vermoedens van inbreuken meldt.Bovendien riskeert een controle van het motief ertoete leiden dat potentiële melders de zaak eerst zelfgaan onderzoeken vooraleer tot een melding over tegaan, uit vrees dat een vroege melding als kwadetrouw zou kunnen worden aangemerkt(164) en alduszware repercussies met zich kan meebrengen (zie nr. 13).

37. Het bewijs van de subjectieve kwade trouw inhoofde van een klokkenluider is niet eenvoudig. Eenaantal auteurs verdedigen daarom voorzichtig dat eenrechter de bescherming van een klokkenluider magweigeren indien deze bij zijn melding weliswaar geenkwade trouw had maar wel rechtsmisbruik beging(165).Deze onduidelijke bijkomende beperking op debescherming van de klokkenluider dreigt niet alleenverwarring te creëren, maar vindt ook geen steun inde wet, die de klokkenluider te goeder trouw net wilbeschermen tegen élke vorm van sanctie. De bepa-ling dat tegen de klokkenluider “geen burgerrechte -lijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke vorderingen[kunnen] worden ingesteld, noch professionele sanc-ties worden uitgesproken” en dat hij “op geen enkele

trv-rps 2018 | 667

wijze aansprakelijk [kan] worden gesteld voor de mel-ding van deze informatie” laat daarover geen twijfelbestaan(166). Deze duidelijkheid is noodzakelijk voorhet succes van klokkenluidersmechanismen : het risi-co op sancties, zeker deze waarover de rechter vrijkan oordelen, brengt voor de klokkenluider (die zon-der bescherming zeer veel op het spel zet, zie nr. 13)een te grote onzekerheid mee en dreigt ertoe te lei-den dat zij afzien van nuttige meldingen.

38. Sommige auteurs tonen zich voorstander van eenspecifiek sanctiemechanisme in geval van meldingente kwader trouw(167). Dat lijkt ons overbodig enonwenselijk. Bij bewezen kwade trouw valt debescherming tegen sancties immers weg, zodat deklokkenluider op gemeenrechtelijke gronden kanworden aangesproken. Door klokkenluiders strengerte willen behandelen dan het gemene recht voorziet,zou men lijnrecht ingaan tegen de ratio legis van dewettelijke regeling inzake klokkenluiders, die meldin-gen net wil aanmoedigen.

3.2.2. Nationale Bank

39. Vergelijking met FSMA-regime. Voor klokken-luiders bij de Nationale Bank geldt een gelijkaardigbeschermingsregime als voor klokkenluiders bij deFSMA, dat burgerrechtelijke, strafrechtelijke of tucht-rechtelijke vorderingen, evenals professionele sanc-ties omwille van het feit dat zij informatie hebbenverstrekt, uitsluit(168). Net zoals bij de FSMA geldt debescherming enkel voor meldingen te goeder trouw(waarbij men, bij gebreke van verduidelijking in deparlementaire voorbereiding(169), ook hier mag aanne-men dat de subjectieve goede trouw bedoeld wordt)en dekt de bescherming alle soorten sancties. Andersdan bij de FSMA geldt de bescherming alleen voorpersoneelsleden van de onderworpen financiëleinstellingen (zodat advocaten vanzelf uitgesloten zijn)en kan de Nationale Bank bij niet-naleving van hetsanctieverbod een administratieve sanctie opleg-gen(170).

3.3. Bescherming tegen onbillijke behandelingof nadelige maatregel

3.3.1. FSMA

40. Meldende en beschuldigde werknemers inruime zin. Terwijl de meeste Europese richtlijnen enverordeningen in het financieel recht alleen voormeldende werknemers bescherming tegen onbillijkebehandeling of nadelige maatregelen gebieden(171),doen de Verordening Marktmisbruik en deVerordening Effectenfinancieringstransacties dat ookvoor beschuldigde werknemers(172). De RichtlijnVerzekeringsdistributie gebiedt de lidstaten dan weerom bescherming tegen onbillijke behandeling ofnadelige maatregelen te voorzien voor meldendewerknemers en “waar mogelijk” ook voor anderepersonen die een melding doen(173). In het licht vande transversale toepassing van de klokkenluiders -regeling bij de FSMA(174), koos de Belgische wetgeverervoor om in alle domeinen zowel de meldende alsde beschuldigde werknemer van de bij de meldingbetrokken financiële instellingen te beschermen(175)

(zij het niet in dezelfde mate wat de remedies betreft;zie nrs. 49-51). De inclusie van de beschuldigde per-soon beschermt deze laatste in zekere zin tegen on -terechte gevolgen van kwaadaardige meldingen(176).

41. De bescherming tegen onbillijke behandeling ofnadelige maatregelen komt toe aan werknemers inruime zin(177). Naar analogie met de beschermingsme-chanismen in de antidiscriminatiewetgeving(178) dektzij ook statutaire personeelsleden en personen diezijn aangesteld in andere arbeidsbetrekkingen of opzelfstandige basis opdrachten uitvoeren(179).

42. Eveneens geïnspireerd door de beschermingsme-chanismen in de anti-discriminatiewetgeving verdui-delijkt de wet dat ook vroegere werknemers, die ophet ogenblik van de gewraakte behandeling of maat-regel niet langer bij de betrokken instelling werkten,bescherming genieten(180). Dit kan bijvoorbeeld rele-vant zijn wanneer de voormalige werkgever weigert

166. Art. 69bis, § 2, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.167. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 54.168. Art. 36/7/1, eerste lid Wet op het Organiek Statuut van de Nationale Bank.169. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 54/1584, 30.170. Art. 36/7/1, derde lid Wet op het Organiek Statuut van de Nationale Bank.171. Art. 73, § 1, tweede lid, b) MiFID II; art. 99quinquies, § 2, b) ICBE-Richtlijn; art. 28, § 2 PRIIPs-Verordening; art. 41, § 2, b) Prospectusverordening.172. Art. 32, § 2, b) Verordening Marktmisbruik; art. 24, § 2, b) Verordening Effectenfinancieringstransacties.173. Art. 35, § 2, b) Richtlijn Verzekeringsdistributie.174. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 32.175. Art. 69bis, § 3, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.176. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 58.177. Zie in die zin ook art. 32, § 2, b) Verordening Marktmisbruik; ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation,

3 februari 2015, ESMA/2015/224, 62.178. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 35.179. Art. 69bis, § 3, laatste lid Wet van 2 augustus 2002; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 35.180. Art. 69bis, § 3, zevende lid Wet van 2 augustus 2002.

668 | rps-trv 2018

181. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 35.182. Art. 69bis, § 3, eerste lid Wet van 2 augustus 2002.183. Art. 32, § 2, b) Verordening Marktmisbruik; art. 73, § 1, tweede lid, b) MiFID II; art. 99quinquies, § 2, b) ICBE-Richtlijn; art. 28, § 2 PRIIPs-Verordening;

art. 41, § 2, b) Prospectusverordening; art. 24, § 2, b) Verordening Effectenfinancieringstransacties; art. 35, § 2, b) Richtlijn Verzekeringsdistributie.184. Ook in de Nederlandse en Engelse klokkenluidersregelingen geldt het verbod ook ten aanzien van collega’s. Zie UNITED NATIONS, Resource Guide on

Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 53.185. Art. 69bis, § 3, eerste lid, tweede zin Wet van 2 augustus 2002.186. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 58.187. Art. 69bis, § 3, tweede lid Wet van 2 augustus 2002.188. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 32.189. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 33.190. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, International Principles for Whistleblower Legislation, 2013, 5.191. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 33; UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting

Persons, 2015, 64. 192. M. DE JONGHE, “Klokkenluiders - Waar ligt de grens ?”, 14 juni 2017, www.vbo-feb.be/actiedomeinen/recht_justitie/recht_justitie/klokkenluiders_waar-

ligt-de-grens_2017-06-14.193. Amendement, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/002, 2 en 3; Artikelen aangenomen in eerste lezing, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/004, 17.

een aanbevelingsbrief te sturen naar mogelijke toe-komstige werkgevers of weigert een arbeidsovereen-komst voor bepaalde duur te verlengen(181). De uit-breiding tot vroegere werknemers geldt zowel voorwerknemers die een melding deden als voor dezedie in een melding van een inbreuk beschuldigdwerden.

43. Vereiste goede trouw. De meldende werknemerwordt slechts beschermd tegen onbillijke behande-ling of nadelige maatregelen indien hij zijn meldingte goeder trouw heeft gedaan. Voor de interpretatievan deze vereiste wordt verwezen naar nrs. 35-37.

44. Verbod van onbillijke behandeling of nade -lige maatregel. Zowel voor de melder als voor debeschuldigde persoon verbiedt de wet “[v]ergelding,discriminatie en andere vormen van onbillijkebehandeling of nadelige maatregel ten gevolge van ofin verband met de melding van een inbreuk” (182).Daarmee voert de wetgever de bijna gelijkluidendebepalingen uit de Europese richtlijnen en verordenin-gen(183) ter zake uit, om de hoger (nr. 13) beschrevenimmense risico’s van klokkenluiden weg te nemen,zoals het risico van ontslag, verslechtering van dearbeidsvoorwaarden en pesterijen. De wet explici-teert niet of het verbod enkel aan de werkgever vande klokkenluider of de beschuldigde persoon isgericht of ook aan derden, zoals collega’s of poten -tiële toekomstige werkgevers (die liever geen “last-posten” aanwerven). De Europese regelgeving rept erook met geen woord over, behalve de Pros pec -tusverordening, die uitdrukkelijk alle vormen vanonbillijke behandeling “door hun werkgever of doorderden” verbiedt. De algemene formulering van hetverbod in de Belgische wet is een argument voor deinterpretatie in de zin van de Prospectus -verordening(184); het feit dat de hierna (nrs. 46-48)besproken omkering van de bewijslast enkel geldtvoor de werkgever doet evenwel vermoeden dat dewetgever enkel aan het quod plerumque fit heeftgedacht.

45. Het verbod van onbillijke behandeling of nade -lige maatregel wegens de melding “belet niet datgepaste maatregelen of sancties worden genomentegen een werknemer die effectief een inbreuk [...]heeft gepleegd” (185). De werkgever die zelf een in -breuk vaststelt terwijl de FSMA een melding aan hetbehandelen is, kan dus al maatregelen treffen(186). Welzal hij goed moeten opletten dat hij kan bewijzen datde maatregelen niet het gevolg zijn van de meldingzelf (zie volgende randnummers).

46. Omkering van de bewijslast. In geval vanonbillijke behandeling of nadelige maatregel rust opde werkgever de bewijslast dat deze behandeling ofmaatregel geen gevolg is van en geen verband houdtmet de melding van een inbreuk(187). Deze omkeringvan de bewijslast is geïnspireerd op vergelijkbarebepalingen in de context van de antidiscriminatiewet-geving, de Welzijnswet en de federale klokkenlui-dersprocedure (zie nrs. 7-8)(188). Zij is niet uitdrukke-lijk opgelegd door het Europese recht, maar is vol-gens de Belgische wetgever wel in lijn met de alge-meen geformuleerde verplichting om te zorgen vooreen “passende bescherming” van klokkenluiders enbeschuldigde personen(189) en strookt ook met inter-nationale aanbevelingen(190).

47. De reden voor de omkering van de bewijslast ligtin het feit dat het voor de betrokkene praktisch zeermoeilijk of zelfs onmogelijk is om te bewijzen dateen vergeldingsactie ingegeven was door een klok-kenluidersmelding(191). Het VBO protesteerde dat hetvoor de werkgever evenmin voor de hand ligt tebewijzen dat een maatregel niet het gevolg is van demelding(192). De wetgever kwam enigszins aan dezeverzuchting tegemoet door de bewijslast enkel om tekeren “indien redelijkerwijze kan worden vermoeddat de werkgever op de hoogte was of ervan uitgingdat een inbreuk aan de FSMA werd gemeld door ofmet betrekking tot de betrokken werknemer”, omdatde identiteit van de klokkenluider en de beschuldig-de persoon in beginsel geheimgehouden wordt(193).

trv-rps 2018 | 669

De beschermde persoon zal dus enkel aannemelijkmoeten maken dat de werkgever op de hoogte wasvan de melding of deze vermoedde, terwijl de werk-gever moet aantonen dat hij andere redenen hadvoor de onbillijke behandeling of nadelige maatregel.Aangezien de omkering van de bewijslast haar oor-sprong onder meer vindt in de Welzijnswet, kan menvoor de invulling van de bewijslast van de werkgeverte rade gaan bij de rechtspraak inzake geweld, peste-rijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk. Dieverwacht niet alleen dat de werkgever andere motie-ven voor de onbillijke behandeling of nadelige maat-regel (zoals, in geval van ontslag, besparingen in hetbedrijf of zwakke prestaties van de werknemer) aan-toont, maar ook dat deze in causaal verband staanmet de onbillijke behandeling of nadelige maat -regel(194).

48. De bewijslast blijft slechts omgekeerd “gedurendetwaalf maanden vanaf de melding, of, indien hetgeschil met betrekking tot de behandeling of de maat-regel die binnen de twaalf maanden na de meldingwordt genomen bij de rechtbanken en hoven aanhan-gig wordt gemaakt, minstens totdat er een definitieverechterlijke uitspraak is” (195). Deze termijn, die korteris dan in het oorspronkelijke wetsontwerp was voor-zien, sluit opnieuw aan bij gelijkaardige bescher-mingsmechanismen in de Antidiscriminatiewet en deWelzijnswet(196). Het volstaat dat het geschil metbetrekking tot de onbillijke behandeling of nadeligemaatregel binnen die termijn aanhangig wordtgemaakt : tijdens het verloop van de procedure zalde bewijslast niet plots terug op de beschermde per-soon vallen(197).

49. Remedies in geval van onbillijke behande-ling of nadelige maatregel. De wetgever heeft deEuropeesrechtelijke vereiste van een “passendebescherming” verder zo ingevuld dat personen diemet een onbillijke behandeling of nadelige maatregelte maken krijgen ook remedies ter beschikking heb-ben, die wederom geïnspireerd zijn op de bescher-mingsmechanismen uit de antidiscriminatiewetge-ving, de Welzijnswet en de federale klokkenluiders-procedure(198). Dit lijkt passend in het licht van hetvoorschrift in de Richtlijn Melding Inbreuken dat delidstaten ervoor moeten zorgen dat “meldende perso-

nen toegang hebben tot volledige informatie en adviesover de rechtsmiddelen en procedures die in het kadervan het nationale recht voorhanden zijn om hen tebeschermen tegen onbillijke behandeling, met inbe-grip van de procedures inzake het vorderen van eengeldelijke vergoeding” (199).

50. De klokkenluider wiens arbeidsverhouding wordtbeëindigd of wiens arbeidsvoorwaarden eenzijdigworden gewijzigd door de werkgever, kan zijn werk-gever of zijn werknemersorganisatie binnen dertigdagen per aangetekende brief verzoeken hemopnieuw in de onderneming of instelling op tenemen onder de voorwaarden die bestonden voor debeëindiging of de wijziging. De werkgever moet zichover het verzoek uitspreken binnen dertig dagen vol-gend op de kennisgeving van de brief. Willigt dewerkgever het verzoek in, dan moet hij het eventuelegederfde loon betalen en er de werkgevers- en werk-nemersbijdragen op storten(200). Willigt de werkgeverhet verzoek niet in, doet de werknemer geen verzoek(bv. omdat het om een andere vorm van onbillijkebehandeling of nadelige maatregel ging), of werd demaatregel of behandeling uitgevoerd nadat dearbeidsbetrekking beëindigd werd, kan de werkne-mer een vergoeding vorderen. Daarbij kan hij kiezentussen een vergoeding gelijk aan het brutoloon vanzes maanden, of een vergoeding van de werkelijkdoor hem geleden (en te bewijzen) schade(201).

51. De beschuldigde persoon krijgt minder verre-gaande bescherming dan de klokkenluider, dieimmers grote risico’s neemt en tegelijkertijd hetpubliek belang dient met zijn melding(202). Voor debeschuldigde persoon die te maken krijgt met eenverboden maatregel of behandeling (ook wanneerdie na beëindiging van de arbeidsbetrekking plaats-vindt) voorziet de wet enkel in een recht op vergoe-ding van de werkelijk door hem geleden schade(203).

52. Procedure voor arbeidsrechtbank. De Wetvan 31 juli 2017 wijst de arbeidsrechtbank ook debevoegdheid toe voor geschillen betreffende onbillij-ke behandeling of nadelige maatregelen ten gevolgevan of in verband met de melding van een inbreuk,met voorbehoud van de bevoegdheid van de Raadvan State voor statutaire personeelsleden(204). Zoals de

194. P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 59-60.195. Art. 69bis, § 3, tweede lid Wet van 2 augustus 2002.196. Amendement, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/002, 2; Artikelen aangenomen in eerste lezing, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/004, 17.197. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 34.198. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 34.199. Art. 8 en overw. 6 Richtlijn Melding Inbreuken.200. Art. 69bis, § 3, derde lid Wet van 2 augustus 2002.201. Art. 69bis, § 3, vierde en zevende lid Wet van 2 augustus 2002.202. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 34.203. Art. 69bis, § 3, zesde en zevende lid Wet van 2 augustus 2002.204. Art. 578, 25° en 581, 14° Ger.W. voor werknemers en zelfstandigen resp., zoals ingevoegd door art. 35-36 Wet van 31 juli 2017.

670 | rps-trv 2018

205. Art. 8, § 2, b) Richtlijn Melding Inbreuken.206. Art. 69bis, § 3, vijfde lid Wet van 2 augustus 2002.207. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 35.208. Art. 36/7/1, tweede lid Wet op het Organiek Statuut van de Nationale Bank.209. Art. 36/7/1, derde lid Wet op het Organiek Statuut van de Nationale Bank.210. Art. 71, § 2, b) Richtlijn Kapitaalvereisten verlangt dat ook niet.211. Zie nr. 122 van richtsnoer 13, waarnaar verwezen in nr. 124(b) van richtsnoer 14 (Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance,

21 maart 2018, EBA/GL/2017/11, www.eba.europa.eu/documents/10180/2164689/Guidelines+on+Internal+Governance+%28EBA-GL-2017-11%29_NL.pdf/e75e420e-26a2-4743-99f0-a752f6dbc959, 33).

212. Art. 69bis, § 5 Wet van 2 augustus 2002.213. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, International Principles for Whistleblower Legislation, 2013, 6.214. Exchange Act Rule 21F-17(a), 17 C.F.R. § 240 21F-17(a) (“[n]o person may take any action to impede an individual from communicating directly with the

Commission staff about a possible securities law violation, including enforcing, or threatening to enforce, a confidentiality agreement [...] with respect to

such communications”).215. R. MOBERLY, J. THOMAS en J. ZUCKERMAN, “De facto Gag Clauses : The Legality of Employment Agreements That Undermine Dodd-Frank’s Whistle -

blower Provisions”, ABA Journal of Labor & Employment Law 2014, 87.

Richtlijn Melding Inbreuken gebiedt(205), kan de klok-kenluider ook bijstand krijgen van de FSMA ten aan-zien van elke instantie die betrokken is bij debescherming tegen een verboden maatregel ofbehandeling. Deze kan in het bijzonder de status vanklokkenluider van de meldende persoon in arbeids-geschillen bevestigen(206). Bedoeling is niet dat deFSMA de klokkenluiders juridisch advies verstrekt ofin rechte vertegenwoordigt(207).

3.3.2. Nationale Bank

53. Verbod van nadelige behandeling. Ook tenaanzien van klokkenluiders te goeder trouw bij deNationale Bank is “[e]lke nadelige of discriminatoirebehandeling [...] alsook elke verbreking van dearbeidsverhouding naar aanleiding van [hun] mel-ding” verboden(208). De Nationale Bank kan een admi-nistratieve sanctie uitspreken wanneer dit verbod nietnageleefd wordt(209), maar van bijzondere remedies ofvergoedingen of van een omkering van de bewijslastis er geen sprake. De beschuldigde persoon genietzelfs geen enkele specifieke bescherming tegenonbillijke behandeling of nadelige maatregelen(210) Denieuwe richtsnoeren van de Europese Bankautoriteitinzake interne governance - die de Nationale Bankplant na te leven (zie nr. 21) - sturen daar echter opaan(211). Een goede reden is er niet voor het bestaandeverschil in behandeling van de betrokkenen naarge-lang het gaat om een melding bij de FSMA en deNationale Bank. Het verdient dan ook sterk aanbeve-ling dat de wetgever de bescherming van de klok-kenluider en de beschuldigde persoon voor meldin-gen bij de Nationale Bank op dezelfde leest schoeitals deze voor meldingen bij de FSMA.

3.4. Dwingend recht

54. FSMA. De wettelijke regeling van de klokkenlui-dersprocedure voor de FSMA en van de bijhorendebescherming is van dwingend recht. Contractuele

bedingen die daarmee strijdig zijn of waarbij iemandafstand doet van de rechten die erdoor gewaarborgdworden, zijn nietig(212). De nietigheid treft dus eenbreder scala van bedingen dan confidentialiteits -clausules (die sowieso niet afdwingbaar zijn in decontext van klokkenluiden; zie nr. 30). TransparencyInternational beveelt zelfs nog een ruimere formule-ring aan, waarbij elk beding dat klokkenluidersbe-scherming en -rechten belemmert, nietig is(213). In deVerenigde Staten bestaat zo’n regel wat klokkenlui-den bij de SEC betreft(214). Dat dit niet overdreven is,mag blijken uit de creatieve pogingen van onderne-mingen om werknemers in hun arbeidsovereenkomstof in een dading te ontmoedigen of verbieden omeen melding te doen bij de SEC, bijvoorbeeld door teeisen dat werknemers inbreuken eerst intern meldenalvorens zich tot de SEC te wenden(215). In een derge-lijke bepaling zou men een afstand kunnen lezen vanhet recht om meteen (zie nr. 73) de meldprocedurebij de FSMA te volgen, zodat deze nietig is.

55. Nationale Bank. Hoewel de Wet op hetOrganiek Statuut van de Nationale Bank dat niet uit-drukkelijk stelt, kan men uit het verbod en de moge-lijkheid van administratieve sancties afleiden dat ookdaar de bescherming van de klokkenluider van dwin-gend recht is.

3.5. Vrijheid van meningsuiting

56. Bescherming door EVRM. Hoewel de wettelijkebescherming tegen sancties en onbillijke behandelingof nadelige maatregelen zich beperkt tot meldingenbij de FSMA en de Nationale Bank, blijft de klokken-luider niet steeds in de kou staan wanneer hij journa-listen of andere derden aanspreekt. Het EHRMbeschouwt publiek klokkenluiden als een gebruikvan de door art. 10 EVRM beschermde vrijheid vanmeningsuiting. In zijn mijlpaalarrest Guja / Moldaviësomde het EHRM zes criteria op ter beoordeling ofeen nadelige maatregel een interferentie vormt metde vrijheid van meningsuiting die noodzakelijk is in

trv-rps 2018 | 671

een democratische samenleving : de mogelijkheidom de werkgever, dienstchef of een andere instantieaan te spreken; het maatschappelijk belang van degemelde inbreuk; de betrouwbaarheid en accuraat-heid van de geleverde informatie; de schade die deopenbaarmaking veroorzaakte; het motief van deklokkenluider; en de aard en proportionaliteit van deopgelegde maatregel(216). Ook in latere arresten bleefhet EHRM deze criteria hanteren(217).

4. Beloningen voor klokkenluiders

4.1. Afwezigheid in het huidige Belgischerecht

57. Europees recht. De Verordening Marktmisbruiken de Prospectusverordening laten lidstaten toe in demogelijkheid te voorzien om klokkenluiders onder be -paalde voorwaarden financiële beloningen te geven voorhun melding(218). Omdat dit voor de meeste lidstaten eenrevolutionaire stap zou zijn, staat het de lidstaten vrijdaar geen gebruik van te maken(219). De andere finan-ciële richtlijnen en verordeningen voorzien niet in demogelijkheid, maar verbieden beloningen ook niet.

58. FSMA. In het oorspronkelijke wetsontwerp vande klokkenluidersregeling werd de Koning gemach-tigd om op advies van de FSMA te bepalen dat finan-ciële stimulansen worden toegekend aan klokkenlui-ders bij de FSMA(220). Deze zou voor alle meldingenvan inbreuken gelden en niet enkel voor meldingenvan marktmisbruik, al zou de Koning zich wel aan devoorwaarden van de Verordening Marktmisbruikmoeten houden. Met financiële stimulansen hooptemen personen te kunnen overtuigen om een inbreukte melden(221). In de eerste lezing heeft de Kamer demogelijkheid van financiële stimuli geschrapt. Zijvond het aangewezen “om eerst de concrete werkingvan het meldingsmechanisme te evalueren alvorens tebeslissen om al dan niet een systeem van financiëlestimulansen aan klokkenluiders, dat toch innovatief

zou zijn voor de Belgische rechtstraditie, in te voe-ren” (222). In de tweede lezing werd een amendementingediend om toch beloningen toe te laten(223). Datwerd uiteindelijk ingetrokken, nadat de ministergewezen had op de regeling inzake vergoedingenvan werknemers die schade ondervinden(224).

59. NBB. De wetgeving inzake klokkenluiden bij deNationale Bank rept met geen woord over belonin-gen voor klokkenluiders.

4.2. Kritiek

60. Bezwaren niet gegrond. De bezwaren tegenfinanciële stimuli voor klokkenluiders kunnen nietovertuigen. De hoger (nr. 50) beschreven vergoe-ding van schade ten gevolge van klokkenluiden isiets anders dan een financiële beloning (vgl. nr. 58).Vergoeding en andere beschermingsmaatregelenzullen de eventuele enorme kosten van een meldingvoor de melder (zie nr. 13) wellicht verminderen,maar niet volledig uitsluiten. Het recht kan wel heelwat schade (zoals de totale disruptie van het gewo-ne leven) doen vergoeden, maar kan niet steedsvermijden dat ze plaatsvindt. Bepaalde vormen vanschade (zoals sociaal ostracisme) zijn zelfs moeilijkte vergoeden - als de wet al schade door derdendekt (wat wellicht niet het geval is; zie nr. 44). Doorbovenop de bescherming en de vergoeding vanschade ook beloningen te beloven, kan men huive-rige potentiële klokkenluiders soms toch over destreep trekken.

61. Een ander veelgehoord bezwaar is de vrees datmensen die op geldgewin uit zijn onbetrouwbaremeldingen zouden doen(225). Bij de SEC zijn er inder-daad een klein aantal individuen die talrijke meldin-gen gedaan hebben(226). Dit risico kan in grote mategetemperd worden door geen bescherming, vergoe-ding of beloning toe te kennen aan klokkenluiderste kwader trouw, door verklaringen onder eed te

216. EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04, Guja / Moldavië. Zie Q. VAN ENIS, “Une solide protection des sources journalistiques et des lanceurs d’alerte : uneimpérieuse nécessité à l’ère dite de la ‘post-vérité’ ?” in V. CASSIERS e.a., Le secret, Anthemis, 2017, (95) 131-143.

217. EHRM 21 juli 2011, nr. 28274/08, Heinisch / Duitsland; EHRM 13 juni 2013, nr. 40238/02, Bucur en Toma / Roemenië; EHRM 13 januari 2015, Rubins / Letland.

218. Art. 32, § 4 Verordening Marktmisbruik; art. 41, § 3 Prospectusverordening.219. S. COOLS, “Article 32 : Reporting of Infringements” in M. VENTORUZZO en S. MOCK (eds.), Market Abuse Regulation : Commentary and Annotated

Guide, Oxford University Press, 2017, 500.220. Ontworpen art. 69bis, § 4, in te voegen in de Wet van 2 augustus 2002 : Wetsontwerp, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 75.221. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 36.222. Amendement, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/002, 2 en 3; Artikelen aangenomen in eerste lezing, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/004, 18.223. Amendementen, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/005, 3.224. Verslag van de tweede lezing, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/006, 6-7.225. D. EBERSOLE, “Blowing the Whistle on the Dodd-Frank Whistleblower Provisions”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2011, 135. Zie Com-

missie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 156.226. SEC, Annual report on the Dodd-Frank Whistleblower Program (2015) 14.

672 | rps-trv 2018

227. Zie Rule 21F-9(b), 17 C.F.R. § 240.21F-9(b).228. SEC, Annual report on the Dodd-Frank Whistleblower Program (2015) 14.229. M. WHITE, The SEC as the Whistleblower’s Advocate, 30 april 2015, www.sec.gov/news/speech/chair-white-remarks-at-garrett-institute.html.230. A. DYCK, A. MORSE en L. ZINGALES, “Who Blows the Whistle on Corporate Fraud ?”, Journal of Finance 2010, 2246.231. A. CERESNEY, “The SEC’s Whistleblower Program : The Successful Early Years”, 14 september 2016, www.sec.gov/news/speech/ceresney-sec-whistle -

blower-program.html#_ftn27.232. Art. 32, § 4 Verordening Marktmisbruik; art. 41, § 3 Prospectusverordening. Zie S. COOLS, “Reporting of Infringements” in M. VENTORUZZO en S. MOCK

(eds.), Market Abuse Regulation : Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, 507-508.233. T. PFEIFLE, Finanzielle Anreize für Whistleblowers im Kapitalmarktrecht, Nomos, 2016, 164.234. Such information amounted to approximately half of the cases in which whistleblowers received monetary awards under the Dodd-Frank program : SEC,

Annual report on the Dodd-Frank Whistleblower Program (2015), 16.235. Zie ook S. COOLS, “Article 31 : Exercise of Supervisory Powers and Imposition of Sanctions” in M. VENTORUZZO en S. MOCK (eds.), Market Abuse

Regulation : Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, (492) 496-497.236. C. ASTANIOU, S. WAINER en N. KIRI, “UK market abuse update : FSA continues to demonstrate resolve to tackle market abuse”, Law and Financial

Markets Review 2010, 583.237. Voor het Verenigd Koninkrijk : Coroners and Justice Act 2009 Section 113 (die de FSA toevoegt als een “specified prosecutor” in section 71(4) Serious Orga-

nised Crime and Police Act van 2005). Voor de Verenigde Staten : 17 C.F.R. § 240-21F-6(b)(1).238. ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari 2015, ESMA/2015/224, 62.

laten afleggen indien noodzakelijk(227) en in extremegevallen door, zoals de SEC uiteindelijk deed,bedrieglijke melders uit te sluiten van enige vergoe-ding of beloning voor hangende en toekomstigemeldingen(228). Belangrijker nog : in het geheelbeschouwd is de vrees voor onbetrouwbare meldin-gen onterecht gebleken na een aantal jaren belonin-gen bij de SEC onder het Dodd-Frank-regime : debeloningen leidden daar net tot een toename vanzeer kwalitatieve meldingen door hooggeplaatsteingewijden(229).

62. Empirisch bewijs van effectiviteit. Wat de wet-gever verwacht van het “evalueren van de concretewerking” van meldingsmechanismen, is niet meteenduidelijk. Is een beperkt succes een reden om wél ofniet financiële stimuli in te voeren ? Wat er ook vanzij, de empirische gegevens tonen aan dat beloningende bereidheid verhogen om tot een melding over tegaan, zonder in meer lichtzinnige meldingen te resul-teren(230). Het Amerikaanse klokkenluidersmechanis-me met beloning krachtens de Dodd-Frank Act is danook een succes gebleken(231). Of dat om onbekendereden anders zou zijn bij beloning van klokkenlui-ders bij de FSMA (of de Nationale Bank), zal de wet-gever niet te weten komen door af te wachten. Meteen weloverwogen “bounty program”, daarentegen,komt zij dat wel te weten, en is een hogere effectivi-teit van de klokkenluidersregelingen bij de FSMA ende Nationale Bank te verwachten.

4.3. Suggesties de lege ferenda

63. Voorwaarden naar Europees recht. DeVerordening Marktmisbruik en de Prospec tus -verordening staan financiële stimuli toe als zij aanvier voorwaarden voldoen(232). Ten eerste moet degemelde informatie “relevant” zijn. Ten tweede magde melder niet reeds een wettelijke of contractueleverplichting hebben om dergelijke informatie te mel-

den - de loutere uitvoering van een verplichtingbehoeft geen beloning. Ten derde moet de informatienieuw zijn. Daaronder verstaat men dat de informatieniet alleen niet publiekelijk gekend mag zijn, maarook niet gekend mag zijn door de bevoegde autori-teit(233). Dat de autoriteit op de hoogte is van deinbreuk, is dan weer geen beletsel : het volstaat dandat de informatie bijdraagt tot een hangend onder-zoek(234). Tot slot moet de melding resulteren in hetopleggen van een administratieve maatregel of sanc-tie of een strafrechtelijke sanctie wegens inbreuk opde betreffende verordening.

64. De Verordening Marktmisbruik en de Prospectus -verordening sluiten geen klokkenluiders uit die zelfdeelgenomen hebben aan de gemelde inbreuk. Delidstaten mogen dus een clementieregeling invoerenvoor inbreuken op beide verordeningen(235). Dit kancontra-intuïtief klinken, maar kan onder meer nuttigzijn bij het blootleggen van zogenaamde “insiderdealing rings”, kleine groepen die op gesofisticeerdewijze samenwerken om regelmatig misbruik vanvoorkennis te plegen(236). Door berouwvolle ledenvan dergelijke groepen uit te sluiten, zullen ze nietmelden, omdat ze dan enkel kunnen verliezen dooreen melding (terwijl een beloning zou neerkomen opeen strafvermindering). In het Verenigd Koninkrijken in de Verenigde Staten bestaan al zulke clementie-regelingen(237).

65. Bijkomende voorwaarden. Voor het geval dewetgever beloningen onder de vier besproken voor-waarden te genereus vindt : het staat de lidstaten vrijom bijkomende voorwaarden op te leggen voor detoekenning van beloningen(238). De voorbereidendedocumenten van de Verordening Marktmisbruikgeven alvast inspiratie voor twee mogelijke bijko-mende vereisten. Een logische eerste vereiste zouzijn dat de klokkenluider niet bewust valse informa-tie leverde, aangezien dat ook al de beschermingtegen sancties en onbillijke behandeling of nadelige

trv-rps 2018 | 673

maatregelen, met eventuele schadevergoeding, uit-sluit (zie nr. 35 ). Ook de beloningen in het Dodd-Frank-regime moeten aan die voorwaarde vol-doen(239). Een tweede beperking zou erin kunnenbestaan dat beloningen enkel worden toegekendvoor informatie die tot pecuniaire sancties leidt dieeen bepaald bedrag overschrijden, zoals deCommissie zelf al suggereerde in haar impact assess-ment (240). Dit zou er allicht toe bijdragen dat de FSMAen de Nationale Bank zich kunnen concentreren opde zwaarste inbreuken en dat werknemers voor klei-nere inbreuken het interne meldingskanaal (zie deel5) zullen gebruiken(241).

66. Begroten van de beloning. Hoeveel geld zoueen klokkenluider die aan bovengenoemde voor-waarden voldoet, dan op zijn bankrekening mogenverwachten ? Klokkenluiderspremies wordengewoonlijk berekend als een percentage van depecuniaire sanctie die voor de gemelde inbreukwordt opgelegd. In het Dodd-Frank-regime variërende beloningen zelfs tussen 10 % en 30 % van de op -gelegde sanctie(242). Een proportionele berekeningheeft als voordeel dat die een grotere prikkel geeftom te melden bij zware inbreuken. Tegelijkertijdlaat een wettelijke marge de bevoegde overheid vol-doende ruimte om de specifieke omstandighedenvan de zaak in aanmerking te nemen(243). De SECverhoogt bijvoorbeeld de beloning wanneer deinformatie bijzonder betekenisvol was, wanneer demelder actief geholpen heeft bij het onderzoek, ofwanneer hij zware repercussies geleden heeft vande melding. Omgekeerd vermindert de SEC de belo-ning wanneer de klokkenluider onnodig langgewacht heeft met zijn melding, tot de inbreuk heeftbijgedragen of interne compliance-programma’sgehinderd heeft(244). Door de flexibiliteit te begren-zen aan de hand van minimum- en maximumper-centages vermindert ook de onzekerheid in hoofdevan de klokkenluider bij de inschatting of een mel-ding wel loont.

5. Interne meldprocedures

5.1. Verplichte meldprocedures in financiëleinstellingen

67. Europese reglementering. Behalve de SSM-Verordening (die immers het toezicht door de ECBregelt en geen materiële regels voor de onderworpeninstellingen bevat), bevatten alle hoger vermelde richt-lijnen en verordeningen ook bepalingen over interneklokkenluidersmechanismen bij de onderworpeninstellingen. In de PRIIPs-Verordening wordt dit als eenoptie voor de lidstaten geformuleerd(245), in de andererichtlijnen en verordeningen worden de lidstaten ver-plicht passende interne procedures te vereisen(246).

68. FSMA. De Wet van 31 juli 2017 voegde in de Wetvan 2 augustus 2002 ook een art. 69ter in, dat definanciële instellingen waarop de wet van toepassingis (zie nr. 14) verplicht om passende interne proce-dures in te stellen voor het melden van daadwerke-lijke of potentiële inbreuken. Opnieuw gaat het omeen transversale bepaling die zich niet beperkt tot dedomeinen waar de verplichting van een internemeldprocedure voorgeschreven is door het Europeserecht(247) : net zoals bij de klokkenluidersprocedurevoor de FSMA zelf kunnen ook in de interne proce-dure bij de financiële instellingen álle inbreuken opde financiële wetgeving waarop de FSMA toezichthoudt, worden gemeld. Dat geldt ook voor de instel-lingen met een vergunning van of inschrijving bij deNationale Bank (zoals net geschreven : voor de regelswaarop de FSMA toezicht houdt). Financiële instellin-gen die de verplichting niet naleven, kunnen van deFSMA een bevel, waarschuwing, maatregel en/ofadministratieve geldboete verwachten(248).

69. In een circulaire van 24 november 2017 geeft deFSMA meer duiding over hoe de interne meldproce-dure er het best kan uitzien(249). Ook voor interne mel-dingen is aanbevolen dat klokkenluiders bescherming

239. 17 C.F.R. § 240.21F8(c)(7).240. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 156. De Amerikaanse Dodd-Frank Act stelt een mini-

mumsanctie van USD 1.000.000 voorop (§ 21F(a)(1) Securities Exchange Act).241. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 156; J. BLOUNT en S. MARKEL, “The End of the Inter-

nal Compliance World as We Know It, or An Enhancement of the Effectiveness of Securities Law Enforcement ?”, Fordham Journal of Corporate & Finan -

cial Law 2012, 1055-1056.242. § 21F(b)(1) Securities Exchange Act, ingevoerd door § 922 Dodd-Frank Act.243. H. FLEISCHER en K. SCHMOLKE, “Financial Incentives for Whistleblowers in European Capital Markets Law”, European Company Law 2012, (250) 258.244. 17 C.F.R. § 240.21F-6.245. Art. 28, § 4 PRIIPs-Verordening.246. Art. 71, § 3 Richtlijn Kapitaalvereisten; art. 32, § 3 Verordening Marktmisbruik; art. 73, § 2 MiFID II; art. 99quinquies, § 5 ICBE-Richtlijn; art. 24, § 3 Verorde-

ning Effectenfinancieringstransacties; art. 41, § 4 Prospectusverordening.247. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 37.248. Art. 69ter, tweede lid Wet van 2 augustus 2002.249. FSMA, Circulaire : Passende interne procedures voor het melden van inbreuken, 24 november 2017. Een interne meldingsprocedure werd al vroeger aanbe-

volen in : CBFA, Circulaire PPB-2007-6-CPB-CPA over de prudentiële verwachtingen van de CBFA inzake het deugdelijk bestuur van financiële instellin-gen, 30 maart 2007, p. 22-23, nrs. 65-66.

674 | rps-trv 2018

250. Art. 21, § 1, 8° Wet 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen, BS 7 mei 2014, 36.794; art. 42, § 1, 8°Wet 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op de verzekerings- of herverzekeringsondernemingen, BS 23 maart 2016, 19.856. Zie art. 71 RichtlijnKapitaalvereisten.

251. Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 21 maart 2018, EBA/GL/2017/11, www.eba.europa.eu/documents/10180/2164689/Gui-delines+on+Internal+Governance+%28EBA-GL-2017-11%29_NL.pdf/e75e420e-26a2-4743-99f0-a752f6dbc959, 31-33. De oude richtsnoeren waren nog nietzo extensief op dit punt : Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 27 september 2011, GL/44, www.eba.europa.eu/documents/10180/103861/EBA_2012_00210000_NL_TRA.pdf, 22

252. Nationale Bank, Handboek governance voor de banksector, september 2017, www.nbb.be/doc/cp/nl/2015/governancemanual.pdf, 20; Nationale Bank,Overkoepelende circulaire betreffende het governancesysteem - Verzekering en herverzekering, september 2018, www.nbb.be/doc/cp/nl/2018/20180913_nbb_2018_23_governance_clean.pdf, 69.

253. Zie voetnoot 250.254. FSMA, Circulaire : Passende interne procedures voor het melden van inbreuken, 24 november 2017, 4.255. Art. 22 Gw.; art. 8 EVRM.256. P. VAN EECKE, “Klokkenluiden in het bedrijfsleven : privacyaspecten”, DAOR 2010, (21) 26.257. Wet 30 juli 2018 betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens, BS 5 september 2018, 68.616.258. Verord. nr. 2016/679, 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betref-

fende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG, Pb.L. 4 mei 2016, afl. 119, 1.259. Aanbeveling nr. 01/2006 van 29 november 2006 betreffende de verenigbaarheid van meldsystemen (klokkenluiderssystemen) met de Wet van 8 december

1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/klokkenluidersregelingen-en-privacy; Artikel 29-Werkgroep, Advies 1/2006 over de toepassing van de EU-gegevensbeschermingsregels op interne klok-kenluidersregelingen in de sfeer van boekhouding, interne boekhoudcontrole, auditing en bestrijding van omkoping en van bancaire en financiële crimi-naliteit, 6-7. Zie Artikel 29-Werkgroep, Comments on possible delegated acts relating to MiFID and MAR implementing measures, 7 juli 2015, 7 (verwijzendnaar het advies van 2006).

genieten tegen nadelige maatregelen ten gevolge vanof in verband met die melding. Opdat de meldproce-dure passend zou zijn, moet de melding effectief wor-den onderzocht en gevolgd door maatregelen die demistoestanden aanpakken. Een en ander kan het bestbewezen worden aan de hand van een register waarinde meldingen van inbreuken en het daaraan gegevengevolg worden bijgehouden. De FSMA laat wel toedat een proportionele aanpak wordt gevolgd bij dekeuze van het meldingskanaal dat aangeboden wordt,waarbij ook het organiseren van meldingen aan deexterne compliance officer of, in kleine ondernemin-gen, aan de effectieve leiding kan voldoen.

70. NBB. Kredietinstellingen en verzekerings- of her-verzekeringsondernemingen moeten krachtens detoepasselijke wetten over “een passend intern waar-schuwingssysteem” beschikken, “dat met name voor-ziet in een specifieke onafhankelijke en autonomemelding van inbreuken op de normen en de gedrags-codes van de [instelling resp. onderneming]” (250). Inhaar nieuwe richtsnoeren inzake interne governancegeeft de Europese Bankautoriteit te kennen dat zij hetpassend vindt dat interne meldprocedures een speci-fiek, onafhankelijk en zelfstandig kanaal inzetten,buiten de reguliere rapportagelijnen om (bv. via decompliance officer, de interne auditor of een onaf-hankelijke interne klokkenluidersprocedure). Demeldingsprocedures waarborgen de bescherming vande persoonsgegevens van de klokkenluider en debeschuldigde persoon en bieden ook afdoendebescherming tegen eventuele negatieve gevolgen,zoals vergelding, discriminatie of andere soortenonbillijke behandeling, voor zowel de klokkenluiderals - wanneer uit het onderzoek geen bewijs naarvoren komt dat maatregelen tegen die persoon recht-vaardigt - de beschuldigde persoon(251). De Nationale

Bank gaat in dezelfde richting in haar Handboekgovernance voor de banksector en haar Over -koepelende circulaire betreffende het governancesys-teem in verzekerings- en herverzekeringsonder -nemingen, zij het nog wat beknopter en zonder oogvoor bescherming van de beschuldigde persoon(252).

71. Onderlinge afstemming. Doordat de FSMA en deNationale Bank deels toezicht houden op dezelfdeinstellingen (door de opdeling van het gedragstoezichten het prudentieel toezicht) is het belangrijk dat dedoor elk van beide autoriteiten opgelegde vereisteninzake interne meldprocedures mekaar niet tegenspre-ken. De circulaire van de FSMA stelt dan ook terechtdat het voor kredietinstellingen, beursvennootschap-pen en verzekeringsondernemingen die een passendeprocedure hebben ingesteld in het kader van deBankwet en de Solvabiliteit II-wet(253) normaal volstaatwanneer deze procedure ook betrekking heeft op denaleving van de wetgeving waarop de FSMA toeziet(254).

72. Gegevensbescherming. Net zoals de klokken-luidersprocedures bij de FSMA (zie nr. 18) en deNationale Bank (zie nr. 23) moeten interne meldpro-cedures tot slot ook het grondwettelijk recht op pri-vacy(255) respecteren en in overeenstemming zijn metde regels inzake gegevensbescherming. Meldingenbevatten immers doorgaans persoonsgegevens, dietijdens de meldprocedure op geïnformatiseerde wijzeverwerkt worden, zodat de privacywetgeving toepas-sing vindt(256). Hoewel zij nog niet met toepassing vande nieuwe Privacywet(257) en de Algemene Ver -ordening Gegevensbescherming (beter bekend alsGDPR)(258) werden uitgevaardigd, kan men zich voor-alsnog oriënteren aan de richtsnoeren van de vroegerePrivacycommissie (nu de Gegevens bescher mings -autoriteit) en de Artikel 29-Werkgroep van 2006(259).

trv-rps 2018 | 675

Vooral de optie van anonieme meldingen is volgensbeide instanties niet zo gemakkelijk te verenigen metde gegevensbeschermingsregels. Daarnaast beveeltde Privacycommissie aan dat het interne meldkanaalsubsidiair blijft ten opzichte van normale meldproce-dures, waarin alle betrokken personen recht hebbenop hun gegevens, maar (behoudens toestemming)geen toegang tot persoonsgegevens van derden, ende identiteit van de melder niet bekendgemaakt magworden. De Artikel 29-Werkgroep vestigt de aan-dacht nog op de noodzaak om de beschuldigde per-soon te beschermen tegen voorbarige bestraffing enhem zo snel mogelijk van een melding te informerenwanneer dat het onderzoek niet in gevaar brengt enhem toe te laten de juistheid van de bij de meldinggeregistreerde gegevens te controleren.

5.2. Verhouding tot klokkenluidersmechanis-men bij FSMA en Nationale Bank

73. Geen wettelijke voorrangsregel. De Europesenoch de Belgische wetteksten behandelen uitdrukke-lijk de vraag of een potentiële klokkenluider verplichtis eerst de interne meldprocedure van de betrokkenonderneming te volgen, dan wel vrij is om meteenextern een melding te doen bij de bevoegde autori-teit. De preambule van de Richtlijn MeldingInbreuken(260) en de parlementaire voorbereiding vande Wet van 31 juli 2017(261) laten echter uitdrukkelijkeen vrije keuze aan de klokkenluider. De EuropeseBankautoriteit laat wel toe dat de bevoegde autoritei-ten medewerkers van financiële instellingen aanmoe-digen eerst te proberen de interne meldingsproce -dures van hun instellingen te gebruiken(262).

74. Het onmiddellijk melden via de geëigende proce-dures bij de FSMA of de Nationale Bank conflicteertook niet(263) met de arbeidsrechtelijke rechtspraak dieeen zo discreet en proportioneel mogelijke reactie

van de klokkenluider vergt en in dat kader de internemelding wenselijker acht dan een melding aan der-den. In die rechtspraak gaat het immers om “klok-kenluiders” die kritiek op hun werkgever spuiden bijwerkelijke derden, zoals een cliënt of een contracts-partij(264). Ook clausules in de arbeidsovereenkomst,eventueel mits interpretatie in het licht van de goedetrouw-vereiste in hoofde van de werknemer, kunnener niet toe leiden dat een interne melding verkozenmoet worden (zie nr. 54).

75. Efficiëntie van interne vs. externe meldpro-cedures. Voorstanders van interne meldproceduresargumenteren dat zij de voorkeur verdienen omdatze efficiënter, minder vijandig en voldoende bescher-mend ten aanzien van de melder zouden zijn(265). Vaststaat dat interne meldprocedures laagdrempeligerkunnen zijn dan externe en toelaten te vermijden datbedrijfsgeheimen publiek gemaakt worden(266). Tochwerd ook al aangetoond dat interne compliance-programma’s vaak niet veel meer zijn dan window-dressing(267). Ondernemingen dreigen ook belangrijkeinformatie uit interne meldingen geheim te houdenvoor publieke autoriteiten, in het bijzonder wanneervoor hen een sanctie dreigt(268). Ook tonen een aantalstudies aan dat werknemers die een rechtstreeksemelding deden aan de bevoegde autoriteit (of zelfsde media) vaker vaststelden dat hun werkgever alsgevolg van de melding zijn praktijken bijgesteld haddan werknemers die een interne melding deden(269).

76. Zoals meestal het geval is, is de werkelijkheidwellicht niet zwart-wit. Empirisch is meermaals vast-gesteld dat interne meldmechanismen het best func-tioneren voor inbreuken door personen die laag inde bedrijfshiërarchie staan en minder goed voorinbreuken door zij die er hoog in staan, ook al zijndeze laatsten vaker bij de inbreuken betrokken(270).Ook een onderscheid naargelang het domein waarinde inbreuk gemaakt wordt, is gepast : financiële frau-

260. Richtlijn Melding Inbreuken overw. 2. Zie ook ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari2015, ESMA/2015/224, 62.

261. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2504/001, 37. Zie in die zin ook FSMA, Jaarverslag 2017, 158.262. Europese Bankautoriteit, Richtsnoeren inzake interne governance, 21 maart 2018, EBA/GL/2017/11, www.eba.europa.eu/documents/10180/2164689/

Guidelines+on+Internal+Governance+%28EBA-GL-2017-11%29_NL.pdf/e75e420e-26a2-4743-99f0-a752f6dbc959, 33.263. Anders : P. DE PAUW en A. MECHELYNCK, “Les lanceurs d’alerte dans le secteur financier”, Bank Fin.R. 2018, (52) 62.264. H. DECKERS, “La liberté d’expression du ‘lanceur d’alerte’ à l’épreuve des obligations du travailleur salarié”, Orientations 2016, (35) 42-44.265. Antwoorden in de consultatie, zoals beschreven in ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari

2015, ESMA/2015/224, 62.266. M. CASPER, “Whistleblowing zwischen Denunziantentum und integralem Baustein von Compliance-Systemen” in M. HOFFMANN-BECKING, U. HÜFFER

en J. REICHERT (eds.), Liber Amicorum für Martin Winter, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2011, (77) 80.267. K. KRAWIEC, “Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance”, Washington University Law Quarterly 2003, 487; J. BLOUNT en S. MAR-

KEL, “The End of the Internal Compliance World as We Know It, or An Enhancement of the Effectiveness of Securities Law Enforcement ?”, Fordham Jour-

nal of Corporate & Financial Law 2012, 1044-1047.268. A.B. SCHOONBEEK, “Een klokkenluidersregeling in het financiële toezicht; point of no return ! ?”, Tijdschrift voor Compliance 2014, 313.269. J. ROTHSCHILD en T. MIETHE, “Whistleblower Disclosures and Management Retaliation”, Work and Occupations 1999, 107-128. Zie ook T. DWORKIN en

M. BAUCUS, “Internal vs. External Whistleblower : A Comparison of Whistleblowing Processes”, Journal of Business Ethics 1998, 1281-1298.270. J. BLOUNT en S. MARKEL, “The End of the Internal Compliance World as We Know It, or An Enhancement of the Effectiveness of Securities Law Enforce-

ment ?”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 2012, 1053.

676 | rps-trv 2018

271. Ibid.272. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 120.273. Zie J. BLOUNT en S. MARKEL, “The End of the Internal Compliance World as We Know It, or An Enhancement of the Effectiveness of Securities Law Enfor-

cement ?”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 2012, 1056-1057.274. ESMA, Technical advice on possible delegated acts concerning the Market Abuse Regulation, 3 februari 2015, ESMA/2015/224, 62.275. M. MICELI, S. DREYFUS en J. NEAR, “Outsider ‘whistleblowers’ : Conceptualizing and distinguishing ‘bell-ringing’ behavior” in A.J. BROWN e.a. (eds.),

International Handbook on Whistleblowing Research, Edward Elgar, 2014, 79.276. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 120.277. Zie UNITED NATIONS, Resource Guide on Good Practices in the Protection of Reporting Persons, 2015, 32 en de studies aldaar geciteerd.278. FSMA, Circulaire : Passende interne procedures voor het melden van inbreuken, 24 november 2017, 3.279. E. FENNE, “Vertrouwenswerk : een waardevolle aanvulling”, Orde van de Dag 2015, afl. 72, (69) 70-72.280. J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, (535) 539;

S. SPOOR en R. HALD, “Verhogen van de meldingsbereidheid door goed integriteitonderzoek. Een bijdrage uit de praktijk”, Orde van de Dag 2015, afl. 72,32-40. Zie ook W. VANDEKERCKHOVE, “Antwoorden is belangrijker dan melden”, Orde van de Dag 2015, afl. 72, 25-31.

281. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 156; M. DELIKAT en R. PHILIPS, Corporate Whistle-

blowing in the Sarbanes-Oxley/Dodd-Frank Era, PLI, 2015, 17-8.282. D. EBERSOLE, “Blowing the Whistle on the Dodd-Frank Whistleblower Provisions”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2011, 151.283. Commissie, Impact Assessment (Verordening Marktmisbruik), 20 oktober 2011, SEC(2011) 1217 final, 156; D. EBERSOLE, “Blowing the Whistle on the

Dodd-Frank Whistleblower Provisions”, Ohio State Entrepreneurial Business Law Journal 2011, 151; H. FLEISCHER, “Whistleblower Bounties in EuropeanCapital Markets Law”, European Company Law 2012, 200.

de door het management maakt het minste kans omgemeld te worden, zowel intern als extern(271). Eenvlotte toegang tot meldprocedures is daarom bijzon-der aanbevolen in instellingen die onder de hoedevan de FSMA en de Nationale Bank staan.

77. Interne en externe meldprocedures hoevenmekaar ook niet te beconcurreren, maar zijn veeleercomplementair. Ten eerste kunnen externe meldpro-cedures een laatste redmiddel zijn wanneer een inter-ne melding niets opgeleverd heeft(272) of waarschijn-lijk niets zal opleveren(273). Ook kan de vrije toegangtot een externe meldprocedure voorkomen dat eenwerknemer helemaal niet meldt uit vrees voor repre-sailles(274). Tot slot hebben potentiële klokkenluidersdie niet aangesteld zijn door de geviseerde onderne-ming, maar er een andere verhouding mee hebben(bv. als cliënt, klant of concurrent) überhaupt geentoegang tot de interne meldprocedures(275). Voor henzijn de meldpunten bij de bevoegde autoriteiten vaakde enige uitweg(276).

78. Factoren in de keuze van meldingsproce -dure. Het risico op een wedloop naar de FSMA enNationale Bank, ten nadele van interne meldingen, iswellicht ook niet zo groot als soms wordt gevreesd.Met een externe melding loopt een werknemer allichteen hoger risico op aanzienlijke (en moeilijk ver-goedbare; zie nr. 60) repercussies. Verschillende stu-dies tonen inderdaad aan dat, zelfs wanneer de over-heid externe meldprocedures met passende bescher-ming aanbiedt, het leeuwendeel van de werknemerservoor opteert om inbreuken intern te melden(277).Ook in België lijkt dat zo te zijn : in het eerste jaarwaarin de meldprocedures bij de Nationale Bank ende FSMA operationeel waren, werden er slechts “eenbeperkt aantal pertinente inbreuken” gemeld bij deNationale Bank en wellicht iets meer dan 50 bij deFSMA (zie nrs. 20 en 24).

79. Werkgevers kunnen ook zelf op legitieme wijzede keuze van hun werknemers tussen een interne eneen externe melding beïnvloeden. Zoals de FSMA hetzelf stelt : een goed gekende interne procedure dievertrouwen inboezemt, kan ertoe leiden dat de werk-nemer een interne melding verkiest boven een mel-ding bij de FSMA(278). Vertrouwen in een adequate enrechtvaardige afhandeling is de hoeksteen van eensuccesvolle interne meldprocedure(279). Een onderne-ming kan verder de bereidheid van haar werknemersom intern te melden verhogen door overtuigend aante geven dat meldingen niet bestraft worden, doorveel informatie te verstrekken over de meldprocedu-re, door anonieme meldingen toe te laten, door ver-schillende meldkanalen (mondeling, telefonisch, perbrief) aan te bieden en, uiteraard, door meldingeneffectief te onderzoeken(280). Wanneer de wet dewerknemer de keuze laat tussen een interne en eenexterne melding, heeft de onderneming er allebelang bij om haar intern meldingsmechanisme se -rieus te nemen. Ontneemt de wet de werknemer diekeuze, valt de prikkel voor de werkgever weg endreigt voor de werknemer geen van beide meldpro-cedures nog een realistische optie te zijn.

80. Mocht de wetgever alsnog kiezen voor financiëlebeloningen aan klokkenluiders bij de FSMA en deNationale Bank (zie deel 4), zou dit werknemersertoe kunnen aansporen om interne meldmechanis-men links te laten liggen en meteen naar de bevoeg-de autoriteit te stappen(281). Sommige auteurs vindendat een argument tegen financiële beloningen(282);anderen pogen dit op te lossen door potentiële klok-kenluiders te verplichten om eerst intern te mel-den(283). Beide oplossingen doen meer kwaad dangoed (i.v.m. het nut van beloningen, zie nrs. 60-62;i.v.m. de nadelen van een voorrangsregel, zie voor-gaande randnummers). O.i. is het wenselijker om bijde toekenning van een beloning rekening te houden

trv-rps 2018 | 677

met de vraag of intern melden in de concrete omstan-digheden een betere en realistische optie was (waar-bij de melder het voordeel van de twijfel mag krijgen,omdat een risico op represailles moeilijk te bewijzenis). Voor verdere ideeën kan men te rade gaan bij debeloningspraktijk van de SEC. Ook daar is een voor-afgaande interne melding niet vereist, maar zij wordtwel aangemoedigd waar dat gepast is(284). Zo zal eenklokkenluider die intern heeft gemeld alsnog eenvergoeding krijgen wanneer de onderneming deinformatie doorspeelt aan de SEC, en wordt zelfs dedoor de onderneming toegevoegde informatie voorde berekening van de beloning aan de klokkenluidertoegeschreven, zodat zijn beloning hoger uitvalt danbij een directe externe melding(285).

6. Besluit

81. Met de invoering van klokkenluidersproceduresin het financiële recht gaan de Belgische en deEuropese wetgever mee in een tendens, zowel ineigen land als in het buitenland, om toenemend eenberoep te doen op klokkenluiders bij de opsporing

van inbreuken op het recht. De regeling van hetklokkenluidersmechanisme bij de FSMA verdient inhet algemeen applaus, al zal de afwezigheid vanbeloningen voor klokkenluiders wellicht een remblijven op het succes ervan. Voor de procedure bij deNationale Bank is er nood aan een meer uitgebreideen duidelijke regelgeving, onder meer inzake het toe-passingsgebied van het klokkenluidersmechanisme,de procedure voor het indienen en behandelen vanmeldingen, de geheimhouding en de gebodenbescherming. Deze zou het best zoveel mogelijk inlijn liggen met de regeling van het klokkenluiders -mechanisme bij de FSMA. Een onderschat effect vande klokkenluidersmechanismen bij de FSMA en deNationale Bank bestaat erin dat ondernemingen ernóg meer baat bij hebben hun interne meldsystemente vervolmaken, willen ze externe meldingen vermij-den waar het kan. Ondertussen werkt de EuropeseCommissie aan een voorstel van richtlijn om klokken-luidersregelingen in te voeren voor inbreuken opnagenoeg het hele Europese recht. Wie zich blijft ver-zetten tegen klokkenluiderssystemen, zou wel eenskunnen vaststellen dat hij tegen de stroom oproeit.

284. Zie SEC, Securities Whistleblower Incentives and Protections, 76 Fed. Reg. 34300-34301.285. SEC Rule 21F(4)(b)(5) en Rule 21F-4(c)(3), 17 C.F.R. § 240.21F-4(b)(5) en 17 C.F.R. § 240.21F-4(c)(3).

678 | rps-trv 2018