ARIEL ALVAREZ GARDIOL Pl'Ol_ Utvl ... nter!no de Introdn""i611. al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu y SodaI. d" 1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad Nacional 4e BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General. del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40

4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni .... nidad NacioD&! da &.ario.

Introduccin a una teora general

del derecho El mtodo jurdico

Prlogo de SEBASTIN SOLER

1" rt'imflre"

.0000 ElllTORIAL ASTREA

DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA KI1ENOS AIRES

1986

Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no quiso esperar la ley divina, construy en su impaciencia un becerro M oro, consi-guiendo de el/ta .uerte qUe se hicieran pe-dazos la3 tablas de la l6y.

SAVIGNY

El magidrado es la ley que habla, y la ley 1.ft magistrado mudo. SSwmoll esclavos de la ley para que podamo. ser libres.

CicERN

PROLOGO

La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una. con&tante superacin de dificultades. Estas pueden ser de diferentes cw,. aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estu-dioso tropezar. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos que sean los niveles a que la per8eteroncia lo conduzca en. un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inespere-dos problemas.

El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671. particular y mwy caracter.stica,.8obre todo desde el punto ele vista pedag6gico. En l se tropieza con dificultades ya a.tltu de ingresar con insegura curiosidad en el mbito propio de lo jurdico.

Con relacin a otrQS campos del saber humano, en el derecho el objeto de los desvelos del estudioso es bastante ms imprec8o, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que la sola determinacin precisa del objeto a estudiar constituye en s misma un problema>, y a l, por aadidura, le han sido dadas diferentes respuestM. Mientras los fsicos, los botni-cos o los historiatWres apenas se detienen a discutir cul el' el objeto de su ciencia y trabajan sobre temas tcitamente reconocidos como pertinentes, comunes y legtimos, en derecho la, discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil, derecho penal o derecho martimo, es indispensable saber qu es derecho en general. En una palabra, al comienzo de la carrera es indispensable una propedutica, una preparacin introductiva a un saber c"uyo objeto preciso no est todava determinado.

x TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ

Cada da ~e aczurda m3 importancia a fu cuestin del lenguaje cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es ltn lenguaje bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-: de la propedutica jurdiea consistir precisamente 871 la pre-:rentadn al estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.

Xl

Aun admitiendo, segn lo piemo, que la. actitud dogm-tica es la que corresponde al estudio del contenido de normas dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una prope-dutica no puede ser dogmtica en si misma. Se trata de abrir la ventama, paTa representa?' el panorama en el que despus deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la descripcin y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista, contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profun-das. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las monta-as pintorescas.

El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las opiniones. La dificultad cRpecifica est ah: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la informacin cultural gen-rica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho es una alqaraba de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo ('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.

El mrito mayor de este libro .finca en haber alcanzado e:tactamente aquel difcil nivel equilibrado.

El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto as un problema de propedutica jurdica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQ-ciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.

INDICE GENERAL

Prlogo .......................................... . Prefacio ............... ' ......................... "

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

CAPiTULO PRIMERO

El objeto propio de la Ciencia del Derecho

CAPfTULO II

IX XIX

1

Algunas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. . 11 La Introduccin al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . 11 Historia del derecho ........................... 13 La Teora General del Derecho .................. 16 La enciclopedia jurdica ........................ 2() La sociologa jurdica .......................... 22 El derecho comparado .......................... 23

CAPTUJ.O III

Las normas ticRS de la conrlucta ... ............... 27 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La norma jurdica ............................. 28

El problema de la norma individualizada ..... 33

XIV

Los

TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-

La! otras normas de regulacin del comportamiento humano ........... 36

La norma moral ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 La norma convencional ..... 39

Teoras que, admitiendo la existencia de los con-vencionalismos, postulan criterios de dife-renciacin con las otras normas del com-portamiento ... 41

La norma religiosa 44 Caracteres ......... 46

Diferencia neta entre la norma jurdica y las res-tantes normas ticas de la conducta 48

CAPTULO IV

conceptos jurdicos fundamentales .............. . Su explicacin en la Teora General del Derecho:

Picard, Austin, Sornl ................... .. El tema en Starnmler ............ . .......... . Kelsen ........................ . La Escuela Egolgica argentina La te~is de Garca Maynez ................ .

CAPTULO V

53

53 56 57 58 59

Los conceptos jurdicos fundamentales (Continuacin) .. 65 65 67 68 70 70 71 72 73 74 75 77 77 79 79 82

Supuesto jurdico ..... . ................. . La relacin jurdica ................... . Derecho subjetivo .................... .

Teoras respecto de su naturaleza ........... . La teora de la voluntad ....... . La teora del inters .. . ............. . Teoras eclcticas ..... . La teora negativista .... . La teora normativista .................... . La crtica de Garca Maynez ........ . La crtica de Cossio ............ .

El deber jurdico ............ . Sujeto de derecho ............................. .

Personas de existencia visible Las personas jurdicas

INDICE CENDAL xv

CAPTULO VI

El derecho positivo ........................... 85 Generalidades ................................. 85 Validez ....................................... 89 Vigencia ...................................... 90 Eficacia ...................................... 91 Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .. 92

CAPTULO VII

Teora general de las fuentes del derecho ........... . Concepto ..................................... . Clasificacin de las fuentes ........... . La ley .......................... .

Comienzo de la obligatoriedad de las leyes Enervacin de la ley ....................... .

a) El principio de la autonoma de la vo-luntad ........................... .

b) La desuetudo ..................... . e) La declaracin de nconstitucionalidad

La derogacin ............................ . Procedimiento legislativo .................. .

a) Iniciativa ........................ . b) Discusin ........... . e) La sancin ................... . d) La promulgacin .... . ....... . e) Publicacin ....................... .

La costumbre jurdica ......................... . La costumbre jurdica. 10!~ ('on\"encionalismos so-

ciales. 1m; usos ....................... . Clases de costumbre jUl"dit-a ..... . Prueba de la costumhn' ....... .

La jurisprudencia ............................. . El valor de la juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... . Procedimientos para uniformar la jurisprudencia

1. La casacin .......... . ....... . 2. El recurso extraordinario .......... . 3. El tribunal pleno o integrado ....... .

La doctrina

101 101 104 106 107 107

107 109 111 111 113 114 115 116 116 117 117

1'9 121 122 123 124 125 125 126 126 126

XVI TilOafA GENERAL DEL DERECHO

CAPfTULO VIII

El ordenamiento jurdico ........................... 129 Su problemtica ............................... 129-La concepcin normativista ..................... 131

La norma fundamental ..................... 137 Corolarios fundamentales de la concepcin .... 13S

1. El problema de las lagunas del derecho. 140 2. La teora de la interpretacin del derecho 141 3. Orgenes y creacin del derecho. . . . . .. 141 4. La teora de la separacin de los poderes 141 5. Teora del monismo normativista ..... 142 6. Carcter normativo de las transacciones

jurdicas privadas .................. 142 7. La superacin de los conflictos entre

normas............................ 143 Otras teoras .................................. 144

La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . 146 La tesis de Santi Romano .................. 147

SEGUNDA PARTE

EL METODO JURIDICO

CAPfTULO IX

La tcnica de la elaboracin del derecho ............. 151 Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Concepto. clases, funcin de la tcnica jurdica .... 155 Principales teoras acerca de la tcnica jurdica de

elaboracin ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158 El pensamiento de Savigny ................. ' 158 Las ideas de Ihering ....................... 162 La escuela -de la libre investigacin cientfica.. 168

Diversos medios tcnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 El lenguaje ............................... 169 Formas y frmulas ..................... 170 Las definiciones ........................... 171 Las presunciones .......................... 171 Las ficciones .............................. 172

XVII

CAPiTULO X

La interpretaci::t del derecho ....................... 173 Concepto. Generalidades ........................ 173 Referencia histricodoctrinaria ................. 175

La Escuela de la Exgesis .................. 175 La Escuela Histrica ....................... 180 Jurisprudencia de conceptos (pandectismo) .. 181 El finalismo de Ihering .................... 183 La libre investigacin cientfica .............. 184 El Derecho Libre ......................... 186 Jurisorudencia de interese~ ................. 188 Teora Pura del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190 La Teora Egolgica ....................... 193 La interpretacin en el derecho angloamericano.

Doctrinas dominantes .................. 195 La interpretacin del derecho por medio del 10-

gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 El funcionamiento de la norma en e1 tridimen-

sionalismo de Werner Goldschmidt ....... 204

CAPTULO XI

La interpretacin del derecho (Continuacin) ........ 207 La interpretacin de la ley ..................... 207 Las pautas interpretativas ..................... 208

a) Preeminencia de la literalidad ...... 208 b) El elemento hi~trico .............. 209 e) Pautas teleolgicas .......... 210 d) PautaR de adecuacin .............. 211 e) Pauta!': eompOl'cionales .... 212

Resultados de la interpretacin ........ 214 a) Interpretacin taxativa .. 21.4 b) Interpretacin extensiva.. .. ... . 215 e) Interpretacin restrictiva ........... 216

Matices Jlropio~ de la interpretacin del derecho con-suetudinario ............................... 217

CAPTULO XII

El mtodo de la aplicacin de la nonna 219

XTIII TJlOIIA GENERAL DEL DERECHO

Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . . .. 219 La determinacin del hecho ..................... 221 Subsuncin del caso en el supuesto normativo . . . . .. 224 La determinacin de la consecuencia .............. 226

CAPTULO XIII

El mtodo de integracin ..................... 229 Generalidades. El planteo lgico y el axioI6gico 229 Algunas teorias respecto del problema de las lagunas

del derecho ............................... 234 Mecanismos de integracin ..................... 236

La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 236 Los principios generales del derecho 24()

BibJiografa ....................................... 243 Indice alfabtico de materias ....................... 247

PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teora General del Derecho dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, de la Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresin muchos lamentamos todava.

Es fruto de la rpllexin previa y la realizada durante mis clases. Es tambin el resultado de ya largos aos en el dictado de ms de quince cursos lectivos de Introduccin al Derecho. en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-sidad Nacional del Litoral.

Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este tra-bajo y creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo. pero sin duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexin pro-funda de las ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no correr as el riesgo de exhibir corno mas vestiduras ajenas. ya que la pretensin de originalidad, en este monumental mundo de la juridicidad suele ser grave pecado de altanera y al mismo tiempo, si algo lo fuera, se presenta en contraste, mesurado y respetuoso, con las adversas maneras de pensar.

En la referencia bibliogrfica, reducida a un mnimo tal, que en algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer hablar a los mismos autores citados, prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente ---cuando no equivocado-- que sobre ellos se ha escrito.

Sin duda que en este libro, para ser una teoria general, faltan muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa general y muchas otras que le seran dadas en prstamo por la Filosofa del Derecho.

Esos presupue:tos esenciales. pero impropios en 8U temA-tiea rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el

xx TEORA GENERAL DEL DERECHO

curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructu-rales' 10 que aqu Hamo introduccin a una teora general. La obra no persigue ms que eso, pero ese propsito se encuentra satisfecho.

Ms adelante se expresa que objeto propio y mtodo ade-cuado son los ingredientes indispensables de un saber con pretensin cientfica. Ello explica la divisin de esta obra en dos partes. La primera, con el ttulo de "Introduccin a una Teora General del Derecho". dedicada fundamentalmente al anlisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el en-grafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problem-tica metodo16gica, entendida como parte integral de una Teora General del Derecho.

Estoy situado en una determim~da lnea de pensamiento. No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocacin doctrinaria, hurfano de proteccin, para resolver tantos y tan trascendentes problemas.

No costar mucho situar mi pensamiento en una posicin dogmtica. AIg-uno dir, sin duda, que dogmtica a destiempo. En un momento de auge del vitalismo, en una poca que el in-tuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al cla-mor de la doctrina Que busca la aProximacin del derecho a la vida e intenta recortar la e.

PREFACIO XXI

siglo se han amontonado, en verdadero alud, teoras jurdicas de inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por ti~ rra con muchas ,de las conclusiones expuestas en las prrafos que siguen.

Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa de tan subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad sufi-ciente para enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo contra la corriente.

Despus del pensamiento dogmtico -y por qu no decirlo, antes tambin-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos de trascendencia jurdica de tal magnitud, que han obligado a muchos positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de posiciones categricas, a revisar sus pensamientos, a recavi-lar (?) sus cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisi-tudes de la hora. SomI deca que el derecho puede ordenar cualquier contenido jurdico, aun aquel que carezca absoluta-mente de tica 1; Radbruch deca que la justicia es slo misin secundaria del derecho z. Y estos juristas. que con esas frases enfrentaron al Tercer Reich y al fascismo, enfrentaran hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente de otra gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~e control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la Guerra Fra, irnicamente fra, pero que provoca Hagas lace-rantes con el magma hirviente que de ella fluye.

Eso oblig a muchos de ellos, a todos los que tenan por norma mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoracin de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la ley y a buscar fuera, la respuesta qu ella no les brindaba.

As se quebr la actitud positivista, y de aquella quiebra surgi una importante plyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad y de justicia en otras fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.

Sin embargo, as como hay ciencias que dentro de los lmites de su territorio estn estancadas y que sus progresos, grandes o pequeos, no se mueven en los confines marginales de sus fronteras, sino que sus grandes cambios son verticales, hacia arriba o hacia abajo, pero jams hacia lo ancho, porque la anchura de su pas est total y definitivamente explorada.

1 Welzel, Hans, Ms all del Dtr6CO Natural 11 det positivismo ;JI.. ridico, Univ. Nac. de Crdoba, p. 12 Y 13.

2ldem.

:XXU TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO

hay otras que propenden a )a perenne agitacin, al cambio constante.

Aqullas brindan sosiego al investigador: su angustia no puede jams convertirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas, tal vez el derecho como su paradigma, traen permanente inquietud. Sin embargo, no cambiarla jams esta angustia vital por aquel placentero reposo, porque vivir no es sino constante actividad y agitacin.

Digo que he estado -y contino estando-- gravemente preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la cien cia jurdica, recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquie-tantes soluciones que a veces ella brinda, por el deseo de satisfacer ms efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso vehemente a meiorar estructuras definitivamente postergadas, por la voluntad frrea de aqui-latar el peso insobornable de la realidad. Pero estoy profun-damente convencido de que la ciencia jurdica se agota en los contornos. no pocas veces lvidos, exanges de vida, de la normatividad. Todo intento que pretenda apuntalar el Cllerno del derecho con muletas de reaJidad o de justicia, no ser sino una peligrosa invasin de fronteras, que aunque en algunos casos particulares brinde un espejismo de bienestar, lleva insi-ta una dosis tan importante de riesgo, que puede minar hasta sus cimientos el slido andamiaje de la ley.

Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cu1es son los lmites precisos del territorio cienti-fico que hollamos, cul el objeto propio de la juridicidad.

Entindase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la realidad, no persigue prescindir de toda la valoracin jurdica, que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.

Lo que s pretende y persigue es excluir del terreno del derecho todo aquello que es obJeto propio de otras discp1inas y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia jurdica, en modo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos.

No admitimos, entonces, un ohjeto polimrfico de) dere-cho, el cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una dimensin fctica para enjugar los efectos de la realidad, que ser objeto de una preocupacin sociolgica o poltica; ni acep-

!J Kelsen, Hans, Qu e3 la Teora Pura del Derecho, Univ. Nac. de Crdoba, p. 53.

XXIII

tamos una dimensin axiolgica para menguar la renguera de justicia de la ley o aun para sealar su injusticia, sino que postulamos esa preocupacin para el filsofo, o para el polf-tco jurdico.

Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva hasta los umbrales mismos de la desesperacin-, de que la ciencia jurdica no puede pennitirnos descubrir todo eso que, en lo ms hondo, encierra el universo jurdico; que nos est vedado, con ese instrumento y la metodologa propia de l, contemplar todas las energas activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad.

No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio nece-sarios para evitar caer, seducidos por un engaoso espe.iismo de bienestar temporal, en el vaco de la arbitrariedad. La. nonoa es as el nico freno, aunque, por cierto. no perfecto.

Esta bsqueda nos recuerda en algo aquella famosa histo-ria de una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre Dios y Mefist6feles, fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto, que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de Jos limites estrechos de su ciencia. hasta 108 de su magia, para hacerle comprender "lo absoluto",

Fausto no se conforma con la mediocridad de su conoci-miento, quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de su alma, firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo lanza a la catstrofe final

EL AUTOR

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

CAPTULO PRIMERO

EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su ms pura aproximacin etimolgica, significa tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensio-nes de ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede.

Se ha distinguido as un saber vulgar, un saber cientfico y un saber filosfico.

Valindome de un ejemplo esclarecedor, ser tal vez ms fcil establecer diferencias entre un saber vulgar y un saber-cientfico. Supongamos que desde la alta barranca de un ro, me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar cmo, segn el distinto tamao y peso de los objetos que arrojo, stos forman aureolas de crculos que se ensanchan hasta perderse en la tra:nquila superficie del agua. Podra incluso, respecto de este mismo hecho, sentinne atraido hacia el recuerdo de mi niez.

Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas re-ferencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi' pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre la maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw das por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamao y el peso de los mismos, mi pensamiE'nto no tendra subjetividad, sino objetividad.

Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo es cientfico, ya que puede asumirse tambin una actitud obje-tiva frente a las cosas sin pretensin cientfica.

El experto tcnico, que rutinariamente repara un aparato-de radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.

2 TroRfA GENERAL DEL DERECHO

electromagnticas, ni a la teora de las ondulaciones; puede no conocer siquiera la existencia de la teora de Ampere, ni ]0 que sucedera en caso de que se intentara comunicar dos conductores de electricidad cargados de signo contrario. Lo que l sabe, lo sabe empricamente, v sabe que haciendo determi-nados agre~dos, supresiones o transformaciones, se obtendrn los resultados perseguidos.

George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en la cual afirma que el hombre es el nico animal que re y llora, poraue es el nico al que le es dado nercibir la diferen_ cia entre lo que las cosas son y lo que tendran Que ser. y es casualmente a travs del conocimiento superior como es dabie trocar las cosas, de lo que son, en lo que deberan ser.

Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejem-plo-- a reflexionar sobre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10 que es aun ms curioso, que no se precipiten al vacio cuando estn entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los r-boles, su saber se mueve dentro de los lmites de 10 que hemos llamado saber vulgar.

Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de su reflexin lo lleva a realizar una tarea escrutadora con pretensin cientfica, es probable Que descubra que las aves poseen en las patas un caractE'ristico sistema de bloqueo merced al cuaJ, cuando se apoyan sobre los fmures en posicin de reposo, la traccin de los tendones provoca la flexi6n de Jos dedos, que se cierran en forma de tenaza y aferran el so.CJtn o apoyo, evitando su cada. Si des-cubre todo eso, sin duda descubrir tambin que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto voluntario del animal.

Esta digresin ejemplificadora permite afirmar que la 8e-titud cientfica rebasa los meros lmites de las apariencias, o para ser ms preciso, no agota en elIas su saber, sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles, indaga con pretensin rigurosa ms all de la sin-gularidad de la aparienCia y sistematiza los conocimientos fragmentarios.

Dir, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sis-tema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un

1 Hamson, George R., Lo que el hombre puee .er. El lado huma .. _ '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.

El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO

determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a travs de una adecuada fundamenta... cin metodolgica.

Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse del saber cientfico. ya que su conceptualizacin ha evoludona-do acorde con el desarrollo del entendimiento. Advierto que, a su respecto, pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte inteligible, que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye tos aspectos esenciales que aqu

TEOafA GENERAL DEL DERECHO

A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indu-dable que es fundamental nevar a la' expIicitacin del objeto propio del derecho.

En pocas disciplinas cientficas como en el derecho la polmica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vici-situdes. Generlmente el sector de objetos que atae a la preocupacin cientfica aparece con toda claridad recortado del todo universal que integra -sobre todo en las ciencias natu-rales-, siendo sus perfiles tan ntidos, que, por ejemplo, nunca el botnico o el zologo ha tenido que detenerse en la conside-racin del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera posible, por lo menos, ningn botnico ni ningn zologo dud jams de que el rf'spectivo objeto de su preocupacin cientfica fueran los vegetales y los animales.

En cambio, cuando se abandona el campo de las discipli-nas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la objetividad actual.

Se advierte as que en disciplinas como la sociologa, por ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado pe-nosos esfuerzos de investigacin a quienes han recorrido los senderos de ese saber. Pero en la mayora de Jos casos, aun cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado es-tablecer un objeto de la ciencia, y a partir de l todos los logros de la doctrina son desarrollos de la primera considera-cin temtica.

N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psico-loga, donde sus euItores polemizap an sobre el objeto de su saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicologa y al que se accede slo a travs de la introspeccin, es slo "el examen de m por m", es decir, que el objeto de la psicologa es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y slo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicolgicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ah la polmica, pues hay autores que asignan al "t" el ca-rcter de objeto de la psicologa y entonces ese objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia objetiva locali-zada en el mundo de los objetos.

Es decir que, haciendo una sistemtica. sinopsis de estos-breves razonamientos, encontraramos tres distintas orienta-ciones cientficas, tomando como criterio el objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido

EL OB.JETO PROPIO nI!: LA. CIENCIA DEL DERECHO

jams siquiera problema de debate terico. Aquellas otras en ]as que, habiendo sido su objeto tema de polmica, se ha ne-gado a una definitiva conclusin, a partir de la cual se orien-tan los esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el debate respecto del objeto de la consideracin cientfica sigue siendo controvertido.

Entre stas ocupa sin duda lu.var preponderante el dere-cho, no slo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la naturaleza del obieto de su temtica, sino por la singular circunstancia de que sta ha transitado en su consideracin terica casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la ontologa.

Pocas disciplinas cientfica~ debe de haber. tal vez nin-guna, en la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de tanta opinin divergente. CMi podra afirmarse Que todas 1as distintas reJtiones Que es posible describir en el inmenso mundo de los objetM han sido cnnsideradas. en alFn momento, al-bergue adecuado para el objeto monio de la juridicidad.

Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia del dereclJo son las normas jurdicaA. lietitud sta Que como consideracin del derecho en Su "dehe ser", de al~na manera ha sido t.ambin compartida por Grocio y por Kant en su sistema de derecho natural.

141. egologa ha enseado que la circunstancia de que el derecho sea mentado por laR norma~ no debe alterar el punto de in~ercin de lo .iurdico. Que e~ la conducta humana en su interferencia intersubletiva, o libertad metafsica fenomena-lizada en la experiencia.

Todo el jusnaturflJismo anti~lO V aun el iluminismo rena.-centista han elaborado el derecho a partir del concepto de "naturaleza".

Las expresiones del jusnaturalismo escolstico lo hacan derivar de las ideas de "inmutabi1id~d y eternidad de la razn y del obrar divinos".

Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo real, emprico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", con lo cual tien su concepcin empfrica de una tonalidad metafsica.

Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad" como objeto del derecho, pensamiento ste sustentado en nUes-tros das por las escuelas tanto norteamericanas como escan~ dinavas, y que puede considerrselo ya en forma larvada en Hobbes.

TEORA GENERAL DEL D1i!RECHO

En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se envaneca de haber erigido, se piensa en un derecho comn a hombres y bestias, cuyo fundamento seria la naturaleza animada.

No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinacin del objeto del derecho un tema impor-tante, ya que casualmente en razn de ser este un tema tan debatido, todos aquellos que intentan realizar una considera-cin cientfica con relacin al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado ,bibliotecas a1rededor de esta apora.

Puede afirmarse que la mayora de las doctrinas contem-porneas atienden a ms de una direccin, o dicho de otra manera, c('Dsideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un nico objeto sino ste o aqul, en relacin con otro u otros,

diver

EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

uno de esos objetos. o cuando ms, dos de ellos unidos: hecho-valor, norma-valor.

No se me oculta que una actitud pluridimensional que com-prenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no slo al ser del derecho, sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regula-dor del comportamiento humano, dar una respuesta aparen-temente ms integral a todos los problemas que se plantean en torno a L

Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integra-lidad, se advertir que no es plenitud 10 que se logra, sino ms bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto. cualquier objeto, y no slo el derecho, puede ser pluridimen-sional. Si pensamos, por ejemplo, y sin nimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botni-cas, o dietticas, considerarla materia prima de bebidas sin alcohol --es decir economa-, hacer de ella. una relacin so-ciolgica, atendiendo a sus formas y perodos de. consumo, y hasta axiolgica, al concluir que es mejor o no que el pomelo o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y tam-bin en el del derecho, la solucin pluridimensional se reduce a la pretensin de hacer varias ciencias diferentes de un mismo objeto, pero vlidas como si fueran una sola.

Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener una estructura polimrfica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontolgica, me parece equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba cumplir una determinada funcin, y que esa funcin tenga una naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alte-rada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compene-trada en su esencialidad por el ser de la funcin que cumple.

Si ae compara esta referencia con otra actividad cientfi-ca, la biologia por ejemplo. parece claro y no polmico afirmar que el objeto de la -preocupacin biolgica aon los seres vi-viente~. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de-caractersticas: ingieren sustancias necesarias para la nutricin, asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de su orgailismo. crecen, etctera.

Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especifici-dad de )0 biolgico, podrfu. icl'llirse el debatido problema de la vida, y podra polemizarse si la vida es un simple fen~eno reductible a realidades fisic

8 TEoIA GENERA!.' DlilL DERECHO.

Hasta aqu, todos estos ingredientes podran, en un orde-nado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especifi-cidad de lo biolgico.

Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desa-rrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no evolucionar adecuadamente, sino que involucionar e incIuso perecer. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente morira. Si el ser vivo no tuviera la atmsfera en la cual desarrolIar'Se, verosmilmente involucionara o se extinguira. Si determina-das especies vegetales no tuviesen nuvia, se alteraran opere-. cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingre-dientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas, ha sido considerado por la biologa como objeto de la ciencia biolgica.

El derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu mano, en consonancia o disonancia con esas normas postu-ladas. no le es ajeno,

El de-recho intenta asimismC\ a travs de esas normas de res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que atiende: la creacin, la interpretacin y la aplicacin, Los valores, por tanto, no son ajenos al derecho.

De ah, entonces, que una consideracin pOlmrfica del objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no slo la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhin la problemtica sobre la creaci6~ aplicacin, interpretaci6n y cum-plimiento de ese deber ser,

El obJeto uropo del derecho consiste en una estructura prescriptiva, que establece una determinada forma de vincu-lacin del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pblica,

Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran cantidad de problemas, a l anejos, generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qu la norma jurdica tiene el contenido que posee y no otro distinto. qUe consultara mejor los objetivos de ordenacin social o los valores jurdicos que intenta tutelar: otros, por la interpreta-cin y aplicacin de la norma, ya que su materia de regula-cin est abierta al infinito y es por tanto cambiable y m1 tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..

EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

cripcin, ya que el sujeto obligado, aun despus de haber negado a una correcta interpretacin de su texto, puede rechazar las exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a la coaccin pblica.

El derecho no es solamente una realidad material, lgico abstracta. Si as fuese, su estructura ontolgica quedara redu-cida a un conjunto de palabras, ms o menos ordenadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse en una dialctica vital, introducirse con un sentido de practi-cidad funcional que regula y en alguna medida transforma la vida comunitaria.

Esta. polifac-tica personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razn como de la voluntad, Que participa de ca-racteres de abstraccin lgica y de sentido pragmtico, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamiento humano, que se dirige a una comprensin teleolgica de la existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, que contiene y persin1e la realizacin de valores, parece com-padecerse mucho ms con una concepcin estructuralista o pluridimensional de su realidad ontolgica, que con otra cons-treida a los estrechos lmites de un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionalidad total.

Pero toda esta problemtica -meramente enunciada a esta altura v no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atae al ser del derecho, y su estrechsima anexin no permite en modo alv.uno que se la confunda con l. As como la atmsfera es un objeto sin el cual no podria concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se incorpora al obieto "ser vivo", asi, tampoco la cercana proximidad de las dimensiones hacia las cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lgica, hace que los objetes que a l se vinculan en su funcionamiento, se conviertan, por contacto, proximidad o yuxtaposicin inclu-so, en objeto propio de la juridicidad.

La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social; adquiere casualmente importancia en cuanto fenmeno social, de igual modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmsfera. Pero as como la at-msfera no es objeto propio de las disciplinas biolgicas, tampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la. ciencia jurdica.

La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investiga-dor una visin parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la existencia humana,

10 TroRfA. GENERAL DEL DERECHO

de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el todo de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la individualidad humana o a la colectividad.

Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y en cuanto est en relacin con otros, y a la colectividad 8}0 puede concebrsela como acumulacin relacionada de reali-dades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos reali-dades, buscar un orden que sintetice esos dos objetos, creando una disciplina polimrfica, es pretender conciliar lo irrecon-ciliable en los cauces de la ciencia.

He dicho unos prrafos ms arriba que objeto propio y mtodo adecuado son los ingredientes fundamentales de un saber con pretensin cientfica. Explicitado el problema del objeto, quedaran por decir dos palabras, aunque no sean ms. acerca de) mtodo ya que a este tema dedicamos los ltimos capitulos de -la obra ti.

El mtodo del saber cientfico impone una serena medita-cin sobre su desenvolvimiento y funcionamiento. El mtodo de una ciencia est determinado por la naturaleZa propia de su objeto; de ah que, en las pginas que siguen, descubriremos tantas posibles consideraciones metodolgicas como doctrinas elaboradas sobre el derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posicin definida sobre la teora del mtodo jurdico a esta altura de la exposicin, sino dejar ms bien que eUa brote espontneamente y como conclusin necesaria de las exposiciones que siguen.

$ Vase infrG cap. IX y ~I!.

CAPTULO II

ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO

La Introducci6n al Derecho Desde su implantacin como asignatura en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el ltimo cuarto del siglo pasado. la Introduccin al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideracin di-dctica y pedaggica y ha variado de conformidad con las dis-tintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su contenido.

Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada, ora un mero nomenclator jurdico, ora una exposicin enciclo-pdica y sistemtica de nociones bsicas generales.

Quien pretenda acceder al conocimiento de 10 jurdico deba conocer el lxico que se aplicaba en este mundo del derecho, y la Introduccin al Derecho era entonces una expo-sicin detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje, imprescindible para penetrar en la intrincada maraa de tr-minos precisos. "El idioma del nuevo pas que se va a recorrer", deca Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la Universidad de Buenos Aires 1, deba ser enseado a quienes aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y pro-blemas en sus verdaderos lmites y dimensiones.

Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras ctedras que, dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron la. materia con ingredientes histricos y sociolgicos.

La cuestin metodolgica. parece haber quedado circuns-

J Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_ reeJw, Bs. As., 1884.

12 TOORA GENERAL DEL DERECHO

cripta en estos momentos a la siguiente cuestin: Introduccin al Derecho es una disciplina jurdica autnoma con contenido propio 0, contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para la elaboracin cientfica del derecho, su formacin y aprendi-zaje. La literatura jurdica nos muestra varios intentos, reali~ zados -particularmente en el si~Io pasado, para fundamentar la autonoma cientfica de la disciplina. Sin embar:ro, parece ser que las actual~s tendencias pedag'gicas no aspiran a tan ambiciosa respuesta, que nos conducira a proclamar una auto-noma que de algn modo haria perder a la disciplina su ear,e-ter introductorio como saber que permita la comprensin de los desarrollos de las materias especiales.

As, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir ---enfatizando ms o menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de otras di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que ms adelante nos re--feriremos (historia, sociologa, filosofa) -, en que la Intro-duccin al Derecho debe suminiRtrar una cIara visin del panorama jurdico, tratando de abarcarlo con la mayor am-plitud y la mxima profundidad (intenRiva v extensivamente). Ello deber lograrse mediante el estudio detenido, detallado y Jo ms casustico posible de los conceptos jurdicos fundamen-tales V de los distintos problemas que ataen a la tcnica jurdica.

N o comparto el criterio que proclama la autonoma de la Introduccin al Derecho, como disciplina cientfica con conte-nido propio y definitivo.

No creo Que la Introduccin al Derecho constituya una rama autnoma de contenido especfico dentro de la ciencia jurdica, sino que la considero una disciolina introductoria ---eomo su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria nara quienes intenten acceder al conocimiento del fenmeno jur-dico en su plenitud.

Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suminis-trar los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo. brin-dando un saber realmente provisional, Que se convertir en definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero retorno cientfico, de aprehensin de selZundo .grado, a esas mis-mas nociones bsicas, goenerales v fundamentales, pero llenas ahora- de todo el contenido Que empricamente ha colmado.

Efectivamente, aprehender la estructura lgica de una norma jurdica y aun su contenido material, ejemplificando

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 13

a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindar slo una nocin provisional de 10 que es una norma jurdica.

En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar luego cmo funciona esa norma jurdica abstracta cuya estruc-tura formal le ha sido brindada, dentro de las distintas ramas del derecho positivo, y deber comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos, que le brind la Introduccin al Derecho, fueron vlidos o no. Integrar entonces esa nocin abstracta con las concretizaciones empricas que las distintas ramas le den y podr volver, en aquel movimiento de reflujo de que hablarnos, a las nociones bsicas otra vez, para afianzar su concepto, para mejorar su enunciado, para corregir vicios o errores, para mejorar su descripcin abstracta.

Integrarn su contenido nociones bsicas que suministrar la ciencia jurdica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento slo se lograr de los senderos de la Filosofa.

Historia del derecho Vicente FideI Lpez, en la introduccin de su reputada Historia Argentina 2, en~eaba que en la etimologa de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. Esta sinonimia gentica, tanto en su raz smcrita como en la griega, no es por cierto casual o arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su trans-parencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo modo. que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene en s mismo una transparencia que la historia puede penetrar como la vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de all del tiempo presente, los acontecimientos que quedan en el tiempo. "El ojo es, aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al tiempo pasado; la transparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio alojo; los obstculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigedad al poder limitado de la memoria y a la brevedad de la vida hu-mana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio, son alojo lo que los estudios eruditos son a la potencia de la memoria contra la obra de los tiempos" 3. -

La historia es as rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia

2 Lpez, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As., 1920, p. 3.

s Lpez, Vicente F., ob. cit., p. 24.

14 TEORA CENERAL DEL DERECHO

del presente y tambin -aunque mucho menos de lo que podra razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir.

Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y espacio, medidas aparentemente fsicas de la naturaleza. Se integra tambin de memoria, que no es sino el tiempo que ha pasado por el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa que el producto de muchos ayeres, pero trnsito del pasado hacia el porvenir, "L'interroger -dans le pass, la pressentir dans l'avenir" 4, en el galano decir de Lerminier. El presente es slo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del pasarlo y entrando a cada instante en el futuro, respondiendo a un orden regular que es posible descubrir.

El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud est dada por lo ilimitado de la historia del espritu humano, en la cual slo es posible una aproximacin al ideal. Se agrega a esta casi infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no slo han desapa-recido muchsimos elementos, por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios, sino tambin por la destruccin de piezas y escritos monumentales que se han perdido. No obstante, es muchsimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo y difundirlo.

Cabra sealar tambin, dentro de ]a enorme amplitud del campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios ms avanzados de la cultura ]a evolucin jurdica se realiza por medio de la legislacin, es indudable que la costumbre juridica no puede ser desatendida, ya que si lo que perSigue es conocer la vida jurdica de un pueblo o una civilizacin, debemos conocer tambin la ley y las otras fuentes de juri-dicidad 11.

La historia del derecho es una disciplina cientfica que permite establecer los sujetos que concurren a la formacin de la vida juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace

4 Lerminier, M. E., lntroduction Gnral9 a rH;tob'e du Droit, Bruselas, 1830, p. VI, prface.

11 Es inevitable aqu el recuerdo del famoso prrafo de Lenninier en su obra citada (prface) cuando, refirindose a Savigny, declaraba: "Yo no volva de mi asombro cuando distinguia el derecho de la ley. Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real, viviente, dra-mtica. Despus dirigia contra la legislacin y los cdigos propiamente dichos vehementes crticas. Entonces la legislacin y el derecho no son la misma cosa? Los cinco cdigos no conStituyen nuestro derecho?",

DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENMENO .1UBfDIOO 15

en cada poca y la relacin que se entabla entre ellos, permi-tiendo ponderar as la importancia que a cada uno compete.

El carcter cientfico de esta disciplina, aun para aquellos (tue la reducen a un mero mtodo de investigacin de la ciencia del derecho, es hoy unnimemente admitido en la doctrina. Lejos estamos de las pocas en que los estudios hist6ricos se consideraban ms un arte que una ciencia, porque se entenda que su objeto principal era producir impresiones morales o estticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carcter cientfico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son as analizados con el espritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '".

Derpcho e historia se complementan y de alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se con-forman con el conocimiento de los efectos, sino que desean tambin conocer sus causas, as como la de aquellos que, cono-ciendo stas, quieran ver sus resultados.

Es indudable que el punto de partida de los estudios his-tricos. con sentido sistemtco y cientfico. nos viene de la Escuela Histrica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era ms arte. ms narracin, ms mitologa. El rigor del pensamiento de la Escuela Histrica del Derecho no reconoce corno fuente de la juridicidad la creacin del genio codificador, ni tampoco las ideas comunes del gnero humano. Quedan asi definitivamente abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napolen para Francia. De la intimidad ms honda de cada pueblo fluve un cuerpo jurdico. orgnico, distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicacin del espritu nacional a las relaciones de los hombres entre s. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que ste rezuma espon~nea y lentamente, tampoco puede improvisarse el dere-cho de una nacin.

Es, pues, la escuela histrica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo cientfico la impor-tancia de los estudios histricos, al punto de encontrar am

& Carbia, Rmulo D., Historia de la Civilizaci6n Argerr.tina., Bs. A,., t. I~ p. 16.

16 TEOlA GENERAL DEL DERECHO

~n la historia- la solucin de los ms complejos problemas de la ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho como un producto histrico de la vida comunitaria.

Durante mucho tiempo, desde que Leibniz seal la dis-tincin, se ha venido repitiendo la pretensin de dividir la his--toria del derecho en interna y externa. Esta sera la parte de la ciencia que se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad, mientras que la historia interna se referira a la exposicin histrica de las diferentes instituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que la divisin est mal plantearla, lIevndonos a destruir el sentido orgnico y total de la vida misma, ya que la distincin sugiere que una cosa son las reglas jurdicas y otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro juicio, deben funcionar con un sentido sinttico que refleje la vida jurdica de una civi1i~ zacin y una poca.

La TeorL General del Derecho Para rastrear los orgenes y diferentes orientaciones de la Teora General del Derecho, debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX, ya que los intentos anteriores de siste-matizacin del conocimiento jurdico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedis-mo jurdico.

Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el campo de las disciplinas empricas por la filo-sofa positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento deba desprenderse ineludi-blemente del saber experimental, lo cual gener una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientacin que estu-viese ms all de la experiencia ultrs.emprica.

La teora jurdica. con pretensin de ir ms all del pobre bagaje que con avaricia atesoraba y del que slo se haban desprendido algunas esculidas teoras originales, pero que no haba llegado a suministrar las leyes profundas y de-finitivas del saber jurdico, slo podra aspirar a ese intento. desenvolvindose en el plano de la realidad emprica, a partir del derecho, en tanto en cuanto derecho positivo.

Aquella idea fundamental provoc el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teora general floreci en dos distintas vertientes: en Alemania -de donde se extendi a Francia, Espaa, Blgica e Italia especialmente-- y en Ingla-terra, expresiones stas que llegan a nuestro conocimiento con

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 17

dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence.

Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especial-mente John Austin, el fundador de la escuela analtica de jurisprudencia, seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros.

Aquellos albores de la Teora General del Derecho, como doctrina sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiracin de pureza en un intento cientfico de lograr, a travs de un anlisis de la materia, la explicacin del sub.

18 TEORA GENERAL DEL DERECHO

no coincidan con aquellas que haba desenvuelto el derecho penal o el comercial, la Teora General emprica e inductiva, quiso lograr del anlisis de todas aquellas partes generales, de las ramas particulares del derecho positivo, y por va sin-ttica, una parte general, vlida para las distintas materias que integraban la realidad jurdica.

Este fue sin duda el fin principal de la teora. Reemplazar las partes generales que prolongaban las distintas elaboracio-nes referentes a las divisiones del derecho positivo, por una parte general, vlida para todas.

A esta poca de 1a Teora General le sigue el primer intento a priori, eon sentido universalista, de una elaboracin formal del dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias abstractas del derecho. Se desean superar los intentos de lograr preceptos inmutables en general y esencialmente para cada una de las ramas del derecho positivo, para encontrar la armazn fija, la fisonoma constante, la manera regular de determinarse en su origen y vida de esas abstracciones que subyacen en la juridicidad.

Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio. en tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco comn del nunto de vista neocrtico, dan a la cuestin su localizacin definitiva, con la afirmacin categrica e irrefragable del ca-rcter formal y a priori de los conceptoS! jurdicos.

Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obede-ciendo estrictamente al lema de la. exigencia metodolgica de pureza, como punto de partida de su desarrollo 1.

Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su definitiva madurez, logrando con rigor positivista desembarazarse de las ataduras que, particu-larmente el derecho natural y otras formas de saber, la tenan anclada en un quietismo que le impedan alcanzar las ms altas cumbres del saber jurdico.

l' Advirtase que asi como Picard elabora una doctrina de El D~ clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tllora. Pum del DUIlCko, no hay en esta aparente identificaein de nomenclatura mis que un remoto smil de propsitos, ya que Picard, fiel a sus designios, pretende llegar a las permanencias abstractas y puras del derecho, mien tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una actitud metodolgica en el tratamiento y consideracin del derecho positivo, que integra, como nica J"t'alidad, al derecbo.

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 19

Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles y lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vincu-lacin temtica con las otras disciplinas que estudian el fen-meno jurdico y que exponemos en este trabajo.

Ante todo, cabe afirmar qUe la Teora General del Derecho es independiente de la Filosofa del Derecho, ya Que si es verdad que cuenta con alg-unoR elementos comunes, o ms pro-piamente, que parte de algunos supuestos por eUa explicitados, comienza por referirse al objeto que examina ----el derecho positivo----, tal como es en la realidad jurdica; mientras que a partir de la Filosofa del Derecho ese examen se refiere esencialmente al derecho positivo, tal como debiera ser de con-formidad con las pautas universalmente establecidaR. Ello, en razn del carcter positivista de la Teora General. Que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurdicos.

La Teora General parte de alp:unos supuestos suministra-dos por la filosofa jurdica. La filosofa le brindar -por eJemplo---- el concepto de derecho, en cuanto realidad ontol-gica, recortando los perfiles del mundo jurdico inserto en el todo universal que integra la realidad; pero todas aQuellas derivaciones que de este concepto se siguen, as romo la ela-boracin y la formulacin de los ('onceutc'l~ jurdicos funda-mentales. es tarea ya pronia de la Teora General.

La Sociologa J uridica se despreocupa del derecho que p..s, en cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que l produce dentro del grupo social que regula y a las causas que lo generan.

En ese mbito indag-aremos qu con~cuencias efectivas tiene para la conducta de] grupo social, la presencia de una deterIPinada norma del derecho positivo. Frente al aumento de las sanciones por evasin fiscal, ~e advierte un incremento de las recaudaciones que realiza el erario pblico 0, por el contrario, las recaudaciones continan en los mismos niveles y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios encarga-dos de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes ser temtica especficamente :;ociolgica, que atender a los efectos de la norma en la comunidad (obligados a tributar o funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en qu medida y hasta qu punto es la normn jurdica factor condi-cionante o determinante de la conducta humana.

La dog-mtiea jurdica o ciencia del derecho se identifica con la Teora General, puesto que hay entre ellas una incues-tionable coincidencia de propsitos, ya que ambas realizan sus desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta

20 TEORfA GENERAL DEL DERECHO

a la circunstancia de que la Teora General subraya los as-pectos ms genricos de ese objeto, mientras que la dogmtica centra su inters en los caracteres particulares del mismo.

Su parentesco con la Introduccin al Derecho es ms sutil. Casi podra encontrarse en la distinta actitud que el investi-gador asume en cada una de esas disciplinas. La Introduccin al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata. miento de los conceptos y fundamentos cientficos generales.

La Teora General es un estudio realizado sobre los mismos temas, pero efectuarlo en una reflexin de segundo grado, en un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones generales bsicas y fundamentales. El estudioso que conoce las particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenmeno jurdico, retorna a las nociones primeras para fijar sus lmites precisos, su estructura formal y su con-tenido material.

La enciclopedia. jurdica Considero que no puede desconocerse que el antecedente gen-tico ms importante de la disciplina es la enciclopedia jurdica, cuyos informes orgenes suelen rastrearse all por el ao 1638, en que Hunnius public su famosa Enciclopedia jurs universi.

El antecedente mencionado no es ms que eso, ya que el movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra disciplina, es bastante ms reciente; slo que la pretensin de abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una disciplina nica, comprensiva de todos ellos, una especie de ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los dife-rentes compartimientos que componen el mundo del derecho, es ms que difuso, casi imprecisable.

El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo ed. cativo, es decir ciclo completo de educacilJ. que abarca todas las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular de la educacin, que realizando un verdadero periplo, abarca todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer, todos los que ataen a la juridicidad- esta manera de con-siderar la enciclopedia, como lo habra hecho Pico de la Mi-

8 Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t. l. p. 518.

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 21

rndola --depositario de todo el saber de su poca- de haber sido jurista, no es la concepcin que la historia nos brinda bajo la denominacin de "enciclopedia del derecho". Encontra-mos ms bien alli lo que Pico de la Mirndola llamara una enciclopedia preliminar, es decir los lineamientos esenciales del contenido material de la disciplina, los hilos conductores que negan a la configuracin de las instituciones bsicas. Pretende rescatar, de la caleidosc6nica forma de presentacin externa de la juridicidad, de la infinita variabilidad de detalles e ingre-dientes que presenta el fenmeno jurdico, todo aquello que tiene de constante, todo aquello que hace a !';u permanencia. Quiere encontrar, como lo hicieron los cientficos naturalistas en su mbito, las leyes inmutables que entre bambalinas mue ven los hilos conductores de los tteres del derecho, esos tte-res que modulan nuestro comportamiento y regulan nuestra conducta.

Esta sntesis, este verdadero extracto de nociones gene-rales, es la pretensin ms racional del movimiento enciclo-pdico; pero, como le hemos dicho ya, no en todas las pocas en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido a los mismos propsitos.

El mencionado antecedente de Hunnius responde ms bien a la pretensin medieval de abarcar en textos y cdigos cerra-dos la suma total de los conocimientos existentes en la poca, bajo la variable denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum, speculum. etc., como verdadera.!: sumas totalizantes del saber, recopilacin de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal.

La .ierarqua y dignidad cientfica de la disciplina, con ribetes de independencia y autonoma, se logra slo en el siglo XVII 9. En esa poca --dice Picard- se separa con lentitud y se busca un mtodo; vive en s y para s, teniendo bastante con adquirir conciencia de su fin y de sus medios. La primera mitad del siglo XVIII, con los esfuerzos sistemticos de Juan Christian Wolff para lograr una fiJosofa autnticamente ger-mana, y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia del racionalismo kantiano, se van acercau.do cada vez ms al ob.ietivo de la disciplina. El historicismo es un importante paso de avance hacia la meta perseguida, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Ingla-terra con Markby y HoBand, en Italia con Mancini y Fraga-pane, en Blgica con Laurent, en Espaa con Giner de los Rios.

9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.

22 TEoRA GENERAL DEL DERECHO

La SQciologL jurdica El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de atenta consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta rbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ensan-chando cada vez ms las fronteras de su territorio, hasta desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la dogmtica y convertir esta disciplina en slo una provincia de su dilatado pas.

La sociologa jurdica, en cuanto especializacin o rama de la sociologa, ha adquirido recientemente independencia del tronco original, y en estos mismos momentos se estn recor-tando de la realidad sus imprecisos bordes, razn por la cual las breves nociones que a continuacin suministraremos tienen en alguna medida slo un sentido provisional.

Hemos dicho poco antes que la sociologa jurdica se in-teresa por el fenmeno jurdico en cuanto ste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la comu-nidad, tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano causal y observando empricamente cmo funciona el derecho en la realidad, condicionando o determinando la con-ducta de los hombres.

Bugl )0, en una metfora realmente feliz, afirma que los picos de los socilogos y de los juristas, cavando cada uno desde su respectiva galera, han terminado por encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamien-to jurdico y llevado a sus posiciones extremas en las formas del realismo nrdico y norteamericano, que han abjurado del aspecto dogmtico y meramente reproductivo de la ciencia. jurdica, para considerar nicamente la facticidad como conte-nido exclusivo de la disciplina, no representa por cierto la. nica expresin que puede brindarse en la materia.

En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a travs de las encendidas pginas de Fran

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO

cho por la sociologa, al punto de que el derecho perdera como dogmtica su pretensin cientfica absorbido por el gnero troncal de la sociologa, existen otros aspectos menos extre-mistas que considerar.

All, lo que en realidad se hace, no es una investigacin sociolgica del derecho, sino ms bien una interpretacin posi-tivista de la filosofa del derecho, a partir de la cual se consi-dera slo el hecho jurdico, como facticidad, slo el derecho que "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser, sin perjuicio por cierto de que ese "debe ser" se presente en la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requerimiento normativo, otras quebrantando la pres-cripcin.

Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacin gentica de las normas o de las instituciones -unico aspecto vlido en las postulaciones sciolgicas del siglo pasado--, tendiente a determinar los motivos y factores del cambio social en cuanto fenmeno jurdico, para concluir en las causas del desarrollo y decadencia de un determinado derecho positivo o de una institucin determinada dentro de un sistema particular.

Gurvitch propone que se distingan y separen con claridad tres distintos problemas de la sociologa n: a) el problema de la sociologa sistemtica. que estudiar las manifestaciones ju-rdicas en el plano de la realidarl social: b) el problema de la sociologa diferencial, que esturlie C'sa!1o mismas instituciones, pero como una forma de expresin oe los grupos sociales, y c) el sealado aspecto gen,,ico de la~ normrul.

El derecho comparado Incluyo entre estas disciplinas qUf' nt.ienden al fenmeno ju-rdico el derecho comparado, a pt'~al" de que en realidad no es sta una divisin especial o una rama particular del derecho, sino ms bien un mtodo de estucHo o investigacin.

Verdad es que no existe una dh'i~in del derecbo que bajo el rtulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido homogneo, como cuando hablamos, por ejemplo, del derecho agrario o del derecho civil.

Por eso, a travs de postulaciones de la doctrina y de declaraciones de congresos internacionales de la especialidad,

11 Gurvitch. Georges, ob. cit.. p. 6S.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

se ha tratado de encontrar otra denominacin para designar el contenido metodolgico de la materia. Se han propuesto as, entre otros nombres, el de Teora General Comparada del Derecho.

Cabe advertir que la cuestin no se reduce a un simple problema de denominacin, sino que debajo de l se oculta un problema ms agudo, ya que si no es posible encontrar el nombre adecuado para la disciplina, ello ocurre no capricho-samente ni por avatares del azar, sino por la 'circunstancia de que carece ella de un contenido especfico. diferenciable de las dems. En otras palabras, el fracaso de la rotulacin de la materia radica en la esterilidad misma de todo intento de de-finir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfecta-ment.e recortados de la realidad.

Ello ha determinado a no pocos comparatistas a prescin-dir del espinoso problema de la definicin de la especialidad, para entrar en la consideracin de las distintas subdivisiones de la materia, ya que estiman que el problema no radica en la cuestin definitoria, sino en la previa determina

DISCIPLlNAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 2.

que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con su adecuada utilizacin.

Se podran, pues, indicar, como fines del mtodo compara-tista, las siguientes tareas:

a) La delimitacin del derecho comparado descriptivo, que tiene por fin realizar una actividad comparatista con el nico propsito de obtener la necesaria informacin acerca del de-recho extranjero.

b) La legislacin comparada, que es la actividad propia tendiente a cubrir con los datos por eUa suministrados otras finalidades, determinando las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas de derecho positivo, si esas diferencias son fundamentales o simplemente accidentales, y establecer las causas que originan las diferencias, examinando la aplicacin de las normas en consonancia con el medio al cual estn desti-nadas a regular.

CAPiTULO 111

LAS NORMAS ETIeAS DE LA CONDUCTA

Generalidades La lgica y la tica han sido consideradas disciplinas norma-tivas y, fundados en ese criterio, algunos autores han clasifi-cado las normas en lgicas, tcnicas y ticas 1.

La direccin normativista de la lgica pretendera as re-glar el entendimiento y mostrarnos los pensamientos, no con arreglo a como ellos son en s mismos, sino en ]a estructura peculiar que adquieren dentro de una determinada modalidad lgica.

La tica es la disciplina que ensea cmo debemos porlar-nos, prescindiendo de cmo nos comportamos efectivamente.

Apuntando nuestra preocupacin a la regulacin del com-portamiento humano, es posible distinguir dos diferentes clases de normas: las tcnicas y las ticas.

Si queremos alcanzar un fin propuesto, debemos obrar en forma determinada, condicionando nuestro comportamiento se-gn pautas tcnicas. Nada tiene que ver aqu la finalidad del comportamiento: si es ste reprobable, obligatorio o lcito. Importa solamente la forma de recorrer el camino necesario para llegar al fin propuesto, de cuya valoracin prescinde la norma tcnica.

Evidente es, pues, que todo querer, en cuanto se proponga fines, deber conducirse para lograrlos de determinada manera, y esa maDera elegida estar regulada por normas tcnicas.

Las normas "ticas" atienden a los fines, de lo ~ual re-sulta una conexin inseparable entre la idea del deber y el concepto de los valores. ya que carecera de sentido establecer

l Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 269 Y ss.

28 TEORfA

LAs l'o'ORMAS TICAS DI: LA CONDUCTA ..

voluntad de uno sobre otro, armoniza con el aforismo que subyace en la construccin jurdica inglesa que postula The king cannot be wrong. La norma jurdica es, por tanto, una orden vlida solamente para los sbditos polticos, y no reconoce como sus destinatarios a quienes la emiten, lo cual armoniza con el ordenamiento jurdico britnico, en el que el Parlamento no est sujeto a la accin de los tribunales, ni puede exigrsele al rey responsabilidad judicial por los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho, en una rbita extrajurdica, a quienes emiten los mandatos dotados de fuerza obligatoria para los sbditos 2.

Binding 3 el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente germana de la Teora General del Derecho, a pesar de que tambin sostiene la tesis imperativista para la .norma jurdica, construye todo su esquema en un juego de palabras, al decir de Kelsen.

En efecto, advierte Binding --desde el escorzo especfico de su especialidad y en el rea propia del Derecho Penal-, que 10 ilcito no es la violaci6n de la norma, sino, por el con~ trario, el perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la norma. La formulaci6n correcta de las normas jurdicas no se compadece con la corriente afirmacin de que "los delincuentes violan la ley penal", ya que, en realidad, no slo no la violan, sino que, por el contra~ rio, su modo de conducirse es casualmente el descripto por ella.

La pena, dice Binding, ~lo podr ser impuesta precisa-mente por el hecho de que la accin descripta en esa ley y la cometida por el ladrn, conceptualmente coinciden. El delin-cuente, en vez de transgredir la ley penal, sep.'n la cual se 10 juzga. en todo caso. para castigarlo, debe, por el contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con ella.

Quiere decir, entonces, que el mandato imperativo, o pre-cisado en trminos tcnicos el "deber jurdico", no se encuentra en la ley ms que de modo implcito, y sera para Binding alQ'o previo a la norma, I'llg-o extraJeQ'a1. Que deja flotando a la deriva en una zona meta;urdi!'a no definida.

Ha sido indudablemente a partir de Hans Kelsen como se ha logrado un esquema integral de la norma jurdica, y aunque

2 Por lo menos en la poca en que Austin expone Sil teoria, ya que en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey se ha puesto ms a tono con la realidad.

s Binding, Karl, Die Normen und ihTe Ueb~TtTetung. cit. por Se-bastin Soler en "Derecho Penal Argentino", t. l, p. 122.

30 TEOlA GENERAL DEL DERECHO

es verdad que la reduccin del derecho a normas puede sugerir una subalternizacin de la funcin histrico-poltica que el derecho debe cumplir en la sociedad, no participo de la opinin que sostiene que el intento del jurista viens de construir una Teora General del Derecho se ha frustrado, logrando s610 los fundados lineamientos de una Lgica .Jurdica.

La norma jurdica es para Kelsen un juicio o una propo-sicin hipottica, que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para ello de una doble norma, integrada por una norma primaria, que contiene la descripcin del comportamiento prohibido o entuerto y la nota de coaccin, y una norma secundaria, que enuncia el deber jurdico.

Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la siguiente manera:

a) "norma secundaria": en determinadas condiciones una persona debe comportarse de la manera descripta (deber ju-rdico) ;

b) "norma primaria": si no se comporta as, se le impu-tar una sancin previamente establecida.

Hasta la versin definitiva de la Teora Pura del Derecho, en su famosa Teora Gen('ral del Derecho 11 ef Estado, publicada en idioma ingls por la Universidad de Harvard y que conocernos a travs de la traduccin del profesor Eduardo Garcia Maynez, ste es el esquema lgico de la norma iurdica. Sin embargo, como consecuencia de algunas concenciol1P!'l crticas que han sostenido que las normas son solamente el instrumento de que el jurista se vale para mentar el derecho 4. establece en la ltima entrega de su pequeo libro La Teor"a P1!T(t del Derecho. Introduccin a la Ciencia del Derecho, una distincin entre normas jurdicas y reg-Ias de derecho (Rechissfitze) , que no con-tena su tesis original.

Las reglas de derecho son, deflde esta ltima obra, lafl proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su obJeto ti. Este ltimo -el objeto de la ciencia del derecho--lo constituyen las normas jurdicas tales como han sido creadas por los actos jurdicos. Si consideramos -sigue diciendo Kel-sen- que las reglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no originario. La8 reglas de derecho no son creadas por actos

4 Se refiere i'ld::dablemente a la., criticas de la Escuela Egolgica Argenti"

LAs NORMAS tTICAS DE LA CONDUCTA 31

jurdicos, es decir por individuos que poseen la calidad de rganos o de miembros de una comunidad jurdica. Son for~ muladas por juristas, deseosos de comprender y describir el derecho que, empero, no actan en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidad jurdica que estudian.

Los rganos del derecho, pues, crean las normas jurdicas. Los juristas se limitan a describir el derecho con el instrumen~ to de las regla~ de derecho.

La Escuela Egol6gica Argentina, a travs de su m'ximo expositor Carlos Cossio $, aceptando bsicamente las conclusio-nes lgico-jurdicas de Kelsen, replanteadas en armonia con los aportes de la fenomenologa de Husserl y de la filosofa existencial, sobre todo a travs de Heidegger. sostendr que el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las nor-mas que lo hacan para Kelsen, sino la conducta por ellas regulada, siendo las normas meros instrumentos de que se vale la ciencia jurdica para mentar su objeto.

Cossio. tambin a la manera de Kelsen, construye una norma doble, como exnediente indispensable para int~ar todos sus atributos y sin el cual no podemos percatarnos de la tota-lidad del esquema normativo.

Una norma primera que Cossio l1amar "perinorma", dan-do la sensacin de que envuelve nerifricamente a la norma-tividad y que lleva consigo la nota de coaccin. y una norma 'Segunda, que Cossio Jlamar "endonorma". dando la sensacin de que se encuentra contenida dentro de la primera, que con-tiene el deber Jurdico o la prestacin debida.

Con esta terminologa quiere Cossio terminar con el caos de ]as deshmaciones de norma primaria v norma secundaria. Que los diferentes autores usan con sentino opnesto, y Quiere tambin subrayar que se trata de una norma nica, no de dos normas, punto ste indispensable para entender el concepto de que la norma jurdica es un juicio disyuntivo.

En este doble esquema de la norma. nimnma de sus partes debe considerarse en forma individual o aisJl'lda. sino en la estructura inseparable que forman ambas en su vinculacin, a

$ Cossio, Carlos, Le Teorla Ego16giCCJ del DerecM 11 el concepto jurdico de libertad, Es. As., Abeledo Perrot, 1964; La plenitv del or-denamiento jurdico, Bs. As., Loso.da, 1946; El dlrT8cho en el derecho ;u-dicial, s.s. As., Abelooo Perrot, 1959; trabajos en el volumen Ke1sen-Cossio, "Problemas escogidos de lu Teora Pura del Derecho", Es. As., Kraft, 1952. Para una sinptico. refereneia a la tesi3 del auto:!' en la materia puede verse Panorama de la Teora Ego16{Jica del DeI'echo en 'Revista de la Fac. de Derecho de Bs. As.", Ao IV, n9 U!, 1949.

TlOOrdA GENERAL DEL DERECHO

travs del enunciado que dice: "dado un hecho antecedente con su determinacin temporal, debe ser la prestacin, por alguien, obligado, frente a alguien, pretensor". O: "dada la no presta-cin, debe ser la sancin, por un funcionario, obligado frente a la comunidad pretensora".

Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para Kelsen el juicio jurdico es de estructura hipottica. Para Cossio la estructura lgica es disyuntiva, dis-yuncin que, en el caso, est dada en la proposicin copulativa. con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver que hay en ellas una continuidad significativa; de manera que los modos de conducta descriptos por cada una de las partes de la norma jurdica completa, vinculados por la disyuncin, se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el su-jeto se comporte en consonancia con el deber jurdico, descri-biendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma, o b) que se comporte en forma distinta, contrarindolo, siendo entonces sujeto de la coaccin ejercida por un rgano de la comunidad.

El carcter disyuntivo de la norma se da, para Cossio, en la especial condicin del derecho, de no limitarse a prever el cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de que, no cum-plido ese deber, surge la imposicin de una sancin predeter~ minada, por parte del funcionario que responde a las exigen~ cias de la comunidad pretensora.

Resulta de ello, por tanto, que la supuesta rlis~'unci6n lgica elaborada por la egologa se da entre el aeatamiento de] obJi-'!rado a la prestacin y el hacer -la aplicacin de la sancin-del funcionario obligado ante la comunidad pretc:nsora.

Yo creo que ms bien la disyuncin no se da en la rela-cin de ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por ]a enclonorma y el deber del funcionario contenido en la pcrinormn., no hay una relacin disyuntiva, sino ms bien transitiva. La disyuncin se da, sin duda, entre el hacer del sujeto oblig-ado que cumple el deber jurdico contenido en la endonorma y su pOSibilidad de quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de aplicar la coaccin.

Parece de toda evidencia que entre el carcter hipottico postulado por Kelsen y la disyuntividad sostenida por Cossio, hay un hiatus cualitativo difcil de colmar, ya que ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En efecto, la atribucin hipottica de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir estrictamente en el plano normativo, en el

LAS I\"ORMAS TICAS DE LA OONDUCTA 33

cual el acatamiento del destinatario a la prescripcin legal es totalmente indiferente. El anlisis de la estructura lgica de la norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta del destinatario del deber, con su acatamiento a la prescripcin normativa o su violacin.

Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfa-cer, no slo la posibilidad que se da dentro del enunciado de la norma, sino tambin las posibilidades que pueden darse fuera del plano de lo normativo, en la rbita de lo fctico, de la conducta, y parece entonces bastante claro que es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lgico.

En menos palabras, la estructura lgica de la norma ju-rdica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser nor-mativo, posicit'in en la cual sin duda se sita Kelsen, prescin-diendo de lo que realmente puede ocurrir en el mundo de la realidad, que es el ingrediente al cual atiende Cossio para atribuir carcter digyuntivo a la estructura lgica de la norma.

Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante (Kelsen, Kaufman, Schreier), la norma jurdica es de estruc-tura hipottica, al paso que lag consecuencias previstas por ella estn supeditadas a la realizacin de una hiptesis.

El problema de la norma individualizada. Este aparentf'mf'ntc pequeo problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pO-ra de la ciencia jurdica, por la!' consecuencias que impiiei', sobre todo en f'1 terreno de la interpre>cin y de la aplicaci)n del derechu -: que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades JgiCB' )'e:llmente insuper~)les. puede re';llmirse. en ,ms po!'Ci-cioneB encontradas, de la siJluiente manera:

0.) A partir de Kels~n y como corob"io de la teora del ordenamiento jurdico'. ste conti('ne en (>1 total rle sus grados de derivacin normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expre-sin del derecho, a partir de la primer Congtitucin positiva de un Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de gene-ra1irlad, hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su concre-tizadn unitaria: la sentencia, el contrato v la resolucin ad-ministrativa. .

Sern as normas. tanto la lpy como la Constitucin, el reglamento, la costumbre .lurrlica, la decisin adminiqtrativa, la sentencia judicial y el contrato. J ,,'1 cxp1ic~)ein y fundamen-tacin de esto es la llamada teora dd monismo normativista .

., Vase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.

TEORA GENERAL DEL DERECHO

Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las expresiones ms diversas de lo que podran denominarse las corrientes contemporneas del pensamiento jurdico 8.

b) Soler 9, que, aun siguiendo en muchos aspectos las con-clusiones de la Teora Pura, ha reelaborado algunos de sus temas, con una fundamentacin dogmtico-racionalista ms se-vera 10, se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su monismo normativista.

La norma individual no resulta abrazada --en el recordado pensamiento-- por el comn atrib\1to de la normatividad, por varias razones. 1. Carece de vigencia. Slo impropiamente pue-de hablarse de la vigencia de una sentencia; no slo por la circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depen-de de el1a misma, sino porque, siendo la forma idnea de dirimir las controversias entre los particulares, es un acto instantneo. Las normas jurdicas tienen validez y tienen vigencia. La sen-tencia, slo validez. 2. La norma jurdica parte de un supueS-to, de la hiptesis de un hecho descripto como una abstraccin que funciona como supuesto. La sentencia, de la comprobacin de un suceso histrico realmente acaecido 11. 3. Los hechos son

s Cossio, Ca1'1os, La plenitud del orden jurdico 11 la interyn-eta-ci6n judicial de la l6'/l, Bs. As., Losada, 1939, p. 99 Y SS.; Cossio, Carlos, Sentencia 11 jurisprudencia, en LL, t. XX, p. 164, Doctrina; Pacchioni. G., I poten creativi

LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA ..

representados en la norma corno esquemas; en la sentencia, como datos reales, de lo cual se infiere que las figuras de la norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mien-tras que la afirmacin de la sentencia s lo es. 4. El esquema formal de una norma jurdica est compuesto de dos juicios hipo+ticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no respon-de a este esquema lgico. 5. La identificacin de ley y senten-cia en el gnero norma sobre la base de una referencia gradual, olvida el hecho de que entre lo genrico y 10 individual no hay grados.

Al respecto, creo que, si bien la sentenc