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Ius Hominum: La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el

derecho penal internacional.

Juan Sebastián Hernández Moreno.

Universidad de los Andes.

Cód. 200823271.

Director: Oscar Alexis Agudelo.

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Ius Hominum:

La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el derecho penal

internacional.

I. Introducción: el derecho penal internacional y la necesidad del derecho. 5

II. El desarrollo histórico del derecho penal internacional: la justicia universal y el principio de

legalidad estricta. 7

a) Antecedentes del derecho penal internacional: 8

b) Los Juicios de Núremberg: el nacimiento de la jurisdicción universal. 11

c) Hacia el Estatuto de Roma: Los tribunales ad-hoc y el tribunal permanente. 19

d) El fundamento del derecho penal internacional: la pregunta por su validez. 22

III. Las teorías de la validez jurídica: el derecho al estrado. 23

a) Teorías ius-racionalistas: la autonomía como sustento del derecho. 27

b) El positivismo jurídico: la auto-identificación y auto-regulación del derecho. 31

c) Teorías del quantum mínimo de eticidad: el derecho no puede ser injusto. 39

d) Hans Welzel: la ontología y la eticidad del derecho. 44

IV. Fictio Iuris: la fundación del reino del derecho (rule of law). 50

a) La rebelión como “no” al poder: el surgimiento del derecho humano. 52

b) Fictio iuris: la ficción del derecho. 54

c) La eticidad del imperio del derecho: hacia una existencia común objetiva. 57

V. El derecho de los hombres y la creación de la humanidad: el derecho penal internacional como

foro global. 65

a) La soberanía del Estado vs. valores universales: el obstáculo. 65

b) El juicio de Núremberg: la creación de un nuevo reino del derecho. 70

c) El derecho penal internacional: hacia el ius hominum y el foro universal. 77

VI. Conclusiones: 82

VII. Bibliografía: 85

4

5

Ius Hominum:

La pregunta por los fundamentos de la validez jurídica en el derecho penal internacional.

“Yo me rebelo – luego nosotros existimos”1 – Albert Camus.

I. Introducción: el derecho penal internacional y la necesidad del derecho.

En la actualidad, los ordenamientos jurídicos de los Estados de derecho no son los únicos

sistemas de normas que regulan las conductas humanas. El derecho internacional, que en el

siglo XVII se había convertido sólo en la arena para las relaciones entre Estados soberanos,

ha evolucionado hasta tal punto que hoy contempla normas para la protección del medio

ambiente, de buenas costumbres mercantiles, de regulación del uso del espacio ultraterrestre,

de derechos subjetivos de los seres humanos independientemente del Estado al que

pertenecen e, incluso, de responsabilidad individual por la comisión de delitos contra la

humanidad2. La gran mayoría de los instrumentos son, sin lugar a duda, inventos recientes del

siglo XX debido a las particularidades históricas de la edad contemporánea, aunque muchos

autores lo han considerado actualmente un regreso a la idea del ius Gentium romano, el

derecho de gentes que gobierna sobre toda la humanidad.

Quizás el más peculiar de los desarrollos de este nuevo ius Gentium ha sido el derecho

penal internacional que cobró vida jurídica desde el establecimiento de los Juicios de

Núremberg, el cual juzgó las atrocidades sistemáticas y esparcidas que tomaron lugar durante

la Segunda Guerra Mundial. Como rama del derecho internacional público, el derecho penal

internacional ha introducido a la consciencia jurídica del siglo XX y XXI nuevas maneras de

comprender el universo de sujetos sometidos a las normas del derecho internacional, al igual

que otros tipos de desarrollos de la normatividad internacional como los numerosos tratados y

declaraciones sobre derechos humanos o, incluso, las normatividad internacional sobre

prácticas mercantiles y de comercio internacional. La primera característica notable de todos

instrumentos es que reconocen la existencia de un nuevo sujeto de derecho en el derecho

internacional: el individuo, sea este como miembro de la especie humana (derechos

humanos), como inversionista extranjero (tratados sobre aranceles), o como sujeto de

protección y/o responsabilidad penal. En palabras de Gerhard Werle, “…el establecimiento

de normas penales en el derecho internacional primero requirió el reconocimiento del

1 CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 22. La

traducción es mía. 2 Considero esta nomenclatura más acertada que “contra la comunidad internacional” por las razones mismas

que se expondrán a lo largo del presente escrito, aunque muchos teóricos la consideren como carente de contenido o un mero eufemismo.

6

individuo como un sujeto de derecho internacional. Segundo, era necesario superar la actitud

defensiva de los estados frente a la interferencia externa, que estaba enraizada en el concepto

de soberanía”3. La segunda característica de todos estos tratados e instrumentos ha sido su

oposición a la concepción westphaliana de la soberanía “absoluta” del Estado. El derecho

penal internacional es quizás la manifestación más importante4 de esta tendencia, la cual

resulta fundamental para comprender el derecho contemporáneo y la disociación que este ha

comenzado a crear entre “derecho” y Estado.

Como bien lo expresó Rousseau en El contrato social, “El hombre nace libre; pero en

todas partes está encadenado. Uno se cree maestro de otros, y sigue siendo más esclavo que

ellos. ¿Cómo sucedió este cambio? No lo sé. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Esa pregunta creo

poder contestarla”5. De acuerdo al fundamento teórico de las sociedades modernas

occidentales (piénsese, por ejemplo, en El contrato social de Jean Jacques Rousseau o El

Leviatán Thomas Hobbes), la Ley no es otra cosa que la expresión misma de la fundación del

Estado, o en otras palabras, la fundación de una sociedad que rige a los individuos desde una

noción de su colectividad que se funda en una institución pública titular del poder de la

sociedad. En este sentido, las teorías modernas del derecho han comprendido a la Ley como

el instrumento a través del cual el Estado materializa su función reguladora sobre una

sociedad, pudiendo en virtud de esta hacer uso del poder coactivo del órgano social (el uso de

la fuerza, por ejemplo). Más aún, las teorías de la democracia han considerado que es

precisamente por la relación entre Estado y derecho que un Estado democrático, en el cual el

pueblo determina de manera soberana las normas jurídicas que lo rigen, es una sociedad

autónoma y auto-reguladora6. Es, en esta medida, que el derecho se considera obligatorio, ya

que se funda en la existencia misma de la sociedad y, en las sociedades democráticas, por la

representación de cada sujeto en el poder legislativo que produce las normas.

Sin embargo, el derecho penal internacional ha creado en el siglo XX y XXI principios y

normas que han impuesto límites al poder público que los Estados pueden ejercer. Éste ha

erosionado el concepto de soberanía al reconocer valores y normas superiores incluso al

poder auto-determinador de los pueblos: los valores universales propios de la humanidad.

3 WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 2. La

traducción es mía. 4 Si bien el establecimiento de los derechos humanos también hace parte de este cambio, el derecho penal

internacional evidencia las tensiones de manera mucho más explícita y directa. 5 ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. New York, United States: Barnes & Noble 2005. p. 2. La

traducción y el subrayado son míos. 6 De ahí que, por ejemplo, en la Constitución Política de Colombia se declare en su artículo X que la soberanía

recae exclusivamente en “el pueblo”.

7

Más aún, el derecho penal internacional se fundó al asegurar la universalidad de estos

valores, justificando así el juzgamiento de oficiales alemanes y japoneses que, a la luz de sus

propios Estados soberanos, habían cometido actos permitidos o incluso obligados por la Ley.

¿Cuál es entonces el fundamento de la obligatoriedad y/o validez de las normas jurídicas del

derecho penal internacional?7

En el presente escrito se intentará abordar esta pregunta desde las normas del derecho

penal internacional y su desarrollo histórico (especialmente de su jurisdicción respecto al

derecho consuetudinario y la Corte Penal Internacional), para contrastarlas desde la óptica de

las teorías de la validez jurídica de la filosofía del derecho moderna. Así, luego de presentar

el desarrollo histórico de este nuevo ordenamiento jurídico internacional, se expondrán cuatro

de las tesis sobre la validez jurídica más representativas de la filosofía del derecho, a saber: 1)

el ius-racionalismo, 2) el positivismo, 3) las tesis del quantum mínimo de eticidad, 4) la teoría

de las estructuras lógico-objetivas y de la corrección jurídica. Posterior a éste análisis, se

articularán estas teorías de la validez a través de la teoría de la rebelión de Albert Camus, de

tal manera que se pueda dilucidar el fundamento de la validez jurídica del derecho penal

internacional y de los Juicios de Núremberg.

II. El desarrollo histórico del derecho penal internacional: la justicia universal y el

principio de legalidad estricta.

En la actualidad el derecho penal internacional comprende un conjunto de normas

internacionales que proscriben ciertas conductas humanas como delitos internacionales. Estos

delitos son el crimen de agresión (la preparación y conducción de una guerra ofensiva de un

Estado hacia otro), el crimen de genocidio (la destrucción total o parcial de un grupo étnico,

racial, religioso o nacional), los crímenes de guerra (la violación de los usos permitidos en la

conducción de hostilidades) y los crímenes de lesa humanidad. Estos, desde los juicios de

Núremberg, han sido considerados como un gran avance para la legislación internacional, ya

que prohíben de manera explícita a cualquier Estado o individuo cometer cualquiera de estas

conductas. Pero, como bien advierte James Owen en Núremberg, el mayor juicio de la

historia, “La historia es la antesala del mito…No obstante, la realidad fue mucho más

compleja, y si de algo sirve la historia es para recordarnos que no hay que maquillar ni

difuminar el pasado para facilitar su comprensión por parte del gran público. Eso, como bien

7 Esta pregunta tiene en su interior múltiples niveles, entre los cuales se incluye la validez territorial de la

norma, su vigencia en el tiempo, el conocimiento de la norma, el debido proceso, y la autonomía respecto de las acciones que exige la Ilustración para considerar válida y legitima una norma.

8

lo sabían los nazis, no es historia: es propagada”8. Por lo tanto, para emplazar de manera

adecuada al derecho penal internacional, se expondrán sus principios básicos a la luz de su

desarrollo histórico que este sistema tuvo como ordenamiento jurídico.

a) Antecedentes del derecho penal internacional:

A pesar de la novedad que representa considerar estas conductas como sujetas a un

sistema de normas jurídicas internacionales prohibitivo y de punición, el interés por condenar

y castigar conductas como el exterminio de una población o de la violación de usos de la

guerra puede rastrearse hasta la antigüedad. Durante la antigüedad clásica y la edad media, la

mayoría de las conductas tipificadas actualmente en el derecho penal internacional eran

prohibidas por las normas y códigos de moralidad, de caballerosidad y de honor entre los

gobernantes, lo cual delimitaba los usos de la guerra, la forma en la cual los pueblos

conquistados podrían ser sometidos por la fuerza, e incluso el reconocimiento de la

diversidad cultural que podía darse como producto de guerras de expansión9. Según William

Schabas, “Los criminales de guerra habían sido procesados al menos desde los tiempos de la

antigua Grecia, y es probable que desde mucho antes. La idea de que existe algún común

denominador de comportamiento, incluso en las circunstancias más extremas de un brutal

conflicto armado, confirma las creencias extraídas de la filosofía y la religión sobre valores

fundamentales del espíritu humano”10

. Sin embargo, estas normas nunca superaron el ámbito

moral, siendo apenas un reflejo de la justicia o de la integridad ética de los gobernantes y

comandantes de fuerzas armadas, y no un sistema vinculante o coercitivo que asegurara el

castigo de estas conductas.

Uno de los casos más llamativos, siendo probablemente el primero de enjuiciamiento de

conductas atroces en un tribunal internacional, fue el de Peter von Hagenbach durante el siglo

XV e.C. (1474). von Hagenbach había cometido actos de represión y barbarie contra la

población civil de Breisach, siendo posteriormente juzgado por el Sacro Imperio Romano

Germano por la comisión de atrocidades y crímenes de guerra una vez la ciudad fe retomada,

siendo finalmente condenado y ejecutado11

. Este caso fue quizás la primera condena

plenamente “internacional” que se dio en la historia por actos inhumano, “Pero lo que sin

8 OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. p. 9.

9 Ejemplos relevantes de este tipo de comportamientos son la tolerancia religiosa del Califato de Córdoba o el

Reino de Sicilia, así como las normas de caballerosidad que se presentaban entre los ejércitos persas, griegos, romanos y cartagineses. 10

SCHABAS, William. A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge, Inglaterra: Tercera edición, p. 1. La traducción es mía. Extraído de: http://assets.cambridge.org/97805218/81258/excerpt/9780521881258_excerpt.pdf 11

Ibíd. p. 1.

9

duda fue un curioso experimento en la justicia medieval internacional fue pronto capturado

por la santidad de la soberanía estatal resultado de la Paz de Westphalia de 1648”12

. En este

sentido, si bien el caso de von Hagenbach resulta de interés histórico, su precedente quedó

relegado con el surgimiento del paradigma de la soberanía estatal, bajo la cual la interferencia

en asuntos internos de un Estado por otros había quedado completamente proscrita en el

derecho internacional.

Debido al surgimiento de un derecho internacional fundado sobre la idea de la soberanía

y al desarrollo tecnológico que incrementó el poder destructivo del armamento usado en los

conflictos, no es sino hasta la modernidad que comienza a surgir la preocupación por regular

jurídicamente los conflictos armados y la clase de conductas que hoy se consideran delitos

internacionales en sentido estricto. Un ejemplo de las primeras codificaciones de estas

conductas puede encontrarse en el Código de Lieber, desarrollado bajo la presidencia de

Abraham Lincoln durante la Guerra Civil Estadounidense, en la cual se imponían sanciones

por el “…pillaje, violación de civiles, abuso de prisioneros y conductas similares”13

. Este, por

supuesto, no fue un documento internacional que vinculara a otros Estados, sino la regulación

aplicable al ejército de la Unión consagrada en la Orden General No. 100 del 24 de abril de

1863. Sin embargo, en este mismo año se fundaría el Comité Internacional de la Cruz Roja,

organización inspirada en las publicaciones de Henry Dunant sobre su experiencia en la

Batalla de Solferino de 1859. En 1864, como resultado de los esfuerzos de la Cruz Roja, se

firmaría en Ginebra la Primera Convención de Ginebra para el mejoramiento de la suerte

que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña. Posteriormente, este Convenio

sería complementado por los Convenios de Ginebra de 1906, 1929 y 1949, cada uno de los

cuales creaba obligaciones para las partes beligerantes en combate sobre cuidado de los

heridos y, en el caso del Convenio de 1949, sobre la protección de civiles.

Como resultado del nacimiento de la Cruz Roja y un aumento de la consciencia

internacional sobre los daños humanitarios que producen los conflictos armados, en 1899 y

en 1907 toman lugar en La Haya, Holanda, las Conferencias de la Haya. Las Convenciones

que se firmaron luego de las Conferencias tienen por objeto la reglamentación de usos y

costumbres de la guerra, tal como la prohibición de ciertos tipos de armamento, el tratamiento

de los prisioneros de guerra o militares hors de combat (fuera de combate), el saqueo de

poblaciones civiles, el reclutamiento forzado e incluso el bombardeo o ataque de poblaciones

12

Ibíd. pp. 1-2. 13

Ibíd. p. 1.

10

civiles indefensas. Todo esto buscaba, en términos generales, humanizar la práctica de la

guerra.

La Primera Guerra Mundial (1914-1918) fue el primer conflicto armado a gran escala

desde la vigencia de los tratados de Ginebra y de La Haya, en el que sin embargo se

presenció el uso de prácticas violatorias del derecho internacional humanitario vigente para la

época. Tanto el uso de los gases tóxicos como el gas mostaza como el ataque hacia la

población civil (por ejemplo, en Bélgica) tomaron lugar en el conflicto en Europa, causando

un gran número de muertes y daños a la población no combatiente en violación de los

acuerdos internacionales y un sufrimiento innecesario para los soldados de todos los bandos.

De dimensiones aún más dramáticas resultó ser el Genocidio de los Armenios de 1915,

perpetrado por el Imperio Otomano para evitar el apoyo de los armenios ortodoxos al ejército

de la Rusia Zarista. En este episodio, entre un millón y un millón y medio de armenios

perderían la vida como resultado de ejecuciones en masa, marchas de la muerte o el

sometimiento a condiciones de vida que acarrearían su perecimiento (como su concentración

en lugares sin alimento, refugio y otro tipo de cobertura de necesidades básicas). La magnitud

de la muerte que produjo el Imperio Otomano en su intento de erradicar a la minoría armenia

pondría de relieve que la comisión de crímenes atroces no estaban reservados a los militares y

civiles de Estados enemigos, sino que podían ser cometidos por un mismo Estado contra sus

propios súbditos.

Con el fin de la guerra, los Aliados buscaron presionar a la Alemania y Turquía

derrotadas para que abrieran juicios contra los criminales de guerra que hubiesen cometido

atrocidades durante la Gran Guerra, introduciendo disposiciones en instrumentos como el

Tratado de Versalles, de 1919, y el Tratado de Sévres de 1920 que conllevaron a los juicios

de Leipzig y de las Cortes Marciales en Turquía. Sin embargo, ambos intentos estarían

destinados al fracaso.

Por una parte, los juicios de Leipzig resultarían siendo juicios espectáculo para satisfacer

las demandas aliadas, ya que los alemanes se habían negado de manera drástica,

argumentando la soberanía del Estado Alemán, a entregar a los oficiales acusados de cometer

conductas violatorias del derecho internacional. Muchos de ellos continuaban siendo héroes

de su patria para la opinión pública, siendo sus juicios vistos como una más de las

humillaciones producto del Tratado de Versalles. Los juicios de Leipzig, realizados bajo la

ley y soberanía alemana, tuvieron muy pocos resultados: de los 907 casos, tan sólo 13

alcanzaron la etapa de juicio, sin que ninguno llevara a una condena exitosa. Por otra parte,

11

las Cortes Marciales Turcas fueron paralizadas por consideraciones políticas, sin que los

responsables del genocidio armenio pudieran ser castigados por lo que en ese momento los

Aliados llamaron crímenes contra la humanidad y la civilización. El intento de juzgar a estos

criminales en Malta por el Imperio Británico también fracaso, debido a la falta de voluntad

política y las ventajas que un verdadero juicio podría traer.

A pesar del fracaso de los juicios de Leipzig y de las Cortes Marciales en Turquía, la

importancia de los intentos luego de la Primera Guerra Mundial en el desarrollo del derecho

penal internacional no debe subestimarse. En primer lugar, fue el primer intento moderno

(desde Hagenbach) en el que se reconoció la posibilidad de juzgar a individuos de acuerdo al

derecho internacional como sujetos de derecho, no protegidos por la soberanía estatal. En

segundo lugar, debido a la naturaleza de varios de los delitos cometidos, la Commission des

Responsabilités des Auteurs de la Guerre et Sanctions14

desarrollo un trabajo preparatorio

considerable al sistematizar los elementos de los crímenes a considerar por la justicia

internacional15

. Si bien las categorías de los crímenes desarrollados por esta Comisión fueron

los crímenes contra la santidad de los tratados, crímenes contra la moralidad internacional,

crímenes contra la ley de la humanidad y crímenes de guerra, también logró enumerar los

elementos conductas como le homicidio, la tortura, la masacre, el terror sistemático, los

tratamientos crueles contra la población civil entre otros. Estos últimos, como elementos de

los delitos internacionales, serían recogidos para el funcionamiento de los Juicios de

Núremberg años después, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial.

Cabe recordar que en el periodo entre ambas Guerras Mundiales, se presentaron varios

casos de violación al derecho internacional humanitario vigente, siendo casos emblemáticos

la Invasión de Etiopia por Italia en 1922, y la Guerra Civil Española (que vería la ejecución

de aproximadamente miles de personas, aunque hasta la actualidad las cifras no son

concluyentes). Si bien ninguno de estos dos casos incitó a la creación de tribunales

internacionales, la situación generalizada de la comisión de atrocidades fue continua,

llegando a un cruento desenlace que culminaría con la voluntad internacional de juzgar y

evitar que estos actos se siguieran repitiendo.

b) Los Juicios de Núremberg: el nacimiento de la jurisdicción universal.

No sería hasta 1945, con la derrota del Tercer Reich, que surgiría el derecho penal

internacional a través del establecimiento del Tribunal Militar de Núremberg y el Tribunal de

14

Creada por la Conferencia de Paz de París, de 1919. 15

WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 4.

12

Tokyo. Desde la toma del poder político en Alemania por el Partido Nacionalsocialista en

1934, y hasta el final de la Segunda Guerra Mundial en 1945, Alemania, Japón y sus aliados

habían comenzado a llevar a cabo un plan de guerra que involucraba cometer un sinnúmero

de conductas violatorias del derecho internacional que terminarían causando uno de los

desastres humanitarios más grandes de la historia, incluyendo el genocidio de diferentes

grupos étnicos o culturales, el sometimiento de prisioneros de guerra o civiles indeseados a

condiciones de esclavitud, y la persecución de opositores políticos. Así, entre los crímenes

cometidos durante la Guerra16

perpetrados de manera más esparcida y sistemática (a

diferencia de los crímenes de guerra usuales, cometidos como eventos aislados) se pueden

contar como más significativos:

1) La persecución y exterminio de minorías de la población civil que habitaban en los

territorios alemanes o en territorios conquistados, en los que se incluían

principalmente judíos, gitanos, homosexuales, opositores políticos y figuras clave de

resistencia de los países ocupados (oficiales militares, clero, figuras de autoridad

pública reconocida, y otros miembros de la intelligentsia de las naciones

conquistadas). El Holocausto se desarrolló en diferentes etapas e involucró diferentes

tipos de conductas. Por una parte, se incluye la persecución y reclusión de minorías

perseguidas en campos de concentración o en guettos urbanos (como en Varsovia), su

separación entre personal apto para desempeñar trabajos manuales para su uso como

mano de obra esclava y personal no apto. Por su parte, aquellos que no podían

desempeñar trabajos por su edad, sexo o estado de salud eran asesinados y

exterminados sumariamente.

Posteriormente la ejecución de la Solución Final implicó la destinación de distintos

campos de concentración existentes para el exterminio de los distintos grupos.

Mientras que campos de concentración como Mauthausen o Dachau estaban

destinados para el uso de mano de obra esclava17

, otros campos como Treblinka,

16

En las páginas siguientes se hará referencia únicamente al tribunal de Núremberg en aras de la simplicidad y brevedad de la siguiente exposición. Sin embargo, los crímenes y el Tribunal de Tokyo funcionaron de manera idéntica y comparten exactamente los mismos principios, habiendo pocas diferencias en las conductas que juzgaron si bien la magnitud del exterminio fue mucho más sistematizado en Alemania que en el teatro oriental de la guerra. A pesar de su omisión, no se quiere desmeritar el impacto que los actos cometidos por Japón tuvieron en el Lejano Oriente. 17

Aunque en Dachau, por ejemplo, se tienen testimonios sobre las experimentaciones médicas sobre prisioneros.

13

Auschwitz o Belzec18

se convirtieron exclusivamente en campos de exterminio,

diseñados para el asesinato de los recién llegados19

.

Sin embargo, también se incluyen otras técnicas de exterminio y ataques contra la

integridad individual de gente perseguida por Alemania, tal como las marchas de la

muerte, el sometimiento a condiciones de vida que conlleven a la destrucción de la

vida, o la experimentación científica.

2) La violación de las normas del derecho internacional humanitario contenido en las

Convenciones de Ginebra y de La Haya por dar el mismo tratamiento descrito en los

campos de concentración a prisioneros de guerra, es decir, a militares hors de combat

(fuera de combate).

3) El desarrollo de una guerra de agresión destinada a la ocupación y conquista, en

violación del Tratado Brian-Kellog de 1928, por hacer acciones bélicas contra otros

Estados. Entre estos se encuentran la invasión de Polonia, Checoslovaquia, Suecia,

Noruega, Francia, Austria, Hungría, Grecia, Italia, Ucrania, la Unión Soviética, entre

otros.

4) Crimenes contra la población civil, como la destrucción de propiedades, el pillaje y

saqueo, el ataque a poblaciones indefensas (como el pueblo de Lidice), el uso

sistemático del terror, etc.

Luego de las atrocidades cometidas por los Estados del Eje (Alemania, Italia y Japón20

),

los Estados Aliados buscaron castigar los actos de agresión militar, crímenes de guerra y de

lesa humanidad cometidos por los Estados derrotados. Sin embargo, la forma de castigo en

esta ocasión fue peculiar: en vez de un castigo directo como el fusilamiento (solución

propuesta por Winston Churchill y Joseph Stalin), los Estados Aliados decidieron someter

estos actos a un juicio no sólo político o ético, sino jurídico. Estas conductas pasarían a

conformar las categorías de los delitos que, de acuerdo a la Carta de Núremberg, serían parte

de la jurisdicción del primer tribunal internacional en el siglo XX. Estos incluirían el crimen

18

Quizás una representación gráfica sea el testimonio de Samuel Rajzman, sobreviviente del campo de exterminio de Treblinka, sobre la etapa más cruenta del Holocausto (la Operación Reinhard): luego de bajarse del tren, eran directamente conducidos a las cámaras de gas. “Desnudarse y caminar hasta las cámaras de gas tomaba unos 8 a 10 minutos en el caso de los hombres y unos 15 minutos en el caso de las mujeres. Las mujeres tardaban 15 minutos porque, antes de ir a las cámaras de gas, las rapaban… Cuando llegaba dos días en el campo, llegaron mi madre, mi hermana y dos de mis hermanos procedentes de la ciudad de Vinegrova. Tuve que ver cómo los llevaban a las cámaras de gas. Varios días después, mientras cargaba ropa en los vagones de mercancías, mis compañeros encontraron la documentación de mi mujer y una fotografía de mi mujer y mi hijo. Es lo único que me queda de mi familia, una fotografía”. En: OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 141-144. 19

Ibíd. pp. 120-123. Testimonio de Marie Vaillant-Couturier, Acta del 28 de enero. 20

Entre otros.

14

contra la paz (crimen de agresión), los crímenes de guerra y los crímenes contra la

humanidad. Bajo estos últimos se vería subsumido el delito por el que el Tercer Reich es más

recordado, pero que sólo sería considerado como un delito independiente años después: el

genocidio21

. Estos delitos pasarían a ser llamados delitos internacionales, en el sentido en el

que son delitos que atentan contra la humanidad en su conjunto (es decir, los valores de la

comunidad internacional), y no por cometerse en varios países o a través de varias fronteras

(es decir, delitos transnacionales, como el tráfico de armas o de estupefacientes). Por ser la

primera sistematización de un ordenamiento internacional de responsabilidad penal, “La

Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg (Carta de Núremberg o Carta del

Tribunal Militar), acordada con el Acuerdo de Londres del 8 de Agosto de 1945 por las

cuatro potencias victoriosas de la Segunda Guerra Mundial, pueden ser consideradas como el

certificado de nacimiento del derecho penal internacional”22

.

Es importante aclarar que el establecimiento del Juicio de Núremberg en su momento no

careció de dificultad. Por una parte, varios de los dirigentes de las fuerzas aliadas se

encontraban opuestos a someter a los nazis a la justicia. Winston Churchill, por ejemplo,

“…abogó por la ejecución sumaria de los principales dirigentes nazis en cuanto se les

capturara”23

, y Joseph Stalin llegaría a asegurar que se deberían ejecutar a los 50.000 de los

rangos más representativos. Más aún, se consideraba que someter a los oficiales nazis a un

juicio abría la posibilidad de justificar sus acciones, de poner en duda los tenues fundamentos

jurídicos del tribunal, y de ser un juicio espectáculo sin garantías reales. Sin embargo, con la

eventual derrota de Alemania, la captura de los oficiales nazis que no recurrieron al suicidio y

la creación de la nueva Organización de las Naciones Unidas, los estadounidenses y los

británicos se convencieron de las virtudes de un juicio que, en vez de la venganza de los

ganadores, ofreciera las garantías de un juicio justo para los responsables.

Como se evidencia en el diario de Norman Birkett, juez suplente británico del tribunal de

Núremberg, existía la consciencia de la magnitud que tal juicio significaría para el desarrollo

del derecho internacional. Con algo de optimismo, Birkett escribe “Habrá un precedente del

mayor nivel para las generaciones venideras, y las naciones invasoras, grandes o pequeñas,

declararán ahora la guerra a sabiendas de que, si no logran la victoria, se les exigirán

21

Expresión acuñada por Raphael Lemkin, abogado polaco. 22

WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 6. La traducción es mía. 23

OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. p. 11.

15

explicaciones”24

. Sin embargo, continúa, “Para que el juicio escape a las críticas, ha de

quedar claro que es un juicio justo, convincente y que se basa en pruebas irrefutables aun con

el paso del tiempo… En realidad, se están celebrando dos juicios simultáneamente: el juicio

contra los acusados que se sientan en el banquillo y un juicio mayor contra toda una nación y

su ideología”25

. Esto presentaba un problema fundamental que arremetía contra la fibra

misma de lo que se consideraba como derecho internacional en ese momento26

: ¿sobre qué

fundamento podría yacer la retribución por estos delitos? Por una parte, las acciones

cometidas por el Tercer Reich eran completamente legales en su régimen interno para la

época. La ley alemana, producida en concordancia con el sistema jurídico vigente, no sólo

permitía estos actos sino que los ordenaba jurídicamente. El régimen nazi, en este sentido,

hizo un uso el derecho ilustrado y positivista para imponer los campos de concentración. Por

otra parte, ¿qué normas válidas habían quebrantado? En temas de jurisdicción, ¿qué norma

les permitía a jueces norteamericanos o británicos juzgar a ciudadanos alemanes por cumplir

el deber impuesto por el derecho de su propio Estado27

?

Sin duda alguna, el juicio de Núremberg, sus principios y las normas fueron un paso

monumental en la creación del derecho penal internacional. Por una parte, el derecho de

Núremberg creo por primera vez la obligación vinculante para los Estados de respetar las

integridades más básicas de sus ciudadanos, haciendo que los individuos responsables

pudieran ser juzgados y castigados penalmente. Por otra, modificó sustancialmente la forma

de entender las obligaciones internacionales, ya que al introducir al individuo como sujeto de

responsabilidad o protección del derecho penal internacional, protege también a los

ciudadanos de sus propios Estados, no sólo a los ciudadanos de las violaciones de Estados

diferentes. En este sentido, Núremberg instauró en el derecho internacional unas normas que

regulan el ejercicio de la soberanía misma, estableciendo como estándares universales las

protecciones propias del derecho penal internacional mismo28

.

Los principios de Núremberg, aprobados por la Asamblea General de las Naciones

Unidas, son reconocidos actualmente como costumbre internacional vinculante para todos los

Estados. La Carta de Núremberg creo los principios básicos de funcionamiento del tribunal,

24

Ibíd. p. 114. 25

Ibíd. pp. 114-115. 26

Es decir, la teoría positivista predominante en la primera mitad del siglo XX. 27

Esta pregunta reviste múltiples niveles, entre los cuales se incluye la validez territorial de la norma, su vigencia en el tiempo, el conocimiento del ilícito, el debido proceso, y la autonomía que exige la Ilustración para considerar válida y legitima una norma. 28

Que en la actualidad, posiblemente, son todavía muy pocas (delitos internacionales) y podrían expandirse en el futuro.

16

siendo actualmente los principios generales del derecho de Núremberg de la jurisdicción

universal:

1) Principio de responsabilidad individual: los individuos son los sujetos del derecho

penal internacional, siendo responsables por la comisión de delitos internacionales y

sometidos a su sanción. De acuerdo a la sentencia del Tribunal de Núremberg, esta

responsabilidad no puede ser objetiva (se tiene que demostrar culpabilidad), pero

debido a la naturaleza sistemática de los delitos y las estructuras jerarquizadas de

poder que las cometen, debe demostrarse la existencia de una conspiración criminal y

la pertenencia del individuo a esta para que pueda ser responsable de los delitos que

sean cometidos. Existen otros modelos de responsabilidad de los individuos, tales

como las empresas criminales conjuntas o los sistemas organizados de poder, que

serán desarrollados en otros tribunales.

2) Principio de autonomía del derecho penal internacional: los delitos internacionales no

dependen de la tipificación penal interna de un Estado, siendo delitos autónomos. El

que una conducta no sea tipificada como delito o que no tenga estipulada una pena en

el derecho interno de un Estado no exime a sus miembros de responsabilidad por

delitos internacionales.

3) Principio de no-inmunidad: los dirigentes o autoridades de Estado no son por este

hecho inmunes a la responsabilidad penal (es decir, se entienden como actos

individuales y no actos de Estado).

4) Principio de la inaplicabilidad de la obediencia debida: en el derecho penal

internacional no es posible eximir de responsabilidad al individuo que cometa delitos

internacionales por el hecho de hacerlo siguiendo órdenes de su superior jerárquico.

5) Principio de debido proceso: todo individuo acusado de cometer delitos

internacionales tiene derecho a un juicio imparcial.

6) Principio de los delitos de Núremberg: son delitos internacionales,

a. Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole

tratados, acuerdos o garantías internacionales;

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de

los actos mencionados en el inciso i).

b. Delitos de guerra:

17

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta

enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para

trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población

civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de

prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el

saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades,

villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c. Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos

cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos,

raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean

llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en

relación con él.

La preocupación de Birkett sobre la legitimidad del juicio hace énfasis en precisamente

el punto más discutido sobre el Tribunal de Núremberg, por cuanto los fundamentos legales

para tales procedimientos fueron severamente cuestionados. Por su parte, el tribunal fue

acusado de ser una justicia de vencedores toda vez que fue instaurado y dirigido por las

cuatro potencias ganadoras de la Segunda Guerra Mundial. Incluso en su legalidad resulta

cuestionable. En primer lugar, el fundamento legal de los delitos imputados frente al tribunal

se basaba sobre el principio de la justicia universal: los delitos internacionales protegen

valores universales de la humanidad, los cuales deben ser acatados por todos los miembros

de la especie humana independientemente de su pertenencia y sujeción a un Estado concreto,

y hacen parte de la civilización misma. Por esto, no requerían de definición legal o de

jurisdicción previa. El principio de jurisdicción universal, sustentado en la universalidad de

los valores de la humanidad, consiste en que estos delitos, más allá de ser jurisdicción

privativa y única de los Estados en los que se comete (es decir, de acuerdo a su soberanía),

son de interés y jurisdicción de la comunidad internacional en general. En palabras de Win-

chiat Lee, “Contrario a estas jurisdicciones limitadas, la jurisdicción universal es la

jurisdicción que cualquier estado puede reclamar sobre un crimen sólo por la naturaleza del

crimen (y, entonces, independientemente de si existe un vínculo entre el crimen por el

18

territorio o nacionalidad)”29

. Así, corresponde a toda la comunidad y a sus miembros (es

decir, a la humanidad en general) la persecución y juzgamiento de estos delitos, siendo un

interés superior a la soberanía de los Estados. El principio de justicia universal, en definitiva,

significa que la jurisdicción sobre los delitos internacionales rebasa la soberanía de los

Estados en el mismo sentido en el que lo hace su tipificación: un Estado no puede legislar en

contra de estas prohibiciones internacionales (son autónomos), así como no puede alegar

soberanía para evitar el enjuiciamiento de sus ciudadanos por su comisión toda vez que estos

son actos cometidos contra la humanidad, no sólo contra la legislación de ese Estado en

particular. “A diferencia de estas otras jurisdicciones (la nacional y territorial), sin embargo,

la jurisdicción universal no parece encajar confortablemente con nuestra idea de Estados

soberanos, cada uno teniendo su propia y legítima esfera de autoridad política que

principalmente no se superpone con la de los otros”30

.

Por estas razones, en su momento se consideró que el principio de justicia universal

atenta contra el principio de legalidad propio del derecho alemán y la mayoría de Estados

modernos de esa época, ya que 1) se violó el principio de retroactividad, aceptado y

reconocido por el tribunal como principio fundamental, ya que juzgo conductas que no

habían sido estipuladas como delitos legalmente antes de su comisión (principalmente los

crímenes contra la humanidad), 2) la posibilidad de imputar responsabilidad individual por

actos de Estado, 3) las formas dogmáticas del juicio (¿cuáles serían las formas de imputar la

responsabilidad de los acusados de actos cometidos por sus subalternos?), 4) la imparcialidad

del tribunal, toda vez que la misma competencia del tribunal no fue determinada con

anterioridad (derecho al juez natural, etc.), entre muchas otras

En segundo lugar, también se cuestionó la legitimidad política del juicio, toda vez que

los crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz de los estados perdedores fueron

juzgados pero los crímenes cometidos por los Aliados no fueron objeto de un proceso o

tribunal. En particular, salta a la vista que los crímenes de guerra cometidos por Estados

Unidos como el bombardeo de las ciudades alemanas y japonesas, el uso de las dos bombas

nucleares de Hiroshima y Nagasaki, o la violación en masa de las mujeres alemanas por el

Ejército Rojo fueron pasadas por alto. Por esta clase de omisiones, las defensas de los

29

LEE, Win-chiat. International Crimes and Universal Jurisdiction. En: . Larry May y Zachary Hoskins. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America: Cambridge University Press, 2010 p. 17. La traducción es mía. 30

Ibíd. P. 18.

19

acusados y los muchos críticos posteriores y actuales del Tribunal de Núremberg resaltan su

parcialidad respecto de las atrocidades de los derrotados, no las cometidas por los vencidos.

A pesar de sus críticas, el Tribunal de Núremberg logró procesar a 611 personas, dentro

de las cuales destacaron figuras como Hermann Göring, Rudolf Hess, Karl Dönitz, Alfred

Rosenberg, entre otros. De las figuras destacadas, fue absuelto Hjalmar Schacht.

Posteriormente, se celebrarían más procesos contra otros funcionarios del Tercer Reich, como

jueces y médicos. En la actualidad, estos principios (incluidos los principios de justicia y de

jurisdicción universal) hacen parte de la costumbre internacional, siendo fuentes de derecho

válidas y vinculantes.

c) Hacia el Estatuto de Roma: Los tribunales ad-hoc y el tribunal permanente.

Las décadas desde 1946 y el final de los juicios internacionales en Núremberg fueron un

escenario de álgido desarrollo político y jurídico de la doctrina de los derechos humanos así

como del derecho internacional humanitario. La consagración del Genocidio como delito

internacional, a través del Tratado para la Prohibición del Genocidio de 1949, resultó de gran

importancia para completar el cuarteto de delitos que hasta la actualidad componen el cuerpo

dogmático del derecho penal internacional. Sin embargo, durante la duración de la Guerra

Fría el ambiente político de la comunidad internacional no permitió la creación de tribunales

penales internacionales ad hoc o de un carácter permanente, debido a la falta de unidad en la

voluntad de la comunidad internacional31

. No sería hasta la década de 1990, con la caída de la

Unión Soviética y el aumento de cooperación internacional, que las Naciones Unidas

autorizaran la creación de tribunales internacionales para el juzgamiento de crímenes

internacionales.

Los principales tribunales internacionales creados por la ONU fueron el Tribunal para la

Ex-Yugoslavia32

, como producto de la guerra civil que fragmentó aquella nación, y del

Genocidio Tutsi en Ruanda de 1994. Estos tribunales, creados a través de resoluciones del

Consejo de Seguridad, fueron creados sobre los principios de Núremberg pero fueron

tribunales con un mayor desarrollo funcional y dogmático: 1) no fueron creados como

producto de una victoria militar por parte de un ejército victorioso y de ocupación, y 2)

fueron creados como órganos subsidiarios a los tribunales nacionales, que también podían

conocer casos de las situaciones referidas, y 3) sus estatutos tenían especificaciones claras

sobre los procedimientos, la definición de los delitos, y su relación con las jurisdicciones

31

WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. pp. 13-15. 32

Ha habido otros tribunales internacionales, como el Tribunal de Sierra Leona, de Camboya y de Timor del Este, entre otros.

20

nacionales. Su relación directa con el Consejo de Seguridad de la ONU, y teniendo como

base la Carta de las Naciones Unidas, permite que estos tribunales tengan cooperación en el

uso de la fuerza por parte de los Estados miembros (art. 25 de la Carta de la ONU).

A partir de este punto, entonces, el derecho penal internacional comenzó a desarrollar

jurisprudencialmente gran parte de su dogmática referente a los elementos de los delitos

internacionales, la forma de imputación de la responsabilidad, la forma de evaluación de

pruebas, etc. Sus estatutos, por tanto, tienen reglas más desarrolladas y explícitas sobre el

ámbito de su jurisdicción, la clase de conductas que pueden ser sometidas ante ellos y, más

aún, prohibiciones procedimentales referentes a la posibilidad de juzgar in absentia al

acusado, o la pena de muerte33

.

Sin embargo, el desarrollo más importante que tuvo el derecho penal internacional en la

década de los noventa y comienzos del siglo XXI fue la creación, firma y ratificación del

Estatuto de Roma, el cual crea como institución y tribunal permanente a la Corte Penal

Internacional. De acuerdo con el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional es una

institución internacional que tendrá jurisdicción sobre los delitos internacionales de crímenes

de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y el crimen de agresión (aunque este

último todavía no es aplicable, ya que carece de definición aceptada). Este estatuto fue

firmado y ratificado por 120 países, y ratificado por 97. En este sentido, estos países

reconocen, por medio de su ratificación, la jurisdicción de la Corte.

La diferencia más notable entre el llamado derecho de Núremberg y el Estatuto de Roma

es que ambos funcionan sobre dos construcciones dogmáticas y jurisdiccionales

completamente diferentes: principalmente, mientras que los principios de Núremberg

constituyen principios consuetudinarios rudimentarios, de una formulación vaga y que

permite la creación (discutiblemente) arbitraria de tribunales penales internacionales o el

juzgamiento por cualquier juez del globo, el Estatuto de Roma es un tratado, estando

sometido a las reglas de firma y ratificación propia de estos instrumentos internacionales.

Este último es, en cierto sentido, la positivización o plena formulación jurídica del derecho

penal internacional, mientras que Núremberg seguía sostenido en evaluaciones morales (y de

corte iusnaturalista) respecto de la naturaleza del derecho aplicable a estos delitos. En este

sentido, mientras que el régimen de Núremberg es un régimen de justicia universal, el

modelo creado para la Corte Penal Internacional es un régimen de legalidad estricta.

33

Ibíd. pp. 16-18.

21

Esta contraposición se hace patente cuando, haciendo referencia a los criterios de

competencia de la Corte Penal Internacional. Así, el Estatuto de Roma dispone que:

i) en su artículo 10, la competencia de la Corte sólo recaerá para conductas

cometidas luego del 1 de julio de 2002 (ratione temporis);

ii) ii) en su artículo 12 numeral 2 literal a), la competencia de la Corte recaerá sobre

los crímenes cometidos en el territorio de un Estado Parte (ratione loci);

iii) iii) en el mismo artículo, numeral 2 literal b) que la competencia de la Corte

recaerá sobre los crímenes cometidos por los nacionales de un Estado Parte

(ratione personae); finalmente,

iv) iv) el artículo 5 contempla que la competencia de la Corte será exclusivamente

para conductas que configuren delitos de genocidio, lesa humanidad o de guerra34

en los términos en los que se encuentran tipificados en el mismo Estatuto (ratione

materiae).

Adicional a estas disposiciones, el Estatuto de Roma establece los límites jurídicos

propios de principios generales del derecho que se basa en el principio de legalidad, tales

como el requisito de definición positiva temporal y materialmente (nulla poena sine legem, y

nullum crimen sine legem35

), limitando la capacidad de imputar delitos inexistentes o no

definidos en el derecho internacional, ni la imposición de penas arbitrarias a dichas conductas

(como podría alegarse en contra de los juicios Núremberg respecto de los crímenes de lesa

humanidad y de los castigos impuestos). El Estatuto, a su vez, establece de manera clara la

forma en la que su competencia puede ser activada: 1) a solicitud del fiscal de oficio, 2) a

solicitud del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que remite una situación ante el

fiscal, y 3) por la remisión de un Estado Parte de una situación ante el fiscal.

Al contraponerlo a los principios del derecho de Núremberg, se hace evidente que ambos

ordenamientos funcionan bajo dos paradigmas diferentes, y aunque ambos paradigmas han

puesto límites a la soberanía estatal, ambos atentan contra esta en grados y maneras

diferentes. Los principios de Núremberg, al haberse convertido en costumbre internacional,

permiten el juzgamiento de cualquier individuo que cometa las conductas proscritas en el

derecho internacional, por cualquier autoridad judicial independientemente de la soberanía

del Estado y su jurisdicción. Es, en sentido estricto, un régimen penal universal, cuyos

valores son superiores a las acciones de los Estados y pueden incluso castigar los abusos del

34

El crimen de agresión será también competencia de la Corte Penal Internacional, una vez esta sea definido. 35

“No hay pena sin ley”, y “no hay delito sin ley”, ambos manifestación del principio de legalidad.

22

Estado hacia sus propios ciudadanos. Por el contrario, el Estatuto de Roma es un tratado, el

cual requiere para ser vinculante la aceptación de los Estados a quienes vincula. En este

sentido, el Estatuto de Roma depende de la soberanía estatal: su aceptación y aplicación

resulta de un acto del Estado en tanto soberano. En segundo lugar, el Estatuto de Roma

impone sobre la Corte Penal Internacional como uno de sus principios rectores el principio de

complementariedad (art. 17): la Corte Penal Internacional sólo podrá conocer los casos que

sean referidos a ella y sobre los que el Estado que tenga jurisdicción para conocer de ellos no

tenga la voluntad36

o la capacidad de juzgar y castigar a sus responsables. En este sentido, la

Corte Penal Internacional sólo puede conocer un caso subsidiariamente cuando el Estado

soberano que tiene jurisdicción sobre este no la ejerce, siendo el Estado el principal obligado

de juzgar los delitos internacionales que sean cometidos en su jurisdicción.

Cabe la pena resaltar que, mientras que la Corte Penal Internacional tiene la ventaja de

tener normas procedimentales claras, aún se encuentra sometida a la aceptación y ratificación

estatal, de tal forma que los Estados pueden presentar enmiendas o reservas a las diferentes

estipulaciones del Estatuto e incluso retirarse de éste. Al ser en esta medida dependiente de la

soberanía estatal, puede preguntarse si es el Estatuto de Roma un mecanismo de prevención y

juzgamiento de delitos internacionales, toda vez que por ser dependiente de la soberanía

estatal, no parece configurar un régimen universal tan estricto como el derecho de

Núremberg.

d) El fundamento del derecho penal internacional: la pregunta por su validez.

La contraposición entre ambos sistemas, entre Núremberg y el Estatuto de Roma, surge a

partir de su fundamento último: mientras que el derecho de Núremberg es un derecho

fundado sobre el principio de justicia universal, superior incluso a la soberanía de los

Estados, la Corte Penal Internacional del Estatuto es un sistema subsidiario y

complementado, diseñado para suplementar la obligación de los Estados soberanos de

perseguir estas conductas. A partir del Estatuto de Roma, el derecho penal internacional se ha

sistematizado y positivizado hasta crear un régimen de legalidad estricta, muy diferente al

régimen abierto y ambiguo de Núremberg. Sin embargo, cabe resaltar que el Estatuto de

Roma, a pesar de contar con una lógica muy diferente a la de los Principios de Núremberg (y

los otros tribunales ad-hoc), no ha modificado la costumbre penal internacional (art. 10 del

Estatuto de Roma). Más aún, ambos sistemas coexisten, por lo cual todavía es posible la

36

Esto incluye, por supuesto, que el Estado haga juicios-espectáculo que tengan como finalidad evitar el castigo, o sustraer al responsable de la justicia.

23

creación de Tribunales ad-hoc por medio del derecho de Núremberg y del Consejo de

Seguridad incluso con la creación de la Corte Penal Internacional37

.

La prohibición de los delitos internacionales y sus definiciones conforman en núcleo

principal del derecho penal internacional, incluso si actualmente existen dos sistemas con sus

jurisdicciones propias. Los delitos internacionales definidos a partir de los tratados del siglo

XIX y los Principios de Núremberg existen en el derecho internacional y son vinculantes para

todos los Estados y sus individuos. La pertenencia al Estatuto no puede considerarse como la

fuente única de la validez de estas prohibiciones internacionales, sino únicamente de ese

sistema de derecho penal internacional. Estos delitos surgieron de tiempos intempestivos,

siendo formulados y consagrados como normas universales por naciones victoriosas

occidentales, sobre las cenizas de la guerra más grande de la historia. Pero como normas

jurídicas del derecho internacional, su fundamento es oscuro: el Estatuto de Roma, y aún más

el derecho de Núremberg y los otros Tribunales, se superponen a la soberanía de los Estados

(sea de manera absoluta, sea de manera “complementaria” o “subsidiaria”) soportando dicha

supremacía en los alegatos de “valores universales de la humanidad”, valores que fueron

producidos desde una mentalidad occidental y como respuesta a un proceso histórico

determinado. El que haya tomado la forma de Tratado no permite eliminar la oscuridad de

estos fundamentos, aunque pretende dar formalización jurídica a los planteamientos morales

de su predecesor de la Guerra Mundial.

Debido a esta oscuridad, vale la pena preguntarse: ¿cuál es el fundamento de la validez

del derecho penal internacional y sus delitos? ¿En qué medida son estos superiores a la

soberanía de los Estados?

III. Las teorías de la validez jurídica: el derecho al estrado.

En su sentido más básico, el concepto de “derecho” hace referencia a las normas de

carácter jurídico que regulan las conductas humanas, es decir, es el conjunto de normas de

que son producidas en una sociedad determinada y cuyo cumplimiento puede ser impuesto

por el Estado (como en el derecho penal) o bien puede ser exigido por los particulares frente

a sus funcionarios (sean estos los jueces a la hora de resolver una disputa entre individuos, los

oficiales de una institución pública, etc.)38

. Estos ordenamientos pueden, dependiendo de la

sociedad que se trate, mezclarse o confundirse con otro tipo de normas sociales, como las

normas de usos culturales, normas éticas o religiosas, pero tienen como su carácter distintivo

37

De hecho, los tribunales internacionales de Ruanda y Yugoslavia todavía se encuentran en funcionamiento, así como otros tribunales ad*hoc creados por el Consejo de Seguridad. 38

Esto, por supuesto, en los Estados de Derecho modernos.

24

pretensión de objetividad: las normas jurídicas son producidas por una sociedad y deben ser

acatadas por todos los individuos sujetos a la norma, a diferencia de otra clase de normas

sociales que pueden depender de la pertenencia de estos sujetos a ciertos grupos (como

congregaciones religiosas). El cumplimiento de una norma jurídica compromete la fuerza

coercitiva de la sociedad misma, manifestada en su forma contemporánea en el Estado de

Derecho, y busca ser aplicada a los individuos para el cumplimiento de la norma jurídica.

Debido a estas características del derecho, es común que las personas en la actualidad

sepan de antemano cuando pueden solicitar de manera legítima cierta acción o conducta de

instituciones o individuos, independientemente de si estos pertenecen a la misma cultura,

comunidad religiosa o sus mismos valores éticos. En función de la convivencia en sociedad,

la mayoría de las personas suelen saber qué clase de casos o problemas requieren la asesoría

legal de un abogado, o se pueden solucionar a través del derecho.

El “derecho” en su sentido primordial (como sistema normativo de la conducta humana)

es el objeto principal de análisis de las teorías de la filosofía política y del derecho de la

modernidad. Debido a la forma en la que el concepto de lo jurídico se transformó en la

modernidad y en el Estado de Derecho del siglo XVIII, quizás el concepto más discutido en

la filosofía jurídica es el concepto de validez39

de las normas jurídicas. Este concepto ha sido

analizado y definido por un gran número de autores como fenómeno jurídico, político,

sociológico o psicológico, muchas veces por medio de nomenclatura o conceptos muy

diferentes entre sí. Sin embargo, en términos generales (y provisionales), puede definirse la

validez jurídica como la propiedad que tiene una norma de ser aplicable, es decir, de su

obligatoriedad como norma para los individuos que regula.

Al menos en un principio, el concepto de validez o su noción rudimentaria es intuitivo y

sencillo, aunque debido a su importancia para la comprensión del derecho como sistema

normativo diferente de normas diferentes (religiosas, códigos de honor, etc.) se ha mostrado

como un concepto teórico de vital importancia para la comprensión de los Estados de

Derecho contemporáneos, cuyo fundamento es escurridizo y difícil. Esto se debe a que en

esta forma de Estado, regido únicamente por el derecho, se descartan las normas culturales o

religiosas tradicionales como sistema normativo (por lo menos en términos generales), siendo

entonces un sistema plenamente jurídico en el que reine únicamente la ley. En estos sistemas

son las formulas lingüísticas, y no una voluntad humana, las que componen el ordenamiento,

39

Muchos autores llaman a este fenómeno de la obligatoriedad de las normas por diferentes nombres y designaciones. Sin embargo, para efectos del presente trabajo, se usará el concepto de validez jurídica.

25

que constituyen el Estado de Derecho mismo y las diferentes formas en las cuales la conducta

humana se subordina a los mandatos legales (comúnmente a través de la imposición de una

sanción por su incumplimiento, o recompensas por la conducta acorde a la norma). Así, el

ordenamiento se crea como un sistema de normas, las cuales regulan no sólo acciones

humanas, sino a sí mismo (normas procedimentales) y la producción misma de sus normas

(normas del ejercicio legislativo). El concepto de validez se vuelve entonces determinante: en

el Estado de Derecho, la “validez” de una norma jurídica determina su recta pertenencia al

ordenamiento jurídico, y en esa medida puede concebirse como una norma válida, exigible y

vinculante para un individuo. La validez jurídica es, en definitiva, lo que hace al derecho

(norma) derecho (norma jurídica), dando como resultado su obligatoriedad.

Pero, ¿en qué consiste el concepto de validez de una norma? ¿Cuál es el fundamento de

su validez jurídica, de tal forma que pueda ser exigida a otros individuos? La diversidad de

enfoques y de escuelas ius-filosóficas ha hecho que los fundamentos de la validez jurídica sea

uno de los temas más debatidos dentro de la filosofía política y del derecho, contando con

tantas respuestas como autores: mientras que algunos argumentan que la norma es válida

debido al reconocimiento que hacen los individuos como norma válida (teoría psicológica y

sociológica), otros argumentan que es válida debido a lo justo o legítimo de su contenido

(teoría naturalista), o incluso porque fue producida según los procedimientos jurídicos

pertinentes establecidos en normas superiores (teoría positivista).

La diversidad en las teorías de la validez jurídica surge de tres divergencias que, de

acuerdo al filósofo del derecho Luigi Ferrajoli, se dan en el núcleo del fenómeno jurídico.

Estas tres divergencias deónticas (es decir, respecto la estructura del “deber ser” de lo

jurídico) corresponden a diferentes formas de aproximarse a la validez de las normas. Para

Ferrajoli, estas tres divergencias son:

1) La divergencia entre el aspecto ético-político del derecho, correspondiente a la

filosofía de la justicia, y el ser del derecho como un sistema de normas. Según

Ferrajoli, esta divergencia “…Equivale a la clásica separación entre derecho y

moral, o entre justicia y validez, entre legitimación externa y legitimación interna.

Se trata de una divergencia y de una separación generadas por el nacimiento del

derecho moderno como derecho positivo, que tiene en el principio de legalidad, y

ya no en la justicia intrínseca, su metanorma de reconocimiento”40

. Para Ferrajoli,

40

FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 15.

26

esta divergencia es abarcada por la filosofía de la justicia, es decir, por la

disciplina que abarca la contraposición entre el análisis ético-político de las

disposiciones jurídicas y su realidad en los ordenamientos jurídicos.

2) La divergencia entre validez jurídica y vigencia jurídica, entendida al interior de

sistemas normativos que cuentan con principios constitucionales rígidos que

determinan no sólo la existencia de una norma en el sistema (su vigencia), sino

también su coherencia material con los principios fundamentales del sistema

jurídico. “Si la primera divergencia producida por el iuspositivismo consistió en

la disociación entre justicia y validez, esta segunda divergencia, producida por el

ius-constitucionalismo, ha consistido en la disociación entre validez y vigencia, es

decir, entre el “deber ser interno” (o en el derecho) y el “ser” de las normas

legales…”41

. Esta divergencia es abarcada por la teoría del derecho en sentido

estricto, ya que busca definir la validez de forma interna del fenómeno jurídico.

3) Finalmente, la tercera divergencia se da entre los conceptos de vigencia y

efectividad, es decir, entre la existencia jurídica de una norma y su cabal

cumplimiento por la sociedad que el sistema jurídico busca regular. Así, esta

divergencia es “…si se quiere entre derecho y realidad, entre normas y hechos,

entre el “deber ser jurídico” (o de derecho), y la concreta experiencia jurídica”42

.

Esta divergencia es abarcada según Ferrajoli por la sociología del derecho, que se

encarga de estudiar los efectos que produce el sistema jurídico en las sociedades

concretas que pretende regular, tal como su cumplimiento efectivo.

A continuación, se expondrán cuatro “tesis” o “familias” teóricas sobre la validez

jurídica que se han presentado en la filosofía del derecho a través de los autores más

emblemáticos de cada una. Aunque esta lista no pretende ser exhaustiva o completa de todas

las corrientes de la historia del pensamiento ius-filosófico43

, ni tampoco la totalidad de los

autores de cada una de las “familias” escogidas, busca poner de relieve las tesis más

41

Ibíd. p. 16. 42

Ibíd. p. 16-17. 43

La notable ausencia de las teorías naturalistas religiosas o de las teorías realistas extremas (como Maquiavelo y varios filósofos del derecho contemporáneos) se debe a que estas teorías no abordan el problema de la validez desde un punto de vista jurídico-filosófico, sino uno completamente externo al derecho: mientras que el naturalismo religioso justifica el derecho como reflejo de un orden sobrenatural, el realismo lo sustenta como un sistema de poder mantenido por estructuras sociales histórica y culturalmente determinadas. Por lo tanto, ninguna de estas dos familias permite afrontar al interior del derecho la pregunta por su validez, reduciéndolo a manifestación o efecto de otras dimensiones de la vida social.

27

importantes que han intentado resolver el problema sobre los fundamentos de la

obligatoriedad del derecho, particularmente haciendo referencia al Estado de Derecho.

a) Teorías ius-racionalistas: la autonomía como sustento del derecho.

La primera familia de teorías de la validez jurídica surge de la filosofía política de la

modernidad, principalmente de corte contractualista, a partir de los trabajos de filósofos como

Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, e Immanuel Kant. El pensamiento

político moderno puede dividirse en grandes rasgos entre, por una parte, el realismo político

de autores como Niccolò Machiavelli que tomó preponderancia durante el Renacimiento, y

que parte de comprender al poder político y a las normas que este produce como un hecho.

Por otra parte, el contractualismo es una hipótesis filosófica de corte distinto cuya función

principal es buscar el fundamento mismo de la vida en comunidad a partir del análisis de un

estado anterior a esta, comúnmente llamado el “estado de naturaleza”, y la subsecuente

fundación de la comunidad. Es a partir de éste análisis que la mayoría de los contractualistas

buscan definir los límites, bases, poderes o formas del poder público legítimo. En este

sentido, antes que un hecho, el contractualismo busca comprender a la sociedad y su

estructura de poder como un efecto que se explica a través del paso de un estado de

naturaleza a un “estado civil” o “social”. Los principios que le dan fundamento a este

segundo estado civil es lo que se conoce como el contrato social, es decir, la creación y

acuerdo sobre una norma vinculante para los hombres que conforman una comunidad y es lo

que permite que, en sentido estricto, se diferencie a un grupo de individuos de una sociedad

en sentido estricto.

La familia de teorías de la validez la denomino la escuela ius-racionalista por considerar

que el Estado, como soberano regulador de una sociedad, encuentra su fundamento en el

acuerdo racional de los seres humanos para vivir en sociedad. Así, en la medida en la que el

fundamento del órgano social es aquí la racionalidad humana (manifestada en un acuerdo),

estas teorías de corte ius-racionalista se diferencia de otras teorías teológicas (encajadas

también en una concepción naturalista de la validez jurídica), puesto que el fundamento de la

sociedad recae en la naturaleza racional del hombre y no en un orden divino o sobrenatural.

El contractualismo como hipótesis filosófica no es propio de la modernidad, y puede

encontrarse en textos tan antiguos como La República de Platón. Para Platón, la comunidad

de los hombres se funda a partir de la necesidad mutua que tienen estos para su

supervivencia, siendo este uno de los primeros argumentos contractualistas en la historia de la

filosofía política:

28

“Pues bien – comencé yo-, la ciudad nace, en mi opinión, por darse la

circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí mismo, sino que

necesita de muchas cosas… de este modo, al necesitar todos de muchas cosas,

vamos reuniendo en una sola vivienda a multitud de personas en calidad de

asociados y auxiliares, y a esta cohabitación le damos el nombre de

ciudad…”44

En la modernidad, una gran cantidad de teóricos ofrecieron argumentos y teorías

fundadas sobre la hipótesis contractualista para, en general, encontrar las bases y

fundamentos sobre las cuales se funda una sociedad. En una de las formulaciones más

tempranas de la modernidad, Thomas Hobbes ofrece una lectura realista de estos

fundamentos, cristalizando quizás la primera formulación del principio de legalidad:

auctoritas, non veritas facit legem45

. Para Hobbes, el estado de naturaleza se caracteriza por

ser un conflicto de “todos contra todos”, un estado de guerra perpetuo por la supervivencia de

los individuos. De este estado pre-social la comunidad surge como un remedio a este estado

de guerra en el momento en el que los individuos renuncian a su propia libertad y se la

entregan al soberano que garantizará su supervivencia. En este sentido, al renunciar a matar a

otros, el individuo adquiere la garantía de no ser asesinado por otros, y esta libertad es

diferida al poder absoluto del soberano, quien puede en virtud del poder que le es entregado

producir leyes obligatorias para todos los asociados. Así, Hobbes argumenta que:

“…una commonwealth es instituida cuando una multitud de hombres

acuerdan y pactan, todos, con todos, que a cualquier Hombre o Asamblea de

Hombres se le dará la mayor parte, el derecho a presentar a la persona de

todos (esto es decir, a ser su representante). Todos, tanto quien votó por él,

como quien voto en su contra, autorizarán todas las acciones y juicios de ése

Hombre, o Asamblea de Hombres, en la misma manera a como si fueran las

suyas propias, para así vivir pacíficamente entre ellos, y a ser protegidos de

otros hombres”46

.

Para Hobbes, en esa medida, el derecho absoluto del soberano a imponer normas

obligatorias surge de la delegación del poder que hacen los miembros de una sociedad para

asegurar su propia vida en paz. Así, en palabras de Hans Welzel, “La teoría del Estado de

Hobbes contiene la justificación más profunda que se haya hecho del derecho positivo:

significa la justificación iusnaturalista del derecho positivo”47

. Es de esta autoridad creada

con el objetivo de salvaguardar la paz interna de una sociedad de la que emana la validez de

las normas jurídicas, independientemente de cual sea el contenido de las normas que la

44

PLATÓN. La República. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. pp. 75-76. 45

Es de la autoridad, y no de la verdad o justicia de una ley, de dónde ésta extrae su validez u obligatoriedad. 46

HOBBES, Thomas. Leviathan. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2004. p. 109. La traducción es mía. 47

WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. p. 31.

29

autoridad estipula. En este sentido, surge la idea del poder soberano del Estado. Sin embargo,

en el siglo XVIII y XIX otras dos formulaciones del contractualismo buscarán fundamentar la

validez no de la Ley como producto del poder soberano, sino del derecho como mecanismo

de emancipación social: la teoría de Jean-Jacques Rousseau en El contrato social y la

defendida Immanuel Kant.

En El contrato social, Rousseau busca el fundamento de la legitimidad de un

ordenamiento social que esencialmente limita la libertad innata del hombre48

. Si bien la

comunidad humana se forja a partir de la necesidad de los seres humanos de colaborar para

asegurar su supervivencia, parece hacerlo a costa de la libertad de sus miembros: a cambio de

su vida, los hombres se ven sometidos a la coerción del Estado. ¿Qué hace legítimas a estas

cadenas? ¿Cómo puede justificarse esta limitación de la libertad?

A diferencia del Leviatán de Hobbes, que surge de la rendición de la libertad de sus

miembros al buscar la autoprotección del estado de naturaleza, el hombre de Rousseau busca

por medio del contrato social crear “...una forma de asociación que defienda y proteja con

toda la fuerza común de las personas y los bienes de los asociados, y en el que cada uno,

mientras se une a si mismo con todos, siga obedeciendo sólo a sí mismo, y siga siendo tan

libre como antes”49

. A través del contrato social, el hombre de Rousseau pierde su libertad

natural pero adquiere a cambio no sólo su vida, sino su libertad moral50

, pues se vuelve

autónomo como ciudadano. El único límite de su libertad civil es la voluntad general del

cuerpo político (la totalidad de individuos asociados) como soberano, quien impone leyes

abstractas (generales) que son vinculantes para todos los asociados. Sin embargo, en la

medida en la que el individuo hace parte de la voluntad general que manifiesta la suma de los

bienes para todos los individuos asociados, su límite es impuesto por todos y para todos. La

voluntad general que se expresa en una ley general y abstracta (es decir, que no se refiere a

individuos sino a todos los individuos) es legítima en la medida en la que la totalidad de

ciudadanos de una sociedad conforman la voluntad general: el individuo se regula a sí mismo

y a los demás en la medida en la que participa en la voluntad general. En palabras de

Rousseau, “El pueblo, siendo sujeto a las leyes, debe ser su autor: las condiciones de la

sociedad deben ser reguladas solamente por aquellos que se unen para formarla”51

.

48

Op. Cit. 5. 49

ROUSSEAU, Jean-Jacques. The social contract. New York, United States: Barnes & Noble 2005.. p. 13. 50

Ibíd. pp. 19-20. 51

Ibid. p. 41.

30

Es esta libertad o autonomía moral la que Rousseau encuentra materializada en un

Estado que es gobernado solamente por la Ley, puesto que es sólo en éste en el que la res

publica es gobernada por el interés público de la sociedad (es decir, por una verdadera

voluntad general) y no por “soberanos” particulares que imponen su voluntad a través de la

fuerza ilegítima. Por lo tanto, sólo la Ley que es manifestación de la voluntad general, de la

sociedad misma y sus individuos, puede obligar a los hombres, toda vez que en esta los

individuos mismos establecen libremente como comunidad los límites de su libertad

individual: toda otra limitación de la libertad es no un ejercicio de libertad y autonomía, sino

el ejercicio de una voluntad particular sobre otra.

Por su parte, la filosofía de Immanuel Kant el derecho se fundamenta de manera similar

en la libertad humana. Kant, sin embargo, convierte en Teoría y Práctica la teoría ilustrada

sobre la legitimidad de las normas en una teoría de carácter jurídico, es decir, propiamente

referido al derecho. Para el filósofo de la Ilustración, “El derecho es la limitación de la

libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos… Por tanto, el

estado civil, considerado como estado jurídico, se funda en los siguientes principios a priori:

1. La libertad de cada miembro social, en cuanto hombre. 2. La igualdad de este con

cualquier otro, en cuanto súbdito. 3. La independencia de cada miembro de una comunidad,

como ciudadano”52

. El fundamento del derecho, como expresión del orden social racional, es

la protección de la libertad humana a partir de la libertad misma de los otros individuos de la

comunidad. Sin embargo, esta protección implica a la vez una limitación de la libertad propia

y ajena, teniendo su sustento en la fundación libre de una sociedad. En este sentido, la

protección y limitación de las libertades configuran los principios a priori del Estado de

Derecho, implican que la libertad de cada individuo sea protegida de manera igual a todos,

sólo atada al derecho. Sólo por medio de estas reglas esenciales del Estado de Derecho, las

normas jurídicas pueden convertirse en una verdadera armonización de las libertades de los

individuos fundada en sus propias libertades autónomas53

.

En las teorías de Rousseau y de Kant se puede evidenciar que la validez del derecho,

como efecto del contrato fundante de una comunidad, es válido en la medida en la que

responde a la legitimidad racional de la comunidad misma y a su actividad legislativa. El

fundamento de la validez jurídica del derecho se fundamenta, por lo tanto, en la autonomía

propia del hombre como acto político, es decir, entendiendo al derecho como manifestación

52

KANT, Immanuel. Teoría y Práctica. Madrid, España: Editorial Tecnos. p. 26-27. 53 Ibíd. p. 26.

31

de la libertad humana a través de la política (la armonización de libertades y/o bienes

individuales en un sistema general). Por supuesto, es importante recordar que estas teorías si

bien tienden a posiciones “democráticas”, no necesariamente se refieren a la participación

directa o indirecta en la producción de las leyes. Kant y Rousseau, en este sentido, defienden

la necesidad de la ley de considerar los intereses abstractos de la comunidad compuesto por

los intereses de todos (la voluntad general), contrapuesto a los intereses de individuos

particulares cuyas normas reproducen este particularismo (siendo, por ejemplo, no

abstractas). La representación política, en este sentido, no es necesariamente “democrática”

como se entiende en la actualidad. A pesar de esto, para estos autores un sistema jurídico que

no se funde en esta autonomía y racionalidad política es un sistema jurídico inválido por ser

un ejercicio de poder ilegítimo sobre los individuos, que elimina su libertad como individuo

por medio de intereses y normas particulares que le son ajenas. Este sería, en última instancia,

un sistema heterónomo, que impone pero no obliga54

a los individuos. En este sentido,

veritas, non auctoritas facit legem, puesto que es la verdad del sistema que crea una norma

jurídica, y no en simplemente en la autoridad que la produce. Sólo una norma jurídica

racional puede ser una norma válida, obligante.

La tesis básica de las teorías ius-racionalistas, según se ha mostrado, consiste en que el

fundamento del derecho es un elemento externo al derecho mismo, pues este es manifestación

de la libertad ética del hombre en el plano político. La obligatoriedad jurídica de una norma

se funda entonces en la legitimidad de ésta como herramienta de la autonomía: sólo en la

medida en la que la Ley sea manifestación del acuerdo general entre los miembros de una

sociedad, puede aquella limitar la libertad de los individuos. En este sentido, validez jurídica

equivale a la legitimidad ético-política del ordenamiento.

b) El positivismo jurídico: la auto-identificación y auto-regulación del derecho.

Durante el siglo XIX, la tesis tradicional ius-racionalista sufrió una transformación

fundamental que dio nacimiento a la segunda familia de teorías sobre la validez jurídica: el

positivismo jurídico. Siguiendo de cerca el interés de la escuela ius-racionalista de dejar de

lado la metafísica y moral religiosa, esta nueva escuela del pensamiento del derecho buscaba

tener un acercamiento puramente científico y objetivo al fenómeno jurídico, teniéndolo como

radicalmente distinto e independiente de la moral y la religión. Si bien, como lo ilustra la

primera tensión deóntica de Ferrajoli, el contenido del derecho tiene su origen en

consideraciones de filosofía de la justicia, el positivismo tradicionalmente ha interpretado

54

Obligar en el sentido de crear un deber.

32

esta origen como externo al derecho, siendo las características esenciales de éste como

propias al derecho mismo y no a las teorías o consideraciones ético-políticas que lo llenan de

contenido en un ordenamiento específico. Por esto, la filosofía del derecho como disciplina

independiente debe abarcar en sentido estricto el “ser” del derecho como fenómeno

puramente jurídico, sin la presencia de juicios que le son externos al derecho mismo como

juicios de valor propios de la filosofía de la justicia. Después de todo, mezclar estos

conceptos metafísicos o políticos con el concepto de derecho en la ciencia jurídica acarrea un

gran peligro: “Cada poder político puede contar con los servicios de alguna de las otras

teorías y hasta se llega a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política y a

reivindicar para ella el título de ciencia “pura”, convirtiendo así en virtud una actitud que

solamente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar”55

.

Quizás la teoría que mejor cristaliza esta separación entre el concepto de derecho y de

política, moral y religión es la expuesta por el filósofo alemán Hans Kelsen. En la Teoría

pura del derecho y en Teoría general del derecho y del Estado, Kelsen busca desarrollar una

teoría de la naturaleza y esencia del derecho positivo, siendo una teoría “pura” en la medida

en la que busca depurar el significado de lo propiamente jurídico de los conceptos de

legitimidad, moralidad o de lo político. Este análisis, si bien puede aplicarse a sistemas

jurídicos concretos (como los sistemas democráticos de los Estados de Derecho

contemporáneos), busca analizar el “objeto jurídico” en cuanto tal de manera desmoralizada,

despolitizada y desideologizada.

Como punto de partida, Kelsen considera que “El derecho es un orden de la conducta

humana. Un “orden” es un conjunto de normas…Es un conjunto de normas que tienen el tipo

de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema”56

. Las normas jurídicas no

son únicamente una norma específica u otra, sino que siempre existen inmersas en un sistema

de normas que regulan las acciones humanas y dependen para su validez de este sistema.

Estas normas siguen, como normas del comportamiento humano, una estructura lógica básica

entre un supuesto de hecho y un efecto jurídico que se da como consecuencia de la presencia

de dicho supuesto. Así, la primera parte de la estructura lógica de una norma es una situación

de hecho supuesta por ella, “Si X”, a la cual le es asignada una consecuencia jurídica “Y” por

la norma.

55

KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 16. 56

KELSEN, HANS. Teoría general del Estado. Ciudad de México, México: Textos Universitarios, 1969. p. 3.

33

Concretamente, la naturaleza de las normas jurídicas se contrapone a las normas de la

naturaleza, que establecen una relación entre causa y efecto, en que aquellas son

necesariamente deónticas. Esto quiere decir que las normas jurídicas, como normas

prescriptivas, buscan imponer una cadena de efectos a la ocurrencia de ciertos supuestos

cuando estos se den. Así, por ejemplo, la norma penal que prohíbe el homicidio establecerá

como su supuesto la acción de matar, estableciendo como su consecuencia la sanción penal

correspondiente. En la medida en la que las leyes naturales describen relaciones de causa y

efecto entre eventos diferentes, la norma jurídica sigue, para Kelsen, el principio de

imputación, en el que la relación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica es

establecida por medio de actos humanos57

. Según Kelsen, “Al igual que la ley natural, la

regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay

una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho…La

relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una

conducta determinada”58

. En este sentido, la norma jurídica tiene un valor, es decir, crea la

noción de deber ser de una consecuencia (que es un acto autorizado en virtud de la norma)

dependiendo de la ocurrencia de un hecho. Es a través de esta estructura normativa que el

derecho es una técnica de organización social.

Para Kelsen, sin embargo, lo distintivo de las normas jurídicas no deviene de su

estructura lógica sino que ellas, a diferencia de las normas morales y de las normas religiosas,

es que el cumplimiento del deber jurídico expresado en la norma es asegurado por medio de

la coerción. La diferencia no recae en su estructura lógica, sino en que el ordenamiento

jurídico impone sanciones para actos prohibidos como mecanismo de coerción social. La

sanción, eje central de la coerción jurídica, es para Kelsen un acto humano prescrito por el

derecho mismo, siendo diferente de las sanciones religiosas o morales59

. En este sentido, el

sistema jurídico es esencialmente coercitivo, en la medida en que los actos contrarios a

derecho son sancionados por el derecho mismo (por la norma sancionatoria) a través del

poder ejercido por una sociedad sobre los individuos. En este sentido, “Considerado en

cuanto a su fin, el derecho aparece como un método específico que permite inducir a los

hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método

consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada”60

.

57

KELSEN, HANS. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 26. 58

Ibíd. p. 21. 59

Ibíd. p. 57. 60

Ibíd. p. 58.

34

En la teoría pura del derecho, el concepto de “validez jurídica” de una norma “no es otra

cosa que el modo particular de su existencia”61

en el ordenamiento jurídico, es decir, de los

criterios jurídicos que permiten establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento. La

validez, por tanto, tiene múltiples dimensiones: la validez temporal y espacial de una norma

delimitan su aplicabilidad sobre diferentes hechos ubicados en el espacio-tiempo; la validez

material se refiere al hecho sobre el cual la norma resulta aplicable y la validez personal a la

aplicabilidad de la norma respecto de un sujeto determinado. En este sentido, validez no se

refiere a la legitimidad de la norma, sino a si esta existe y resulta aplicable para un hecho

concreto a partir de aspectos puramente normativos.

En los Estados de Derecho, la validez jurídica de una norma corresponde a los criterios

de pertenencia de una norma al sistema jurídico, criterios creados por otras normas jurídicas

establecidas al interior del sistema. El ordenamiento jurídico, en este sentido, es auto-

referencial, o mejor, auto-regulador: el derecho mismo regula su propia producción a partir

de normas de mayor jerarquía hacia normas de menor jerarquía, de tal forma que el derecho

mismo determina la validez de una norma sobre un hecho a partir de normas de superior

jerarquía.

Para Kelsen, los ordenamientos jurídicos derivan en su conjunto de una única norma,

llamada la norma fundante básica. “Esta norma fundamental es la fuente común de validez

de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye una unidad. Una norma

pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer

depender su validez de la norma fundamental que se encuentra a la base de ese orden”62

. En

este sentido, la validez de una norma (es decir su juridicidad) es la pertenencia al sistema

jurídico, partiendo de una norma secundaria que permite determinar dicha pertenencia. Para

Kelsen, es precisamente esta norma fundante básica la que establece que los actos de

determinada autoridad son derecho y, por tanto, constituye el sistema jurídico como un

sistema unitario y lógico de normas con un fundamento unificado de su validez.

Esta pertenencia, como puede verse, es derivativa: de la norma fundante a las normas del

sistema. Sin embargo, esta deducción de la validez para Kelsen no depende del contenido de

las normas jurídicas, sino específicamente de la forma en las que estas fueron creadas y si

este procedimiento de creación es acorde con las normas del sistema que regulan la creación

de derecho. La norma fundante básica es, en este sentido, una norma procedimental de

61

Ibíd. p. 31. 62

Ibíd. p. 112.

35

creación de derecho: es a partir de esta norma que el derecho creado puede considerarse

como válido y creador de deber jurídico. “El único derecho válido es el derecho positivo, el

que ha sido “puesto”63

. En este sentido, entonces, el único derecho válido a la luz de la teoría

pura del derecho es el derecho positivo: el derecho que, a través de la validez de la norma

fundante básica, se ha convertido en derecho. En este sentido, para Kelsen, cualquier

contenido puede convertirse en una norma vinculante y obligatoria: “El derecho puede tener

no importa qué contenido, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para

convertirse en el objeto de una norma jurídica. La validez de dicha norma no se encuentra

afectada por el hecho de que su contenido se halle en oposición con un valor moral u otro

cualquiera”64

. Por lo tanto, la segunda tesis sobre la validez jurídica correspondería al polo

precisamente opuesto de la tesis del ius-racionalismo: el derecho es válido y obligatorio en la

medida en la que de acuerdo a la norma fundante del ordenamiento jurídico es consignada

como derecho positivo, siendo su incumplimiento objeto del poder coactivo del Estado (en el

caso del derecho interno) o de una autoridad designada jurídicamente para ello. Esta forma de

positivismo es llamada por Ferrajoli el paleo-iuspositivismo.

Las consecuencias de la teoría pura del derecho han sido el objetivo principal de

numerosas críticas por parte de las teorías del derecho posteriores a la Segunda Guerra

Mundial y con el surgimiento de los sistemas jurídicos contemporáneos de

constitucionalismo rígido. Esto se debe, principalmente, a que 1) el positivismo kelseniano

asegura que la validez jurídica es tan sólo referente a la producción formal de las normas, y 2)

a la afirmación de que cualquier contenido puede convertirse en derecho válido. Sin embargo,

la tesis positivista ha sufrido una transformación con el surgimiento de los sistemas jurídicos

con constituciones rígidas.

De acuerdo con Luigi Ferrajoli65

, filósofo del derecho que presenta de manera clara esta

nueva tesis de la validez que denominaré la “tesis constitucional”, el concepto de validez

jurídica debe diferenciarse del concepto de vigencia de una norma en los Estados de Derecho

que, en la actualidad, funcionan bajo el paradigma del constitucionalismo rígido. Este surgio,

de acuerdo con Ferrajoli, en el quinquenio entre 1945-1949 luego de la derrota del nazismo

en Alemania, momento en el cual un conjunto de principios jurídicos en el derecho

63

Ibíd. p. 112. 64

Ibíd. p. 112. 65

Cabe advertir que si bien la teoría de Ferrajoli presentada en este escrito se toma como parte de la tesis positivista de la validez jurídica, en la medida en la que depende de la positivización del derecho y sus principios, incluye también otro tipo de análisis afines a la teoría de Hans Welzel de las estructuras lógico objetivas. Su clasificación en el presente trabajo, por lo tanto, depende únicamente de su teoría de la validez.

36

internacional y nacional comenzaron a ser implementados. Así, según este nuevo paradigma,

al interior de los sistemas jurídicos rige un principio de coherencia material entre las normas

subordinadas y las normas de superior jerarquía normativa, culminando en los preceptos

constitucionales que establecen los parámetros tanto formales como materiales o de

contenido para la validez del derecho. Por lo tanto, se distingue entre el concepto de vigencia

(existencia formal) de una norma, y su validez, a saber, su existencia y obligatoriedad

material respecto de la coherencia de contenido con las normas constitucionales de contenido

material, como los derechos fundamentales66

. Para Ferrajoli, con este paradigma “…se

redescubre, en suma –a nivel no sólo estatal sino internacional-, el valor de la constitución

como norma dirigida a garantizar la división de poderes y de derechos fundamentales de

todos, es decir, exactamente los dos principios negados por el fascismo”67

.

En Principia iuris, Ferrajoli argumenta que este principio ha modificado la estructura de

los Estados de Derecho contemporáneos de manera drástica. Así, Según Ferrajoli los estados

legislativos de derecho cuentan con un único nivel normativo en el cual las normas deben

entenderse únicamente como normas jurídicas que recaen sobre los hechos que regulan68

. Es

por esto que cualquier contenido puede ser derecho, ya que si bien existe una jerarquía

normativa (entre normas producidas por el legislativo y las de la administración, o entre la

administración y las normas individuales del poder judicial), no existen normas sobre las

normas en sentido material y no meramente formal69

. En este sentido, estos sistemas se

caracterizan por no tener conflictos entre niveles normativos.

En contraposición a este tipo de sistemas, el modelo del estado constitucional de derecho

implica una disociación entre la mera positivización del derecho (su vigencia como existencia

de la norma en el ordenamiento) y su obligatoriedad o validez. Para Ferrajoli, estos sistemas

jurídicos crean el criterio jerárquico entre las normas, es decir, distintos niveles normativos.

De acuerdo con este, las normas inferiores pueden ser objeto de regulación por normas de

nivel superior, siendo las normas de nivel inferior hechos respecto de los cuales las normas

superiores serán normas que los regulan. Así,

“el criterio jerárquico es en efecto una metanorma deóntica o regulativa,

con respecto a la cual anitnomias y lagunas se configuran como “vicios

66

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 2009. pp. 15-34. 67

FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, España: Editorial Trotta, 2008. p. 28. 68

FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 12. 69

Esto, por ejemplo, tiene como efecto que en los modelos paleo-positivistas las lagunas sean consideradas imposibles, ya que no existe una metanorma que establezca que una materia deba ser reglamentada.

37

jurídicos”, es decir, como violaciones de las normas de nivel superior por parte

de los actos (creación de normas) de nivel inferior…las antinomias y las

lagunas predicables respecto a normas de un grado supraordenado son vicios-

por comisión de normas inválidas o por omisión de normas de ejecución- que

generan la obligación por parte de la autoridad competente de repararlas

mediante la remoción de la norma inferior indebidamente existene o de la

introducción de la indebidamente inexistente”70

.

Para Ferrajoli, es precisamente dentro de este nuevo modelo en el que se logra

determinar que un derecho, si bien formalmente fue producido de la manera prescrita por la

norma fundante, puede ser inválido en la medida en la que contradice materialmente el

contenido de una norma de carácter superior. Ejemplo de un ordenamiento de estas

características es el ordenamiento colombiano, en el cual la Constitución Política de 1991

establece en su artículo 4 que es “norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Con la consignación de este principio, se erosionan también cada vez los paradigmas

modernos del principio de soberanía (potestas legibus soluta ac superiorem non

recognoscens), de tal forma que “Ya no existe la soberanía interna, dado que todos los

poderes públicos – incluso el legislativo y por ende el parlamento, y con él la llamada

soberanía popular- están sujetos a la ley constitucional”71

.

En cuanto al fenómeno de la validez jurídica, Ferrajoli presenta las tres divergencias

deónticas ya presentadas anteriormente. La validez jurídica, entendida como la

obligatoriedad jurídica, se diferencia conceptualmente de los conceptos de su justicia o

legitimidad (primera divergencia), de su vigencia o existencia como norma jurídica (segunda

divergencia), y de su efectividad o cumplimiento de hecho en una sociedad determinada.

En cuanto a la primera divergencia y segunda divergencia, Ferrajoli aclara que el

concepto de validez jurídica no depende de la legitimidad ético-política que pueda tener una

norma, pero tampoco depende únicamente de su adecuada positivización y existencia en el

sistema. En otras palabras, no depende de su mera positividad ni tampoco de su mera

eticidad. Por el contrario, una norma jurídica depende en su validez de los principios

materiales ético-políticos que son integrados y positivizados como normas jurídicas

constitucionales del sistema jurídico. Así, se permite evitar lo que Ferrajoli llama la “falacia

70

Ibíd. p. 13. 71

FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, España: Editorial Trotta, 2008. P. 29. Este argumento será central no solamente respecto de la soberanía interna sino también la externa, que será tratado más adelante en el presente escrito.

38

plaeo-positivista”, que confunde la existencia o vigencia de una norma con su validez72

: una

norma jurídica puede ser inválida en un ordenamiento, y por lo tanto no-obligatoria, en la

medida en la que contradiga o sea incoherente con las normas ético-políticas fundantes del

sistema. En este sentido, en los paradigmas de constitucionalismo rígido se hace patente la

validez jurídica como un fenómeno que depende de la positivización de los valores ético-

políticos que se cristalizan en las democracias occidentales actuales en los derechos

fundamentales. “…Una vez constitucionalizados, dejan de ser solamente principios

axiológicos externos de filosofía política y se convierten también en principios jurídicos

internos –in iure- al universo del discurso de una teoría jurídica de la democracia…”73

. En

este sentido, el fenómeno de la validez sigue siendo de carácter positivista en la medida en la

que depende de la positivización de la norma, y de su coherencia material con principios

ético-políticos positivizados: depende, en síntesis, de la coherencia y pertenencia material y

formal que tenga una norma jurídica respecto de los principios fundamentales de un sistema

jurídico.

La positivización de estos principios implica, para Ferrajoli, que la ciencia jurídica puede

comenzar a superar el divorcio que tuvo con la filosofía, particularmente con la filosofía

política, desde el surgimiento del paleo-positivismo. En la medida en la que estos principios

ético-políticos son contemplados como principios jurídicos internos, deberá a través de un

análisis tanto jurídico como filosófico de estos principios determinarse “…su adecuación

funcional, capacidad regulativa, su coherencia interna o sus conflictos recíprocos y, sobre

todo, el papel normativo desempeñado por ellos en virtud de los principia iuris tantum

(principios externos al derecho positivo pero que lo regulan, como la lógica) en lo que

concierne a los ordenamientos vigentes”74

En cuanto a la última divergencia, esta no afecta directamente la definición de las tesis

sobre la validez jurídica presentadas en este escrito. Sin embargo, vale la pena aclarar que

para Ferrajoli, la diferencia entre validez (e incluso vigencia) y efectividad de las normas

jurídicas es una diferencia fundamental en la medida en la que permite evitar la “falacia

realista”, que permite considerar como inexistente o inválida una norma por falta de

cumplimiento, o incluso impide reconocer una norma como inválida o inexistente por su

72

FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia. Madrid, España: Editorial Trotta, 2011. p. 40. 73

Ibíd. p. 38. 74

Ibíd. p. 38.

39

cumplimiento75

. Por supuesto, estas teorías también fallan al establecer la cantidad o

magnitud del cumplimiento de una manera que pueda determinarse la validez de una norma.

c) Teorías del quantum mínimo de eticidad: el derecho no puede ser injusto.

Las teoría positivista de Ferrajoli, incluso a pesar de superar las dificultades del paleo-

positivismo de Hans Kelsen al reconocer la existencia de principios ético-políticos en los

sistemas jurídicos modernos que permiten determinar la existencia de un derecho ilegítimo o,

mejor, un derecho anti-jurídico, se sostiene todavía sobre la separación entre principios éticos

externos e internos al derecho. Esto se hace patente por la necesidad que tiene para Ferrajoli

que estos principios, como normas sobre normas, sean positivizados en los ordenamientos

bajo formas jurídicas como los derechos fundamentales. Sin embargo, luego de la Segunda

Guerra Mundial y el desarrollo de los Juicios de Núremberg, en la filosofía del derecho se dio

un retorno a las teorías del derecho natural anteriores al desarrollo del positivismo jurídico

precisamente por la insuficiencia que tuvieron los ordenamientos jurídicos para evitar la

comisión de las atrocidades ya descritas.

La tercera tesis sobre la validez jurídica está constituida por la familia de teorías que

llamaré teorías del quantum mínimo de eticidad, cuya formulación más célebre es la Fórmula

de Radbruch. Quizás la forma más sencilla de exponer esta fórmula es expresada por Robert

Alexy de la siguiente manera:

“la extrema injusticia no es derecho. Esta fórmula…no exige – a

diferencia de la pretensión de corrección, una coincidencia total entre derecho

y moral; más bien admite la validez jurídica de las normas promulgadas

conforme al ordenamiento y socialmente eficaces incluso en caso de grave

injusticia, Sólo en los casos de extrema injusticia la fórmula otorga prioridad a

la justicia material sobre la seguridad jurídica”76

.

De acuerdo con la tipología presentada por Robert Alexy en La institucionalización de la

justicia, las diferentes tesis sobre la relación conceptual que existe entre derecho y moral

pueden dividirse en dos, aunque en su interior existen diferentes grados: 1) la tesis de la

separabilidad de derecho y moral según la cual el concepto de “derecho” no depende

lógicamente de su contenido o correspondencia con la moral, y 2) la tesis de la vinculación,

que establece que si existe una relación conceptual entre ambos77

. Al interior de estas tesis, es

posible encontrar diferentes grados. Por una parte, la tesis de la separabilidad afirma un hecho

teórico, pues considera que el concepto de derecho no depende para su definición una

75

Ibíd. p. 40. 76

ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. p. 24. 77

Ibíd. pp. 18-23.

40

relación o referencia a los contenidos de la moral. Si bien esta “independencia” del concepto

es lo distintivo del positivismo, que entiende la validez jurídica desde la pertenencia al

sistema de una norma y su efectividad (su cumplimiento relativo), acepta que en su contenido

el derecho puede tener valores morales como vinculantes. En este sentido, aunque coinciden

las prescripciones morales y las jurídicas, no es esta coincidencia la que hace al derecho

válido. Sin embargo, existen tesis extremas de positivismo que afirman que el derecho

debería no contener ninguna referencia a normas morales, asegurando la objetividad del

sistema. Este positivismo “no se limita a decir qué definiciones del derecho son posibles sino

además intenta identificar la mejor”78

.

Contrapuestas a las teorías positivistas, Alexy identifica las teorías que afirman que

derecho y moral están conceptualmente vinculadas, de tal manera que es posible determinar

la validez jurídica de una norma a partir de elementos morales y no puramente jurídico-

normativos. Quizás la tesis sobre la validez jurídica más radical sea la del ius-naturalismo79

,

la cual establece que el derecho es válido sólo en la medida en la que es reflejo de las normas

de la moral. Sin embargo, al igual que en el positivismo, la tesis de la vinculación entre

derecho y moral tiene múltiples formulaciones (una de ellas las tesis propias del ius-

racionalismo).

Gustav Radbruch, filósofo alemán del derecho y autor de la Fórmula de Radbruch,

presenta en su Introducción a la Filosofía del derecho el sustento de la primera tesis de la

familia del quantum mínimo de eticidad del derecho. Según Radbruch, la relación y

distinción entre derecho y moral se ha intentado formular en la filosofía del derecho a partir

de una definición de ambos conceptos a partir de su externalidad e internalidad. Esta manera

de contraponer derecho y moral, sin embargo, ha interpretado de manera errónea la relación

entre ambos conceptos.

La distinción entre derecho como ordenamiento externo y la moral como “disposiciones

internas” se ha entendido en un primer lugar como describiendo dos clases de normas. Así,

mientras que la moral regula la vida individual y las inclinaciones, deseos y motivaciones del

individuo, el derecho es un sistema que regula tan sólo la externalización de las conductas80

.

Para Radbruch, sin embargo, tanto las acciones externas como los elementos subjetivos del

individuo pueden ser simultáneamente objeto de evaluación moral y/o jurídica81

.

78

Ibíd. p. 18. 79

Al cual vuelve no sólo Radbruch, sino otros autores como Emil Brunner o Heinrich Mitteis. 80

RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho. Madrid, España: Editorial Reus, 2007. p. 92. 81

Ibíd. p. 93.

41

Sin embargo, otra forma en la que esta distinción se ha intentado de explicar cómo

externalidad-internalidad es que los fines del derecho y de la moral son diferentes en la

medida en la que el primero establece valores de cooperación social y vida en comunidad,

mientras que el único interesado en las acciones morales es el agente y esto en cuanto estas

tienen un valor en sí como “buenas” o “malas”. Así, esta explicación argumenta que “El valor

jurídico es un valor de la conducta para los otros o para la totalidad de los otros, el valor

moral es el valor de una conducta en absoluto”82

. Sin embargo, para Radbruch este

argumento no aclara la diferencia conceptual entre ambos: si bien el valor del derecho

siempre está referido a otros y la moral referida al valor en sí mismo de las acciones

humanas, ambas imponen a través de sus normas el deber ser de las acciones, el primero

respecto de otros, la segunda el deber en sí mismo. En este sentido, si bien ambos conceptos

tienen formas de deber diferentes, no implica que uno sea externo y el otro interno.

Una distinción adicional entre el derecho como externo y la moral en cuanto es interna es

que ambos ordenamientos crean obligaciones de manera diferente. Así, la obligación jurídica

sería distinta a la obligación moral en la medida “A la moral le basta únicamente la

conciencia conforme a la norma, al derecho la conducta conforme al precepto”83

. En este

sentido, la obligación moral y la jurídica se diferencian en la clase de obligación que emana

de cada uno de los ordenamientos, siendo la obligación moral más profunda y respecto de la

conciencia, mientras que el derecho únicamente obliga del actuar externo. Es, para Radbruch,

una diferencia de sustrato: “…es, pues, simplemente una distinción de sustrato, el hecho de

que solamente la moral tiene como objeto al individuo con sus motivaciones y el derecho, al

contrario, la vida en común en la que sólo cuenta la conducta externa (la interna sólo

medianamente) del individuo, y no sus motivaciones”84

.

Para Radbruch, es precisamente sobre estas diferencias entre obligación jurídica y

obligación moral que recae la diferencia fundamental para ambos: al ser la obligación moral

interna, creadora de deber para el individuo, es sólo a través de esta que el individuo puede

adquirir una obligación. El derecho, en este sentido, es para Radbruch un imperativo:

“Cumple con tu deber” es la estructura de la norma jurídica85

, en la medida en la que es la

norma moral aquella que, por medio de la autonomía, puede vincular al individuo a su

contenido normativo. El derecho, como obligación heterónoma, es una contradicción en sí

82

Ibíd. p. 95. 83

Ibíd. p. 96. 84

Ibíd. p. 97. 85

Ibíd. pp. 98-99.

42

misma, ya que no puede crear el deber ya que tiene en su origen una voluntad extraña que no

puede por sí misma vincular al individuo respecto de la norma.

“Un querer puede producir un cumplimiento inexorable cuando la fuerza

de la compulsión le acompaña, pero nunca puede dar lugar a un deber ser; y no

sólo un querer extraño, sino un querer propio: la expresión “Autonomía” es

comprensible tan sólo cuando no se considere como obligante de esa relación

de obligarse por si mismo un querer cualquiera…sino la personalidad moral,

un producto meramente normativo, ideal e irreal; en otras palabras, que se

entienda por ella la norma obligante: no obliga la conciencia, sino la norma

que por ella habla”86

.

En este sentido, para Radbruch el deber de cumplimiento de una norma sólo puede surgir

como producto de una norma moral, no de un imperativo jurídico que exige únicamente la

legalidad de una conducta. El derecho, de entenderse como una norma impuesta por una

voluntad extraña, debe renunciar a un fundamento de su validez, toda vez que no puede por sí

mismo dar fundamento a un deber válido87

. Por el contrario, si se entiende el derecho como

válido, este debe ser expresión de “…lo debido, lo obligante, lo válido – empero, fundando la

esta validez autónomamente, como exigencia de la propia personalidad moral de los

sometidos al derecho”88

.

Del análisis de la externalidad y la internalidad del derecho y la moral respectivamente,

Radbruch concluye que el derecho no puede entenderse como válido sino en la medida en la

que se encuentra fundado en la moral. “Únicamente la moral es capaz de fundar la fuerza

obligatoria del derecho”89

, en la medida en la que el derecho tiene como fin la idea misma de

la justicia90

. Sin embargo, el derecho tiene como fin la moralidad no al establecer el deber

moral como deber jurídico91

, sino en cuanto derecho. En este sentido, el derecho protege los

derechos en la medida en la que garantiza la existencia de la personalidad moral, la capacidad

de autonomía de los individuos a obligarse moralmente. “El derecho es sólo, pues, la

posibilidad de la moral….y no forzarla porque el hecho moral por necesidad conceptual sólo

puede ser un hecho de la libertad….”92

. La Fórmula de Radbruch, en este sentido, es la

alienación completa del derecho de la moral en la medida en la que, a través de la extrema

injusticia, destruye la posibilidad de la moralidad y su finalidad misma: obliga a los

86

Ibíd. p. 100. 87

Ibíd. p. 100. 88

Ibíd. pp. 100-101. 89

Ibíd. p. 101. 90

RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 31. 91

Esto implicaría afirmar, como bien lo reconoce Radbruch, que el derecho es parte de la moral. 92

RADBRUCH, Gustav. Filosofía del derecho. Madrid, España: Editorial Reus, 2007. p. 105.

43

individuos y no, de acuerdo con Radbruch, protege los derechos propios de la libertad del

hombre.

Sin embargo, para Radbruch, el derecho no puede determinarse únicamente como medio

para realizar la personalidad moral del individuo, incluso si es a través de este concepto que

el derecho obtiene el fundamento de su validez. Por el contrario, el derecho como conjunto de

normas obligatorias tiene su propia estructura y valor propio: la seguridad jurídica que, con el

establecimiento de las normas sociales, establece la paz en una sociedad para asegurar la

supervivencia de los individuos (fundamento contractualista hobbesiano). En este sentido, la

validez jurídica puede tomarse a partir de dos teorías: la teoría sociológica que encuentra en

el poder efectivo del derecho como organización social la fuente de su validez, o la teoría del

reconocimiento según la cual el derecho es válido de acuerdo al reconocimiento que hacen

aquellos que se encuentran sujetos a él como norma válida. Para Radbruch, debido a que el

derecho positivo tiene esta misión como pacificador social, su validez no puede depender de

las opiniones o reconocimientos individuales, sino del efectivo poder que permita rescatar el

valor primordial del derecho: la seguridad jurídica. Por esto, Radbruch asegura que “La

justicia es el segundo gran tema del derecho, el primero, empero, la seguridad jurídica, la paz,

el orden”93

. En este sentido, el conflicto entre ambos valores propios del derecho debe

siempre primar la seguridad jurídica, toda vez que como razón originaria del derecho, la

relatividad de los valores morales mismos (como posibilidad que debe abrir el derecho para

ser válido) no puede oponerse al objetivo primordial y sustancial del derecho94

.

A pesar de esta conclusión original en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia,

Radbruch invierte la solución en su Introducción a la filosofía del derecho. En ésta, la validez

“positiva” del derecho se deriva también como instrumento que busca la justicia, fin esencial

del derecho, y por lo tanto, el derecho positivo no puede contradecir de manera explícita su

propio fin: no puede ser derecho manifiestamente injusto, que sea una contradicción misma

contra su propia finalidad como norma de justicia. “…allí donde la injusticia del Derecho

positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho

positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de

que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia”95

. En este sentido, una

norma jurídica, por lo tanto, es válida para Radbruch en la medida en que es posibilidad de la

93

Ibíd. p. 161. 94

Afirmación que, ubicada en el pensamiento de Radbruch, corresponde a su pensamiento temprano de corte positivista y relativista. 95

RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 44.

44

norma moral, en la que es medio de su finalidad de justicia. Vale la pena recordar que la

Fórmula de Radbruch ha sido tomada por Robert Alexy para argumentar, dentro de un

argumento ius-naturalista, que los derechos humanos universales son válidos universalmente

y que, como tales, permiten determinar la “injusticia extrema” que roba al derecho de su

validez jurídica debido a que a este le corresponde esencialmente la obtención de la justicia96

.

En este sentido, si bien como imperativo pueda tener como sustrato la convivencia pacífica,

no puede implicar la destrucción de la capacidad moral de los individuos a obligarse

autónomamente: este es el caso del derecho extremadamente injusto, aquel que destruye a los

individuos como sujetos autónomos que, por la injusticia patente, no pueden obligarse de

acuerdo a la norma.

d) Hans Welzel: la ontología y la eticidad del derecho.

La última tesis de la teoría de la validez jurídica, bastante cercana a las teorías del

quantum mínimo, es elaborada por Hans Welzel en Más allá del derecho natural y del

positivismo jurídico, aunque tiene diferencias tajantes respecto a la teoría de Radbruch sobre

la relación de medio-fin entre el derecho y la moral, así como en los límites que establece a

las formas que puede tomar el derecho. En este texto, Welzel busca reformar la teoría jurídica

de su tiempo intentando reformular las tesis básicas del positivismo que, en su opinión, nunca

desarrollo (por lo menos, en la primera mitad del Siglo XX) una teoría sobre sí mismo que

investigara por los límites de su investigación ni tuviera un fundamento propio97

. En este

sentido, Welzel intenta desarrollar una teoría de la validez jurídica que permita establecer

estos límites al legislador omnipotente del paleo-positivismo regresando a las teorías

contractualistas propias de la filosofía griega y Hobbes, ofreciendo sin embargo a una

superación del iusnaturalismo.

Para Welzel, el positivismo jurídico es esencialmente una teoría sobre la práctica del

derecho mismo, es decir, una teoría sobre el funcionamiento del derecho como praxis. En

este sentido, el positivismo no puede ofrecer una teoría sobre el fundamento o la

obligatoriedad de las normas. Por contraposición, las teorías del derecho natural buscan

ofrecer este fundamento filosófico en la dimensión ética del derecho, pero fallan al

subordinar el funcionamiento del derecho a su fundamento filosófico-político. Las

reflexiones sobre el derecho natural, en este sentido, buscaban un entendimiento del derecho

96

ALEXY, Robert. la institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. pp. 75-82. Alexy sustenta dicha afirmación en A discourse-Theoretical Conception of Practical Reason”. 97

WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. P. 23.

45

positivo al reconocer la contingencia de los valores éticos universales (descubierta por John

Duns Scoto, filósofo escolástico) y la imposibilidad de deducir racionalmente los contenidos

éticos del derecho natural98

. Sin embargo, el derecho positivo es una necesidad para la

supervivencia de los individuos en una sociedad, así como una regulación de la vida social.

En este sentido, según Welzel, “La contingencia de los contenidos éticos hace necesaria una

decisión positiva con respecto a las normas sociales dentro de una comunidad. ¡Auctoritas,

non veritas facit legem!”99

.

Así, los fundamentos principales del derecho dependen de la contingencia de los valores

éticos del derecho a partir de principios universales, y a la vez en la dinámica de la conducta

humana. El derecho positivo, en este sentido, busca organizar la vida social en un mundo en

el que los valores éticos universales no son conocidos ni derivables de un conocimiento de la

naturaleza. En este sentido, la contingencia del contenido material del valor del derecho es un

rasgo característico del derecho, así como la variabilidad de las acciones de los humanos que

el derecho busca regular. Por ello, la afirmación de Hobbes resulta central para Welzel, en la

medida en que resalta que el derecho, más que ser un orden, es una imposición, una decisión

positiva que permite la vida en comunidad100

. El derecho, a través de esta imposición, crea y

organiza la realidad, pero como ente regulador creado como principios empíricos, carece de

una validez universal101

.

Sin embargo, el fundamento de la validez jurídica no depende de normas universales de

la naturaleza ni de la ética. Para Welzel, “Las reglas universales del derecho poseen, en

general, una universalidad relavita, empírica y, en ningún caso, una validez universal

absoluta supratemporal. Por eso, su contenido no puede tener la evidencia obligatoria de

conceptos esenciales atemporales, sino que depende fundamentalmente de condiciones

temporales y empíricas que sólo pueden obtenerse de la experiencia”102

. La validez jurídica,

en este sentido, no depende de la correspondencia con valores morales o de derecho natural,

toda vez que estos cimientos universales y esenciales no existen. El derecho, como un

producto de organización social determinado, es un ejercicio de poder organizador que

depende de la capacidad que tiene el ordenamiento para conformar la realidad (es decir,

poder coactivo).

98

Ibíd. p. 28. 99

Ibíd. p. 29. 100

Ibíd. p. 30. 101

Ibíd. p. 30. 102

Ibíd. p. 32.

46

Welzel entonces presenta lo que constituye un análisis ontológico del derecho: este es, en

su esencia, un acto de poder organizador de la realidad que tiene su fundamento en la

necesidad de creación de un orden que asegure la supervivencia social de todos103

. En este

sentido, Welzel considera que “Pertenece a la esencia del derecho el ser real. En el derecho,

la existentia corresponde a la essentia: la existencia, al concepto de esencia…Precisamente el

orden que tiene la fuerza suficiente como para garantizar la seguridad de todos ante todos

tiene, por esta razón, fuerza obligatoria”104

. El derecho, como fenómeno en el mundo, obtiene

su realidad como fuerza o poder jurídico organizador, y sólo en la medida en la que permite

la vida en comunidad puede decirse que existe. Esto lo logra haciendo uso de la máxima

repetida por Hobbes y Kant que Welzel encuentra como estructura esencial del derecho:

protego, ergo obligo, “protejo, luego obligo”.

A pesar del regreso a las teorías contractualistas para determinar la esencia del derecho,

Welzel encuentra que si bien tiene el derecho que ser real y coercitivo para poder ser derecho

válido (es decir, tiene que existir), encuentra que la teoría del positivismo no logra, por no

hacer un análisis de su propio fundamento, determinar la naturaleza del derecho como acto

humano y sus propios límites. En este sentido, los fundamentos del “obligo” jurídico escapan

al paleo-positivismo. Para Welzel, existen en la esencia del derecho dos límites que el

legislador del derecho positivo debe respetar. Estos son uno estructural y uno derivado del

concepto de validez jurídica mismo:

1) Las estructuras lógico-objetivas propias de la materia jurídica105

, que prescriben la

forma de la legislación. Es, en otras palabras, la limitación establecida por el objeto

sobre el que recae la regulación y su propia estructura lógica. En este sentido, Welzel

afirma que el derecho positivo encuentra su viabilidad como norma jurídica

reguladora de la realidad sólo en la medida en la que se adecua a la estructura misma

de la realidad que está regulando. Por ejemplo, es posible que un ordenamiento

positivo no reconozca el principio de culpabilidad, es decir, que no vincule una pena

a la capacidad del individuo de reconocer lo antijurídico de su acto, y que actúe

voluntariamente con dicha conciencia. Este sería un régimen de responsabilidad

objetiva. Sin embargo, de reconocerlo, el derecho positivo estaría obligado a

103

Ibid. p. 33. 104

Ibíd. p. 33. 105

Cabe la pena recordar, sin embargo, que una tesis similar sobre los límites objetivos de la legislación y los conceptos generales del derecho es defendida por Luigi Ferrajoli. Sin embargo, ha sido clasificado como parte de la tesis positivista debido a su mayor acercamiento a la teoría kelseniana de la validez jurídica (que reformula el mismo Ferrajoli), y no dentro de esta teoría.

47

reconocer la estructura y contenido objetivo del dolo o la culpa como formas de la

culpabilidad106

. De no respetar estas estructuras, el derecho positivo ni siquiera sería

inválido: sería inocuo.

2) El derecho positivo, como ente regulador, no solamente es la imposición de fuerza

sobre los individuos, sino también un régimen que busca obligar a los individuos. “El

derecho es a la vez poder protector y valor obligante… Como poder coacciona,

como valor obliga. El concepto de un deber coactivo, es decir, de un deber que surja

de la coacción es una contradictio in adjecto”107

. Para Welzel, en este sentido, el

derecho no puede ser, como es considerado por el positivismo jurídico de Kelsen, un

derecho únicamente por ejercer la coacción estatal. Esto, para Welzel, es

manifestación del poder, pero no manifestación de poder jurídico o de poder

obligante.

En este sentido, Welzel parte de una posición afín a la teoría de Radbruch, aunque no

considera que el fundamento de esta sea la subordinación del derecho como medio de

un fin, la moral. Por el contrario, para Welzel el derecho es poder, pero también valor

obligante. Esta capacidad de obligar del derecho se funda en la autonomía de facto

que tienen los individuos en la medida en la que es capaz de reconocer obligaciones

éticamente. El derecho se diferencia por este fundamento del mero poder. Para

Welzel, un Estado podría a través de la fuerza doblegar a sus miembros, pero al no

obligarlos éticamente, “Es solamente fuerza o terror, pero en ningún caso derecho

obligatorio, válido”108

.

Esto se debe a que, para Welzel, el derecho positivo no es únicamente un conjunto

normativo coactivo, sino que tiene una finalidad: pretende, además de coaccionar,

que su coaccionar sea legítimo. En otras palabras, busca obligar en un sentido no

sólo coercitivo sino ético. El hombre, en cuanto miembro de una comunidad, sólo

puede existir como persona éticamente responsable, sólo puede ser obligado

éticamente y no como puro objeto de la fuerza coactiva. En este sentido, el derecho

positivo tiene la pretensión de obligar éticamente, no sólo a través de la coacción,

puesto que pretende ser verdadera obligación, es decir, obligación legítima para la

vida en comunidad y no sólo un poder externo que se impone sobre el individuo. Por

lo tanto, “El derecho también puede obligar al hombre sólo en tanto persona…El

106

Ibíd. p. 35. 107

Ibíd. p. 39. 108

Ibíd. p. 40.

48

derecho, en tanto orden normativo, presupone como propia condición de posibilidad

el reconocimiento del hombre como persona”109

. De no existir como valor obligante,

el derecho es mera coacción, por lo cual no se diferenciaría de un ejército invasor que

carezca de su objetivo contractualista protector. Sólo en la medida en la que el

derecho obliga éticamente a los sujetos sometidos a sus normas (ha de recordarse,

como protector permite la existencia de individuos que puedan obligarse éticamente),

el derecho puede ser válido como derecho. Es decir, es válido como norma, no sólo

como hecho, y es sólo como norma que el derecho puede ser considerado como

derecho. En este sentido, el derecho pretende por su propia esencia obligar

éticamente a quienes se someten a él, ya que, de lo contrario, no podría mantener el

orden sino por la fuerza: como había dicho Aristóteles siglos antes de Welzel, “El

ente se niega a ser mal administrado”110

. Esto quiere decir, en última instancia, que

el derecho positivo no sólo tiene una dimensión objetiva de su poder regulatorio:

tiene una dimensión de eticidad de sus valores en cuanto que pretenden ser

obligatorios y vinculantes de manera objetiva (es decir, en cuanto a su contenido), y

no únicamente respecto al poder que les sirve de sustento.

Una formulación posterior y afín de ésta pretensión que para Welzel es esencial al

derecho puede encontrarse en la obra La institucionalización de la justicia y otros escritos de

Robert Alexy. Sin embargo, vale la pena advertir que si bien la pretensión de corrección de

Alexy permite formular y expresar la teoría de Welzel sobre la validez ética del derecho,

Alexy defiende un modelo de derechos humanos universales que, al ser violados por el

derecho, pueden invalidar una norma jurídica con base a su injusticia extrema (siguiendo en

este aspecto la Fórmula de Radbruch).

Para Alexy, el derecho no solamente puede comprenderse como un fenómeno de poder y

coacción, sino que tiene en sí mismo una pretensión de corrección. “El núcleo del argumento

de la corrección consiste en la tesis de que los actos jurídicos institucionales de este tipo

siempre están vinculados con el acto no institucional de afirmación de que el acto jurídico es

material y procedimentalmente correcto”111

. Para Alexy, el derecho tiene necesariamente la

pretensión no sólo de regular coactivamente las conductas, sino que este ejercicio de coacción

es correcto en la medida en la que es material y procedimentalmente acertado. Así, el

derecho siempre tiene la expectativa de que los destinatarios reconozcan lo correcto del acto

109

Ibíd. p. 55. 110

Ibíd. p. 56. 111

ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada, España: Editorial Comares, 2005. p. 35.

49

jurídico, como un acto que tiene una fundamentación de su rectitud y que puede ser

reconocido por los destinatarios de la norma como tal112

.

En este sentido, siguiendo en este punto la teoría de Welzel, Alexy defiende que el

derecho se vincula con la moral no en una relación de fundamento, sino que el derecho

positivo, como ente organizador, siempre pretende llegar a decisiones correctas. “…La

pretensión de corrección conduce a una interpretación no positivista…se corresponde con un

deber jurídico de decidir correctamente…”113

. Esta pretensión establece la relación estrecha

entre moral y derecho: si bien la pretensión de corrección jurídica no es puramente moral,

incluye en sí misma una pretensión de corrección moral. En este sentido, para Alexy resulta

absurdo un derecho que reconozca su propia injusticia (el caso de la Constitución que

establece un país como “un Estado injusto” o “justo” o de la sentencia judicial que afirma “Se

condena al acusado, erróneamente, porque el derecho vigente se ha interpretado de forma

incorrecta- a cadena perpetua”), ya que por la misma naturaleza del derecho este tiene

pretensión de ser correcto.

Para Alexy, en este sentido, las normas jurídicas dependen en su validez de una

consideración externa al derecho mismo: la teoría del discurso de Jurgen Habermas. Para

Alexy, “La teoría del discurso es una toería procedimental de la corrección de las normas.

Según ella, una norma es correcta si, y sólo si, puede ser el resultado de un determinado

procedimiento, que es el de un discurso práctico racional”114

. En este sentido, las normas son

válidas jurídicamente en la medida en la que pretenden ser normas correctas, es decir, normas

que tienen como su sustento un procedimiento de argumentación racional. Así, en la medida

en la que las normas jurídicas sean producto de un discurso ideal, en el que la discusión y

crítica intersubjetiva por la comunidad discursiva en condiciones de igualdad y libertad, la

norma se haría válida a partir del consenso racional. La Constitución, como norma fundante

de un ordenamiento, es el primer objeto de este discurso ideal.

Sin embargo, la teoría de la corrección del derecho de Alexy es complementada también

por otro conjunto de tesis que reconoce como presupuesto de validez jurídica un conjunto de

derechos universales. En este sentido, aunque la tesis de la corrección sea afín a la teoría de

Welzel de la obligatoriedad jurídica (y de ahí su lugar en el presente trabajo), la teoría de la

justicia de Alexy corresponde de manera más cercana a la filosofía del derecho de Gustav

Radbruch.

112

Ibíd. p. 36. 113

Ibíd. p. 46. 114

Ibíd. p. 603.

50

Hasta el momento se han presentado las cuatro tesis principales sobre el fundamento de

la validez jurídica: 1) la tesis contractualista, en la cual la validez de una norma se

fundamenta en su legitimidad como expresión de la autonomía del hombre; 2) la tesis

positivista, según la cual la validez de una norma corresponde a su existencia en un

ordenamiento jurídico (de carácter coactivo y sancionatorio) a partir de su coherencia formal

y material con la norma fundante, 3) la tesis del quantum mínimo de eticidad, según el cual

las normas jurídicas son válidas en la medida en la que no generan efectos manifiestamente

injustos que afecten los principios de la moral; y finalmente 4) la tesis de la ontología y

eticidad del derecho, según la cual el derecho es válido en la medida en la que, como acto

organizador de la realidad, tiene valores que pretenden obligar éticamente como “correctos”.

Estas son, en resumen, las cuatro tesis que la filosofía del derecho ha ofrecido como

fundamento de la validez jurídica y la obligatoriedad de las normas. Estas cuatro familias de

teorías sobre la validez, como se expuso anteriormente, no comprenden las teorías de corte

ius-teológico ni teorías exclusivamente de corte realista, toda vez que estas explican el

fenómeno jurídico como manifestación de una entidad u orden sobrenatural, o como un mero

efecto del poder político (en otras palabras, como un fenómeno no-jurídico).

IV. Fictio Iuris: la fundación del reino del derecho (rule of law).

Las cuatro tesis de la validez que han sido presentadas en el acápite anterior pueden

ubicarse entre el polo del ius-naturalismo y el del ius-positivismo, siendo estos los dos

extremos de las tesis sobre la relación o vinculación entre el derecho positivo y la moral y su

relación con la pregunta a por qué obedecemos normas jurídicas. Así, es posible ubicar a

Kelsen como proponente paradigmático de la tesis del positivismo jurídico, mientras que

Rousseau, Kant caerían dentro de la órbita de las teorías iusnaturalistas. Radbruch, Welzel,

Alexy y Ferrajoli se encontrarían mucho más cerca de un punto de medio entre ambos polos,

aunque aún con preferencias marcadas: la tendencia hacia el positivismo de Ferrajoli y la

preferencia naturalista de Alexy y Radbruch se hacen evidentes, aunque estos autores tengan

matices teóricos en sus respuestas ante, por ejemplo, el fenómeno del derecho injusto. Así,

mientras que para Ferrajoli el derecho injusto puede ser inválido de acuerdo a un análisis

(ius-filosófico, hasta cierto punto) de los presupuestos constitucionales materiales como los

derechos fundamentales, el sustento para Radbruch y Alexy sería lo manifiesto de su

injusticia, por lo que el principio de la justicia debería prevalecer sobre el interés de la

seguridad jurídica y el principio de legalidad. Welzel, por el contrario, diría que se ha

convertido en puro poder, no en un derecho que cuente con una obligación jurídica válida.

51

La diferencia fundamental entre los criterios de validez entre ambas escuelas (el polo

iusnaturalista y el iuspositivismo) es una diferencia de esencia. Mientras que el concepto

iusnaturalista de validez es un concepto que trasciende del todo el mundo jurídico (a una

dimensión finalista, moralista o ético-política del derecho), el concepto de validez de Kelsen

es de un carácter puramente jurídico, estrictamente interno. Así, puede decirse que el

concepto de validez iusnaturalista es “objetivo”, es decir, una norma es válida porque puede

obligar algo sólo en la medida en la que su contenido es obligante: Rousseau, Kant o

Radbruch son ejemplos de esta tesis, en la cual el derecho es un medio de expresión de la

autonomía del hombre. Depende de las características propias del contenido del mandato

jurídico, y no las calidades o formas en las cuales este mandato es integrado a un sistema

normativo. Por el contrario, el concepto de validez positivista es puramente lógico-jurídico: al

interior de un sistema u ordenamiento de normas coactivas, la norma es válida en la medida

en la que pertenece al sistema jurídico a partir de criterios lógicos que impone el sistema

normativo (siendo formales en el positivismo puro, materiales en el constitucionalismo de

Ferrajoli). El derecho es obligatorio por ser derecho, es válido per se, siendo lo fundamental

la identificación de éste como parte del ordenamiento jurídico a través de reglas formales.

Mientras que uno va más allá del derecho, en búsqueda de la legitimidad o veracidad de la

norma como obligatoria, el otro busca la pertenencia lógica de la norma al sistema normativo

correspondiente.

En este acápite, intentaré dar una explicación del contenido y fundamento del fenómeno

de la validez jurídica del derecho, y por tanto su obligatoriedad, para posteriormente

enmarcarlo en el problema del fundamento del derecho penal internacional en sus dos

jurisdicciones (Núremberg y el Estatuto de Roma). Sin embargo, esta explicación partirá de

un movimiento inverso al dado por todas las teorías de la validez. Así, de acuerdo a la teoría

de la rebelión de Albert Camus en El hombre rebelde, se intentará partir no del fundamento

de la obligatoriedad de la norma, sino de la negación contra el orden o el poder que la

sostiene. Más aún, en vez de partir de la comunidad como un pacto de hombres, se entenderá

como una rebelión contra la sociedad de los hombres. Luego de esta exposición, se le

intentará dar a esta teoría su significación propiamente jurídica para articular, en este sentido,

una teoría de la validez jurídica aplicable al derecho penal internacional y especialmente el

derecho de Núremberg.

52

a) La rebelión como “no” al poder: el surgimiento del derecho humano.

Toda rebelión implica una negación, un “no” frente a algo que, sin embargo, no implica

una renuncia. Por el contrario, todo acto de rebelión implica no sólo un “no” frente alguna

situación, sino un “ha sido demasiado lejos”, “ha sido suficiente”, o incluso un “hay un límite

que no puedes cruzar”. Para Camus, toda rebelión es simultáneamente la negación de las

acciones de una persona o situación contra la que se rebela, y la afirmación de un límite que

la acción o situación ha superado: El rebelde se rebela contra otra persona que ha ejercido

autoridad hasta un punto que encuentra intolerable115

. El rebelde niega así la realidad para

afirmar una “regla” que hace injustificable su sufrimiento y el de los hombres iguales a él. En

cierto sentido, para Camus, la rebelión implica la negación de una realidad que ha

sobrepasado y transgredido unos valores que la rebelión afirma como reales, como objetivos.

“Así el movimiento de la rebelión está fundado simultáneamente en el

rechazo categórico de una intrusión que es considerada intolerable y en la

convicción confundida de un derecho absoluto que, en la mente del rebelde, es

más exactamente la impresión de que el “tiene derecho a”…De cierta manera,

él confronta un orden de cosas que lo oprime con la insistencia en una especie

de derecho a no ser oprimido más allá del límite que puede tolerar”116

.

Para Camus, el acto de rebelión trae consigo una conciencia sobre algo que antes, cuando

el rebelde o “esclavo”117

soportaba el estado de cosas en el que se encontraba, se encontraba

oculto. Sin embargo, en la rebelión este “algo” no es sólo un valor afirmado (como “la vida”),

sino que pasa a formar parte integral de la identidad del rebelde, implicando un rompimiento

de las condiciones mismas que hasta ese momento lo tenían atado: “En el preciso momento

en el que el esclavo se niega a obedecer la orden humillante de su amo, simultáneamente

rechaza la condición de esclavitud… La parte de sí que antes quería que fuera respetada es

puesta por él sobre todo, incluso sobre la vida misma. Se han convertido para él en el bien

supremo”118

. La rebelión, por lo tanto, no es una mera resistencia, sino un acto en el que el

rebelde afirma por encima de su propia vida un valor inherente a él, por lo que prefiere

oponerse a la fuerza que lo domina antes que renunciar al derecho. A partir de ese momento,

ese valor pasa a formar parte de su identidad como ser humano: prefiere enfrentar al amo

115

CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 13. La traducción es mía. 116

Ibíd. p. 13. La traducción es mía. 117

El uso de la dialéctica hegeliana entre el amo y el esclavo no se debe pasar por alto. Ver: HEGEl, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenología del Espíritu. Ciudad de México, México: Fondo de Cultura Económica, 1966. pp. 117-121. 118

CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 14-15. La traducción es mía.

53

como igual y perecer que mantenerse sometido a la fuerza externa que lo oprime, eliminándo

no sólo su libertad sino su identidad misma.

Sin embargo, para Camus el acto de rebelión no es simplemente un acto de venganza

por los daños sufridos. Debido a su propia estructura, el rebelde no desea esclavizar a su amo,

sino que afirma un derecho que tanto él como el amo deben respetar, que es común a ambos

en la medida en la que se identifican como seres humanos. “Ella” (la rebelión) “…libera

aguas estancadas y las convierte en un furioso torrente”119

. En otras palabras, la rebelión no

es un acto egoísta, sino que se funda en algo que el rebelde afirma como común a todos los

hombres: el derecho no es individual, sino que surge de la identificación de un valor propio

de los esclavos y amos por igual, independientemente de sus diferencias de poder. Para

Camus, “La rebelión, aunque aparentemente negativa, desde que no crea nada, es

profundamente positiva en que revela la parte del hombre que debe ser siempre defendida”120

.

Por eso no es extraño que Camus encuentre que el fundamento mismo de la solidaridad

humana no es un “pacto” o acuerdo que crea el poder, sino es precisamente una rebelión

contra el poder cuando este es la única norma. La rebelión establece un límite que cree

objetivo para este, un límite ético, y al hacerlo funda la idea de una comunidad natural, de

una comunidad donde todos comparten una naturaleza. Esto, por supuesto, se debe a que es a

través del acto de rebelión que se afirma la identidad de los hombres como algo objetivo, no

dependiente de su poder de facto sino de su identidad como humanos.

Para Camus, en la experiencia del poder original ejercido por amos sobre esclavos, el

sufrimiento es individual, pero en el momento de rebelión este sufrimiento se experimenta

como colectivo, como afectando a todos hombres. En este movimiento, sin embargo, es en

donde la rebelión logra fundar la idea de una “naturaleza” humana, una dignidad propia de

toda la humanidad que el poder por violarlo se torna injustificable e “intolerable”. Al negar

de sentido al mero poder del amo, la rebelión funda una objetividad de la humanidad, algo

objetivo en todos los individuos.

“La enfermedad experimentada por un solo hombre se convierte en una

plaga masiva. En nuestras diarias pruebas la rebelión juega el mismo rol que el

“cogito” en el reino del pensamiento: es la primera pieza de evidencia. Pero

esta evidencia atrae al hombre de su soledad. Ella funda el primer valor en

toda la raza humana. Yo me rebelo – luego nosotros existimos”121

.

119

Ibíd. p. 17. La traducción es mía. 120

Ibíd. p. 19. La traducción es mía. 121

Ibíd. p. 22. La traducción es mía.

54

Para Camus, en definitiva, el acto de rebelión no es un mero rechazo del poder que puede

ejercer una autoridad en un momento determinado. Si bien la rebelión puede cobrar

significaciones y magnitudes diferentes en diferentes momentos históricos y contextos

culturales (y de hecho El hombre rebelde hace diferentes interpretaciones de la rebelión en la

historia, o como fenómeno metafísico contra la religión y la moral), su estructura esencial

sigue siendo la de un rechazo del mero ejercicio del poder y una afirmación de una realidad

ética objetiva de lo que quiere decir “humanidad”. Entiéndase que ética y moral se distinguen

aquí ya que, mientras que la moral es un conjunto de reglas morales de hacer o no hacer, la

“ética” hace referencia a los valores que forman la identidad de la humanidad, es decir, que

identifican a todos los hombres como humanos. Es precisamente éste el carácter definitorio

de la rebelión, puesto es a través de ella que verdaderamente surge el concepto de “nosotros”

como humanidad en sentido primigenio, como teniendo una identidad “objetiva” de la

naturaleza humana. A través de este movimiento, la rebelión rechaza la idea misma de la

esclavitud, es decir, la subordinación al poder por su mera fuerza, para dar el primer paso

hacia una comunidad regida objetivamente no por el sólo poder, sino por el “derecho”.

Esto se debe a que los valores de la rebelión no son únicamente individual, sino siempre

superiores al individuo. Más aún, la rebelión no es sólo afirmación de un valor, sino de un

valor humano: en esta medida, la rebelión no abre una guerra de amos contra esclavos o

viceversa, sino que busca afirmar valores que ambos comparten. Por esto, la rebelión de

Camus funda lo que llamaré la comunidad ética. Por ésta entiendo un conjunto de individuos

que, reconociendo sus valores comunes, se guían a partir de una noción de reglas o

naturaleza objetiva, como manifestación de los valores éticos mismos que la sociedad ha

invocado para limitar al poder. En este sentido, el valor no tiene una forma definida y

acabada: es, para Camus, un valor-límite, no una idea completa o concepto de justicia. Es, si

se quiere, una intuición de la falta de justificación del poder mismo, del poder por el poder.

b) Fictio iuris: la ficción del derecho.

Como punto de partida, es importante resaltar que Camus no desarrolla en El hombre

rebelde una teoría de la validez jurídica. Por el contrario, en las partes siguientes de este

ensayo, Camus busca definir la forma que la rebelión ha tomado en la historia como rebelión

metafísica en el pensamiento filosófico y su correlato en la rebelión y revolución política. Sin

embargo, su análisis tiene una diferencia central con las teorías contractualistas que dieron

origen a la filosofía del derecho moderno: no considera la fundación de la comunidad, ni de

las autoridades de ésta, desde una creación del poder, sino precisamente como un acto de

55

reacción que limita al poder, estableciendo unos principios o valores objetivos comunes a la

humanidad como comunidad sometida a estos principios “objetivos”.

Esto se debe a que precisamente, para Camus tanto la sociedad como el poder no son

“creados” por un contrato social que une a los individuos que antes vivían en un estado

asocial. Por el contrario, la sociedad entre seres humanos siempre ha existido, y el poder es

un hecho en la medida en la que individuos pueden obligar a otros individuos de una sociedad

a cumplir con sus órdenes. La sociabilidad humana, incluso en un ejercicio teórico, es difícil

de obviar: “…el hombre es un animal político, más incluso que las abejas u otros animales

gregarios, es evidente”122

. Para Camus, sin embargo, esta sociedad no tiene otro principio que

el poder mismo, el cual no tiene por sí mismo ningún límite más allá de la capacidad de

hecho para ejercerlo. La rebelión, al enfrentarse al poder, crea el concepto de “derecho

subjetivo” (no positivo, por supuesto) como regla objetiva, es decir, como regla que limita al

poder mismo. Al hacerlo, la rebelión afirma como principio una dimensión objetiva y ética

(de comprensión de sí misma) de la organización de una comunidad, de todos sus miembros,

no sólo como un poder de facto que lo pueda hacer.

En este sentido, la rebelión permite revelar que el concepto de “derecho” tiene en su

esencia una finalidad ética, siendo un instrumento creado para fines éticos: busca no sólo

obligar a las personas a través de la fuerza, sino que pretende que el orden que establece sea

objetivo y no mero poder. En este sentido, el rebelde se encuentra tan vinculado al derecho

como el amo, siendo su rebelión una afirmación de estándares objetivos de cómo los seres

humanos deben convivir. Por supuesto, cabe aclarar, el rebelde no obtiene en su rebelión una

epifanía que le revela el contenido de un “derecho natural”, sino tan sólo una intuición sobre

un valor que si bien puede no comprender muy bien, lo entiende como parte integral de su

identidad como ser humano y como limitante del poder del que era víctima. El contenido de

este valor es en un comienzo incierto, pero busca ser el fundamento de un acto “fortuito” de

rebelión al defender en términos generales una “dignidad” humana que es mayor incluso al

poder de hecho. Este es el nacimiento de un “derecho” subjetivo, si bien en su forma más

rudimentaria. Por esto las rebeliones pueden instaurar valores que, per se, pueden terminar

justificando un mero poder de otra especie (es decir, se pueden equivocar), pero lo importante

sigue siendo la pretensión de crear un orden objetivo para todos, toda vez que esta es la

122

ARISTÓTELES. Politics. New York, United States of America: Barnes & Noble, 2005. p. 3. La traducción es mía.

56

pretensión del derecho como instrumento creado por las comunidades para organizarse a

partir de estándares o guías sociales “objetivos”.

El derecho positivo no es otra cosa que el instrumento de esta objetivización de la

organización social. Es el resultado de la fundación de una sociedad que no sólo se rige por el

poder para coaccionar, sino que pretende ser poder legítimo que encuentra su fundamento en

la comunidad ética misma (y sus valores). Por esto, el derecho positivo no se puede entender

como mero poder, sino como un poder que se funda en la misma identidad de la comunidad

humana con la esperanza de ser un poder correcto (Alexy), es decir, un poder dentro de

límites. Es un derecho que no sólo ejerce poder, sino que protege y obliga (Welzel) en la

medida en la que es positivización de un orden distinto y opuesto al mero poder.

A pesar de su pretensión de objetividad y universalidad, no puede afirmarse que el

derecho positivo sea manifestación de “valores” objetivos reales. Para Camus, los valores del

rebelde son sólo un límite, una intuición sobre la propia identidad y dignidad como reacción

al poder, no una consciencia sobre un “conjunto de reglas morales” claras, objetivas o

naturales. El derecho positivo que surge de un acto de rebelión, por tanto, no es más que una

fictio iuris, una creación humana que busca positivizar en derecho un régimen de reglas

objetivas que afirman una comunidad ética superior al poder mismo. La teoría de la rebelión

muestra, a partir de este fundamento, la arbitrariedad del origen y fundación del derecho,

toda vez que depende de un acto de rebelión individual que se convierte en supra-individual o

colectivo, oponiéndose al mero poder que regía las relaciones humanas hasta entonces. La

rebelión de Camus como concepto nos permite ilustrar cómo el derecho (y el derecho

positivo) tiene en su esencia, entonces, en una pretensión ética al definirse como límite del

poder arbitrario y a su vez instaura (o por lo menos pretende instaurar) una “realidad común”,

un espacio objetivo de reglas que conformarán la vida de la comunidad ética.

El derecho positivo, como conjunto de reglas, no es sólo un sistema de normas

obligantes, sino que abren el espacio de esta objetividad: el derecho, ante todo, es siempre un

derecho humano, un derecho creado por y para seres humanos. Esto no quiere decir en

estricto sentido que el derecho positivo sea válido en tanto corresponda a normas morales

(tesis del derecho natural) o a una participación democrática que permita la autonomía civil,

sino tan sólo que es él mismo un fenómeno ético, un fenómeno de 1) limitación del poder, y

2) afirmación de un valor “objetivo”, de un “derecho” que rige objetivamente y limita el

ejercicio del mero poder. La positivización u “objetivización” de este valor, sin embargo, es

posterior a la sociedad y su contenido depende de un acto fortuito: el derecho positivo que

57

nace de este acto de rebelión tendrá un contenido incierto debido a la misma “oscuridad” de

los conceptos éticos de la rebelión, que más que un código moral, son tan sólo la afirmación

un límite al poder y de una identidad común entre los hombres.

La norma jurídica no es más que una ficción jurídica que pretende positivizar valores

éticos que, si bien son oscuros, diferencian al derecho del mero poder. En este sentido, el

derecho no se funda en la naturaleza humana, sino en la afirmación de ésta como un límite.

La rebelión afirma una naturaleza humana y sus derechos o dignidad, que aunque su

contenido no ha sido descubierto y no existen como derechos per se en la naturaleza, son

reconocidos como una ficción: este “derecho” que se convierte en “derecho escrito” es un

símbolo del límite al poder. Al ser escritos (positivizados), esta afirmación de la dignidad

humana objetiviza y funda a la comunidad ética, afirmación a través de la cual nos

comprendemos como un “nosotros” no sometidos al mero poder, que pierde su valor

organizador de la realidad. La construcción “derecho”, en este sentido, no describe nada de la

naturaleza: es tan sólo un símbolo de la comprensión de nosotros mismos como un límite a la

violencia, comprensión que funda el “reino” objetivo del derecho, el rule of law.

A continuación, se mostrará como el derecho positivo tiene, por lo tanto, una doble

validez jurídica: una con respecto a su esencia como límite (su diferencia esencial con el

mero poder), y otro con respecto al funcionamiento interno en su objetividad.

c) La eticidad del imperio del derecho: hacia una existencia común objetiva.

Considero que a partir de la teoría de Camus sobre la rebelión, es posible encontrar una

doble función del derecho (con respecto a su función ética y objetivizante) que permite

articular las diferentes teorías de la validez jurídica presentadas anteriormente. Esto se debe a

que la teoría de la rebelión de Camus cuenta con unas características muy peculiares. En

primer lugar, el concepto de derecho (no derecho positivo, sino más bien subjetivo) surge no

sólo como distinto de poder, sino también definido como oposición al poder por sí sólo. Es,

en cierto sentido, tanto poder como límite al poder mismo. En segundo lugar, a través del acto

de rebelión, Camus argumenta que el rebelde al negar el poder, afirma la validez del

“derecho” como una realidad objetiva propia de la identidad de los hombres como humanos,

pero como límite del poder, no como un código moral o religioso particular. En tercer lugar,

la negación del poder y la afirmación de la igualdad en el sometimiento al valor natural del

hombre implican la fundación de una comunidad ética, es decir, la objetivización de estos

valores en derechos positivos comunes a todos.

58

Así, las consecuencias de la rebelión son claras: el poder puede existir en cualquier

sociedad (esta precede al derecho), pero es el derecho el que al vincular a todos, crea una

comunidad que es autoconsciente de su identidad compartida como seres humanos y, por

tanto, su existencia en una objetividad de los valores que el derecho positivo consignará. El

derecho tiene por tanto una doble función: tiene una función ética de oposición al poder

arbitrario (diferenciando entre poder válido e inválido), y una función objetivizante en tanto

que funda, en la consignación positiva de un valor, un límite común a la dignidad humana

que el rebelde afirma, impone, objetiviza y universaliza.

Por tanto, la teoría de Camus permite ilustrar la dimensión profundamente ética del

derecho en contraposición a la teoría positivista del derecho como coerción (o poder). Cabe

resaltar que no contrapone el poder del amo a una norma moral como “matar es malo según

X código moral”, sino que identifica sólo el valor mismo de la vida y lo afirma como

identidad misma de lo humano, y como límite al poder. Al hacerlo, el rebelde reconoce este

valor tanto en el opresor como en sí mismo, por lo cual la rebelión no es venganza (aunque

puede convertirse en venganza ciega). En otras palabras, el derecho no surge positivamente

como “lo justo”, “lo moral” o “lo correcto”, sino negativamente como reacción y

contradicción ante la arbitrariedad del poder mismo: como un “no”. No es, en este sentido,

que la ética cree obligaciones a los individuos, sino que sería el motor principal para la

creación e instauración de un reino “objetivo” de reglas. Estas reglas objetivas son el “reino”

objetivo de la comunidad ética, donde sus individuos conviven aceptando una objetividad

común a todos. Este “reino” se manifiesta actualmente, en el Estado de Derecho, en el

derecho positivo, patrón “objetivo” de cualquier conducta humana.

Esto resulta importante porque también permite mostrar como las teorías jurídicas que

han sido tratadas en este escrito son, a su vez, actos de rebelión que definen al derecho como

opuesto al mero poder. Así, el ius-racionalismo surgió como una reacción a la justificación

teológica del poder “divino” de los monarcas absolutos, justificando su poder en la creación y

protección de la sociedad misma (Hobbes) o identificando el poder ejercido social y

autónomamente como el derecho válido sólo cuando sea derecho positivo: para Rousseau, el

problema es la legitimidad de la reducción de la libertad.

Por su parte el positivismo jurídico, como desarrollo ulterior de la filosofía kantiana, es

una reacción ante las ideas metafísicas de las ideologías políticas, morales o religiosas, siendo

una rebelión contra el poder que se justifica en códigos morales o en ideologías políticas

propios de las teorías del derecho natural, llamándose como el único o verdadero “derecho

59

justo”. Por esto, el positivismo identifica al derecho como coerción organizada

normativamente, buscando su des-moralización y des-politización: no son obligatorios sino

como derecho, no por su contenido. Si ha de atentarse contra los contenidos del derecho, hay

que cuestionar su legalidad, no únicamente inaplicar una norma jurídica por considerarla

“injusta” o “contraria a la moral”. El derecho es derecho por el derecho, y se cambia por el

derecho (epítome del principio de legalidad). Por su parte, Radbruch y Welzel son también

una rebelión contra el poder, pero esta vez el que se oculta tras la pretensión de objetividad y

legalidad del derecho por sí mismo. Para ellos, el derecho positivo no puede justificarse a sí

mismo como obligatorio desconociendo su naturaleza como un fenómeno ético, por lo cual el

derecho positivo no puede ser, sólo por ser positivo, ser válido. Olvidar este fundamento y

afirmar la validez únicamente como un fenómeno jurídico implicaría justificar que cualquier

contenido puede ser derecho, puede ser obligatorio, solo con base al poder coactivo que

existe tras él. Sería afirmar que el derecho es un valor en sí mismo: el derecho nazi, en este

sentido, sería derecho obligatorio, sólo por ser derecho.

Sin embargo, el positivismo jurídico suele no reconocer la fundamentación

profundamente ética que tiene su apreciación del derecho positivo. El análisis interno que

ofrece el positivismo de los sistemas jurídicos de un Estado de Derecho es cristalización, en

este sentido, del proceso de objetivización que el derecho positivo pretende hacer por medio

de normas positivas, pero desconociendo su funcionamiento y su finalidad. Una norma

jurídica es una ficción, pero una ficción que tiene una pretensión de corrección (Welzel y

Alexy) que lo diferencia del mero poder. Es precisamente debido a esto que el derecho

positivo moderno tiene como su aspecto fundante el principio de legalidad, ya que este

principio es, en sí mismo, un principio ético del ejercicio del derecho: si el derecho positivo

es aplicado apelando a normas de códigos morales o políticos, que son relativos y arbitrarios,

este es un ejercicio de mero poder de morales o ideologías particulares que usan el derecho

como su instrumento o lo desechan como “inútil”. Para el positivismo jurídico, es

precisamente esta “necesidad” del ius-naturalismo la que constituye, en el fondo, un

contrasentido: sólo en la medida en la que un hecho es juzgado únicamente desde el derecho

positivo, como normas objetivas de una comunidad ética, podemos decir que un juicio es

objetivo, justo o correcto. El principio de legalidad es, en definitiva, el instrumento a través

del cual el derecho busca su propia objetividad, objetivo que es, como se ha visto, puramente

ético pero a la vez esencial al derecho mismo. El rebelde no se opone al amo por su código

moral, sino porque encuentra un valor objetivo que ambos deben respetar. Reducir el derecho

60

a la moral, como lo hace el ius-naturalismo, no es limitar el poder: es justificarlo y entregarlo

a las morales privadas.

La teoría de la rebelión de Camus revela por lo tanto el fundamento de la validez jurídica

de las normas del derecho positivo. Este fundamento tiene una dimensión doble, por una

parte mostrando la esencia del concepto del “derecho” como concepto ético que afirma un

límite al poder, y por otra revelando la pretensión de “objetividad” y “universalidad” del

derecho. Este fundamento, sin embargo, se encuentra en los Estados de Derecho desdoblado:

1) En un primer lugar, al derecho positivo le es esencial una pretensión de corrección

que lo diferencian del mero ejercicio del poder. Así, en palabras de Welzel, al

derecho le es esencial pretender ser válido y obligante, no un mero ejercicio de poder

o terror. El derecho inválido en este sentido “Es solamente fuerza o terror, pero en

ningún caso derecho obligatorio, válido”123

. El derecho positivo, en otras palabras, es

un instrumento que tiene una esencia profundamente ética, así como lo es su objetivo

de crear un orden objetivo para toda la comunidad ética. El derecho por lo tanto

busca obligar a los individuos en tanto que son personas, es decir, reconociéndolos

como parte de la comunidad ética y no sólo como esclavos que reciben la amenaza y

el poder coactivo del Estado. En este sentido, derecho y poder son conceptos

esencialmente diferentes.

Sin embargo, el principio de legalidad del derecho positivo, como objetivo ético, fue el

producto de rebelión ante el ejercicio del poder por códigos metafísicos, morales, religiosos o

ideológicos que pretendían hacer de sus juicios subjetivos la “justicia” del derecho. Cabe

recordar que el valor afirmado por la rebelión no es un valor racional o un código moral, sino

sólo un límite al ejercicio del poder. Los códigos morales o ideológicos, en contraposición,

son construcciones teóricas cuya relatividad Kelsen y otros teóricos habían reconocido bien.

A través de la tesis del derecho natural, sin embargo, estos códigos relativos buscaban

legitimarse como objetivos y obligatorios para todos. Así, la preocupación de Kelsen y su

defensa de la validez jurídica como fenómeno puramente normativo era una rebelión contra

las ideologías que, a través de teorías naturalistas, querían hacer del derecho positivo un

instrumento de su poder coactivo: “Cada poder político puede contar con los servicios de

alguna de las otras teorías y hasta se llega a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la

política y a reivindicar para ella el título de ciencia “pura”, convirtiendo así en virtud una

123

WELZEL, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Buenos Aires, Argentina: Editorial B de F, 2013. p. 40.

61

actitud que solamente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar”124

. El

derecho no puede convertirse en un instrumento del poder de individuos, que puedan

justificar su derecho como “lo justo”.

2) En este sentido, el positivismo jurídico revela otro fundamento de la validez jurídica

pero desde una perspectiva interna al orden objetivo (u objetivizante) que la rebelión

establece. En definitiva, el derecho como orden objetivo es un sistema de normas

independiente, que funciona a partir de sí mismo. Romper el principio de legalidad

implica romper la objetividad misma del sistema jurídico. Por esto, el derecho

positivo tiene una validez jurídica interna, definida a partir del sistema mismo según

criterios formales (Kelsen), validez que no depende de su correspondencia con una

moral (como la cristiana) o ideología (como el marxismo o el liberalismo)

determinada. Es, en este sentido, una validez puramente objetiva.

El derecho positivo, como orden objetivo, es la positivización de reglas comunes que

permiten vivir a los individuos en sociedad. Esta objetivización como creación del

“reino del derecho”, de acuerdo con Lon Fuller, puede conceptualizarse en cuatro

aspectos en los Estados de Derecho contemporáneos: 1) cooperación entre los

oficiales y los ciudadanos, 2) la congruencia sistemática entre las prácticas sociales

informales y las normas jurídicas, 3) una “decencia legal” y buen juicio (es decir, que

se apliquen de la manera apropiada las normas), y 4) que los individuos tengan fe en

la ley como correcta125

. Sólo en este sentido, el reino de derecho, como

objetivización y positivización del orden normativo, puede cumplir con su rol como

orden normativo objetivo para una comunidad. En palabras de Colleen Murphy, “La

habilidad de la ley para proveer de guías (baselines) generales y compartidas para la

interacción depende de la interacción cooperativa entre ciudadanos y oficiales. Las

normas de derecho deben ser normas comunes, públicas, si estas han de proveer de

guías compartidas”126

.

El problema de la validez jurídica radica en que esta tiene un fundamento doble: uno de

acuerdo a su contenido y valor ético (validez externa), otro en cuanto es regla objetiva que

pertenece a un sistema jurídico (validez interna u objetiva). En los Estados de derecho con un

solo nivel normativo, como fue analizado por Ferrajoli, este fundamento se encuentra

124

KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Eudeba, 2006. p. 16. 125

MURPHY, Colleen. Political Reconciliation and International Criminal Trials. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. Pp. 226-227. 126

Ibíd. p. 227. La traducción es mía.

62

disociado, toda vez que el objetivo ético mismo del derecho implicaba su validez únicamente

por su positivización. Sin embargo, la teoría de la validez que permita ilustrar mejor cómo

esta disociación se está intentando superar es la teoría del constitucionalismo rígido de Luigi

Ferrajoli en Principia iuris, ya que permite ilustrar cómo la positivización de derechos

fundamentales y otros criterios éticos de justicia permiten unificar en el derecho sus dos

aspectos de la validez jurídica. Así, el reconocimiento positivo de la validez de los principios

éticos del derecho, es decir, de su esencia como límite al poder manifestada en las

democracias occidentales como los derechos fundamentales, permite establecer el conflicto

entre ambos al interior del derecho. Por ello, en un constitucionalismo rígido se presenta la

divergencia entre la validez de una norma y su vigencia o existencia: su juridicidad ya no sólo

depende de su pertenencia lógica al sistema, sino su efectivo respeto a la esencia del derecho

como oposición al poder ilegítimo. Esta tensión deóntica es la tensión principal al corazón del

problema de la validez jurídica, y es actualmente la forma en la cual el mismo conflicto que

el derecho representa entre valor y norma positiva se ha convertido en un problema interno

del derecho mismo.

Otro autor que permite aclarar la forma en la que este conflicto se ha visto internalizado

en el derecho positivo contemporáneo es Ronald Dworkin. En A matter of principle (en

español, Una cuestión de principio), Dworkin presenta una lectura de la función judicial que

permite conceptualizar estos dos aspectos del espacio objetivo que crea el derecho, o, como

lo llaman los escritores anglosajones, el rule of law. Para Dworkin, existen dos formas de

comprender este “imperio” o “reino” (en el sentido de reinar) del derecho: una concepción

del derecho positivo o la noción del libro normativo (“rule-book conception”), y otra

concepción desde el reconocimiento de derechos (“rights conception”). Así, la concepción

del libro normativo “…insiste que, en cuanto sea posible, el poder del estado no debe ser

ejercido contra los individuos excepto en concordancia con reglas expedidas explícitamente

en un libro público de normas disponible para todos”127

. Por el contrario, la concepción del

reino del derecho “…asume que los ciudadanos tienen derechos y deberes morales respecto a

los demás, y derechos políticos contra el estado como un todo. Esta insiste que estos derechos

políticos y morales deben ser reconocidos por la ley positiva, de tal forma que puedan hacerse

cumplir (enforced) por la demanda individual de los ciudadanos a través de las cortes…”128

.

Para Dworkin, estas dos concepciones tienen una tensión entre sí que se cristaliza, sobre todo,

127

DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Massachusetts, United States of America: Harvard Univesity Press, 1985. p. 11. La traducción es mía. 128

Ibíd. p. 11. La traducción es mía.

63

en el poder judicial toda vez que los jueces están obligados a dar ejecución a la ley positiva

pero, en casos difíciles de resolver solamente con la ley, se ven involucradas cuestiones

políticas sobre los derechos de los demandantes. Es así como el derecho “subjetivo” y ético-

político y el derecho “positivo” o norma jurídica se oponen constantemente en el

ordenamiento.

Dworkin considera que esta tensión se manifiesta principalmente en la revisión de

decisiones judiciales en los órganos de cierre, tal como en la Corte Suprema de Justicia

estadounidense, pero quizás de manera más evidente en la Corte Constitucional colombiana.

En estas instituciones se enfrentan la ley positiva, producida como una política pública del

gobierno o del legislativo, contra las demandas de los individuos que buscan reclamar

derechos. Dworkin analiza estas tensiones en relación a los problemas que enfrentan los

jueces de estas instituciones a la hora de interpretar la ley y fundamentar sus decisiones,

haciendo patente que al interior de estos problemas jurídicos existen latentes tensiones entre

política, ética y el derecho positivo.

Aunque una teoría de la interpretación judicial escapa a los objetivos del presente escrito,

es importante resaltar que la tensión de las dos concepciones de derecho presentada por

Dworkin puede explicarse como un conflicto de los dos aspectos de la validez jurídica: el

derecho como representación de valores propios de los individuos (ética) (rights conception –

concepción de derechos), y el derecho positivo como el límite al poder de un “reino de la ley”

(rule-book concepction, concepción del “libro del derecho”). En este sentido, el conflicto se

da entre el derecho positivo y su propio fundamento. Es precisamente por esto que las

instancias judiciales son un foro de principios, en el cual estas dos concepciones del rule of

law se resuelven inmersas en una dialéctica entre estos dos polos, por lo cual sus decisiones

involucran cuestiones no sólo jurídicas o políticas, sino de justicia. Por esto, para Dworkin

estas instancias son precisamente “…instituciones que llaman algunos asuntos del campo de

batalla del poder político al foro de los principios. Mantiene la premisa que los conflictos más

profundos, más fundamentales entre individuo y sociedad serán finalmente alguna vez, en

algún lugar, cuestiones de justicia. No llamo a esto religión ni profecía. Lo llamo derecho

(law)”129

.

Hay que recordar que fueron los derechos que se contraponen a la ley en la teoría de

Dworkin, por ser reconocidos como derechos subjetivos propios de los individuos (la

129

DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Massachusetts, United States of America: Harvard Univesity Press, 1985. p. 71.

64

concepción de los derechos), los que dieron fundamento a más de una independencia y

revolución en occidente: eran, en sentido estricto, el valor ético que era afirmado por un acto

de rebelión. Según Ferrajoli, la positivización de este tipo de derechos subjetivos comunes a

todos es un intento de hacer coherente al derecho positivo como objetividad con los valores

fundamentales que le dieron su sustento en un primer lugar. Así, si bien validez y legitimidad

de una norma jurídica no quiere decir lo mismo, el derecho válido lo es en la medida en la

que no es mero poder, sino que se presupone como legítimo y correcto, no una pura

imposición. Sin embargo, el problema de la legitimidad ya no es en los Estados

contemporáneos tan solo una cuestión extra- o pre-jurídica propia del Congreso o de las

elecciones presidenciales. Estos son precisamente los conflictos que se dan ya al interior de

lo jurídico. Por esto, el derecho actualmente es también un foro, no simplemente una

“norma”: es en él donde se cristalizan los conflictos mismos entre la ética, la política, la

economía, el interés público y la legalidad.

A través del reconocimiento de la validez jurídica como un fenómeno formal y material,

la teoría de la validez del derecho presentada por Ferrajoli permite mostrar como este

desdoblamiento entre validez externa (o ética) y validez interna (o positiva) del derecho se

introdujo, con la positivización de los valores fundantes del derecho, como un conflicto en el

corazón del derecho mismo. Por así decirlo, la pretensión de corrección misma que Alexy y

Welzel encuentran como esencia del derecho se ha positivizado a través de los derechos

fundamentales, ha sido introducida al derecho como derecho positivo. Así, los Estados

constitucionales contemporáneos han intentado también someter su propio poder a los

principios que le dieron su fundamento, no como poder, sino como derecho. En última

instancia, este fenómeno de positivización o de objetivización, de los valores constituyentes

del sistema permite que la discusión de estos valores se haya convertido en un conflicto en el

derecho, dado en el reino del derecho.

Debido a la naturaleza ética de su fundamento, y la necesidad de objetividad de su

instrumento, el corazón del derecho está permanentemente en conflicto. La revolución que ha

implicado el constitucionalismo moderno, tal como ilustra Dworkin y Ferrajoli, ha hecho del

derecho el lugar donde se libra este conflicto. Si se quiere, lo ha convertido en un foro, un

ágora donde se libran las batallas, ya no en el lenguaje manipulable de la política o del poder,

sino en el lenguaje objetivizante del derecho. El derecho por supuesto es poder, pero no sólo

poder: es el espacio en donde el ser humano se hace autoconsciente del poder, el foro en el

65

que se hace dueño del poder. Es en el derecho mismo donde se enfrenta su positividad como

norma y su fundamento ético: es a esto, siguiendo a Dworkin, a lo que llamo derecho.

V. El derecho de los hombres y la creación de la humanidad: el derecho penal

internacional como foro global.

Todas las teorías de la validez expuestas hasta el momento han tomado como su objeto

principal no sólo el derecho positivo, sino el derecho positivo al interior de los Estados. Así,

el foco de la atención se ha centrado en el concepto de la validez jurídica de una norma toda

vez que ha sido expresión del poder estatal sobre los individuos. A continuación, intentaré

mostrar como el derecho penal internacional en su desarrollo histórico, y a la luz del análisis

de la validez jurídica, ha cambiado este paradigma hacia un derecho internacional como foro

de los asuntos humanos, paralelo al proceso de constitucionalización de los derechos

nacionales y como el posible surgimiento de una nueva comunidad ética en la humanidad.

a) La soberanía del Estado vs. valores universales: el obstáculo.

Desde 1648 y la Paz de Westphalia, el derecho internacional se ha entendido como el

derecho que regula las relaciones entre unos sujetos muy diferentes a los sujetos de derecho

nacionales: el derecho internacional regula a los Estados, no a los individuos. En cierto

sentido, el derecho internacional es un derecho de relación entre los pueblos con derecho a la

autodeterminación, no los individuos. El concepto de soberanía de los Estados expresa, como

entidad que recoge a su pueblo-nación, es soberano en la medida en la que los pueblos que

conforman tienen derecho a auto-determinarse. Más radical aún ha sido la situación si se

tiene en cuenta, como lo expresa Santi Romano, “El pueblo no tiene existencia jurídica si no

es en el Estado”130

.

La relevancia de este concepto como fundamento del derecho internacional no se puede

subestimar. Las fuentes del derecho internacional, según el art. 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia131

que hace parte integral de la Carta de Naciones Unidas, son las

siguientes:

“Artículo 38.

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le

sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

130

ROMANO, Santi. Nzione e natura degli organi costituzionali dello Stato. Extraído de: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. P. 140. 131

El Estatuto crea a la Corte Internacional de Justicia como órgano judicial de Naciones Unidas.

66

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin

perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo

et bono, si las partes así lo convinieren”.

Estas son, en términos generales, las fuentes que en el derecho internacional se

consideran vinculantes como fuentes de derecho: 1) los tratados, 2) la costumbre

internacional, y 3) los principios generales del derecho. Como puede apreciarse, todas estas

fuentes encuentran su fundamento en el concepto de soberanía: los tratados, así como la

costumbre internacional, se entienden como una manifestación de la soberanía de los Estados

a obligarse (los tratados de manera explícita, la costumbre en la medida en la que se entiende

que los Estados soberanos reconocen una determinada práctica consuetudinaria como

obligación). Los principios generales del derecho, al entenderse como reconocidos por las

naciones civilizadas, dependen también de la soberanía de los Estados, toda vez que son éstos

los que, en principio, reconocen estos principios132

.

En palabras de José E. Álvarez, “El sistema Wesphaliano de naciones-estado es el

sistema que tenemos…Los Estados han unido, compartido, delimitado, o delegado algunos de

sus poderes por medio de tratados, pero ellos siempre pueden retomar esos poderes que

previamente habían concedido”. 133

A pesar del gran incremento en los instrumentos

internacionales que han limitado el ejercicio de la soberanía de los Estados, Álvarez acierta

en su respuesta frente a los “globalistas” que presagian una unificación de la humanidad en

instituciones de gobernanza global: el sistema Westphaliano sigue estando a la base de

nuestro sistema jurídico internacional, tanto en sus fuentes de las obligaciones a las que están

sometidos como en la dependencia de las instituciones internacionales en su colaboración

para funcionar de manera adecuada.

A pesar de lo central del concepto de soberanía estatal en el derecho internacional, el

derecho penal internacional ha representado desde Núremberg una transformación crucial del

paradigma Westphaliano por poner a individuos como sujetos de derecho internacional, tanto

como sujetos obligados por sus normas como sujetos protegidos por estas. Como bien lo

132

Esto, por supuesto, en términos generales, ya que la aplicación judicial de estos principios dependen en gran medida de la interpretación del ente judicial. 133

ALVAREZ, José E. State Sovereignty is not Withering Away. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 26. La traducción es mía.

67

expresa Gerhard Werle, “el establecimiento de normas penales en el derecho internacional

primero requirió el reconocimiento del individuo como un sujeto de derecho internacional.

Segundo, era necesario superar la actitud defensiva de los estados frente a la interferencia

externa, que estaba enraizada en el concepto de soberanía”134

. En este sentido, el derecho

penal internacional significó una primera disociación entre “derecho” y la soberanía estatal de

profunda relevancia: los valores de la humanidad, definidos en el derecho internacional, iban

a ser superiores incluso a la soberanía estatal. En su formulación de Núremberg, los delitos

internacionales no dependen de la tipificación penal interna de un Estado, siendo delitos

autónomos. Los delitos internacionales consagrados en Núremberg pueden incluso castigar su

comisión si esta es ordenados por el ordenamiento interno de un Estado: el derecho nazi

juzgado en Núremberg es ejemplo de esto.

El objetivo de estos delitos internacionales es, en palabras del Tribunal para la Ex-

Yugoslavia, “…en general, la retribución y disuasión son el principal propósito a ser

considerado al imponer sentencias en un Tribunal Internacional”135

. En la misma sentencia,

El tribunal afirma que

“…otro propósito relevante para sentenciar es mostrar a la gente de no

sólo la antigua Yugoslavia, sino del mundo en general, que no hay impunidad

para este tipo de crímenes. Esto debe hacerse para fortalecer la determinación

de todos los involucrados a no permitir que crímenes contra el derecho

internacional humanitario sean cometidos como también crear confianza y

respeto por el sistema de justicia penal internacional en desarrollo”136

.

La mayoría de la doctrina reconoce que el derecho penal internacional, y principalmente

su jurisdicción universal, implica una contradicción con el concepto de soberanía que desde

1648 había sido la piedra fundante del derecho internacional y la fuente de las obligaciones

exigibles a los Estados. Autores como Larry May, Andrew Altman y Cristopher Wellman han

intentado desarrollar argumentos que sustenten cómo una entidad internacional, sea esta un

tribunal internacional u otro Estado, puede cruzar la frontera soberana de otro Estado para

juzgar delitos internacionales amparados por el principio de Núremberg de la jurisdicción

universal. Para May, este fundamento recae en que existen normas supranacionales, como por

ejemplo la norma no escrita que establece que los derechos básicos de subsistencia y

seguridad de las personas deben protegerse de ataques, independientemente de si son

individuos particulares o entidades estatales. Así, para May, 134

WERLE, Gerhard. Principles of International Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 2. La traducción es mía. 135

Caso Prosecutor v. Kupreskic et. Al., ICTY del 14 de enero de 2000. En: Gerhard Werle, Principles of Internacional Criminal Law. La Haya, Holanda: Asser Press, 2005. p. 30. La traducción es mía. 136

Ibíd. p. 30.

68

“Si un estado niega a sus súbditos la seguridad física o su subsistencia, o

es incapaz o no desea proteger a sus súbditos de daños a su seguridad y su

subsistencia, a) ése Estado no tiene derecho a prevenir que cuerpos

internacionales crucen sus fronteras para proteger a esos súbditos o remediar

sus daños; b) y entonces cuerpos internacionales pueden estar justificados en

cruzar las fronteras de un Estado soberano cuando genuinamente actúen para

proteger a esos súbditos”137

.

Este argumento, como puede evidenciarse, apela a los fundamentos mismos de la

soberanía como un derecho de los Estados que, en la medida en que tiene un correlato en

deberes internacionales de estos, puede suspenderse para que otros agentes cumplan con la

función de protección de los individuos afectados por un daño que sea considerado como un

“daño a la humanidad”, es decir, un daño prohibido por normas internacionales. Esta

concepción, como May mismo lo reconoce, busca dar un fundamento hobbesiano a la

intervención internacional, toda vez que se funda no en ideas morales sino en la esencia

misma de los Estados como entes protectores de los individuos y, por tanto, soberanos138

. Un

argumento similar es usado por Win-Chiat Lee en International Crimes and Universal

Jurisdiction, argumentando que “Los delitos internacionales propios, en mi perspectiva,

involucran la violación de las condiciones de autoridad legítima de un Estado…En el caso de

los crímenes internacionales propios, sin embargo, la autoridad legítima es comprometida por

el daño serio perpetrado contra individuos bajo el patrocinio estatal o la aquiescencia

estatal”139

.

Para Kristen Hessler, el concepto de soberanía misma resulta cuestionable en el derecho

internacional contemporáneo. Teniendo en cuenta que el concepto surgió para darle fin a la

Guerra de los Treinta Años, librada entre el Emperador del Sacro Imperio Romano y el Rey

de Francia. Así, según Hessler, la idea de soberanía buscaba establecer las reglas

fundamentales de derecho internacional que permitieran no una protección de la justicia, sino

como una regla que facilitara la diplomacia en tiempos de guerras religiosas y

confrontaciones entre monarcas y sus súbditos. Por lo tanto, este concepto debe entenderse

como no absoluto, sino precisamente como un concepto que debe verse a la luz de los últimos

desarrollos que ha tenido el sistema internacional. Así, “Incluso si alguna vez fue útil para

137

MAY, Larry. Crimes Against Humanity: a normative account. Extraído de: HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 40. La traducción es mía. 138

Ibíd. p. 41. 139

LEE, Win-Chiat. International Crimes and Universal Jurisdiction. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. Ner York, United States of America: Cambridge University Press, 2014. pp. 31-32. La traducción es mía.

69

comprender y gobernar las relaciones internacionales, sin embargo, el sistema internacional

ha cambiado de manera dramática desde los juicios de Núremberg al final de la Segunda

Guerra Mundial”140

. Manifestación de este cambio también se ha dado con el surgimiento de

la Organización Mundial del Comercio o el Fondo Monetario Internacional, instituciones que

han ganado autonomía a partir de tratados.

Para Hessler, entonces, “…debemos permanecer alertas a la posibilidad de que los

conceptos tradicionales de soberanía puedan no ser aptos descriptivamente ni moralmente

justificables fuera de la estructura internacional en la que se desarrollaron”141

. La mayoría de

los doctrinantes, que han intentado fundamentar la intervención del derecho penal

internacional en el régimen interno, ha tenido que construir argumentos contra la soberanía

estatal sin salir, en opinión de Hessler, de la perspectiva Westphaliana de soberanía y creando

un derecho soberano de los Estados a la no intervención, incluso si este puede suspenderse.

En este sentido, en la actualidad la doctrina no ha podido ofrecer un fundamento claro a la

jurisdicción universal, toda vez que no ha podido sobrepasar la comprensión del derecho

internacional como un derecho fundado en la concepción westphaliana de soberanía. Esta es

precisamente la explicación que intentaré dar a continuación.

Hay que advertir antes, sin embargo, que la tendencia actual de los académicos

“globalistas” de encontrar en la reducción de la soberanía un progreso en sí mismo puede

generar una ceguera sobre los conflictos geopolíticos que se ubican en el centro del derecho

internacional. De acuerdo con Martti Koskenniemi, el problema de la soberanía versus el

derecho internacional no puede tomarse como un simple triunfo del “sentimiento oceánico”

que busca la gobernanza global contra el anticuado Estado soberano. Este proceso ha sido, sin

duda alguna, un proceso en el cual potencias y focos de poder han salido beneficiados:

Estados occidentales, por ejemplo, han podido encontrar en la reducción de soberanía una

ventaja por medio del régimen de protección arancelaria y tributaria de inversionistas, pero

cuando han visto sus intereses como exportadores de capital amenazados, han buscado

recuperar soberanía142

. “Igualmente, es difícil culpar a los países africanos por su reciente

inserción de la pregunta por la jurisdicción universal en la agenda de la Asamblea de

140

HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. Ibíd. p. 45. La traducción es mía. 141

HESSLER, Kristen. State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law. En: Larry May y Zachary Hoskins, International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 45. La traducción es mía. 142

ALVAREZ, José E. State Sovereignty is not Withering Away. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. P. 32.

70

Naciones Unidas, sugiriendo que la práctica de algunos Estados (especialmente Europeos) de

extender la aplicación de sus leyes criminales a crímenes contra la humanidad….como un

intento de facto de disciplinar a sus antiguas colonias”143

. En este sentido, hay que recordar

que el derecho penal internacional puede ser usado como arma política entre Estados y

reproducir conflictos Norte Global – Sur Global que pueden resultar de alta sensibilidad

política.

Así, es importante advertir que para Koskenniemi, la posición de los “globalistas” en pro

de instituciones internacionales fuertes siempre se encuentra alimentada de un “sentimiento

oceánico”, en el cual el académico parece encontrar una identidad superior a sí mismo. Este

“sentimiento de universalidad”, para Koskenniemi, impide a la mayoría de académicos ver la

complejidad de la materia en cuestión, sobre todo respecto a los problemas que puede generar

el derecho internacional a partir de sus transformaciones en el siglo XX yXXI. Por eso,

Koskenniemi advierte que “El choque de varios lenguajes universales es un choque político

que juega con diferentes, y disputadas, ideas de lo que la comunidad global debería ser, de

cómo debería ser gobernada”144

. El “sentimiento oceánico” mismo no justifica ninguna

forma particular de gobernanza global. En este sentido, Koskenniemi busca poner de relieve

que al interior del derecho internacional mismo se encuentra el reto de cómo enfrentar un

centenar de discusiones políticas sobre la gobernanza global, las cuales implican intereses

encontrados, diferencias de poder entre Estados e ideologías dominantes al interior de la

Corte Penal Internacional o en el seno del derecho internacional en su conjunto. Esto

requerirá entender la gobernanza global no sólo como una realización de la providencia o de

la esperanza del académico, sino como la construcción de una utopía crítica145

que,

consciente de la forma en la que el derecho internacional reproduce dinámicas de poder,

pueda dar argumentos racionales y fundados sobre qué forma debe asumir esta nueva

gobernanza global.

b) El juicio de Núremberg: la creación de un nuevo reino del derecho.

El derecho penal internacional, y más exactamente el derecho de Núremberg, es un

derecho que se opone al paradigma del derecho internacional de la soberanía estatal. Como

puede evidenciarse en las sentencias de Núremberg, la jurisdicción se justifica en “valores

propios de la humanidad”, afirmación que para muchos autores no permite establecer de

143

KOSKENNIEMI, Martti. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 9. La traducción es mía. 144

Ibíd. p. 11. La traducción es mía. 145

Ibíd. pp. 11-13.

71

manera clara ni las normas del derecho penal internacional, ni el fundamento jurídico de su

jurisdicción, y mucho menos la validez de sus normas. En palabras de Leslie P. Francis y

John G. Francis: “Aunque los llamados para procesar criminales de guerra tiene una larga

historia, los Juicios de Núremberg al final de la Segunda Guerra Mundial son a menudo

considerados como el primer paso crítico hacia la institucionalización de la persecución y

procesamiento de individuos acusados por crímenes de guerra y crímenes contra la

humanidad”146

El derecho de Núremberg, nacido del final de la Segunda Guerra Mundial,

paso a conformar un derecho consuetudinario en tiempos difíciles, y su origen

“consuetudinario” en temas de jurisdicción, definición de las conductas delictivas y de la

legitimidad de los jueces británicos, estadounidenses, franceses y rusos para juzgar conductas

alemanas y japonesas resulta extremadamente cuestionable. Fue una costumbre invocada con

los objetivos específicos de juzgar al Eje derrotado por potencias occidentales, costumbre que

fue incapaz de judicializar a los responsables de los crímenes cometidos por los Aliados

mismos que afirmaron la universalidad de esta jurisdicción.

Considero que encontrar un sustento jurídico de la validez del derecho de Núremberg,

sea como derecho “consuetudinario” en la Carta de Londres, es completamente imposible. El

derecho de Núremberg fue, en todo caso, un “derecho” creado a partir de una victoria militar,

ejercido por los vencedores, y que condenó únicamente a los vencidos. En este sentido, la

preocupación de Norman Birkett sobre la legitimidad del juicio será siempre cuestionada por

la historia, repitiendo las dudas que él mismo guardaba sobre el juicio. Sin embargo,

considero que es precisamente Birkett el que, de manera extra-jurídica, puede ofrecernos una

justificación. En su diario, el juez suplente británico escribió que “Para que el juicio escape a

las críticas, ha de quedar claro que es un juicio justo, convincente y que se basa en pruebas

irrefutables aun con el paso del tiempo… En realidad, se están celebrando dos juicios

simultáneamente: el juicio contra los acusados que se sientan en el banquillo y un juicio

mayor contra toda una nación y su ideología”147

.

La preocupación de Birkett no sólo evidencia la consciencia que tenía sobre los débiles

fundamentos jurídicos del juicio. Revela, además, precisamente el objetivo mismo que se

pretendía con el juicio: se buscaba no únicamente una retribución. Como bien resalta Owen,

un juicio a los líderes nazis era un problema porque “someterlos al procedimiento judicial

146

FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 59. La traducción es mía. 147

OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 114-115. Subrayado fuera del texto.

72

debido acarrearía toda clase de problemas, entre ellos brindarles la posibilidad de que se

justificaran y que se acusara al tribunal de llevar a cabo un juicio espectáculo”148

. Escapar a

la falta de bases jurídicas para el procedimiento del tribunal, que no se juzgara a los

responsables por crímenes de guerra cometidos por los aliados, y más aún, la falta de

definición clara de los delitos hubiera sido imposible. De hecho, precisamente una respuesta

de venganza o de justicia de vencedores hubiera sido, como fue propuesto por Stalin y por

Churchill, un fusilamiento. Pero, ¿qué significó realmente que se creara un tribunal? ¿Puede

considerarse que éste fue nada más que un espectáculo?

Pensar los juicios de Núremberg como un hecho jurídico es, en mi opinión, desconocer

su verdadera naturaleza. “El mayor juicio más de la historia”149

, como lo llamó Norman

Birkett, fue mucho más que un juicio jurídico: fue un acto fundante de un ordenamiento

jurídico. Como bien lo reconoció Birkett, fue un juicio no sólo contra los acusados, sino

contra una nación y una ideología, un juicio sin ninguna clase de precedente y magnitud

similar en la historia: todos los intentos anteriores habían parado frente al obstáculo de la

soberanía estatal. Aún más, fue un juicio contra el derecho mismo, el derecho que justificado

en el concepto de soberanía y enmarcado en su comprensión del derecho como poder estatal

podía dejar impunes crímenes como el Holocausto. El derecho de Núremberg fue, más que un

juicio jurídico, un juicio de rebelión contra el derecho como poder, una negación del derecho

que permitía que el mero poder pudiera hacer obligante y válido al Holocausto. Y, como todo

acto de rebelión, fue arbitrario y extrajurídico. Ningún ordenamiento o norma puede afirmar,

en este sentido, fundarse en la legalidad únicamente.

El primer juicio de la historia, sin duda alguna, no fue un juicio legal: fue un juicio

arbitrario, que buscaba fundar la legalidad de todos los juicios. Analizar la “legalidad” del

juicio de Núremberg es, como en el caso del amo y el esclavo, intentar adecuar la rebelión

fundante de una nueva “realidad” a las categorías que permitían su esclavitud en la realidad

que le predecía. Pero la rebelión, por definición, es un derrumbamiento de la realidad misma

que justifica la esclavitud. Camus mismo reconoce que la rebelión no es un acto que

provenga necesariamente del oprimido: “…sino que puede ser causado por el mero

espectáculo de la opresión de alguien más que es víctima”150

. No resulta extraño, por lo tanto,

que dicho juicio haya sido llevado a cabo por las potencias ganadoras. Lo que si resulta

148

Ibíd. p. 11. 149

Ibíd. p. 115. 150

CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 16. La traducción es mía.

73

sorprendente, sin embargo, es que haya sido un juicio, que, como Birkett ya reconocía, iba

inevitablemente a ser cuestionado por su legalidad y justicia.

Por estas razones resulta significativo el hecho de que Núremberg, como juicio, haya

intentado ser un juicio justo en la medida de sus posibilidades, en el cual se ofreció a los

acusados la oportunidad de justificarse, de explicarse, y de presentar pruebas. Como es bien

sabido, el juicio no fue una mera antesala a la ejecución de todos sus acusados: se presentaron

pruebas del Holocausto, del plan de los oficiales acusados de llevar a cabo atrocidades y

guerras de agresión, así como testimonios de sus suboficiales que los vieron en campos de

concentración y exterminio. Estas pruebas estuvieron sometidas a contradicción. En su

sentencia, el juicio también dió absoluciones de nazis a los que, a pesar de su pertenencia al

régimen, no se les pudo imputar responsabilidad en lo ocurrido. Así, Hjalmar Schacht fue

absuelto por estar su culpabilidad todavía dentro de una duda razonable151

, y Hans Fritzsche

por no haber participado en las atrocidades cometidas152

. Resulta también importante la

gradación de las penas, puesto que en vez de un fusilamiento directo, varios acusados fueron

condenados a años de prisión dependiendo de su grado de culpabilidad.

Otro punto importante de Núremberg como rebelión es que hizo patente que los Aliados,

al igual que los nazis juzgados, deberían haber sido sometidos a las mismas reglas. Si bien los

responsables de los crímenes de violación masiva de mujeres alemanas o el bombardeo

indiscriminado de Japón no fueron judicializados, es evidente hoy la hipocresía de los

Aliados respecto al derecho mismo que ellos hicieron objetivo. Así, esta hipocresía se hizo

principalmente por el hecho de haber existido un juicio, es decir, de haberse afirmado un

derecho objetivo que prohibía tales conductas. En este sentido, el Juicio de Núremberg hizo

patente que estos crímenes, más allá de ser una materia de relaciones internacionales o

derecho vigente, fue un asunto de justicia, un asunto de derechos. De no haber existido un

juicio, tal hipocresía se hubiera enmascarado detrás de la cortina de la soberanía, pero con el

juicio, se ha mostrado como una de las grandes incoherencias de la historia de Occidente: los

Aliados no podrán sostener nunca su propia soberanía para defenderse de los mismos actos

por los que juzgaron a los nazis. El que Estados Unidos y los otros Aliados no fueran

sometidos a estos nuevos derechos fue también uno de los grandes aportes de Núremberg: el

rebelde mismo no puede escapar, sin ser un hipócrita, a los propios valores que ha convertido

en objetivos.

151

OWEN, James. Núremberg: el mayor juicio de la historia. Barcelona, España: Crítica, 2007. pp. 383-384. 152

Ibíd. p. 389-400.

74

Si bien no se pudieron juzgar por falta de fuerza y voluntad política, hoy es evidente la

hipocresía de las potencias occidentales. Si se quiere, al afirmar estos valores las potencias

occidentales se han “disparado en el pie”: han creado las herramientas con las cuales se les

juzgará a ellos también. La reticencia de Estados Unidos a firmar el Estatuto de Roma por

razones de su soberanía no lo protege jurídicamente de los propios valores que creo en

Núremberg. El problema puede ser hoy de poder para juzgarlos, pero no de derecho. Así

como el discurso de los derechos humanos ha justificado un centenar de independencias, así

el discurso del derecho penal internacional abre la posibilidad de someter a Occidente a sus

propios estándares en un futuro. La legitimidad de sus valores, en este sentido, no se ve

reducida por la hipocresía de sus promotores: es precisamente por su positivización que esta

hipocresía se hace enjuiciable.

Siguiendo la exposición que se elaboró en el acápite anterior, la validez del derecho tiene

un doble fundamento: uno interno, el cual es propio del fenómeno del derecho positivo, y el

externo, el cual depende del valor que el derecho afirma como ético y verdadero. Núremberg,

por ser un acto de rebelión, tuvo como fundamento precisamente la afirmación de un valor,

de un límite en la humanidad que el poder nazi, ni ningún otro poder estatal o no estatal,

puede justificar su violación. En este sentido, resulta apto el nombre “crímenes contra la

humanidad”, toda vez que es precisamente al abolir el concepto de soberanía como

fundamento de la obligatoriedad del derecho del Estado que Núremberg afirmó la prevalencia

de un valor superior a este: la naturaleza de la humanidad misma como límite al ejercicio del

poder soberano. En cuanto a la validez positiva de su derecho positivo, es claramente

inexistente. Núremberg, como acto legal, fue completamente inválido no sólo por no seguir el

principio de legalidad, sino porque es precisamente un acto de rebelión que no estaba

enmarcado en ningún sistema jurídico. Es un acto que creo un sistema jurídico, pero que

hasta ese momento no había podido existir a la luz del derecho vigente.

Este límite, como lo puede demostrar la preocupación de Birkett, no podía ser ejercido

por el mero poder del vencedor, pues pretendía desde un principio objetivizarse como

derecho e imponer obligaciones a futuro. Hagenbach era su único precedente. En palabras de

Leslie Francis y John Francis, “Su objetivo no era, sin embargo, una mera venganza de

ganador, sino el castigo de acuerdo a las reglas de derecho (rule of law)”153

. Por esto es más

acertado afirmar que Núremberg creo el derecho penal internacional, puesto que buscó

153

FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 59. La traducción es mía.

75

someter a juicio a los responsables ante el valor que transgredieron independientemente del

“velo” de la soberanía y al hacerlo abrió la puerta para futuros juicios. Núremberg buscó

eliminar toda la arbitrariedad que le fuera posible, para a través del juicio se objetivara en

cuanto fuera posible la posibilidad de juzgar a un Estado desde la humanidad, no desde otros

Estados. Es cierto que los juicios de Núremberg no estaban dentro de algún “reino del

derecho” (rule of law) que fuera aplicable a individuos, que defendiera los valores vulnerados

y tuviera la capacidad de limitar el ejercicio del poder de manera estrictamente legal. Por

tanto, no sólo no responde sino que no podía responder a las exigencias del principio de

legalidad. Para la época, o se creaba arbitrariamente un nuevo sistema jurídico, un nuevo

“reino del derecho”, o se dejaba impune (y se justificaba) el uso ilimitado del poder soberano.

Por esto, considero que los Juicios de Núremberg se deben entender como un acto pre-

jurídico que funda el derecho. Este acto de fundación de un sistema jurídico, como se mostró,

es siempre arbitrario y retroactivo, ya que no puede funcionar bajo las lógicas que

gobernaban la realidad antes de su creación. Es reacción a la realidad, una invención para

cambiarla: Núremberg no fue un acto dentro del reino del derecho, sino que fundó un nuevo

reino del derecho. Este nuevo “reino” del derecho internacional no se funda en la soberanía

como concepto constituyente del sistema, como fuente de obligación para sus sujetos de

derecho. Por el contrario, Núremberg se fundó sobre el valor mismo de la humanidad, es

decir, el valor de la humanidad como límite al poder soberano. Por supuesto, los valores que

invocaría Núremberg serían de corte occidental. Pero, ¿acaso qué valores podían a invocar?

Si bien es posible que el límite esté equivocado, sea parcializado y realmente deba ser “más

acá o más allá”, lo que funda la rebelión con el derecho es un espacio objetivo donde

precisamente la definición de este límite ya no es política, militar o moral: es jurídica.

Al igual que la rebelión expuesta por Camus, Núremberg tuvo un efecto más allá del

mero juicio. Al someter el poder del derecho nazi al estrado, Núremberg afirmo un valor

superior a los Estados: como juicio no sólo de individuos sino del poder soberano del derecho

estatal, Núremberg afirmo el derecho de la humanidad como límite. “Habrá un precedente del

mayor nivel para las generaciones venideras, y las naciones invasoras, grandes o pequeñas,

declararán ahora la guerra a sabiendas de que, si no logran la victoria, se les exigirán

explicaciones”154

. A este poder, desde Núremberg, se le exigirán explicaciones. El Estado

mismo, antes fuente de todo derecho, ha sido sometido al estrado de un derecho incipiente,

superior incluso a él porque tiene su fuente en la humanidad. Por ello Birkett tiene razón en

154

Ibíd. p. 114. Subrayado fuera del texto.

76

decir que es un juicio no sólo a los acusados, sino a una nación y a una ideología: el baremo

para juzgarlos ni el juez que lo juzgará lo hará desde otro Estado, sino desde la humanidad

misma. En este sentido, no sólo por la inviabilidad de su ocurrencia sino porque hacerlo no

hubiera tenido las mismas consecuencias que los juicios de Leipzig, Núremberg no delegó al

Estado alemán y a su misma gente el juicio de sus oficiales. Estos hechos, como el delito que

los tipifica, superaban precisamente el concepto de soberanía, de derecho positivo

obligatorio, de Estado: atentaban contra los valores de toda la humanidad.

Estos valores jurídicos afirmados como “de la humanidad” han hecho que el derecho

penal internacional sea un derecho afín al constitucionalismo rígido de los Estados

occidentales. En este, y ahí radica su característica distintiva, es la humanidad como

conjunto, y no el Estado soberano, el verdadero sujeto de derecho del derecho penal

internacional: es un “derecho de hombres”, no de ciudadanos. Como foro de principios, el

derecho penal internacional ha abierto el espacio en el que la humanidad como individuo, la

humanidad como víctima individual o grupal, la humanidad como Estado responsable u

omisivo, la humanidad como juez asumirán la discusión entre el poder de la ley soberana y el

derecho subjetivo de los seres humanos, incluso entre un Estado y sus propios ciudadanos.

Es, si se quiere, un nuevo reino del derecho o rule of law, uno en el que la comunidad ética es

la humanidad y en el que sus límites constitucionales es un derecho válido para limitar la

soberanía del poder estatal mismo.

El subsecuente reconocimiento del derecho de Núremberg y de la jurisdicción universal

del derecho penal internacional como costumbre internacional obligatoria para todos los

Estados, además, realmente universalizó la titularidad de la humanidad como el sujeto

competente de estos delitos, pudiendo ser representada por cualquier juez, cualquier Estado o

cualquier Corte internacional. Fue, en definitiva, el primer paso de positivización de los

valores que los juicios de Núremberg afirmo en contra de los cimientos mismos del derecho

estatal. Núremberg revelo lo injustificable del derecho de la soberanía estatal como fuente de

poder: este poder, al igual que el ejercido por el primer amo, no puede atentar contra un valor

propio de la comunidad ética que lo vincula a él, como a todos los amos y esclavos, víctimas

y victimarios. La soberanía derivada del derecho a autogobernarse de los pueblos no puede

justificar ese poder. Esta es, creo yo, la verdadera importancia de Núremberg, ya que no sólo

fundó una jurisdicción universal como derecho internacional: al hacerlo, creo por primera vez

la comunidad ética de toda la humanidad. Su derecho, al igual que el derecho nacional, se ha

77

convertido en el foro donde el poder soberano y la dignidad humana se enfrentarán, ya no

como fuerzas militares, políticas o diplomáticas, sino como derecho.

c) El derecho penal internacional: hacia el ius hominum y el foro universal.

Por supuesto, el lector de este escrito notará que, a pesar de Núremberg, el Estado

soberano sigue siendo en la actualidad el eje central, casi único, de todo el derecho positivo

de ámbito nacional e internacional. Esto, a poco más de 70 años de los comienzos de los

juicios de Núremberg, no es para sorprenderse. Que el derecho penal internacional como

ordenamiento positivo está lejos de contar con toda la estructura objetiva e institucional que

requerirá para cumplir con su objetivo de regular penalmente a la humanidad en cuanto tal es

una realidad evidente. En términos de fuerza coactiva, así como un desarrollo de su sistema

de derecho positivo que permita obligar efectivamente a individuos y Estados a sus normas es

igual de evidente su insuficiencia, aunque en la actualidad este sistema está todavía en

construcción y formación. Por el momento, el derecho penal internacional de Núremberg

todavía carece de la capacidad institucional para ejercer una coerción efectiva.

Sin embargo, si Núremberg puede considerarse como el acto de rebelión que puso las

bases de un nuevo ordenamiento jurídico, La Corte Penal Internacional es el primer paso en

la positivización de este sistema. En la actualidad, la Corte Penal Internacional es un órgano

permanente que, más que Núremberg, está convirtiendo al derecho penal internacional en un

sistema de derecho propiamente dicho, articulado con el derecho internacional en general.

Aunque como tratado depende para su validez de un principio de legalidad estricto, como

toda norma de derecho positivo, en la actualidad tan sólo seis países se han negado a la firma

del Estatuto de Roma155

. Esta Corte tiene un carácter subsidiario, que quiere decir que su

jurisdicción depende de la inoperancia o falta de voluntad de la jurisdicción nacional,

funciona actualmente como un “órgano de cierre” que asegurará (o se pretende que asegure)

que no exista impunidad para los crímenes internacionales.

El derecho penal internacional ha tenido, desde antes de sus inicios, una lucha colina

arriba para asegurarse una existencia como sistema jurídico vinculante. Esta, a pesar de sus

limitaciones, sólo fue posible luego la victoria de los Aliados de la guerra de mayor escala en

la historia de la humanidad. Más aún, no fue sino hasta que existió la necesidad de juzgar

posiblemente la comisión más sistemática y organizada de actos horribles e inhumanos que la

comunidad internacional reconoció la necesidad de establecer un régimen jurídico que

pudiera prevenir y castigar estos actos. La firma de casi todos los Estados de la Tierra del

155

Países como, sin que resulte sorprendente, Estados Unidos, Rusia, Israel, Sudán y China.

78

Estatuto de Roma es, quizás, la señal más grande de que en un futuro el derecho penal

internacional, todavía en un estado incipiente, continuará en su proceso de positivización y

formalización como un sistema jurídico válido no sólo ética, sino también jurídicamente. El

Estatuto de Roma ya cuenta con la validez jurídica interna (positivista) gracias a su principio

de legalidad estricta, pero el principio aún vigente de jurisdicción universal deja la puerta

abierta para volver a someter a juicio, como en Yugoslavia y Rwanda, atrocidades como el

genocidio y los crímenes contra la humanidad.

A pesar de su innovación, es difícil ser optimista respecto de los alcances reales del

derecho penal internacional. Primero, ¿Cómo puede el derecho penal internacional juzgar a

los ganadores de una guerra y no a los vencidos? En los tribunales para Uganda, por ejemplo,

el gobierno de Museveni amenazó con retirar el apoyo a la Corte Penal Internacional si esta

iniciaba procesos contra miembros de la Fuerza de Defensa del Pueblo de Uganda (UPDF por

sus siglas en inglés), los cuales habían cometido atrocidades durante la guerra civil de

Uganda156

. Segundo, la Corte Penal Internacional, a pesar de su independencia institucional,

todavía es financiada por parte de ciertas naciones que, debido a este financiamiento, podrían

retirar su apoyo financiero a la institución y generar así un fuerte obstáculo para la Corte.

Como tercer problema, la Corte también podría politizar a la víctima de un castigo

internacional, de tal manera que su “objetivización” de la discusión de principios pueda

resultar poco efectiva. En palabras de Deirdre Golash, “Porque los crímenes internacionales

ocurren típicamente en contextos de lucha política… es aún más fácil para criminales contra

el derecho internacional en naciones postcoloniales ver en su castigo una continuación de la

historia del colonialismo y opresión occidental”157

.

En cuanto a las diferencias entre las condiciones internas de los Estados, el problema de

desequilibrio de poder y de estructuras institucionales también se agudiza. Como bien lo

señala Leslie y John Francis, la aplicación de principios que buscan regular un ordenamiento

global en condiciones ideales (por ejemplo, que la Corte Penal Internacional funcione como

órgano de cierre) puede no ser útil debido a la compleja situación que existe en los Estados en

los que, sea por conflicto interno, sea por una masiva violación de derechos humanos, la

intervención de una corte internacional pueda ofrecer soluciones. En sus palabras, “…nuestro

objetivo es solamente señalar que no puede asumirse que los principios que aplican en un

156

GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 209. 157

Ibíd. p. 221. La traducción es mía.

79

contexto ideal aplican a circunstancias de injusticia; no puede asumirse que la principal

preocupación en circunstancias de injusticia es la manera de progresar hacia la justicia

ideal”158

. De igual forma, debido a la distancia institucional de este tribunal, estos autores se

preguntan si puede al imponer una pena ser un mecanismo efectivo de disuasión y prevención

de estos crímenes159

. Quizás es cierto que “… el ordenamiento internacional actual es

ineficaz por el hecho de que sus órganos no son ya un “tercero ausente”, sino un “tercero

impotente”160

.

Sin embargo, a pesar de los problemas que tiene la creación de un sistema jurídico

internacional de derechos penales, desde Núremberg el derecho penal internacional ha

empezado a tomar forma como un área del derecho que incluso en la actualidad desempeña

una función importante. Por una parte, como un nuevo ordenamiento internacional que tiene

jurisdicción independientemente de la soberanía estatal (por jurisdicción universal) o como

órgano suplementario de esta (el Estatuto de Roma), el derecho penal internacional tiene una

función importante como cuerpo de expresión. Según Golash, “La condena por la comunidad

internacional tiene el potencial de ser especialmente poderosa, en la medida en que muestra a

los delincuentes que todo el mundo (no sólo sus enemigos logales) condenan su conducta. El

reconocimiento formal del estatus moral del crimen es entonces visto como importante para

las víctimas, los delincuentes, y otros”161

.

Esta función “expresiva” del derecho penal internacional, más aún, ha permitido

fortalecer la importancia que tiene la reconstrucción de las narrativas sobre los diferentes

conflictos. En este sentido, dentro de los tres derechos tradicionales de las víctimas (verdad,

justicia y reparación), el valor de verdad de una narrativa que permita construir una memoria

histórica de lo ocurrido es de crucial importancia. El derecho penal internacional, en este

sentido, puede fomentar estos procesos y contribuir a la reconciliación de una sociedad que

antes estaba envuelta en el conflicto. Golash resalta la importancia de esto de la siguiente

manera:

158

FRANCIS, Leslie P. y FRANCIS, John G. International Criminal Courts, the Rule of Law and Prevention of Harm. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014.. p. 64. La traducción es mía. 159

GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 215. 160

FERRAJOLI, LUIGI. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. p. 147. 161

GOLASH, Deirdre. The Justification of Punishment in the International Context. En: MAY, Larry y HOSKINS, Zachary. International Criminal Law and Philosophy. New York, United States of America. Cambridge University Press, 2014. p. 218. La traducción es mía.

80

“Como Mark Osiel argumenta, individuos que nos procesados por su rol

en estos hechos a menudo se rehúsan a participar en intentos por reconstruir

una narrativa compartida, dejando entonces asuntos claves sin

resolver…Asegurar un registro detallado y preciso es una condición previa

para la discusión del significado de los eventos para la sociedad en la que

ocurrieron. Sin este registro, será difícil para una sociedad avanzar en una

forma constructiva”162

.

Como se ha podido precisar con anterioridad, el acto de rebelión que funda el derecho

busca la positivización de su valor como orden regulador objetivo de una sociedad. Desde ese

momento, el valor mismo cobra significado como la fundación no sólo de un orden, sino de

un orden objetivo en el que los miembros de una comunidad ética pueden considerarse como

parte de una existencia en común, compartida. El derecho positivo, como positivización de

estos valores en una comunidad, pasa a tener en su corazón de la tensión entre el derecho

positivo y su propio fundamento. O, siguiendo la terminología de Richard Dworkin, se

convierte una cuestión de principio, un conflicto entre “el imperio de la ley” y el mundo de

los derechos subjetivos que los individuos buscan que sean reconocidos. En este sentido, el

derecho penal internacional no es diferente. Como derecho que ha positivizado (y sigue

positivizando) los valores que Núremberg invocó como límite al poder, el derecho penal

internacional ha creado una objetividad muy peculiar: una objetividad que tiene como

comunidad ética a la humanidad. Así, sus derechos, sus normas jurídicas, sus tribunales son

un foro de principios, donde los valores de la humanidad, por lo menos en lo concerniente a

crímenes y atrocidades, son discutidos en el lenguaje objetivo y racional que el derecho

positivo ha creado, ya no sólo desde la óptica sin límite de la política, la diplomacia y la lucha

por el poder geo-político. Como bien afirma Ferrajoli, “Ninguno de los problemas que

afectan al futuro de la humanidad puede ser efectivamente resuelto, y ninguno de los valores

de nuestro tiempo puede ser realizado fuera del horizonte del derecho internacional”163

La función expresiva del derecho penal internacional, y de la función de los tribunales

internacionales, ha permitido no sólo una disuasión a la comisión de crímenes. Por el

contrario, permite que los hechos de la comisión de atrocidades se articulen en un discurso,

en una realidad común. Su audiencia, sin embargo, ya no está limitada a los confines de una

sociedad al interior de un Estado, o a dos sociedades enfrentadas. Permite que, como foro de

principios, la humanidad reconozca los problemas que devienen del ejercicio del poder,

venga este de grupos armados, de ejércitos nacionales o de políticas de Estado. Así, estos

162

Ibíd. p. 218. La traducción es mía. 163

Ibíd. p. 151.

81

asuntos ya no son asuntos de ciudadanos de un Estado en particular, sino que se han

convertido también en parte de la narrativa de un foro universal humano.

La perspectiva del constitucionalismo de Luigi Ferrajoli permite comprender a

profundidad como el derecho penal internacional, como ordenamiento, ha permitido el

surgimiento de una nueva comunidad humana rediga por un límite de carácter constitucional

a partir de la definición de delitos internacionales. Si bien el derecho penal internacional es en

la actualidad un ordenamiento jurídico joven, incipiente y precario, sus principios han

comenzado a afectar de hecho como principios objetivos y materiales de justicia que limitan

(y amenazan con limitar) lo que puede considerarse como derecho nacional válido. Así, hasta

el proceso actual de Paz en Colombia ha involucrado una evaluación sobre la posibilidad de

ser invalidado por un tribunal internacional. Puede ser que a través de “tomarse en serio” los

derechos del hombre, pueda superarse la dicotomía entre “hombre” como miembro de la

especie humana y “ciudadano” como miembro de un Estado. En palabras de Ferrajoli,

“Yo creo que hoy ya no es posible hablar con decencia de democracia,

igualdad, garantías, derechos humanos y universalidad de derechos si no

tomamos finalmente “en serio”… La Declaración Universal de Derechos de

la Onu de 1948 y los Pactos sobre derechos de 1966; si los encerramos dentro

de los confines establecidos de nuestras democracias, ampliados quizá a los de

la “fortaleza Europa”; si seguimos disociando derechos del hombre y derechos

del ciudadano, preocupándonos sólo de estos y no de aquellos”164

.

El derecho penal internacional, como límite a la soberanía de los Estados, es un derecho

de hombres y no un derecho de ciudadanos. Incluso desde su creación como un sistema

jurídico nuevo en el orden internacional, encuentra su fundamento como un derecho de una

comunidad ética nueva: la humanidad. Como “constitucionalización” de unos principios, el

Estatuto de Roma y el derecho de Núremberg son quizás el ejemplo más radical de cómo en

la actualidad el Estado está dejando de ser la fuente de todo derecho, para ser un objeto de

derecho. Para Ferrajoli,

“Reconsiderar al Estado en sus relaciones exteriores a la luz del derecho

internacional actual es lo mismo que pensar al Estado en su dimensión interna

a la luz del derecho constitucional. Significa interpretar la conducta de los

Estados en sus relaciones recíprocas y en las relaciones con sus

ciudadanos…no como males naturales, y tampoco como simples “injusticias”

respecto de un utópico deber ser moral o político, sino como otras tantas

violaciones jurídicas respecto del deber ser del derecho internacional vigente,

tal como hoy ha sido proclamado ya en sus principios fundamentales”165

.

164

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, España: Editorial Trotta, 1999. p. 31. 165

Ibíd. p. 148.

82

El derecho penal internacional es, quizás, el primero y más fuerte esfuerzo en la

constitucionalización de estas relaciones entre Estados y seres humanos, entendidos ya

globalmente. Gracias a su capacidad de tener una audiencia global y ser un foro de estos

problemas, el derecho penal internacional, aunque rudimentario, está creando unas reglas de

control al poder estatal defendiendo incluso a sus propios ciudadanos en tanto que son

humanos. Esta “perspectiva obligada”166

está, en el derecho penal internacional, fundando una

nueva comunidad y unas nuevas reglas objetivas, una nueva narrativa común. Es, si se quiere,

su primera condición, pues pone a“…la humanidad como punto de referencia unificador en

lugar de los viejos Estados – que hoy puede realizarse a través de la elaboración de un

constitucionalismo mundial capaz de atribuir a las diferentes cartas de derechos

fundamentales, de las que dispone ya la comunidad internacional, aquellas garantías jurídicas

cuya ausencia genera inefectividad”167

.

VI. Conclusiones:

El futuro es difícil de predecir. Tanto la estructura institucional como el poder coactivo

del derecho penal internacional son en la actualidad insuficientes para llegar a ser esa

aspiración humana que apareció en el caso de Hagenbach en 1474. Sin embargo, ha sido un

gran avance en la medida en la que ha permitido fundar un ordenamiento jurídico que hoy en

día ha logrado positivizar valores y ponerlos, como límite formal y jurídico, contra el mundo

de los Estados soberanos. Al abrir la posibilidad de enjuiciamiento, el derecho penal

internacional abrió un nuevo foro de principios, en el cual las tensiones de lo jurídico se

seguirán manifestando y se seguirán discutiendo, pero ya como derecho. Lo interesante, en

este sentido, no es su peculiaridad como sistema jurídico sino su universalidad: en el derecho

penal internacional, los asuntos dejan de ser de ciudadanos y se convierten en asuntos de la

humanidad, sometidos al derecho.

El problema de la validez jurídica es, como se ha intentado mostrar, un problema en el

corazón de lo jurídico. Involucra tanto la finalidad del derecho como instrumento humano de

organización social, su poder de crear una comunidad ética sometida a normas objetivas, y

más aún la aspiración de limitar la realidad del poder coercitivo de la fuerza en aras de crear

una vida en comunidad que no se supedite al poder de la violencia misma. En este sentido, el

derecho es tanto imposición de poder como una pretensión de corrección de la vida en

sociedad. El derecho internacional, como nueva frontera del derecho en el siglo XXI, está

166

Ibíd. p. 148. 167

Ibíd. p. 152.

83

creando un nuevo sistema de derecho que, en definitiva, terminará transformando lo que hoy

comprendemos como “comunidad internacional” o “humanidad”. La validez jurídica, en su

desdoblamiento entre ética y objetividad, se hace latente en este nuevo ordenamiento.

En este proceso, el derecho penal internacional no está sólo, ni es tampoco un derecho

aislado. La gran proliferación de instrumentos internacionales vinculantes de derechos

humanos, la creación de múltiples cortes e instituciones de ámbitos multilaterales como la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés transnacional que comienza a nacer

por las problemáticas ambientales, la mayor conexión e intercomunicación producto de

tecnologías de comunicaciones como el internet, el surgimiento de la explotación del espacio

ultraterrestre como un fenómeno de dimensiones supranacionales, la integración económica

de Estados por intereses supranacionales.

Hoy en día, el derecho internacional está sufriendo transformaciones estructurales

importantes, y el derecho penal internacional es uno entre muchos otros fenómenos que, a

futuro, presagian un cambio drástico en el funcionamiento y auto-comprensión de esta

comunidad ética que Núremberg bautizó como “humanidad”. El derecho es tan sólo uno de

los frentes en los que la batalla por la clase de humanidad que vendrá a existir en un futuro se

está librando. Los peligros, sin embargo, son latentes, y la advertencia de Koskenniemi de ser

críticos de la manera en la que esta nueva comunidad ética cobrará forma tiene hoy más que

nunca una importancia central. Pues, así como esta nueva humanidad podrá construir una

utopía, podrá crear una distopía. El rol del internacionalista, en este sentido, es estar siempre

alerta a lo que Vladimir Zinoviev llamó el “futuro radiante”: “…un futuro que nunca llegaría

pero por el que el presente seria aun así sacrificado”168

.

La validez jurídica del derecho penal internacional, como derecho, no puede soportarse

sino en una comunidad humana que supera a la soberanía de los Estados mismos. Como todo

acto de creación de un sistema jurídico constitucional, su alcance hoy es oscuro y difícil de

predecir. Sin embargo, lo cierto es que el derecho penal internacional ha logrado convertirse

en un nuevo foro de principios con una nueva audiencia. Es un límite establecido contra la

soberanía misma, contra el mero poder que esta puede traer al mundo. Sin duda alguna, el

derecho es poder, pero no es sólo poder: es el foro donde se discute el poder mismo, donde el

ser humano se hace autoconsciente y dueño del poder mismo. ¿Para qué? ¿En qué clase de

ser humano se convertirá? Está por verse.

168

KOSKENNIEMI, Martti. The subjective Dangers of Projects of World Community. En: CASSESE, Antonio. Realizing Utopia. Oxford, England: Oxford University Press, 2012. p. 12. Hace referencia a ZINOVIEV, A. The Radiant Future. New York, Untied States of America: Random House, 1980.

84

Qué consecuencias traiga este nuevo ordenamiento “constitucionalista” mundial es hasta

el momento difícil de predecir. Pero como nuevo orden jurídico, sin embargo, el derecho

penal internacional ha abierto un nuevo foro global, y su audiencia es el mundo. Aquí se

encontrará la expresión pública contra la comisión de atrocidades contra los acusados, sean

estos soldados, criminales, civiles o jefes de Estado. Aquí se vivirán también las guerras, pero

ahora en el corazón de lo jurídico. Así, este es tan sólo el primer atisbo del verdadero ius

hominum, del derecho de los hombres. Quién oye del sufrimiento humano ahora es el

mundo, y es tal vez en este deseo de escuchar y reconocer lo injustificable de este sufrimiento

en donde vive la verdadera rebelión, el verdadero derecho de los hombres:

“La enfermedad experimentada por un solo hombre se convierte en una

plaga masiva. En nuestras diarias pruebas la rebelión juega el mismo rol que el

“cogito” en el reino del pensamiento: es la primera pieza de evidencia. Pero

esta evidencia atrae al hombre de su soledad. Ella funda el primer valor en

toda la raza humana. Yo me rebelo – luego nosotros existimos”169

.

169

CAMUS, Albert. The Rebel. New York, United States of America: Vintage International, 1991. p. 22. La traducción es mía.

85

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