JURIs¡PRUDENtrIA - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juicio/... · 2015. 7. 1. · TEMAS CO NSTITU C IO NALES de un derecho, ¡, por ende, ya no es una aspiración

E.JURIs¡PRUDENtrIA

PROTECtrIÉN DE LA LIEERTAD PERSONAL

ublicamos a continuación extractos de una muy interesante y reciente sen-tencia, del 14 de abril del presente año, proferida por el CONSEJO DE ES-

TADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIONTERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE CIL BOTERO. Expediente: 960649.Radicación intema No.: 18.960. Actor: Rogelio Aguirre López y otros. Demanda-do: Nación - Fiscalía General de Ia Nación. Proceso: Acción de reparación direc-ta- En esta providencia dicha Corporación analiza la responsabilidad del Estadopor la privación injusta de la libertad (artículos l3 y 2tt C.P.).

"2. La liberlüd personal como bien jurídico digno de protección.

2. I. Algunas referencias históricas para Ia mejor comnrensión ilel concen o.

La liberfad es une cualidad consustancial al ser humano. Desde que comen-zó la construcción de las diJbrentes civilizacione.s, este valor ha constituido lapiedra angular sobre la que se ha cimentado la noción ética, polífica y juridicade hombre. La historia registra diJbrentes momentos en los que la tibert

236 ELE¡,¡ENTOS DE J UICIO

cidente, desplaza la discusión a una dimensión de carácler antropológico. Estarealidad será desarrollada por Platón para idenlificar la libertad con la libera'ción de la mente humana (de un apartamiento del mundo de Ia oscuridad), ligadaa la idea de autonomíd, eslo es, a Ia capacidad de decidir por sí solo. A su vez,

Aristóteles le dará una connotación de carácler social y político y enmarcatá lalibertad en el plano de Ia acción humand. Para éste último úutor, la virtud en elhombre viene determinada por el librc albedrío, de tal manera que ésle es librecuando hace lodo lo que quiera sin ser precisado por necesidad alguna. Por lotanlo, Ia condición de libertad se logra cuando lu conducla se realiza por place¡

cuandt¡ se lleva a cabo un comportamiento movido por el deseo, puesto que sólolo que hace impulsado por éste no resulta ser involuntario y, pttr ende, fampocoifievitable. No obstante, la libertad debe entenderse s¡empre reJérida a un nece-sdrio respeto nt¡ sólo del orden natural sino también del orden moral3.

Para el cristianismo, en gran parte de la edad media, la libertad viene aconstituir unLt cualidad no escindible del hombre como creación divina. Esta idea

central será desarrollada, enÍre ofros, por San Agustín, para quien la libet'tadconslituye un crtributo que puede resultar no manejable fácilmenle por el hombrecomo criatura limitada, pues este don mal administrudo podría conducirlo fá'cilmente al mal. Por este motivo, la libeltad no constituye un bien absoluto sinoIimitado, y dicha limitación se debe enlender perfectamente en la diferenciacíónque se hace entre el querer y el poder Por lo tünto, el libre albedrío confiene unacapacidad innata de decisión, mientras que la libertad enmarca la forma comodicha decisión se utiliza en la realización del biena.

El inicio de la modernidad conllevará un tlesplazamiento del discurso teo-lógico a un iusnaturalismo de corte rücionalisla, según el cual la vida en socie-dad es posible precisamenle por la libre determinación de los individuos que laconforman. Postura que, por cierto, coloca de nuevt¡ sobre la mesa la necesidadde limitación de la libertad a través de las críticas formuladas pot algunos sec'tores académicos a las tendencias liberales que ya se respiraban con fuerza enIa seguncla mitad del siglo WIII. Como eiemplo se puede traer a colación laspaleúras de un catedráf¡co español escritas en 1788:

" ...la libertad que disfruta la criatura racional mt es de tan sublimeesfera, porque esfá sujeta a la ley que prescribe el legislador. Esverdad la que conviene con ella, en cuanto es hacer Io que quiere su

voluntad, pero con rectitud yjusticia, y cuando la acción dimanQntede la voluntad se aparta o contrqdice la ley que le prescribe lo que

Ibíden.ARISTóTELES. Los tres tratados dc la ética: la moral a Nicomaco, la gran moral, moral a

Eudemo. Buenos Aires, Ateneo. 1950.r,E TORR8S,.. Oó, C¡¿

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TEMAS CO NSTITU CIO NATES

ha de hacer, ya enÍonces no es libertad, sino abuso de Ia libertad.A esfo se une el que el hombre tenga rolunÍad de hacer esta, u otraacción, aunque sea recta y justa no está en su mano el poder o po-

testad de poner en ejecución lo que quiere, porque le falta el poder

actual para ello, y así no podemos decir con vertlad genéicamen-te que la libertad que goza el hombre consisle en eiecutar aquelloque uuiere,su voluntad, sino oue con nrcoiedad diremos. oue esta

libertad se cifra en hacer o no hacer aquello aue auiere )) puede .ru

voluntad con suieción a Ia le:t. )t esta libertad concebida en estostérminos es una liberlad restricla, limitada o denominada jurídica,con la que únicantente condecoró el supremo hacedor a los indivi'duos5." (Subraya fuero de texto)

Como puede obsetvarse, la libertad cobra imporlancia no sólo filosófica ypolítica, sino también jurídim. Esta úkima forma de entender la libertad partedel supuesÍo del reconocimiento de un espacio de autodeleminación; no obs-tante, el otorgamienÍo de estal'acultad no puede hacerse de manera ilimitada, se

podrán adeltrnlar las conductas que se desee siempre y cuando se respeten losparámeÍros que seJijan mediante el establecimiento de leyes, normas que cons-

tiluyen un límite inevitable, pues sólo es posible proteger la libertad en un esce'nario en el cual existan mecanismos o ¡nslrumenfos que eviten que las decisionesde unos anulen lus de los demás.

Esta conclusión puede desprenderse del esbozo histórico que hasta el mo-

mento se ha realizado, de hecho, es perfectamente predicable de nuestros días.

Empero, es importonte señalar que Ia construcción que de Ia libertad se ha lle-vado a cabo tlesde el derecho público se debe identifcar en una etapa histórica

concreta, la de las denominadas revoluciones liberales (sobre todo Ia rcvolución

.francesa), pues es justo en este momento en el que dos factores se suman a ladiscusión: l. La individualidad como un valor en sí mismo' y por Io tanlo laruplura de la idea de coleúividad propia de la edad media y del cristianismo. Laconsolidación de una sociedad antropocéntricdt, que otorga a la individualidadno sólo un valor económico (condición inexorable para el surgimiento del mo-delo económico mercanlilisfa y para la consolidación posterior del capitalismo)sino también un valor de carácter politico y jtrrídico, lo cual desentbocará en elnecesrtrio reconocimiento de derechos fundamentales, y: 2. La construcción deun concepto de derecho público subjetivo, esfo es, la capacidud de exigir unadeterminada forma de comportamiento de los poderes públicos, quienes frente alas garanlías reconocidas lienen un tleber genérico de abstención6- Por tünlo, la

3 lbidem. Pág.43-ó Cfr RINCÓN CóRDOBA, Jorge lván. Las Gene¡acioncs de Derecho§ Fundamentalcs y la

Acción de la Administración Pública. Bogotá, Universidad Extemado de Colombia. 2004. La

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238 ELEMENTOS DE J U ICIO

libertad como fundamento claro del nuevo paradigma deja de lado su connota-ción de privilegio reconocido por e[ monarca para convertirse en un límite en laacción de aquellos que como autoridad detentan el poder.

Tal como señala García de Enterría, la rcvolución francesa implicó un es'fuerzo por construir un nuevo orden político y social que ¿lehía alzarse sobrecimientos totdlmente distintos o los del régimen que se quería abolir Los dospostulados bá.sicos que sit-vieron a la concepción de socíedacl buscada.fuercnla libertatl y la igualdad. El hombre como individuo siente el poder que tiene demoldear su prupio destino y loda esto energía la emplea afondo para explorarlas posibilidades que la libertad le ofrece. Lct libertad se convierte en un mitoque no sólo aborca la esfera privada de cada individuo sino que se exlrapola ala vida pública mediante la construcción de lq llamacle volunfad general y delas conocidas doctrinas pactisfas. Por tanto, se devoll,ía al hombre la libertadconstruida por los clásicos, aqttella que no era equiparable a la quefue corrom-pida por años de despotismo. Por consiguiente, se construle un nuevo discurso,,se redefinen los mitos y se da comienzo q otr., époc.j en la histori¿t del hombreT,

La libertad como fundamenb del nuevo orden a instaurar debía tener pri-mero una significación, por algo se reitera constanlemente que la revoluciónfrancesa fue realmente una revolución del lenguaje, una bqtalla de las palabraspara ganar una po.sicíón politica, para determinar cuál era el discurso poliÍicoautorizado. La nueva conc:epción de liber¡ad entonces, sin desconocer sus basesfilosófcas, se reolizarti a trüvés del derecho, puesto que ¿ste se diferencia deofras lenguas, como quiera que al ser ".,,precepfivo, no se conforma con reflejarespecularmente la,siluqción t¿tl c

TEMAS CO NSTITU C IO NALES

de un derecho, ¡, por ende, ya no es una aspiración o una construcciónJilosófica,es una certezo que transforma la realidad existente.r

En el ntrcvo paradigma, se da una separación entre E,ttudo y sociedad y seconciben como dos realidades distinlas y contrapueslos. Del primero, se resaltasu utrácter de organización racional encaminada u Ia oblención de la convi-vencia pacifica, la seguridud y la propiedad privada. La forma de relación conlos individuos se dará mediante lqtes abstradas y el poder que enc.trna se ca-racterizará por estdr repartido y ser revocable, dos condiciones que se yinculaninexorablemente con la libertad. En contraposición, la segunda se identiJica porser un orden esponfáneo que puede por sí sola subsistir siempre y cuando reco-nozca la libertad, cntendidu ésla

240 ELEMENTOS DE JUICIO

ocasiona que se opte por el menor de los males, la asociación y la creación deun Estado anle el cual se da una renuncia absoluta de la libertad, de allí que elalcance de la misma es sókt aquel que la autoridad decide reconocer.

No. La construcción se realiza a través de las ideas de Locke y Rousseau,quienes no parten de la premisa de una renuncia total de la liberlad, EI hom-bre entregü a un grupo que gohernará en nombre de la mayoría (y no a unasola persona) el derecho a regular parte de su comportamiento, consenando losrestantes derechost2. Se parte de la idea de que el ser humano individualmenleconsiderado es titular de unos derech¡-¡s natureles que no se integran totalmenfeen el denominado confrafo social. Es más, " ...el patto tiene como objeto esenci¿tlpresenar lodos los derechos naturales que se han agoiado en el hecho mismo desu conclusión." Por este molivo,.ve hctce unct distinción entre libertad originariay libertad inslitucionalizada: la primeru, es la condición perJecta de que cadauno pueda ordenar sus acciones, disponer de sus bienes y de su t itla como desee,sin necesidad de oblener para ello el consentimie to de olro.

Esta condición, ocasiona que la única./brma de sustroer Ia libertad de loshombres sea a través de su consenlimiento, el cual se hdce mediante u pacto delque sutqe la segtnda de las libertades enunciadas- Esta modalidad de liberlad,entonces, hace posible Ia vida en comunidad, la mulua presenación de diferentesbienes.jurídicos. Por tanto, "el pqcto no deslruye, sino que mdnliene la libertadpor el inslrumento de someter.ge ct un derecho que debe ser obra sucesiva del con-sentimiento común. La l¡bertad del hombre en sociedad ésta en no situarse sinobajo un poder legislativo establecido por el consenlimiento de la comunidad 3."

Es precisdmente, el confcrr la delimitación de la libertad a la soberanía po-pular representada en la voluntad general, lo que marca un cambio en laformacomo ésta se concibe, pues del carácter de inherencia de los derechos susfentadoen las doclrinas ittsnafuralistas se da paso a una necesidad de rec¡-¡nocimiento clederechos fundamentales mediante el eslablecimiento de normas juridicas. Operaasí, un proceso de positivación, en dr.¡nde la mejor guruntía de la libertad seencuentrq precisdmenle en el carácler general, impersonal y abslraclo de lasleyes. La determinación de preceplos que morcan el cómo debe tomporlarse elin¡Jividuo en sr¡ciedad pone de presente tres aspeclos: l- La única limitación ala tapacidad de decisión del hombre se encuentra en Iq norma que emana delpoder legislativo, si un comporlqmiento no está prohibído previamente en el or-denamiento jurídico nada constituye un impedimento para su consecución (se dauna vinculación de cará

TEI\4AS C O N§TITU C IO NALES 241

visible del pacto social, y: 3. la libertad conlleva para lo.r poderes púhlicos unadoble limitación: de un lodo sólct pueden hacer lo que el ordenamiento jurídicosuperior señale, del otro, les está prohibido realizar conductas que no estén pre_viamente Jijadas (la vinculación a la ley es posifiva).

Lo onÍer¡ot hace visible el nexo existente enlre Estqdo tle Derecho y liber_tad, paradigma en el cual lq interuención del tegislador dentro del espacio dedeciskin de cada individuo se.sitúa en el exterior de sus derechos, los límites sonextrínsecos porque se encaminan a hacer posihle la coexisfencia de diversasaulonomías. La ley, como señala Hayek, se convierte desde ese momenÍo en laprincipal garantía de una sociedad libre, c¡¡mo quiera que la obediencia que deella se predica no depende de aplicaciones toncrefas; en palabras del aulor .....el legislador desconoce los casos part¡culores a los que sus prescripc¡ones con-ciernen." Esla característica o su vez se extiende a la rama judicial porque ,,...el juez que las aplica no fiene elección a la hora de formular las conclusionesque se siguen del cuerpo legal en vigor y de las particulares condiciones del casoque juzga." En dertnifivc1 unu ley no e.s arhitraria, ,,..porque se establece conignorancia del caso particular .v ninguna vt¡luntad decide la coctcción utilizad¡lpara hacerla cumplir "1a

De la anterior garantía se desprenden lqs demás; t . la posibitidatl rte linita-ción de le libertad solo se puede hacer mediante una ley conocida y cierta; 2. Laley debe aplicarse con igualdad; 3. las declaraciones ie derechos no ogotan losámbitc¡s en los que la libertad puede monifesfarse, simplemente denolá campos.gociales en los cuales ésta se puede torutar dmenazoda, y; 4. el reconocimiento dela libertad no im¡.lica ausencia de sacriJitio de algunas de sus maniJbstaciones.Se configura así una elernd paradoja: la libertatl es posible sólo en aquelloslugares en los que su abuso no está permitidol5.

Bajo esta premísa se desarrolla la idea de libertad, porque como Beccariaseñaló, la soberanía del Estado se compone de la suma cle todas aquellas porcio_nes de libertad que los individuos sacrifican para poder gozar de tranquilidady seguridatl. Pero ¿.tto no es suficicnte, porque es net:esario deJ'entlerse de lasusurpaciones que alguien pretenda acomefer, cuando del depósilo de liberradconfiada no sólo intenfa apoderarse de la parte que le corresponde sino de aque_Ila que perlenece o ofros. De acuerdo con esle autor, el no querer volver a unestado de caos hace ne¡esario el establecimiento de penas contra aquellos quepueden llegar a infringir la leyt6. Sólo Iq norma emanada del legistativo puideseñalar prettiomenle cuales son los comportümientos que se consideran conlra_rios a la liberlod y por ende determinar también cuál es el castigo a imponer; nor HAYEK, F¡iedrjch. Los Fundamcntos,.. 0r. Ch. pág.202.s lbidem.16 BECCARIA, Cesare. Dc los Delitos y las pcnas. Bogorá, Tcmis. 2006. pág. l0 y l l.


obstante, este poder no es omnímodo, toda vez que "...las penas que sobrepasan

la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza

injustas..." porque, éstas son másjustas ". .cuanto más sagrada e inviolable sea la

seguridad y mayor la libertad quc el soberano conserve a sus súbditos'r7"

La revolución lrae consigo una nuevo fttrma de concebir el ius puniendi ett

cabezu del Estado. Lu /acultad de castigar sólo es posible mediante el cumpli'

mienro del principkt de legalidad: Ias penas deben estar dest:rifas en una ley de

manera previa. De igual forma, se legaliza el procedimienttt penal' se consagra

et principio de presuntión de inocencia, la catga de la prueba se desplaza alaparato estatal, la detención se convicrte en un medio poro asegurqrse de la per'

sona rlel delincuente y de hacerle cumplir la pena de prisión y se proscriben las

penus que desconozcan Ia dignidad humana. En otras palabras' " se consagraun verdadero tlerecho ciudadano a no ser (astigado más que en las condiciones

determinadus por esos principios btisicos y por las Leyes, un derecho básico delibertadJísicct y personal, en su senlido más elemental, capaz de crear pttr si 'sóloun espacio seguro de desenvolvimiento 't'ital libre en lu ,vociedad.l3 "

EI crecimiento induslrial, la necesidad de purticipación de diferentes clases

sociales tlentro del .iuego democtátic¡.¡, el aumenlo de necesidades de diferen-

les seclores cle la sociedatl, Ia paulatina pero creciente ¡ntervención ¡lel Estado

mediante el aparaÍo administrafivo en actividades de contenido prestacional' el

Íeconocimienlo de Juerza normütiva de las constifucit¡nes políticas y la incor-poración de nuevas maniJbstaciones de derechos fundamentales, amplían el es-

pacio de der:isitin tlel indivitluo, consfruyéndose una concepción de la libertad

compatible con los principi{ts cle igualdad malerial y s¡-¡lidQridad- Esta nuevaclimensión pue

TEMAS CO N STITUC IO NALES

que conforman lq sociedttd, es un valor que se predica del hombre, el cualdetenta su titularidad. No obstante, no sólo a los irulividuos se les olorgaun espacio de autodeferminación, este también puede ser reconocido a losgrupos que éslos conforman, cuando su objetivo persigue la realización dela aulonomict c indcpendencia.

j. La libertad puede ser entendida de tres formas diferentes; 1. libertad comono interferencia, cuando se pretende asegurar un espacio de tlecisión libre;2. libertad promocional, cuando pretende asegurar necesidades básicas queimpiden la materialización de lu primera clase de libertad; 3. libertad pani-cipación cuando.firvo,ece la intervención en los procesos de decisión polílicaEstas var¡antes justiJican diferentes manifestaciones ¿le derechos: derechosde corte intlivi¿lual, derechos sociales y derechos propios de la democraciarepresentativü y particip.ttiva. Obetleciendo al análisis del caso concreto,no.g detendrem¡-¡s en el primer Íipo de lihertad, sin querer ello significar undesconocimienÍo de los resfantes.

2.2 El alcance v contenido de la lihertad como valo¡ fundantedel ordenamiento iurídico-

La Constitución política en yarias de su.s disposiciones re(:onoceque Ia Libertad en su triple condi¡:ión de valor, principio y de-recho debe ser protegida ),respetada tanlo por los poderes pú-blicos como por cualquier individuo- Esta premisa se desprendedel preámbulo en donde se señala que el Estado colotnbiano debeprcpender por osegurdr a sus infegronte.r Ia libertad dentro de unmarco jurídico, democrático y parÍ¡c¡pativo, y de los los artículosl3 y 28 que consagran el derecho q la liberfad, el primero al sefia-lar que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley" y elsegttndo al preceptuar que "todú persona es libre" y no podrá sermolestada en su ámbito personal o -/amiliar

Como ya se etpuso, la Iibertad es el basamento mismo de la decla-ración de derechos fundamentales quc se consigna en la carta po-lítica; cada derecho consÍituye un ámbito de decisión del irulividuoy por ende un espaci} de no intromisión por parte de otros sujetospúblicos o privadoslo. La libertad, entonces, es un bicn primario y

:0 La afinnación de que las difc¡cntcs manifestaciones de detechos fundamentales son dcrivacio-nes de la libertad, se acompasa con la posición de Hayek, no obstante, su consagraciófl denotaespacios en los que se pcrmitcn árlbitos de decisió¡ y al ser reconocidos estos ya no pueden seridentificados con el valo¡ abst¡acto dc la libertad. El autor en cuestió¡\ha afrñado "...dunqúelos usos de la lil¡erta¡l .:¡t¡n muchos, la libertad es una. Las lihertudes únicamente aparecencuafido la liberlad falla, _,' son los especiales privileg¡os y etehc¡ones que grupos e indivi-riuos pucdcfi údquirir mienfr¿Lt ¿l rcsk) permanece mtis o menos esclavizado. Hístórícamenfe

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en ese sentido sólo puede llegar a ser objeto de limitación si conello se asegura alguna de sus manifestaciones. Adicionalmenle,y de los artículos referenciados, se desprende que la libertad esreconocida como derecho: en el artículo l3 se concibe como unqcondición inherente al hombre que sólo se garantiza con un tratoigualitario y no discriminatorio; en el artículo 28 constiluye unagarantía de no ser perturbado en los espacios en los que el individuo se desarrolla, así como no ser reducido a prisión sin el cum-plimiento de los requisitos legales y sin Ia exislencia de un motivopreviamente determinado por el legi.tlador Estd connotación ponede presente las dos dimensiones clásic¿ts de todo derecho funda-mental: I- una dimensión de carácter objetivo, que se mqnifestaen la obligación de la autoridad pública cuando crea, inlerpreta yaplica el derecho de tener presente le gLtranlía de libertad recono-cida, ¡,; 2. Una dimensión subjetiva, que se traduce en el recono-cimiento que el ordenamiento.jurídico hace en favor del individuopora que esle erüd medianle el aparalo judicial la prolección desu libertad cuando sienfa que ha sido vulnerada con la acción uomisión de un sujetu público o privado. Es decir la consagraciónde un poder de rcacción que garantizd la efectividad del derechoreconocído21.

Estaforma de concebir Ia libertad en el ordenamiento iurídico seatompasa con la consl,ltcc¡ón que ha hecho Rawls, pues para esteautor uno de los principios .fundamentales de la juslicia es preci-samente el que "....toda persona tenga igual derecho a un régimensuficiente de libertades básicas iguales, que sea compaÍible con unrégimen similar de libertades para todos." Si esto es así, dentrodel Estatlo se ¿lebe gürantizar que cada persona tenga Ia posibili-dad de disJiutar de suficiente autonomía para conslruir su propiuexistencia en lo que considera una noción de vida buena. A esteesta¿lio sólo es po.sible llegar cuando se reconoce en la sociedaduno.g mínimos: mínimos en los cuales, aunque suene tautologico,se encuentran precisamente las libertades básicas2|.

el camino a ld libertod ha conducido a la tonquiila de especidles libertades. Ahora bien, ¡odoaquello que permite hacer cosas especíJicat no e¡ liberlad, a pesar de designarlo como unal¡bertad: en tanto que ld liberrad es compotible con la no petmisión para hacer cosas especrfi-cas, se carece de ella sí uno necesilapemiso pttra llevar a cabo la mayor parle de cuanto unopuede hacer La diférencia entre libertad y libetades es la que eÍiste entrc wta condición enirtud de la cual se permite todo lo que no eslú pruhibido por las reglas generdles y olra en laque se prohíbe todo lo que no está explisit.irrle le permitido- "RINCON CORDOBA, Jorge Iván. Las Ceneráciones.--. 0ó. Ci¿RAWLS, John. Sobre las Libertades. Barcelona, [.C.E. U¡ive¡sidad Autónoma de Barcelo¡a.1990. Pág. l1 y ss.


TEMAS CO N STITUC IO NALES 245

Utilizando las palabras del profesor Femández Carrasquilla:

"La libertad es la medida de todo ser humano. En virtud suya, el hom-bre no está simplemente ubicado, no tan sólo tiene un lugar entre lascosas; el se encuenlr.l situado en el mundo, cuyos conlenidos no sele yuxtaponen, sino que lo circundan como una totalidad ambiental,como una parte misma de su ser.." "...el hombre enriquece y ensanchasu ser en el mundo, no tanto en la medida en que lo interpreto, sino enla medida que lo transÍorma...23 "

Hablar de libertad, entonces, conlleva indispensablemenle a la construc-ción misma del concepto de persona, el reconocer que existen en una sociedaddiferentes concepciones de vida, las cuales deben ser respetadas si éstas a suvez respetan los límites fijados por el onlenamiento jurídico. Esta afrmación,coloca en la actualidad algo que ya se había expuesto en el bosquejo hisróricoque precede, la libertad no es absoluta y por ende las manifestaciones que deellct.son retonocidas están desÍinadas ct colisiona4 por esto el mayor desalío delEsk¿do actual e.t precisamente la creqción de un sistema en el que éstas encajen.En otros términos, las libertades requieren de regulación, pues sólo de este modoes posible su adaptación a la-s necesidades sociales y por ende se asegura su du-rabilidad. Esta realidad es constdÍable tocla vez que los derechos fundamenfalesson un pmducto h¡stórico y con cada necesidad nace una prelensión moral y concada pretensión moral surge la inevitabilidad de positivización mediante nuevasdeclaraciones constilucionalesza; por lanto, si no se acomete la labor de hacerposible su coexisfencia con los derechos ya reconocidos, algunas de aquellasgarantías consideradas básicas para la libertad pueden ser objeto de sacrifcio,

En ofros tétminos, cuando de liberlad se hqbla ésta no ,, ...debe ser determi-nada por algo empírico, sensible, exterior a ella, ni siquiera por lo más propioal .\ujeto, lafelicidad personal. Si la libertad es libertad, su deteminación debevenb desde ella misma, de saerte qae la acción libre sea objelo de la responsa-bilidad élica de una volunlad autónoma.25 "

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juán. Antropologia de la liberrad, Dialéctica de la Libertad.Tomo II. Bogotá, Ediciorcs Tercer Mundo- 1979. Pág. 19.AI rcspccto Femández Carrasquilla se?lala: "EI hombre , objeto ce tral y posnlado btisicode la libertad.--" "...como todo producto sor:ial e ideológico, el derecho (burgués) cumple ocumplió por un buen tiempo uka función progresista y revolucionaría, co rirtiéndose luegoen freno u obstáculo al desarrollo de las fuenas productivot y, por ende, de ta libertad. ElDerecho nace J)i

ELEMENfOS DE JUICIO

La libertad, conlleva reconocer que el hombre es capaz de elegir el sentido

de su acistencia tanto en el ámbitr¡ individual como en el social: empero, p'tne de

presente la imporlancia de su malerialización, la necesidad de la praxis, comoquiera que sólo es posible sostener que unü PersonQ es libre si ésta prQcticü la

libertad, cuando se consfata en la realidad, y no sólo en el díscutso, la capacidad

de decidir entre diferentes ahernativas, entre múltíples posibilidades Y es que

hablar de posibilidad se traduce en una condición de incertidumbre, pues ".

aquello que, a pesar de serJuturo e indeterminado, ha de suceder necesariamen'

te, no es posible sino precisamente no posible.)u " (Negrilla Juera de teto)

Y es por este motivo, que para algunos aulores, aquello que el hombre con-

cibe como mundo no implica untt posición de aislumien¡o sino al contrario decomplementariedad en inleracción cofi otros Q ¡ravés del esÍablecimicnto cons-

tanle de relaciones sociales. Emper'o, esla s¡luoción sólo es comprensible cuando

conJluyen tres elementos: l. la capacidad de autodeterminación para obrar sinpres¡ón eÍÍernd alguna; 2- una concephtalización lingüística indispensable para

comprentlcr el significado y alcance de la libertatl de la que se goza, y; 3- undconcienc¡a histórica que sinta como contexto de los diferentes espucios de deci-

sión luchados, reconocidos y alcunzadosz'.

La libertad como esencia del s¿tr humano contribuye en la creación del con'

cepto de sociedad, )) esta particularidad di[iculta atin más precisar su definición

En eJecto, el hombre se encuentra en cadq momento histórico con aquello que"ho hecho de si" y en igual proporción con "aqttello que no ha hecho de si ", es

decir se halla con limitaciones qtte provienen de manera directa del momentoen el que existe, momenlo marcado precisamente lror una visión determinada dela libertad. Sin embargo, este proceso no se detiene en cse instante de contem-plación, toda t'ez que el individuo lom'1 conciencia soc¡al )/ la ufiliza como unmecanismo de cambio, tran-sforma el concepto de libertad ensanchándolo con el

único crilerio válido: Ia detimitttción de "aqu

TEMAS CONSTITUCIONATES 247

menta y posibilita.2e " Así, en el marco regulaforio, la libertad entrañaun derechofundamental de aspecto negalivo: "...1a reserva del poder liberatorio donde nose reconoce, folera o permite la inlentención reguladora del derecho, sea ellajusla o injusta, porque en su ámbito lajusticia escamotea su senrido y el derechodeviene despotismo: la intimidad de la conciencia, el nido del pensamiento, elnúcleo de la individualidad.)o "

El prcblema de lo libertad en esencia es un problema de poder, tal comosostiene Sánchez Ferriz;

"...la libertad supone la posibilidad de autoetpresión del hombre,tiende a hacerse visible, a actuar en el propio individuo y respectode los demás; y es entonces cuando fácilmente enlra en conÍictocon sus amplias aspiraciones. Porque la misma libertad es .sentitlu vbuscada por todos. hombres v grupos. oue en las zonas de conflicto

aue el oroblema de la libertad sea un oroblema de ooder y aue Ialihertod reauiera protección iurídica. qlg stppugg kt posiiilida(ldgütt@e umtmr el ooder abusivo. el poder irrespetuoso con la dignidadhumana.!1

Por tanto, como señala Geymonat, el espacio en el cual no es dable inter_ferir al derecho garantiza que el individuo pueda asumir entre diferentes alter_nativas, pero la elección que este haga requiere de fres elementos: l. Un estadode cosas del que porte el individuo, es decir el respeto por el ortlen vigente; 2.Un conjunto de iniciativas que sea compatible con ese estado de cosas, y; 3. UnacÍo de voluntad q tr¡¿vés del cual se opta por una de las alternativas. Bajo estascircunstancias. la libertad entendida por el autor como elección autónoma, sig-nifica que el ordenamiento.iurídict¡ debe asegurar que se haga sin que factoiesexlernos sean determ¡nantes, esto no quiere decir que el irulivkluo no esté sujetoa wriadas influencias, lo que sucede es que ninguna de ellas puede suprimir sucapac idad de dec is iónr ).

Saha a la vista el carácfer jurídico de la libetacl, ya que el gran desaJiode las l¡ociedades actuales es precisamente la instrumentaliiación de medios dedefen.sa para que el hombre no tema a otros hombres y menos a los poderespúblicos. Cada persona debe estar.someti¡la nada mris iue a su voluntad y estaposibilidad encuentra su ambiente mas propicio en los regímenes democráticosque finalmente son aquellos "...en que las voluntades individuales ocupan la ma_

" tb"l",- P¿g lgq10 lbidem. Pág, l9'7.rl SANCHEZ FERRIZ, Remcdio... 0á. Cü.pág.44.n GEYMONAI, Ludovico. La Libertad. Barcelona, Editorial Cririca, lg9l. pág. 34 y ss.


248 ELEMENTOS DE JU ICIO

yor parte en [a adopción de las instituciones estatales. Es asi como los límites que

ias concretas manifestaciones de la libertad hallan en la vida social, resultan ser

el fruto de la propia libertad de los ciudadanos.s3"

La democracia tiene, enlonces, como.función principal asegutar la libertad'

por lo lanfo no se trala de un modelo acabado sino en conlinua construcción' El'campo de aplicación de esle sistema es sin lugar a dudas las llamadas normas

de ionvireicia, puesto que si va mas allá e "-..invade otros campos, invade por

ejemplo et derecho a la vida o a las fotmas de vida personal, o las creencias'ideai, estimaciones de los ciudadanos, invade campos ajenos a la denocracia y

deja de ser democracia; puede llegar a convertirse en un instrumen¡o de manipu-

lición, de opresión y de liranía.3a " EI campo de la democracia es así en erlremo

limitado.

La democracia implica cooperación social, la cual puede definirse utilizan-

do las palabras de Rowls:

"La cooperación social se da siempre para el mutuo beneficio y esto

implica incluir dos elementos: el primero es una noción común de

lo que es iusto en la cooperación que podemos esperar que aceplen

todos los parricipantes, a condición de que todos los demás también

lo hagan. kt idea tle una cooperación justa implica una idea derecipiocidad y mutualidad: todos los que colaboran deben benef'ciaise de ello o participar en los esfue¡zos comunes de algún modo

que resulte apropiado al iuzgarse según alguna referencia válida de

iomparación. Este elemento de la cooperación es lo que yo llamo

lo razonable. El oto corresponde a lo rqcional: se refiere a las ven'fajas racionales de cada participante, aquello que cada participan'

te infenta impulsar en cuanto individuo- Si bien la noción de iustacolaboración sncial descansa en personas que llegan a un acuerdo

sobre la itlea de Io que serían unls condiciones equilativasts "

En este escenar¡o, cualquier clase de limit¡tción que se hago de la lihertad'

debe tener presente que ésta tiene un presupuesto indiscutible: la dignidatl hu'

müna, característica que confuye con la necesidad de precisar su alcance y

ámbito de aplicación mediante la delimitqción de zonas de actuación que reflejen

las manifestaciones vitales del individuo para que éste decida voluntarismente'

Si esto is osí, la ofra cara cle la mone¿a es el eslablecimienfo de responsabilida'des dado que los juicios de un homhre expre'san precisamente su personalidad

n HERMIDA DEL LLANO, MaTía Cristina. .lttlittn Marias- kt de ocra(:iacomo gatantío ¿e lalibertatl ¡tersonttl. Er Revista Cuenta y RazóD No 92- Madrid, Furdes 1995 Pág

l4tta152'15 RowLS-, John. "La lihertades fntlamentales y su prioridad"En: Libenad' igualdad y Dcre-

cho. Barcelona. Ariel. 1988. Pág. 2l


TEMAS CO NSTITUC IO NALES

moral y por ello debe asumir las consecuencias del cómo ejerce sus capacidadesracionales en relación consigo mismo y con los demás16.

Por esta r¿tzón Hayek define la libertad como aquella condición de los hom-bres por la que la coacción que algunos ejercen sobre los demás se reduce al mí-nimo. Noción indispensable para entender el papel del Estado, toda vez que éstese identifica con el poder político, es decir, con el poder de ejercer la coacción.De tal manera que, la principal.litnción de las autoridades consiste precisamenteen evitar que un hombre use la.fuerua para obligar a otros a servir su voluntadmediante la amenaza de hqcerles daño, limitando de este modo su capacidad deelegir. Sólo el poder público puede asegurar en la sociedad que un tercero noreduzca k¡s ámbitos de actuación del individuo, es mág este objetivo lo alcanzamediante advertencias de castigo.

La represión ejercida por el poder público como mecanismo para asegurarIa liberlad es mínima, y como sostiene la doctrina, debe caracterizarse por ser"básica", es¡o es, comprender contenidos que deben ser constantes para ga-rantizar la eslabilidad de la sociedad. Sin embargo, como el hombre es un serhislórico lo es también el alcance de su libertad, de múnera que muchos de loselementos objetu de coacción pueden aparecer y desaparecer con lc¡s cambiosque arft)ja la sociedad- Si en un momento determinado algún elemento sobra,por no ser indispensable para la convivencia pacífica, se convierle en "represiónsobrante", o sea, aquella que no es necesaria para alcanzar el objetivo de lacoeristencia amónica, por ello se consi¡lera arbitraridT.

Es la diferencia que Dworking realiza, al analizar la obra de Mill, entrelibertad como licencia y libertad como independencia. En la primera, nos encon-tramos con aquel gradr.t en el que la persona no está sujeta a ninguna restricciónsocial o jurídica para hacer lo que desee, por tanto no hace distinción algunaentre formas de comportarse; mienlras que en la segurula, el individuo aparecesubordinado. Por lünto, la ley cumple un papel de reducción de la libertad comolicencia y Ia discusión se trüslada a un campo distinto: lo ¡mportante no es de-lerminar si la lev disminuye el ámbito de acción (toda vez que la lqt es un com-promiso para asegurar la libertad) sino si dicha disminución resulta justificablepara gürqntizar un valor concurrente como la igualdad, la seguridad pública,enlre olros. Por eslo, el autor señala que ."..Las leyes que reconocen y protegenintereses comunes, como las leyes en contra de la violencia y del monopolio, noson insultantes parü ningttna clase o individuo, pero las leyes que restringen a unhombre sin otro fufidqmento di.stinto a que es incompefenle para decidir lo que

FRIED, Charles. "¿Es posible la l¡herttd? " En: Libertad, igualdad y Derecho. Barcelona.Ariel. I988.CfIAMORRO,Albcrto.'AlgunasreJlexionessobrclal¡bertad, la represión y la muerte." En.Caceta Medica. Bilbao, 2009.


EI.EMENTOS DE JUICIO

está bien para é1, le infligen un profundo insulto. Lo subordinan inlelectual y mo-ralmente a los conformistas queforman la mayoría y le niegan la independenciaa la cual tienen derecho-38 "

Por último, hqblar de libertad, implica la existencia de un sistema distributi-vo sin que ello conlleve el desconocer la eristencia de derechos privados- Es de'

cir, que aunque se hable de individuo esto no conduce a concluir que los actos de

un hombre puedan realizarse sin lener en cuenla otras personas, pues el éxito desus semejantes no le resuha indiferente a menos que niegue la dignidad moral desus propios ptoyectos y su libertad para alcanzarlos- Esta verdad precisa la iden-tifcación de cual es el espacio de decisión de cada quien, de cuáles son los inte-reses dignos de pnttección enun ordenamientojurídico y de las conductas contralos que están protegidos. Se habla en este aspecto de una "teoría del derecho delagrcwio" en donde "hay un sistema de derechos de propiedacl, incluyendo claroestá, los derechos de la integridad de nuestra propia personafisica. Cualquieraque atente conlra esos derechos está obligado primafacie a compensar a la parte

ofendida", para de esta manera osegurar unajuslicia de carácter correclivota.

Al respecto Hayek sostiene:

"...1a libertad no sign{rca que el individuo tiene la oportunidad yresponsubilidad de la elección, sino también que debe sooortar lasconsecuencias de sus acciones y recibir las alabanzas o censurusde ellas. La libertad y Ia responsabilidad son inseparables. Una so'ciedad libre no funcionará ni perdurará a menos que los miembrosconsideren como derecho oue cada intlividuo ocuoe la posición auese deduzca de sus acciones y la aceote como resultado de sus .pro-ptglücru]miqúpÉq-

Wstas así las cosas, en este discurso genérico de Ia libertad debe enmarcar-se el alcance y contenido de una de sus manifestaciones mas importantes: la li'bertad personal. De igual manera, lambién la construcción realizada sirve para

determinar hasta donde puede este derecho ser limitado, o lo que es igual, cuales

restricciones se consideran váIidas enun sistema democrático- Antes de proceder

al de.sarrollo de estos aspectos, es indbpensable una precisión: el ius puniendidel Estado aún cuando necesario Wra garanÍizar la convivencia pacífica nuncapuede aJ'ectar, ni en la determinación de los preceptos de conducla ni en lu tasede aplicación de las normas, el núcleo esencial de la libertad personal, esto es'no puede suprimir el derecht¡, desnaturalizarlo o desproveerkt de instntmentosque aseguren su protección judicial y que garanticen una reparación de losr8 DWORKING, Ro¡ald. Los derechos cn scrio. Barcelona, Ar¡el. 1989. Pág 3?6-377B FRIED, Charfes.. . Ob. Cír. Pá9. ll7.s HAYEK, F¡iedrich A--.. Or. Cü- 105.


TEI\4AS CO NSTITUCIO NATES

peúuicios causados en aquellos casos en los que la actividad de las autoridadespúblicas generen un daño antijurídico-

2.3 La detención preventiva como Emite de la libeñad peáorralEl derecho a la libertud personal se encaentra consagrado en el artícttlo 2g

de la Constitución (...).

El derecho regulado en la disposición transcrita representa una de las face_tas de la libertad, entendida ésta, según quedó inclicado en lineas precedentes,como el bien jurídico más preciado ¡lel hombre- No se trata de una garantíacarente de importanc¡a pues de ella depende el ejercicio de otrus derechos, poreso puede asignársele los calificativos de principal e instrumental. Como piedeobservarse, se caracteriza por ser un derecho que posee una connotación fsica,todevez que su objetivo es prcteger al indivfuluo de una detención que no encuen_trejustificación enel orderutmiento jurídico y que por Io tanto afecte la cualidadgenérica de libre acfuación que le es consustancial. por lo tanto, se busca tenerunú certeza: la e:tistencia de capacidad de reacción contra una agresión externaque afecta la propia disposiciónat .

EI conlenido del derecho se confunde con lu forma en que el mismo se pru_tege, en el cómo se regula el hecho de la detención, las garantías ,1r" d"b"nacom¡tañar la utilización de ésta medida, y las posibilidades de oposición encabezct del indivi¡luo que se ve afectado con la determinación del Estqdo. poreso, le esiste r.tzón a la doctrina al afirmar que la única manera de de.¡entrañarel contenido del derecho a la liberrad personal es analizándolo desde su vertientenegafivd2- En otras palabras, como parte inlegrante de aquel espacio en el quela injerencia del poder público debe ser minima y estriclamente necesaris.

El carácter estricÍamente necesarkt de la restricción del derecho es un refejodel avonce que los sistemas penales han tenido en ras dem¡¡craciag occidentares,especialmente del cambio que implicó para la libertad personal el principio dedivisión de poderes, porque al conJiar a los jueces las derencione\, se asegurabaque el t:umplimiento de los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídicoestuviera en cabeza de auforidades no sólo imparciales sino independientes dela rama ejeculival3. Se garanÍiza así, que la valoración de los supuestos quepueden dar lugar a una privación de la libertad se encuentren plenámente justi_Jicado.s, pues la ausencia de razones o la presencia de motivaciones insufcientesgenera la responsabilidad del Estado-

Cfr tsELDAPÉREZ PEDRERO, En¡ique. ,.El Derecho a uuibertad y a l¿¡ seguridad perso_nal " En: Parlamento y Constitución. Anuado No.l, 1999,Ibiden.Cfr S ERRANO ESCOBAR, Luis Gui llermo. Responsabilirlad del Estado por privación inj us-ta de la libcrtad. BogsoLá, Ediciones Doctrina y Ley- 2005.


252 ELEMENTOS OE JU ICIO

Por otra parte, pdra comprender el alcance de la libertad personal es ne-

cesario precisar dos cosds: su titularidad y su contenido esencial. Respecto del

primer elemento, puede señalarse que este derecho se afribuye directümente a

personas Jísicas (no se debe olvidar su carácter corporal), como quierd que se

antepone a condenas, detenciones e ¡nlernümientos que resulÍan iniustos )) ar-

bitrarios. Aunque l

TEMAS CONSTITUCIONALES 253

directamente con el tiempo indispensable para la averiguación de loshechos que dieron lugar a la asunción de la medida.

3. AI ser una me¿litla caulelar su finalidad no es represiva, se encaminaprincipalmente a prevenir diferentes c¡rcunstancias: Ia fuga del sin-dicado, su presencia en el prcceso, la efectividad de la sentencia oimpedir la continuación de su actividad delictivaaí.

4. La medida liene una naturaleza jurisdiccional en sus diferentes fases:en la toma de decisión, en su control y en sufinalización.

5 . Una vez asumida la medida y afectada la libertad de una persona se acti-va un conjunto de garantías de orulen pmcedimental y sustancial que ha-cen parte del derecho.fun&tmental del debido pmceso, principalmente lapresunción de inocencia, el derecho de confradicción, el desplazamimtode la carya de la prueba en cabeza del Esta.do, entre otuts.

6. Lq medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros tér-minos, la deÍención 2reventiva debe asumirse cuando no eriste otraforma de asegurar los objetfuos señalados en el numeral 3.

7. La detención preventiya siempre debe responder al principio de pro-porcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para laItnalidad que se pretende alcqnzar

Aún cuando los anter¡ores presupuestos se cumplan, la detención provisio-nal sigue constiluyendo la inleryención más delicada en el derecho tle libertadpersonal, argumenlo que se encuentra plenamente demostrado porque su opera-lividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe en elproceso una sentencüt en la cual se declare la responsabilidad penal.

Si esto es así, ¿,cual será el.fundamento de la ¿letención preventiva? Respec-to de esle punto, Ia doctrina ha señalado dos respuestas: de un lado, se huscauna administración de justicia eficiente, que asegure la obtención de rcsultadosconcretos anle la ciudadanía en cuanto a la persecución del delito; del otro, se.señulu que se ÍrüÍa de una verdatlera pena, porque conlleva la alteración de untlerecho, la producción de un sufrimiento a un individuo como si se tratara deun condenado. Se señalan asi dos agruvantes: l. al no sustentarce la detenciónprevenliya en prueha.t definitivas que sean indicativas de la respontabilidad, lasposibilidacles de error se incrementan y su utrácler injustificado se hace laten-fe; 2. al no existir condena, no es posible hablar de vulneración al principio depresunc ió n de ino c enc iaa 7.

tr Cfr GUZMÁN FLUJA, Vicente. El dcrccho a la i¡demnización por el funcionamiento de laAdministración dejusticia. Valencia, Tirant lo Bla¡ch. I994.


ETEMENTOS DE JUICIO

Así, el cuestionamiento que debe hacerse es el de cómo mantener un equi-librio entre los dos furulamentos expuestos en un Estado Social de Derecho,si sólo se opta por el eficientismo, se desconoce la libertad como valor y prin-cipio fundante de la democracia, se exagera la imytrtancia del inlerés estafaly se da un acercamiento peligroso a un régimen de cdrácler tolalitorioas. Y esprecisamente e a necesidad de ponderación la que posibilita la implantaciónde mecanismos resarcitorios cuando la actividucl del Estddo se ha desplegadoafectando el interés suhjetivo de un individuo, restringiendo su capacidad deaulodeterminación y limitando sus opciones de movilidad, para después hacerun pronunciamienlo exonerándolo de responsabilidad. Esla declaración no essuficiente frente al derecho a la libertad personal y por ello deben operar me-canismos indemnizatorios toda vez que el daño ya se ha infligi&t, es imputablejurídicamente a la administración de justicia y el sujeto que lo sufrió no leníuel deber jurídico de soportarlo.

Argumentación que se aplica pedectamenÍe al caso obieto de esfudio, por-que la absolución o preclusión de la invesligación que emana de falencias pro-batorias en la instrucción o juicio penal, se traduce en una falla del sen'icio.Por consiguiente, al demandanle en este etenlo, le corresponde demoslrar en elproceso contencioso administralivo de reparación, de manera clara, que la pri-vación de la libertad se proclujo a partir del error del funcionario, o del s¡stemo,derivado éste de una ausenr:ia pmbatoria que sustentara la detención prevenfiva.

Arribar a una conclusión diferente implica desconocer el carúcter reüclivodel derecho a la libertad personal, y el Estado se convertiría para los ciudada-nos en aquel falso ídolo del que hablaba Zardtustra, en un monstruo que mienfe

abierhmente porque en el plano formal garantiza un derecho mientras qlre enel plano de los hechos lo desconoce abierlamente, porque crea una situación deincertidumbre en un escenario en el que la capacfulad de libre autodeterminacióndel individuo debe prevalecer tlesvir¡uándose el modelo en el que los derechosreconocidos no se corresponden con la,\ garanlías que aseguran su efeclividad.

3. Valoración probatoria y conclusiones

(...)

En eJ'ecto, esla Sala comparte la preocupación y los sentimientos expueslospor la Fiscalia Delegada ante el Tribunal Nacional, como quiera que en plenosiglo XX un Fiscal prevalido de su anonimato, sometió a un ciudadano a unescenario pmpio del proceso KaJkiano, en donde los razonamientos que .fitn'damentaron la providencia no son diferenles a los que en otros tiempos fueronaducidos en la inquisición, o por la escuela italiana del peligrosismo o antropo-

o* Ibiden.


TEMAS CONSTITUCIONATES

Iogía criminal, expuesta ytr Enrico Feti y Cesare Lombruso. En grado sumoIlama Ia atención de esta Sala que el Fiscal de primera instancia haya empleado,pürd estrucfurar Ia acusación, expresiones como "la peligrosidad del sector","la peligrcsidad del sujeto", "los tatuajes y su apariencia /ísica del sindicado",manü¿stadones que reflejan de manera palmaria el de¡conocimiento supino delas garantías prccesales y susfanciales mínimas del investigado.

3.5. La anterior detención confguró, sin duda alguna, una grave viol

256 ELEMENTOS DE J UICIO

"7. Nadie será detenido por deudas- Este priflcipio no limita los mandatosde autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de de-beres alimentarios. "

En relación con el contenido y alcance de esle derechtt, la Corfe Inferameri-cana de Derechos Humant¡s ha sostenido;

"47- EsÍa disposición contiene como gdra tías especfficas, descri'tds en sus incisos 2 y 3, Ia prchibición de detenciones o affeslosilegales o arbilrarios, respectivamente. Según el primero de talessupueslos normativos, nadie puede verse privado de la libertudpersonal sino por las causas, casos o c¡rcunsfanciqs expresamentetipifcadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estr¡cl¿tsujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la mismct(aspecto formal). En el segando supuesto, se estd en presencia deuna condición según la cual nadie puede set sometido a detencióno encütcelamienlo pot causas )) mélodos que -aún calificados delegales- paedan reputarse como incompatibles con el respeto s losderuchos fundamenlales del individuo por ser' entrc oltas cosas,irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporc'onal'dad.'ae (Ne-grillas adicionales).

En el ca.so concreto, al margen tle que al ciudadano Aguirre López se Ie haya

impuesto una medida de aseguramiento, proferida en principitt, tttn arreglo a lasdisposiciones legales, esa circunsÍancia no permite albergar hesilación algunarespecto a que el proceso penal Jue amañado, suslentado en lestigos sin rostro yen las declaraciones de los propios agentes ürmodos que inlerviniercn en el ope-ralivo nefasto que term¡nó con la muerfe de María Antonia Coslaño en su propiohogar y delante tle sus hijos.

(...)

En consecuencia, las circunslancies fácticas descritas desconocieron otrosderechos de Rogelio Aguine López y de su nt'icleo lbmiliar, como la honra ydignidad al haber sido acusqdo de ser el autor malerial de Ia muerte de sucónyuge, así como la inviolabilkiad del domicilio, la pruttección a Ia familia ylos derechos de los niños, garantías todas contenidas en los artículos 15,21,42 y 44 de la Constitución Política, respe

TEMAS CO NSTITUC IO NALES

Según lo expuesto, no se puede desconocer que la privación de la libertaddel ciudadano Aguirre López fue el producto de la connivencia entre un gapo deagentes del DAS y la Fiscalía General de la Nación, en donde un Fiscal Regionalde Medellín, prevalido de su corulición de agente judicial "sin rostro,', acusó aRogelio Aguirre López de varios delitos que no cometió, incluido el señalamienroprotervo de habet-sido el autor material de la muerte de su cónyuge. Es precisa-mente esta la circunstancia que evidencia la folla del servicio, pues, Ios agentespúblicos bajo el atgumento de la peligrosidad del sector somet¡eron a ta familiaAguine Caslaño a Íoda clase de vejámenes para luego, de manera aparentemen-te cohonestddü con la l,-iscalia incriminar a Rogelio Aguine López.

Expue.ttos los anleriores ¡tlanleamienlos, se torfla en apodíctica verdael quelq Fiscalía General de Ia Nación, al privar de la libertacl a Rogelio Aguine Ló-pez ignoró no .sólo el ordenamiento.iurídico interno, .tino que, desde la perspec-liva internucional, de.Eencadenó diversas twlneraciones a Ia normatiyidad sobrelos derechos humanos (DDHH), lo que claramente signi/i.ca un grave desconoci-miento al principio de dignidad humana y al derecho fundamental de la libertad.

En {ecto, la dignidad humana entendida como eje central de los derechosy garantias Jirndamentales del ser humano fue inicialmente defnida por SamuelPufendorf, cuyas oÍienta(:¡ones sirvieron de JúndamenÍo para Ia elaboración dela Declaración de Derecho.g Norteamericana (Bill of Rights - l79l) y, con pos-terioridad, para la Declaración Universal de los Derechos Humanos (194g), asicomo a la formulación de I

ELEMENTOS DE J TJICIO

igualdad en el Derecho, cuyo .fúndamento se hallo en el deber desot:iabilidad que une igualmente u todos los hombres, ya que estádado con la naturaleza humana comt¡ lal ... "51

Con posterioridad, el toncepto fue expuesto por Emmanuel Kant, en "La

metaJísica de las costumbres", donde desarrolló el conlenido del principirt de la

dignidad humana universal, en Ios siguientes lérminos:

"Ahora yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existecomo fin en sí mismo, no sólo como ¡zedio para usos cualesquierucle esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las

dirigidas a sí mismo, sino lu.s dirigidas a los demás seres rucionales,ser considerado siempre al mismo tiempo como fin. Tbdos los ob-jetos de las inclinaciones tienen sólo un valor condicionodo' pues si

no hubiera inclinaciones y necesidades fundadas sobre las inclina-ciones, su objeto carecería de valor Pero las inclinaciones mismas,como fuentes de las necesidades, están ton leios de fener un valorabsolutct para desearlas, qtte más bien debe ser el deseo general de

todo ser r¿tcional el librarse enteramente de ellas. Así, pues, el valor

de todos los ob¡etos que podemo.§ obtener por medio de nueslrasacciones es siempre corulicionado. Los seres cuya etislencia no des'cdnsü en fluestra w¡lunlad, sino en la naturaleza, lienen, empero, sison seres irracionales, un valor meramente relati\)o, como medios'y por eso se llaman toszs; en cambio, Ios seres racionales llómansepersonasporq¿re su naturaleza los distingue ya como fines en sí mis'

mos, eslo es, como algo que no puede ser usado meramenle como

medio, y, por tanto,,limito en ese sentido todo capricho (y es unobjeto del respeto). Estos no son, pues, meros fines subielivos, cuya

exislencia, como efecfo de nueslra acción, tiene un valor para to'sotros, sir¡o que son fines objetivos, esto es, cosas cuya exislenciaes en sí misma un.fin, y unfin lal, que en su lugar no puede ponerseningún otxt lin para el cual debieran ella.t servir de medios, porquesin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada convalor absoluto; mas s¡ Íodo valor fuerc condicionado y, por tanto,contingenle, no podría enconlrorse püta la razón ningún principiopráctico supremo.

" (...) Si, pues, ha tle haber un principio práctico supremo y un impe-rütivo coÍegórico con respeclo a la voluntad humana, habrá de sertal, que por la representación de lo que es fin para lodos necesaria-

rl PUFENDORI', Sam]uel,,De _jure netturae et gehtium", cifatJo por WELZEL, Harls "l[troduc-ción a la !ilosofia del Dcrecho", [d. Aguilar, pág. I45.


TEMAS CO N STITUCIONALES

mente, porque es lin en sí mismo, consÍituya un principio obietivode la voluntad y, por tdnfo, pueda set"vir de ley práctica universal.El fundamento de este principio es.' la naturaleza racional ex¡stecomo fin en sí mismo. Así se representa necesariamente el hombresu propia odstencia, y en ese respecto es ella un princrplo subjetivode las acciones humanas. Así se represenÍa, empero, también todoser racional su existencia, a consecuencia del mismo fundamentoracional, que para mi valer2; es, pues, al mismo tiempo un printipioobjetivo, del cual, como Jundamento practico supremo, han de po-der derivarse todas lus leyes de la voluntad. EI imperativo prácticoserá, pues, como ,sigue: obra d€ tal modo que uses la humanidad,tanto €n tu persona como en la persona de cu¡lquier otro, siem-pre como un nn al mismo tiempo y nunca solamente como unmedio. Vamos a ver si esto puede llevarse a cabo.

"(...) En el reino de bs lines lodo tiene o un precio o una dignidad.Aquellct que tiene precio puecle ser sust¡tuido por algo equivalente,en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, noadmite nada equivalente, eso tiene una dignidad.

"Lo que se refiere a la.s inclineciones y necesidades del hombre tie-ne un precio comercial, lo que, sin suponer una necesidad, se con-

forma a cierto gusto, eÍi decir, a unu saÍisjácción producida por el.simple juego, sin fin alguno, de nuestras facultades, tiene un preciode afecto; pero aquello que constituye la condición para que algtseu.fin en si mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio,sino un valor interno, esto es, dignidad.'\1

Por consiguienle, fue el principio de dignidad humana el que se desconocióen el caso concreto, entendido éste como el núcleo natural, histórico y ético delos derechos fundamentales, en tanto, el mismo encuentra su eÍistencia en lapropia naturaleza racionalde la humanidad, lo que permite, en términos delfiló-sofo de Kónigsberg, fijar imperativos categóricos que no pueden ser soslayadosen los que el hombre sea vislo como un medio o instrumento para alcanzar unfin, puesto que estü circunslancia desconoce que el ser humano siempre será unfin en si mismo y, por Io fonto, las garanlías que se desprenden de esa mátimarevislen Ia connotación de inviolabilidad, inderogabil idad, imprescriptibilidad einalienabilidad.

Nota dc pie original. "Esta proposioión la presento ahoÉ como un postulado. En el últimocapitulo se hallarán sus fundamcntos. (N. dclA.)"KANT, Emmanuel "Fundamentación de Ia Metafisica dc las Costumbrcs". trad. Manucl GarciaMorentes. Libro vifiual que se puede consultar cn la siguicntc dirccción: http://www.cervantes-virtual.com/servlef/SirveObras/o I 362842 I 04592728ó8789 I /index.htm

259


ELEMENTOS DE JUICIO

Como contlorio de lo anterio¡i la Sala revocará la decisión apeladu y, en suIugar, declarará responsable extraconlractualmente a la entidad demandada delos perjuicios ocasionados a los demandantes. Ademas, se decretarán medidasdejusticia restaurativa o correctivtl, encaminadas a reparar el daño irrugado, yaque en el caso concreto se vulneraron de manera grave los derechos human

TEMAS C O N ST ITU C IO N AT E S

luación que, con toda probabilidad, habría existido de no habersecometido el hecho. "5a

No obstanle, si lo anferior deviene imposible en férminos materiales, re-suka imprescindible establecer cuál es la magnitud del daño antijurídico y quémedidas de reparación pueden ser decreladas para resarcir las consecuenciasde aqué|, como por ejemplo la indemnización por equivalente. Así las cosas, lareparación no se asimila a indemnización, ya que esta última constiwe uno delos varios componentes que integran a la primera y, por ende, la relación queexiste entre uno y otro concepto es de género y especie, molivo por el cual el dañoantijurídico desde el paradigma actual de la reparación desborda el que imponeel concepto de palrimonio.

La Sala ha delimitado el principio de reparación integral, así como su con-tenido y alcance frente a otros principios de índole procesal, en los siguientesférminoss5:

"i) En lodo proceso en el que se juzgue la responsabilidad patrtmonial del Estado, será posible deprecar medidas de reparaciónintegral, con miras a que se restablezca el statu quo preacislente dla producción del daño.

"En consecuencia, siempre será posible que en las demandas de re-paración directa los rlemandantes formulen pretensiones dirigidas oencaminadas a la reparación in integrum del perjuicio, incluso re-paraciones in nalura. No obslante, en eslos supueslos, eljuez estarásiempre vinculado por el principio de congruencia procesal y de lano refotmatio in pejus.

"ii) Cuando se trate de graves violaciones a derechos humanos, eljuez caenta con lafacaltad de decretar lodo tipo de medidas dejas-ticia reslaurutiva (conectiva), encaminadas a la satisfacción y elrcstablecimiento del de¡echo o d.erechos lesionados. Así las cosas,en estos eventos, el juez de lo contenc¡oso administrativo no puedeeslar limitqdo, en modo alguno, por los principios procesales antesmencionados, pus\to que constituye un imperar¡vo categórico queprevalece sobre las citadas garantías, el hecho de garantizar unarepara< ión integra I de I perj u ic io.

Corte Pc¡manente de Justicia l¡temacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Sedes A,No. 17, Pág. 47. Citada por CRAWFORD, James "Los a¡tículos de la Comisión de DerechoIntemacional sobre Respoúsabilidad Intemacional dcl Estado", Ed. \kinson, Pág. 245.Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de nLa¡zo de 2009, exp. 17994. Ver deigual manem: sentencias del 20 de feb¡ero de 2008, exp. 16996 y del l9 de agosto de 2009, exp.18364.

251


262 EI.EMENTOS DE JUICIO

"Esle importante avance de la jurisprudencia nacional, ha sido re-conocido expresamente en un reciente pronunciamiento de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, al puntualizar:

"(---) El Tribunal reconoce tales esfuerzos efectuados porCok¡mbia en cuanlo a su deber de reparar y los valora po-sitivamente. Asimismo, el Tribunal valora lo señalado por elperib Alier Hernández en la audiencia pública, en el sentidode que el Consejo de Estado ha señalado desde el 2007 que"el resqrcimiento económico no es suficiente, fio cuall abrela posibilidad para la.s víctimas en sus demandas [en pro-cesos contenc¡oso administrativosl Jbrmulen unas peficionesde repara

TEMAS CO N STITUC IO NALES

"En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administra-tivo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva deun derecho, puede adoptar medidas de justicia restaurativo aefeclos de que sea reestablecido el núcleo del derecho o inlerésconst¡tucionolmente prolegido, al margen de que el trámite pro-cesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resoluciónde un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que elprincipio de la no reformatio in pejus, como expresión de la ga-rantía del derecho al debido proceso sólo tiene restricción en laórb¡la indemnizatoria del principio de reparación integral. Enefecto, Ia jurisprudencia de la Corporación ha precisatkt que siexiste una colisión enfre el principio de reparación integral conlos principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada,estos últimos deben ceder frente al primero en cuanto conciernea las medidus de satisfacción, rehabilitación, y garantías de norepetición, toda yez qtte el parámetro indemnizatorio, esto es,el reconor:imiento de los perjuicios mctteriules e inmateriales síesfá amparado por los citados principios del proceso que tiendena garantizar el derecho de defensa del demandado."5E

Los anÍeriores lineamientos se acompasan con las posturas y tendencias mo-dernas de la responsabilidod que tlesbordan el concepto de ,,responsabilidadpatrimonial", para acloptar la categoría de "derecho de dqñ.,s", en el que el ejecentral lo constituye la persona que padece la ofectación y, por consiguienle, laprincipal función de la responsabilidad en el mundo moderno consisfe no tantoen sancionar conductas como en reslablecer los derechos, bienes o intereses le-gítimos que se afeclan con la prutducción de un daño.

En ese orulen de ideas, la Sala ante la gravedad de los hechos en el caso subexamine, adopfará una serie de medidas y deletminaciones que apuntan a repa-rar de manera inlegral el daño irrogado a los demandantes, constituido aquél nosólo por los perjuicios materiales e inmateriales que fienen repercusión patrimo-nial y que./ ercn delerminados en los acápifes anteriores, sino, adicionqlmente,por las graves y significafivas vulneraciones a los derechos humanos -fundamen-tales- de los demandanfes.

263

ti Conse.jo de Estado, Secciól Tcrcera, sentencia del 19 de agosto de 2009, cxp. 1g364.



Por consiguiente, rcsulta perfectamente viable que en aplicación del prin'cipio de "reparación integral"se, como se ha vislo, el iuez de lo contenciosoadministrativo adopte medidas de diversa índole, entre lag cuales encontramos:

5e El documento de la ONU sobre Principios y Direct ces Básico§ para la Reparaoión (E/CN.4/1997/104) aprobado por la Subcomisión eri 1997, cstablece:"La reparación. ouc sc acordaní de conformidad con el derecho de cada Estado. Dodni cons¡stir

en una o va¡ias de las formas que se mencionan a continuación. cuya lista no es exhaustiva

"l2,La rsslilgqieq estará dirigida a restablecer la situacióri existcnte antes de la violación de dere-chos huma[os o del de¡echo humariitario intemacior¡al. Exige, enüe otras co§as, restablecer la

libertad, la vida t¡miliat la ciudadania, el retomo al pais de residc[cia a[te¡ior y la restauracióndel emplco o de la propiedad.

"13-Se acordará compensación por todo peduicio que ¡esulte como consecucncia de una violación

de derechos humanos o del derecho humanitario intemacional, y que fuere evaluable económi-

camentc. Tales como:"a) daño fisico o me¡tal, incluyendo cl dolor, sufrimiento y arigustias em¡¡cionales;"b) pérdida de oportunidades, incluidas las relativa§ a la educacióo;"c) daños materiales y pérdida de ingrcsos, incluido el lucro cesantc;d) daño a la reputación o a la dignidad;"e) los gastos efectLrados para poder teflcr asistenciajuridica o de cxpertos y disponer de meücina§

y de servicios médicos."l4.Se proveerá lgbabililagifio, la que incluici atención médica y psicológica, asi como la presta-

ción de servicios juridicos y sociales."l5.Sc proveerá s¿lt§bsqtpry jarallils d§-Dslgp€li§ié!, las que incluirán cuando fuere necesa¡io:"a) cesación de las violaciones cxistentes;"b) verificación de los hcchos y difusión pública amplia, de Ia verdad de lo sucedido;"c) una declaración oflcial o decisión judicial rcstableciendo la dignidad, rcputación y derechos de

la victima y de las personas que tenga[ vinculos con ella;"d) una disculpa, que incluya el reconocimiento público de 1os hechos y la aceptación de respon-

sabilidades;"e) aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones;

"t) conmemoracioncs y homenajes a las victimas;"g) inclusión cn los manuales de enseñanza sobre de¡echos humanos. asÍ como en los manualcs

dc historia y manuales escolarcs, cle una versión fiel de las violaciones cometidas contra los

dcrechos humanos y el dcrccho huñanitario intemaciolal;

"h) prevcnción de nuevas violacioncs, por medios tales como:

"i) asegurando un control efectivo por partc de la autoridad civil. sobrc las füerzas armadas y desegu¡idad;

"ii) limitando la jurisdicción dc los tribunales tnilitarcs cxclusivameúte a delitos espccifrcamentemilitares, comctidos por personal militar;

"iii) fonalecicndo la independenciadel sistcmajudicial;"i!) protegiendo a las personas que ejercen la profbsión jurídica, y a los dcfcnsores de derechos

humanos;"v) impartiendo y fortalcciendo de modo prioritario y continuo la capacitación en dcrechos huma-

nos de todos los sectores de la sociedad y, cn Parficular. la de las fuerzas armadas y de seguridad

y de los fuocionarios encargados dc haccr cumplir la ley."


TEMAS CO N STITU CI() NALES

i) La indemnización o compensación por los perjuicios materiales sufridospor las víctimas de un caso en particula¡ comprende el daño material (dañoemergente, lucro cesante) y el daño inmaterial60-

ii) Rehabilitación, comprende lafinanciación de la atención médicay psico-lógiccr o siquiatrica o de los sert icios sociales, juridicos o de otra indole't.

iii) Sdtisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, quecomprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimi¿ntopúblico del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos devías públicas, monumentos, etc62.

iv) GaranÍías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácteradministrat¡vo, legislativo ojudicial, tendientes a que las víctimas no truelvan aser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellasencaminadas a disolver lo.s grupos armados al margen de la ley, y la derugaciónde leyes, enÍre olra.t63.

4.3,1. Medidas de satisfacción

i) En el caso concreto como medida de satisfacción se dispondrá que elDirector Seccional de Fiscalías de Medellín, en una ceremonia que se llevaráq cabo en las instalaciones adminislrativas de esq entidad en esa ciudad, pidaexcusas públicas a Rogelio Aguirre López y a sus hijos por haber trasgredido losderechos a la dignidad, la libertad personal, y la honra del primero.

La ceremonia pública se deberá realizar dentro de los 6 meses siguientes aIa Jbcha de ejecutoria de esfa providencia, y una vez llevada a cabo se enviaráconstancia de su realización al Tribunal Administralivo de Antioquia, para queanexe el corrcspondiente oficio o certificado al prutceso.

ii) La misma Fiscalía General de la Nación, sin perjuicio de su autonomiainslitucional y Juncir.¡nal, iniciará las re.;pecfivas investigaciones dirigidas a es-clarecer la responsabilidad penal de los presuntos responsables de los hechosque terminoron con la muerte de la señora María Antonia Castaño, ocurrida el 6de octubre de 1994, en la ciudad de Medellín.

Lo anterior como quiera que la verulad hace parte inescindible del princi-pio de reparación integral, mátime en aquellas siÍuaciones en que la violaciónde derechr.¡s humanos lleva aparejada un desconocimiento de la realidad de losacortecimientos y de los responsables.

265

Corte lnteramericana- Caso Aloeboetoe y otros, Scntencia de Reparaciones, pá¡r. 50.Cofte lnteramericana. Caso masacre de pucblo Bcllo. Párr, 273.Corte Interamericana. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciemb¡e de 2001.pám 68.Ibidem.



De abrirse investigttción, los .familiares de la señora Castaño deberán sercilados al proceso.

iii) La Fiscalía General de la Nación establecerá un link con un encabezadoapropiad

TEI\4AS C O N STITU C IO NALES

gredido los derechos a lo dignidad, la libertad personal, y la honra del primero.

La ceremonia pública se deberá realizar dentro de los ó meses siguientes aIa.fecha de ejecutoria de esta providencia, ¡t una yez llevada a cabo se enviardconstancia de su realizqción al Tribunal AdminisÍrativo de Antioquia, para queanexe el correspondiente oficio o certifcado al proceso.

ii) Sin perjuicio de su autonomía institucional yfuncional, iniciará las respec-tivas investigttciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal de los presun-tos responsables de los hechos que terminaron con la muerte de la señora MaríaAntonia Castaño, ocurrida el 6 de octubre de 1994, en lq ciudad de Medellín.

De abrirse investigación, lo.r.familíares de la señora Castaño deberán sercitados al proceso.

iii) Establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se puedaacceder al c¿¡ntenido magnético de estd providencia. Por lo tantct, la entidaddemandada, en el lérmino de 3 meses contados a partir de la ejecutoria de esteJitllo subirá a la red el archivo que contenga estd decisión, y mantendrd el accesoal púhlico del respectivo link durante un lapso de 6 meses que se contarán desdeIaJecha en gue se realice la respectiva carga de la infotmación en la página web.

iv) La entidad demandada. por intermedio del Director Nacional de Fisca-lías, remitirá a todas y cada una de las Unidades de Fiscalías Especializadas delpaís, copia íntegra de esta providencia, con miras a que sirva como medio de ca-pacitación y prevención de este tipo de circunstancias, para lo cual tendrá comoplazo máximo el témrino de 6 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria deeste proveído, y en aras de verificar el cumplimiento el mencionado funcionariocertificará lo pert¡nente ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, documentoque se anexará a este proceso.

(... )

267

CÓPIESE, NITIFISUESE y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIOPresidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

MYNA M GUERRERO DE ESCOBAR"


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JURIs¡PRUDENtrIA - UNAMhistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juicio/... · 2015. 7. 1. · TEMAS CO NSTITU C IO NALES de un derecho, ¡, por ende, ya no es una aspiración