AruEL ÁLVAREZ GARDIOL

MANUAL DE INTRODUCCIÓN

AL DERECHO

editorial Juris I

ÍNDICE GENERAL

Prólogo del Pror. DI'. Sebastián Soler .................................................... . Prefacio del autor ................................................................................... . Prefacio a esta edición ............................................................................ .

Primera parte INTRODUCCiÓN A UNA TEORiA GENERAL DEL DERECHO ..................... .

Capítulo 1 EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO .............. .

Capítulo II ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO.. . .............. .

La inlroducción al Derecho ......................... . Historia del Derecho ............................................................... . La Teoría General del Derecho ................. . La enciclopedia jurídica .............................................................. . La sociología jurídica .......................... . ................ . El Derecho comparado ......................................... . Precisiones sobre las relaciones entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica ............................... . Conclusiones .......................................................................... .

Capítulo III LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA ........................ .

Generalidades ............................................................................... .

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37 La norma jurídica ............................................................................ ........... 38 Los aportes de la lógica dcóntica ........... ..................... ........................ 43 El problema de la nonna individualizada .......................................... . 44

n ARlEl ÁLVAREZ GARDIOL

Las otras normas de regulación del comportamiento humano ................... . La norma moral ....................... o •••••••••••••••••• o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

Los aportes de Han ................................................................................. . Nuestra opinión ..................................................... o •••••••••••••••••••••••

La norma convencional .................................................... . Teorías que niegan los convencionalismos sociales como norma" reguladoras de la conducta ................................................. . Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras nolTIlas del comportamiento .................................................................................. . w nOlTIla religiosa .................................................................................... . Caracteres ................................................................................................. . Diferencia neta entre la nOlTIla jwidica y las restantes normas éticas de la conducta .............................................. .

Capítulo IV LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES ..................... .

Su explicación en la Teoría General del Derecho: Picardo Aus¡in, Somló ............................................................................... . El tema en Stammler ................................................................................. . Kelsen ...................................................................................................... .

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La Escuela Egológica argentina ................................................................. 67 La tesis de García Maynez ......................................................................... 67

Capítulo V LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES (continuación) .............•...•....•...................................•..............................

Supuesto jurídico ...................................................................................... . La relación jurídica ................................................................................... . Derecho subjetivo ..................................................................................... . T enrias respecto de su natwa1eza .............................................................. .

La teoría de la voluntad ....................................................................... .

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La teoría del interés .......................................... ,................................... 78 Teorías eclécticas ............................ , .................................................... . La teoría negativista ............................................................................. . La teoría normativista .......................................................................... . i...a crítica de Garcia Maynez ................................................................ . La crítica de Cossio .............................................................................. .

El deber jlUÍdico ....................................................................................... .

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MAI\it:AL DE b.íRODUCC¡ÓN AL DEREOiO III

Sujeto de Derecho ............................................. ........................................ 84 Pmona, deo,;,',",'a visible ............................... 84 Las personru jurídicas ..... .................. .................... 87

La sanción ................................................................................................. 89

Capítulo VI EL DERECHO POSITIVO .................................................................... 93

Generalidades ........................................................................................... . JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo ................................................................ . Validez ..................................................................................................... . Vigencia ................................................................................................... . Eficacia ..................................................................................................... . Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .................................... .

Capítulo vn TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ........... .

Concepto .................................................................................................. . Clasificación de las fuentes ....................................................................... . La ley ........................................................................................................ . Comienzo de la obligatoriedad de las leyes ............................................... . Enervación de la ley ......................................................................... .

a) El principio de la autonomía de la ~'olunlad ., b) La desuetudo ............. . c) La declaración de inconstitucionalidad ,

DerogaciÓll de la ley ................................................................................ . Procedimiento legislativo ...................................................................... .

a) Iniciativa ..... b) DisCl1Sión .. c) La sanción d) La promulgación. e) Publicación ..

La costumbre jurídica .............................................................................. .. La costumbre jurídica. los convencionalismos sociales. los 11S0S .•

Clases de costumbre jurídica ... Prueba de la costwnbre ..

Lajurisprudencia .................................................. , ......................... . El valor de la jurisprudencia como fuenle Procedimientos para uniformar lajurisprudenria ..

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IV ARIEL ÁLVARfZ GARDIOL

¡) La casación . ................................ . 2) El recW'so extraordinario 3) El Tribunal pleno o integrado

La doctrina ....................... o .......................................................... ".

Capítulo vm EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ...................................................... .

Su problemática ....................................................................................... . La concepción nonnativista ................................................................... .

La normil fundamental. Corolarios fundamentales de la concepción. 1) El problema de las lagunas del derecho ... 2) La teoría de la interpretación del derecho. 3) O,igenes}' creación del derecho ..... .

__ 4) La !eorfa de fa separación de los poderes. 5) La learía del monismo normativista .............. . 6) Carácter normativo de las Iransaccionesjllrídicas privadas 7) La superación de los conjIictos entre normas ..

Otras ¡coñas .............................................................................................. . La doctrina de Theodor Geiger .......................... . La tesis de Santi Romano

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Segunda Parte EL MÉTODO JURíDICO ................................................................... 151

Capítulo IX LA TÉCNICA DE LA ELABORAOÓN DEL DERECHO ................ .

Genern.lidades .......................................................................................... .. Concepto, clases, función de la técnica jurídica ......................................... . Principales teorías acerca de la técnica de elaboración .............................. .

El pensamiento de Savigny ............................. . Las ideas de lhering. __ ............... __ ........... _ ........... _ ........ . La escuela de la libre investigaci6n científica ..

Diversos medios técnicos .......................................................................... . Ellenguaje ................... . ................................. _ ..... . Formasyfórmulas. Las definiciones ... . ...................... .. Las presunciones Lasficciones ............................ _._

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MA.'it;AL DE IJ\ITRODUCaÓN AL DERECHO

Capítulo X LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ......................................... .

Concepto. Generalidades .......................................................................... . Referencia histórico-doctrinaria .............................................................. .

La Escuela de la Exégesis .... . La Escuela Histórica .............. . Jurisprudencia de concepTOs (pandectismo) ................... . El finalismo de Ihering .. ....... ....... . .............................................. . La libre investigación científica .. . ............................ . El Derecho Libre ... ..... ..... .... ..... . .............................. . Jurisprudencia de intereses. Teoría Pura del Derecho .. La Teoría Ego/ógica .............. _._ ................................ . La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes ................................... . La interpretación del derecho por medio de/lagos de la razonable El funcionamiento de la norma en ellridimensionalismo de Werner Goldschmidt ............ . ........... .

Capítulo XI LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

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(continuaci6n) .......................................................................................... 199

La interpretación de la ley .......................................................................... 199 Las pautas interpretativas ........................................................................... 199

a) preeminencia de la literalidad. .................. .................................... 199 b) El elemento histórico ... . .......... _..... ............................... 200 c) Pautas te/eol6gicas .................... ___ ............ 201 d) Palllas de adecuación ............. ................ ............... 202 e) Pautas composicionales ......... ......... .. ..... ..... ............. 203

Resultados de la imeiprelaCión ................................................................... 205 a) Interpretación taxativa ................. .. 205 b) Interpretación extensiva ........ ..... .......... ............ . ................... 205 e) Interpretación restrictiva ............................... .............. 207

Matices propios de la interpretación del Derecho consuetudinario ............. 207

Capítulo XII EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA ...................... 209

Concepto ................................................................................................... 209 La detenninación del hecho ....................................................................... 210

VI ARrEL ÁlVAREZ GARDIOl

$ubsuncioo el caso en el supuesto normativo ............................................. 213 La detenninaciÓfl de la consecuencia ...................................................... o •• 215

CapítuloXID EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN .................................................... .

Generalidades. El planteo lógico y el axiológico ....................................... . Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho ............ . Mecanismos de integración ..................................................................... .

La analogía ............... . ............................................... . Los principios generales del Derecho ....... _ .................................. _ ...... .

Capítulo XIV LA PROBLEMÁTICA VALORA TIV A ............................................... .

Generalidades ........................................................................................... . La Justicia ................................................................................................. .

Platón ............................................... _ .............................. . Aristóteles Santo Tomás de Aquino Stammler ................................ . Cossio ..................................... _ ... _ Goldschmidt John Rawls .. Lloyd Weinreb ..

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APÉNDICE PEDAGÓGICO Y DIDÁCTICO ...................................... 243

Cómo debe estudiar el alumno ................................................................... 244 Ideas inertes y aprendizaje funcional .......................................................... 245 Cómo prepararse para el nuevo curso ......................................................... 245 Cómo prepararse para cada clase ............................................................... 246 Cómo actuar en clase ................................................................................. 247 Trabajo práctico 1 ...................................................................................... 249 Trabajo práctico 2 ...... ..... ................... ............ ..... ................... ............ ..... ... 250 Trabajopráctico3............................................................................. 251 Trabajopráctico4 ...................................................................................... 251 Trabajo práctico 5 ...................................................................................... 252 Trabajo práctico 6 .......................................................................... 253 Trabajo práctico 7 ...................................................................................... 253

Trabajo pcictico 8 ................ ............ . ................. ....................................... 254 Trabajo práctico 9 ...... ..... .. .............. .............. . ..... ................................... 255 Trabajo pcictico 10 ................................................................................... 255 Evaluación parcial ................................................................................... 255 Evaluación parcial ..................................................................................... 256

BIBLIOGRAFÍA GENERAL y ESPECIAL .. 259

PRÓLOGO

La tarea de estudiar asume siempre la forma de ¡ma constan/e superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes clases y magnitudes: pero sean como fueren, es seguro que el estudioso tropezará con ellas a lo largo de lodo su curso, por altos que sean los niveles a que la perseverancia lo condlCca en un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes ya inesperados problemas.

El estudio del derecho. sin embargo. presenta una cueslión particular y muy caraeler ística. sobre todo desde el plmto de vista pedagógico_En él se tropieza con dificultades ya antes de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de lo jiuídico.

Con relación a aIras campos del saber humano. en el derecho el objerode Jos desvelos del estudioso es bastante más impreciso, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto ralo que la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye en sí misma IIn problema. y a él, por añadidura. le han sido dadas diferentes respueslas. Mientras los ftsicos. los botánicos o los historiadores apenas se detienen a di scmir c uál e s el objeto de su ciencia y trabajan sobre terntlS tácitamente reconocidos como pertinentes. comunes y legítimos. en derecho la discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil. derecho penal o derecho marÍ/imo. es indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra. al comienzo de la co"era es indispensable una propedéutica. una preparación introductiva a un saber cuyo objeto preciso no está todavía determi­nado.

Cada día se acuerda más importancia a la cuestión del lenguaje científico y hasta se ha dicho que una ciencia es un lenguaje bien aprendido. Desde luego que una de las rareas de la propedéutica jurídica consistirá precisamente en la presemación al estudiante de lino serie de expresiones nuevas para él y de establecer su semido específico y técnico. Esta rarea. que en derec/w requiere empeiio particular. por la frecuente superposición de sus expresiones con las de liSO corriente. es. desde luego. una de las primeras y principales tareas de foda propedéutica jurídica. y el libro del doclor Alva/"e: Cardiol la cumple con toda pulcritud.

Pero allí n.o conduyenlas dificu/tadeJ. La mayor de /Odas proviene de una posición singular de la ciencia del derecho frente u las demás. y consiste en que para éstas el ohjeto a estudiares una cosa a la cual se referirán las proposiciones

2 ARIEL ÁLVAREZ Go\RD!Ol

cientijicas. miel!lras que el objeto de las proposiciones de la ciencia Jurídica son enunciados normativos, es decir. SOn aIras proposiciones_

Los riesgos que de esa estruclUra derivan son muy grandes_ De ahí \'iene la confusión enrre el derec/w como objeto y conw ciencia; el empleo indiscriminado o superpuesto de las proposicionesjuridicas que componen las normas. esto es,/os I!llllnnados pertenecientes al objeto y los enunciados científicos. es decir, las proposiciones referidas a las OIfas proposiciones. La confusión esfunes/a,porque lo uno es el enunciado de un saber o de una opinión. y lo aIro es el objeto al cual ese saber o esa opinión apuman o deben apuntar. Lo uno es el aclO de memar, lo OIro es el objeto mentado.

La superposición puede conducir a ¡m desorientado verbalismo. Esfrecuente que. me:c1ando el derecho COIl opiniones sobre el derecho. un tratado concluya siendo una inagotable enumeración de opiniones. de teorías y hasta de opiniones sobre {eorías. en interminables discusiones en las cuales se l'Q olvidando el norte de IOdo saber jurídico que aspire al carácter de verdadera ciencia y no al de una mera opinión.

Este es el punlo en el cual la tarea de una exposición inlroduCliva al eslJldio del de re( ha se lOma muy delicada. pues se trata. no ya de hacer ciencia. sino de señalar el camilla. de preparar a olros para que la hagan.

En ese período de iniciación. el eswdian/e de derecho corre dos riesgos graves y C(lntrapueslOs." por un lado. el nesgode la petrificación dogmática de su espíálu; por el airo. el de caer en 1m escepticismo profundo acerca del ~·alor del derecho. cuando le es presentado siempre corrw opinable.

Aun admitiendo. se glÍn lo pienso. que la acti /lid dogmática e s la que correspon­de al estudio del contenido de normas dadas. impuestas. es/o es. a lOdo derecho positi"l"O. l/na propedéutica no puede ser dogmática en sí misma. Se trata de abrir la ventana para representar el panoramo en el que después deberemos penetrar. y se debe tener buen cuidado de que la descripción y el mapa que ofre:camos al fU/uro excursionista conlenga las rocas en que pueda tropezar. las aguas profun­das.los callejones sin salida. las llanurasferaces o las montañas pintorescas.

El estudio introductivo debe conlenerlo todo. incluso las opiniones. La dificul­tad específica está ahí: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la infonnnción cullllral genérica. sin que el joven lector sienta que el mllndo del derecho es una algarabía de opiniones. y la orientación hacia un rumbo correclo sobre la base de IIn convencimiento sin dogmatismos.

El mérilO mLlyor de este libro finca en haber alcanzado exactamente aquel difícil nivel equilibrado.

El doctor Ah'are: Cardiol ha resuelto así un problema de propedéutica jurídica '1 lit' en el país M recibido con desgraciada frecuencia soluciones muy infortunadas. (úllslstentes en transformar a lasque se inician en los eSllldiosjurídicos en adeptos (errados de IIl1a teoría. Se la suele presentar como obligatoria y apoyada en una <.Irene de dogmática filosófica. que sólo en la libertad alienta. y de la aclllud

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jurídica, cuya jilllcióll pnmaria consiste en presenlar las 1Z0mws jurídicas con humildad objefiva.

El aulor. desde el prefacio. promele crílica Imparcial, objeti~'a y respelUosa de la opinión ajena. ahdica de lada a/lanería. y muestra collocer la dosis legítima de apone COII el q ue podemos contrihuÍ r a " este monllmelllal mundo de la juridicidad"

Con esa disposu:ión de ánimo es con la que se escribe /l1! buen librade derecho, y Alvare~ Gmdiollo {/(I logrado.

SebaSlián Soler

PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teoría Ceneral del Derecho dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresión muchos lamentanws IOda~'ía_

Es fruto de la reflexión previa y de la realizada dl/rome mis clases. Es también el resultado de ya largos años en el dictado de mlÍs de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacion.al del Litoral.

Dosexigenciasfundamentales me he impuesto en eSle trabajo y creo haberlas cumplido_ El estudio imparcial y objelivo. pero sill duda crítico. del pensamiento ajeno. La reflexión profunda de las ideas asimiladas Ji que he hecho propias_ Creo 110 correr así el riesgo de exhibir como mías vestiduras ajenas, ya que fa pretensión de originalidad, en este monumental mundo de la Juridicidad suefe ser gral'e pecado de altanería y al misnw tiempo. si algo lo ji¡era, se presenta en contraste, mesurado y respelooso, con las adversas maneras de pensar.

En la referenda bibliográfica. reducida 11 IIIl mínimo tal, que en algunos casos es hasla me:quina, he preferido hacer hahlar a los mismos autores citados. prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente --el/ando l/O equivocado----que sobre ellos se ha escrito.

Sin duda que en este libro, para ser una leoría generalJaltan muchas cosas_ muchas que debían integrar una teoría general y muchas otras que le serían dadas en préslanw por la Filosofía del Derecho.

Esos presupuestos esenciales, pero impropios en su lemálica rigurosaJallall de inlento. Los otros fallan porque en el wrso desarrollado se han expuesto los lineamientos eSlruClUrales, lo que aquí llamo inlroducción a una teor fa general. La obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra satisfecho.

Más adelante se expresa que objeto propio y método adewado son fos ingredientes indispensables de un saber con prelensión científica. Ello explica la división de esta obra en dos partes_Laprimera. con el fíllllode "'Introducción a IIna Teoría General del Derecho", dedicadafundamentalmente al análisis delobjelO de lajuridicidad. La segunda. bajo el epígrafe de "MelOdologíadel Derecho" ,que miel/de a la problemática metodológica, entendida como parle integral de IIl/a Teoría General del Derecho.

Esto}' situado el/lIna determinada línea de pensarmemo. No pocas veres me he

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senado insatisfecho por mi colocación doctrinaria, huéifano de protección,para resolver tantos y IOn trascendentes problemas.

No costará mucho situar mi pensamiemo en una posición dogmáfica. Alguno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo. En un momento de auge del vitafismo, en una época que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al clamor de la doctrina que busca la aproximación del derecho a la vida e intenta reCOflar la esencia de la juridicidad en más de lffla dimensión, por sentirse asfixiada por las ataduras de la I/orma. cuando las exigencias de justicia son cada re: más perentorias y all/sonantes, cuando la realidad golpea brutalmente sobre fos esquemas abstractos del deher ser, parece fuera de lugar un retorno a las expresiones de la dogmática, que cree ver la juridicidad solamente en la norma.

Sin embargo. no he querido manejarme con "mis autores". súw que encuen­tran cabida en las páginas que siguen fodas las docfrinas sobre e! fenómeno jurídico. expuestas con el ma)'or rigor científico y la TnO.vor objetividad de que soy capa:.

Quiero agregar. conw expresión de sinceridad, que sienfo profundo respeto por las doctrinas que /la comparto y una auténtica admiración por sus autores. No flacas veces he sentido casi hasta envidia. al ver lasfelices yacerradas soluciones (.' que ellos lle8an yque me eslán a mi vedadas por el rigor formal de mi posición dOCTrinol.

Puedo. sí. asegurar que en la temática explayada he estado largos mios gra~'enu'l!te preocupado. /w sólo porque se debaten aquí problemas que a/añen a la noción capital de la disciplina jurídica. sino porque. sobre todo, en lo que va del siglo se han amontonado, en verdadero alud. teoríasjurídicas de inmenso volumen y enjundwsa prosapia, que dan por tierra con muchas de las conclusiones e.r.puestas en los párrafos que siguen.

Afortunadamente. /10 mefaltan apoyos en esta empresa de Ion subido vue!o.y aunque carezco de la autoridad suficiente para enfrentar tan eruditas oc/iludes. no estoy solo contra la corriente.

De!Jpués de! pensamiento dogmático -y por qué no decirlo. antes también-o se han sucedido en el mundo acontecimientos de trascendencia jurídica de fal magnitud, que han obligado a muchos positivistas. aWl a aquellos que eran baluarte s de posicione s categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavilar (? ) sus cm'ilaciones, y a ponerlas a lona con las vicisitudes de la hora. Somlódecía que e! derecho puede ordenar cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absolutamente de étical . Radbruch decía que la justicia es sólo misiÓn secundaria del derecfuJ. Y eSlOsjuristasque con esasfrases enfrentaron al Tercer Reichya!

Welzel, Han" Mása/lJ del DererhaNaluralydel pos1/lVZsmo j .. ddica, Cnlv. ¡';ac. de Córdoba, p.12y 13. ¡<km.

MA.,'t:AL DE Ir-.lRODUCOÓN AL DERECHO

fascismo, enfremarían hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre dolieme deotm gran parte de el/a, al resquebrajamiemo de los sistemas de comrol, a Bíafra, a los conflictos mternos de Africa y a la Guerra Fría, irónicamemefría, pero que provoca llagas lacerames con e! mngma hirvieme que de ellafluye.

Eso obligó a mJlchos de ellos, a todos lasque tenían por norma mover la plumo. con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoración de susactÍludes, a abjurar de su respeto a la ley y a buscar afuera. la respuesta que ella no les brindaba.

Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra surgió una importame pléyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad yde justicia en O/ras fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad.

Sin embargo, así como hny ciencias que denlro de los límites de su territorio están estancadas y que sus progresos, grandes o pequeflos, no se mueven en Io.s confines marginales de susfromems, sino que Sl/S grandes cambios son verticales, hncia arriba o hacia abajo, pero jamás hacia lo ancho, porque la anchura de su país está total y definitivamente explorada, hny otras que propenden a la perenne agitación, al cambio constame.

Aquéllas brindan sosiego al investigador: su angl/Stia no puede jamás conver­tirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas. tal vez el derecho como su paradigma, traen permaneme inquietud. Sin embargo, no cambiaría jamás esta angustia ~·ital por aquel placemero reposo, porque \-"Í\"ir no es sino constallle acth'idad y agitación.

Digo que he estado-y continúo estando-gravemellle preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la ciencia jurídica, recetas que mejoren,fuera de la ley, las inquietantes soluciones que a veces ella brinda,por el deseo de satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso ~·eheme!lle a mejorar estrUClI/ras defimtivamente postergadas, por la I"OIU/!lad férrea de aquilatar e! peso insobornable de la realidad. Pero estoy profundamente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los contornos, no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la normauvidad. Todo inlenloque pretenda apumalar el cuerpo de! derecho con muletas de realidad () de justicia, no será sino I/lIa peligrosa invasión de fromeras, que allllque en algunos casos particulares brinde 1m espejismo de bienestar, lleva ínsita una dOSIS tan importante de riesgo, que puede minar hasta sus cimientos el sólido andal1áaje de la ley.

Ser formalista significa tanto COI1W ser honesto ----ha dicho Kelser?-, y ell/al sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cuáles son los límites precisos de/territorio ciemifico que hollamos, cuál el ohjeto propio de la juridicidad.

Emiélldase bien que ello no pretende cerrar los o jos a la realidad,no persiRue prescindir de toda la valoración jurídica, que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.

Kelsen, Hans. Qué es fa TeD~ía Pura del Derecho, Cniv. ;.Iac. de Córdoba. p. 53.

8 ARlEl ÁlVAREZ GARDIOL

Lo que sí pretende y persigue es excluÍr del terreno del derecho todo aquello que es objeto propio de otras disciplinas y que, aun cuando muy cercanas en su quehacer a la ciencia jurídica, en nwdo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos.

No admitimos, entonces, unobjelO polimórficode/ derecho, el cual nopuede ser o/roque la norma. No creamos ul/a dimensión fáctica para enjugar los efeclOs de la realidad, que será objeto de una preocupación sociológica o política; ni aceptamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de justicia de la ley o aun para señalar Su injusticia, sino que pos/u/amos esa preocupación para e/filósofo. o para el político jurídico.

Tenemos conciel/cia--lanta, que en muchos casos nos /leva hasta los umbrales mismos de la desesperación-, de que la ciencia juridica no puede permilinzos descubrir todo eso que ,en lo más hondo, encierra el universo jurídico: que nos está vedado, con ese instrwnento y la metodologia propia de él, contemplar todas las energias activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad.

No obstante lo tempestuoso a veces de la decisión, es fundamentalísimo guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espejismo de bienestar temporal, en el vacÚJ de la arbitrariedad. La numUl es así el único freno, aunque, por cierto, no peifeclo.

Esta búsqueda nos recuerda en algo aquella farrwsa historia de una redención que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, elllre Dios y Mefistófe!es,fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto. que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de los fímiIesl!slrechosde su ciencia, hasta los de su magia,para hacerle comprender ., lo absoluto'" .

Fausto no se confonna con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder a fo absoluto pero lo hace a costa de su alma,firmando el pacto con una gota de Sil sangre que lo lan:a a la catástrofe final.

El autor

PREF AOO A ESTA EDICIÓN

DecíaJrU)s en las primeras páginas del prefacio, que seguía a las generosas expresiones prologales de Sebastián Soler a la primer edición de este libro. confiada a la prolija impresión de editorial As/reo, que esta obra había nacido de un curso de Teoría General del Derecho dictado en e/fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario.

El texto de aquella primera edición ha sido revisado sustancialmente ,tratando de adecuarlo mejor a las exigencias de un curso introduClOrio a la ciencia del Derecho y se le ha agregado un capítulo final en el que se incorporan algunas ideas básicas en la problemática axiológica. Esa temática faltaba en aquella primera edición, porque entendíamos y probablememe seguimos entendiendo, que el problema de los m/ore s, era ajeno al desarrollo de ¡I!lfl Teoría General del Derecho ): sin duda propio y específico de una consideración filosófica sobre el derecho.

La circunstancia del cambio esencial de destina/arios. ya que ahora persigue presentar l/na g/da prel"ia de los aspectos que consideranws más expresivos en una propedéutica, que sea l/na obra de iniciación, ha detemúnado la incorporación de ese nuevo capítulo ,'inculado a la estimatimjurídica.

U na obra introduc/oria debe propenderse U/l esfuer:o de simplificación de la problemática abordada, que no importa l/na exagerada .sencille: del tema de e.studio que llegue a triviali:arlo, por lo que nos proponemos superar el inicial atractivo de la simplicidad, pensando en las exigencias de nuestros alumnos, que deben ensayar, desde el inicio, las dificultades de e.sle denso y problemático hemisferio de la juricidad.

Hay también/a incorporación de un apéndice pedagógICO y didáctico,en el que inrentanwsformular algunos consejos sobre el aprendizaje funcional y algunos ejemplos prácticos, que permitan fijar algunos desarrollos.

Es gracias a una feliz Iniciarim de Edilorial JUrlS, asociada al Centro de Estudiantes que ha patrocinado esta inquietud, que es/a segunda edición. corregi­da, }' adecuada, llega a los alumnos, virtuales des/inatarios de un esfuerzo académico.

El aulor

Primera Parte

INTRODUCCiÓN A UNA TEORíA GENERAL DEL DERECHO

Capítulo 1

EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensiones de ciencia, y alguno, en cierto sentido. la excede.

Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico y un saber filosófico. Valiéndome de un ejemplo esclarecedor. será tal vez más fácil establecer

diferencias entre un saber vulgar y un saber científico. Supongamos que desde la aba barranca de un río. me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar cómo. según el distimo tamaño y peso de los objetos que arrojo, éstos fonnan aureolas de círculos que se ensanchan hasta perderse en la ITanquila superficie del agua. Podría incluso. respecto de este mismo hecho, sentirme atraído hacia el recuerdo de mi niñez.

Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas referencias hacia el contenido persona.! de mi vida interior. mi pensamiento se orientara hacia :as constantes existentes enrre la masa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que ellos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujadas por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamaño y el peso de los mismos. mi pensamiento no tendría subjetividad. sino objeüvidad.

Sin embargo. no necesariamente tooo pensamiento objetivo es científico. ya que puede asumirse también una actitud objetiva frente a la~ cosas sin pretensión científica.

El experto técnico. que rutinariamente repara un aparato de radio. puede no haber atendido nunt::a a consideraciones elccrromagnéticas. ni a la teoría de las ondulaciones: puede no conocer siquiera la existencia de la teoría de AmpefC, ni lo que sucedería en caso de que se intentara comunicar dos conductores de electricidad cargados de signo cOnlmrio. Lo que él sabe. lo sabe empíricamente. y sabe que haciendo determinados agregados. supresiones o rr,msformaciones. se obtendrán los resultados perseguidos.

14 ARIEL ÁLVAREZ GAROIOL

George Russel Harrison 1 lIanscribe una cita de HazliU en la cual afirma que el hombre esel único animal que ríe y llora, porque esel únicoalque lccsdadopercibir la diferencia entre laque las cosas son y lo que tcndrianque ser. Y es casualmente a través del conocimiento superior como es dable trocar las cosas.de lo que son,en lo que deberian ser.

Cuando la curiosidad del observador lo lleva -por ejemplo------ a reflexionar sohre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin fatigarse. y lo que es aun más curioso, que no se precipiten al vacío cuando están entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves durmiendo sobre las ramas de los árOOles. su saber se mueve dentro de los límites de lo que hemos llamado saber vulgar.

Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de ~u reflexión lo lleva a realizar una tarea escnlladora con pretensión científica, es probable que descubra que las aves poseen en las patas un característico sistema de bloqueo merced al cuaL cuando se apoyan sobre los fémures en posición de reposo. l:llr:.¡cción de los tendones provoca la flexión de los dedos. que sc cierran en forma de tenaZ<l '! aferran el sostén o apoyo, evitando su caída. Si descubre todo eso. sin duda dcscubnrd también que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto voluntario del animal.

Esta disgresión ejemplificadom permiteafirrnar que la actitud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o paro ser más preciso. no agota en ellas su saner. sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles. indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la apariencia '! sistematiza los conocimientos fragmentarios.

Diré. por I:mtoque el "saber científico" supone un sistema de conocimientos. ciertos y probables. respeclO de un determinado seclOr de objetos de la realidad universal. a los que es posible acceder a !ravés de una adecuada fundamentación metodológica.

ESle es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber científico. ya que su conceptualización ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendi­miento. Advierto que. a su respecto. pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suticientemente inteligiblp.. que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye los a')pectos esenciales que aquí quiero destacar.

Ame tooo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar. del todo universal que constituye la realidad. un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina científica de que se ITate.

Según sea la naturaleza ontológica del objeto así aislado~, será la naturalezadel método que deberá emplear para acceder a su conocimiento.

HamsOfl. George R.. Lo que el hombre puede ser. El lado ¡lIlmarw de la ciel1C/G. Bs. As .. Sudamencana. 1958. p. ~9, Cuando digo '"aislado", advierto que la posibilidad de separar UII objeto del lodo unive"al que

MA.'<l.:AL DE LVIROOUCClÓ'\: AL DEREa-JO

Objeto propio y método adecuado son. pues. los ingredientes fundamentales de un saber con pretensión científica.

El "'saber filosófico" tiene siempre un carácter de universalidad, pretende bucear en los últimos fundamentos de ese conocimiento. y esta suprema unificación del saber a que aspira. tiene pretensiones de ponderación estimativa.

Es decir que. si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extraído del mundo de la realidad. es posible a su respecto predicar un "'saber vulgar" que atienda a las singularidades concretas de ese objeto: o un "'saber científico" que. sistematizando los conoc imientas de ese objeto en relación con la región ontológica a la cual pellenece. penetra metodológicamente en las generalidades del mismo. suministrdIldo. no obstante. una visión fragmentaria y parcial: o un "saber fIlosó­fico" que. en un anhelo tOlal hacia la sabiduría. aspiraa la unidad. a la universalidad. preocupándose par los cimiemos en los cuales se npaya el saocr y los valores a los que aspira en su realización.

A partir del concepto esbozadode ciencia. parece indudable que es fundamental llegar a la explicimción del objeto propio del derecho.

En poca~ disciplinas científicas como en el derecho la polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tanta~ vicisitudes. Generalmente el sector de objetos que mañe a la preocupación científica aparece con toda claridad recol1ado del todo universal que integra -sobre todo en las cienCias naturales-. siendo sus pert"iles tan nítidos. que. por ejemplo. nuncael botánicooel zoólogo h."ltenidoque detenerse en la consideración del ser del objelO de su saber. O aun cuando ello fuerJ posible. por lo menos. ningún botánico ni ningún zoólogo dudó jamás de que el resp2ctivo objeto de su preocupación científica fueran los vegetales y los animales.

En cambio. cuando se abandona el campo de !a,~ disciplinas n:lIuraliSI."ls y se ingresa. en el sector de las cienciasdel espíritu. recortar los pert'iles de l objeto d~ cad;:¡ una de c!bs es labor que se cnmplic."l sensiblememe. y."l que ese objeto no le es dado al investigador con la insotxlrnable evidencia de la objetividad actual.

Se ;J.dviene así que en disciplinas como la SOCiología. por ejemplo. descubrir la especificidad de lo social ha costado penosos esfuen::os de investigación a quienes han reconido los senderos deesc saf:.cr. Pero en la mayoria de los ca,-;os. aun cuando losesfuerws hayan sido laboriosos. se ha logmdoestablecer unobje!O de laciencin. y a panir de él IOdos !o~ logros de la doctrina son desarrollos de In primem consideración temática.

No obstante. existen ramas de la ciencia. como la psicología. donde sus cultores polemizan aún sobre el objeto de su saocr. Para algunas doctrinas. el objeto de la

ml~gra no es larea tácil. sm" por el contrano. a veces 'ólo po"ble med,anl~ una ah!;lracc,ón IIIlelecmaL En efecto. ,¡ el obJe10J~ la pre<>cupaci6n científica fuera un ni meral. pO! e jemplo. 4U~ pued<>. dcnlm de Clat<>s limiles .• ,,,lar en un gabm~te y lr300jar 'emp<'mlmem~ ,obre él. ptJ(·do hablar de un objeto a"lauu .Iel lodo umve,..,¡¡1 4ue inte-=m P~tO cuando el objeto de ml pr~"cupa~'<Ín científ,ca no ~s un ohJeto natural. ,¡no que versa ",ore tradiCIOnes. costumbres. m,l<».ley~nd",. rehgi<>nes. 1I"rma,. ya la p()sID11,dJd de a¡slan,iento ,e ~omplica.

16 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

psicología y al que se accede sólo a lravés de la introspección, es sólo "el e:o:.amen de mí por ruf', es decir, que el objeto de la psicología es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicológicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ahí la polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el carácterdeobjelOde la psicología y emoncesese objelO es un hombre. peroconsideradocomo una conciencia objetiva localizada en el mundo de los objetos.

Es decir que, haciendo una sistemática sinopsis de estos breves razonamientos. enconlrarÍamos tres distintas orientaciones científicas, tomando como criterio el objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido jamás )Iquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en las que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha llegado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se onentan losesfuerzos posteriores. Otras, por fin. en las queel debate respecto del objeto de la consideración científica sigue siendo controvertido.

Entre éstas ocupasin duda lugar preponderante el derecho. no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la natwaleza del objeto de su temática, sino por lo singular circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración teórica c;¡si por lodas las diferentes regiones que recorta la ontología

Pocas dis<:ip!inas científicas debe de haber. tal vez ninguna. en la cual el objeto propio de ell:.! haya sido mO(lvo de tanta opinión divergente. Casi podría afumarse '-1m; todas las dlslin!a.'i regiones que es posible describir en el inmenso mundode los objetos. han sido consideradas. en algún momento, albergue adecuado para el objeto propio de la juridicidad.

Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho son las nonnas juridicas. actitud ésta que comoconsideración del derecho en su ""debe ser". de alguna manera ha sido también compartida por Grocio y por Kan¡ en su sistema de derecho naluml.

La egología ha ensefiadoque la circunstancia de que el derecho sea mentado por las normas no debe alterar el punto de inserción de lo jurídico. que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad metafísica fenomenalizadaen la experiencia

Todo el jusnaturalismo antiguo y aun el iluminismo renacentista han elaborado el derecho a partir del concepto de ""naturaleza".

Las expresiones del jusnatw-alismoescolástico lo hacían derivar de las ideas de ""inmutabilidad y eternidad de la razón y del obrar divinos".

Savigny y el historicismo creen queel derechoes algo real. empírico. que se da en la historia y. por lo tanto, en el tiempo y en el espacio. pero derivado del "alma popular", con 10 cual tiñen su concepción empírica de una tonalidad metafísica.

Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"" como objeto del derecho. pensamiento éste sustentado en nueslroS días por las escuelas tanto norteamericanas como escandinavas, y que puede considernrselo ya en forma larvada en Hobbes.

MA..'\IUAL DE !;\.\RODUCCIÓ:-': AL DEREGlO

En el templo de la Justicia Romana que Justiniano se envanecía de haber erigido. se piensa en un derecho común a hombres y bestias. cuyo fundamentosería la naturaleza animada.

No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinaCión del objeto del derecho un tema importante. ya que casualmente en razón de ser este un tema tan deh:lIido, todos aquellos que ¡mentan realizar una consideración ciemífica con relación al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado bibliotec3S alrededor de esta aporía.

Puede afirmarse q ue la mayoría de lasdoctrinas contemporáneas atienden a más de una dirección. o dicho de otra manera, consideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un único objeto sino éste o aquél. en relación con otro u otros, diversificando sus direcciones, en un pluridimensionalismo o polimorfismo de! objeto del derecho.

Así. por ejemplo, el tridimensionalismo reconoce !TeS dimensiones en el mundo del derecho: la dirección sociológica, la dirección axiológica o dikelógica) y la dirección normativa. y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad. como valor, como norma, El trialismo inclus04 no se contenta con una simple actitud tridimensional, que es compartida por los ególogos. porel integralismo juridico, por la'> concepciones existenciales de Recaséns Sic hes y por muchas otras doctrinas que arrancan del pensamiento de Kantorowicz. sino que. precisando más todavía el tema, establece una tan severa unión entre esos distintos elementos. que logra un engarce tal, que produce un particular enfoque de la realidad, la norma y el valor.

La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del particular acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de superación de los infradimensionalismos. que se contentan con reducir el serdcl derecho: oa simples fenómenos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos con tabilizadús en el quehacer sociológico; o a nonnas, atendiendo sólo a unaconsideraciÓfl lógica de la problemática: o a puras reglas jusnaturalislaS de justicia; o, en el mejor de los casos, a la conjunción armónica de dos de esos elementos.

El lridimensionalismo ve como objeto del derecho. pues, al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos. o uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hecho-valor, norma-valor.

No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho. sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano. dará una re:>;puesta aparentemente más integral a todos los problemas que se plantean en tomo a él.

Sin embargo. a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertirá que

L:sando la lenninología de Wemer Goldschrmdt. Direcc,ón de Wemer Goldsclunidt.

18 ARIEL ÁL V ARFZ GARDIOL

no es plenitud lo que se logra, sino más bien una respuesta equívoca por ambiciosa. En efecto, cualquier objeto, y no sólo del derecho. puede ser pluridimensional. Si pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botánicas, o dietéticas, considerarla materia prima de bebidas sin alcohol---es decir economía-, hacer de ella una relación sociológica, atendiendoasus formas y períodos de consumo. y hasta axiológica, al concluir que es mejor o no que el pomelo o la mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y también en el del derecho, la solución pluridimensionaJ se reduce a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismoobjcto, pero válidas como si fueran una sola.

Pretcnder.portanto.queelserdelderechopuedatenerunaestructurapolimórrica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontológica. me parece equivocado. ya que la circunstancia de que un objeto deba cumplir una determinada función. y que esa función tenga una naturaleza distinta de la del objeto. no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto. ni penetrada o compenetrada en su esencialidad por el ser de la función que cumple.

Si se compara esta referencia con otra actividad cientifica, la biología por ejemplo. parece claro y no polémico afrrmar que el objeto de la preocupación hiológica son los seres vivienles. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de carJ.cterísticas: ingieren sustancias necesarias para la nutrición, asimilan, transfor­man esas sustancias en el funcionamiento de su organismo. crecen, etcétera.

Inclusive. dentro de lo que cabría denominar la especificidad de lo biológico. podría incluirse el debatido problema de la vida. y podría polemizarse si la vida es un simple fenómeno reductible a realidades físico-químicas o si. por encima de ellas. hay una realidad metafísica sui generis, no reductible a esa consideración científica.

Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían. en un ordenado conglomerado. integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biológico.

Sin embargo. es patente que todo ser vivo. para su desarrollo. y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado. a su definitiva adultez. requiere una cantidad de condiciones externas sin las cuales, no sólo no evolucionará adecuadamente. sino que involucionará e incluso perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse. probablemente moriría. Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en lac ua! desarrollarse. verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales no tuviesen lIuvÍa. se alterarían () perecerían. No obslarJte. ninguno de esos elementos. que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas. ha sido considerado por la biología como objeto de la ciencia biológica.

El derecho es un conjunto de nonnas reguladoras del comportamiento. Por tanto, sin duda el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas, no le es ajeno.

Mh\IUAL DE I."'IROm':CClÓN AL DEREG-IO

El derecho ¡menta asimismo, a través de esas nonnas de regulación del cOffi(X)rtamiento, realizar valores,que constantemente persigue en las tres cuestio­nes fundamentales a que atiende: la creación, la interpretación y la aplicación. Los valores, por tanto, no son ajenos a] derecho.

De ahí. entonces, que una consideración polimórfka del objeto del derecho parece que es la que mejor consulta, no s610 la estruClura del derecho. en cuanto deocr ser, smo también la problemática sobre la creación, aplicación, interpretación y cumplimiento de ese deber ser.

El objeto propio del derecho consisle en una eSlructura prescripüva, que establece una detenninada fonna de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública.

Por cierto que, a partir de ese objeto, surgen una gran cantidad de problemas. a él ajenos. generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo. por qué la nonna jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto, que consultara mejor los objetivos de ordenación socia] o los valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpretación y aplicación de la norma, ya que su materia de regulación está abierta a1 infinito y es por tanto cambiable y múltiple; olros, por el acatamiento o desacatamiento de la prescripción, ya que el sujeto obligado. aun después de haber llegado a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las exigencias en ella contenidas y exponerse voluntariamente a la coacción pública.

El derecho noes solamente una realidad materia], lógico-absEracta. Si así fuese, su estructuro. ontológica quedaría reducida a un conjuntode palabms, más o menos ordenada,>. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida. proyectarse en una dialéctica vital, mfTooucirsecon un sentido de practicidad funcional que regula y en alguna medida ttansfonna la vida comunitaria.

Esta polifacética personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razón como de la voluntad, que participa de caracteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamien!O humano, que se dirigea una comprensión teleológica de la existencia de la socicdJd y de los hombres en ella integrados, que contiene y persigue la realización de valores. parece compadecerse mucho más con una concepción estruc¡uralisla o pluridimensional de su rcalidad ontológica, que con Olra conslreñida a los esfTechos límitesde un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionali­dad total.

Pero tooaesta problemática -meramente enunciada a esta altlilll y no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atañe al ser del derecho. y su estrechísima anexión no permite en modo alguno que se la confunda con él. Así como la atmósfera es un objeto sin el cual no podría concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se incorpora al objeto "scrvivo", así. lamrxx:o h:! cercana proximidad de lasdimensio­!les hacia las cuales puede apuntar el deber ser. en cuanlO estructura lógica, hace que

20 ARlEL ÁLVAREZ GARnIOL

los objetos que a él se vinculan en su funcionamiento, se conviertan. por contacto, proximidad o yuxtaposición incluso, en objeto propio de la jwidicidad.

La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social: adquiere casualmen­te imponancia en cuanto fenómeno social. de igual modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de laaunósfera. Pero así como la atmósfera no es objeto propio de las disciplinas biológicas. lampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurídica.

La ciencia. como dijimos. sólo puede brindara! investigador una visión parcia1. fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamemal de la existencia humana, de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en cltodo de la colectividad que integran. La ciencia atiende a la individualidad humana O a la colectividad.

Ambas son abstracciones. ya que el individuo es tal. en tanto y en cuanto está en relación con OIrOS. y a la colectividad sólopuede concebírselacomoacumu!ación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades. buscar un orden que sintetice esos dos objetos. creando una disciplina polimór[¡ca. es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia.

He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y método adecuado son los ingredientes fundamentale.<; de un saber con pretensión cientifica Explicitado el problema del objeto. quedarían pordecirdos palabras. aunque no sean más. acerca del método ya que a este tema dedicamos los últimos capítulos de la obra5.

El método del saber científico impone una serena meditación sobre su desen­volvimiento y funcionamiento. El método de una ciencia está determinado por la naturaleza propia de su objeto; de ahí que, en las páginas que siguen. descubriremos tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas elaborada-> sobre el derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posición definida sobre la teoría del método jurídico a esta altura de la exposición. sino dejar más bien que ella brote espontáneamente y como conclusión necesaria de las exposiciones que siguen.

Véase irifra cap. IX y ss.

Capítulo II

ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO

La introducción al Derecho

Desde su implantación como asignatura en los planes de estudiode la Facultad de Derechode la Universidad de Buenos Aires en el último cuarto del siglo pasado, la Introducción al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideración didáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las distintasorientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su contenido.

Originalmente. en efecto, eSIa disciplina fue considerada. ora un mero nomenclator jurídico. ora una exposición enciclopédica y sistemática de nociones básicas generales.

Quien pretendi::! acceder al conocimiento de lo Jurídico debía conocer clléxico que se aplicaba en este mundo del derecho. y la Introducción al Derecho era entonces una exposición detallada y minUCiosa de los tecnicismos del lenguaje. imprescindible par;:¡ penetrar en la intrincada maraila de términos precisos. "'El idioma del nuevo país que se va arecorrcr"'. decÍu Montesde Oca. el primer profesor de lu maleria en la Universidad de Buenos Airesl. debía ser ensenado a quienes aspiraban a visitaren lo futuro los ignotos territorios y problem.1..~ en sus verdaderos límites y dimensiones.

Aquel criterio fue ampliado y corregido por otros cátedras que. dando a la disciplina un marco enciclopédico. integraron la materia con ingredientes históri­cos y sociológicos.

Estasegunda tendencia. le dio a la disciplina un marco enciclopédico y adem;is se la integró con ingredientes históricos y en c.1..~os también sociológicos. Para esta segundu visión de la disciplina. Introducción al Derecho. comeníu en gran parte. lo que hoyel ingresante encuentra en el curso introductorio e infonnativoque se dlct3. en algunas facultades. y que resume un brevísimo anticipo del contenido de cada una de las ramas en que se divide el frondoso árbol de la juridicidad.

Hoy entendemos que ::unhas tendencias han sido superadas. Ese idioma que .,:c

Monte, de 0,-". Juan J .. lllIrodwC/ón general (11 estudio d<'i Derecho. B,. A, .• 1884.

22 ARIEl ÁLVAREZ GARDIOL

pretendió enseñar, eran palabras sin su correlato conceptual. que sólo podía ser brin­roda por el conocimiento genuino de cada institución jurídica. Tampoco la ene iclo­pedia resumida. tenía sentido en el desarrollo de la carrera. aunque pueda tenerlo en esa versión infonnativa previaque pretenden proporciOllafesoscursos intnxluctorios.

Estoy absolutamente persuadido que el objetivo principal de la disciplina. es proporcionarle al alumno los conocimientos necesarios para poder acceder al conocimiento sistematizado de las diferentes rama" del derecho. pero brindándole un saber meramente provisional. que se conveI1irá en definitivo. cuando vaya confronlaildo esas nociones. casi interinas. una vez que hayareconido todas y cada ulla de esas rama'> a que hacíamos referencia. Es decir, ejemplificando, que el alumno en Introducción al Derecho aprenderá loquees una nonnajurídica y tendrá de ella un conocimiento provisorio. Luego. con esa e~;pecie de preconcepto. el alumno. conocerá las especificidades propias de una norma de derecho civil. de derecho penal. de tributario. de administrativo y cada una de esas precisiones y especificaciones. irán rectificando o mtificando aquél preconcepto original de norma jurídica, para concluir consolidando o corrigiendo en foona definitiva aquella primcF..! noción de nOTIna jurídica. que debió servirle para darcuenta de cada 1m3 de las normas específicas que el desarrollo de su carrera le fue brindando. En posesión de ese conocimiento primario. el alumno deberá pregunlarse cómo fllnciona esa nonKljurídica abstracta. cuya estructura formal le fue enseñada en Introducción al Derecho. en su transferencia a las distintas ramas de la juridicidad y podrá comprobar. en cada caso. si el conocimiento que le brindó !nttoducción al Derecho. funcionó como un género aplicable a lodas las especies.

La cuestión melOdológica parece haber quedadocircunscripta en estos momen­tos a la siguiente cuestión: In!rOducción al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con comenido propio o. contrariamente a ello. es una disciplina auxiliar para la elaboración científica del derecho. su formación y aprendizaje. La literatura jurídica nos muestra vanos intentos, realizados particulrumente en el siglo pasado. para fundamentar la autonomía científica de la disciplina. Sin embargo. parece ser que las actuales tendencias pedagógicas no aspiran a ran ambiciosa respuesta que nos conduciría a proclamar una autonomía que de algún modo haria perder a la disciplina su carocter introductorio como saber que permita la comprensión de los desarrollos de las materias especiales.

Así. pues, la generalidad de los autores parecen coincidir -enfatizando más o menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, () incorporando a ellos algunos ingredientes de otras disciplinas vinculadas y a las que más adelante nos referiremos (historia. sociología, filosofía}-. en que la Inttoducción al Derecho debe suministrar una clara visión del panorama jurídico. tratando de abarcarlo con la mayor amplitud y la máxima profundidad (intensiva y extensivamente). Ello deberá lograrse mediante el estudio detenido. detallado y lo más casuístico posible de los conceptos jurídicos fundamentales y de los distintos problemas que atañen a la técnica jurídica.

MAA1.JAL DE h'TRODUCCIÓN Al DEREGlO 23

No comparto el criterio que proclama la autonomía de la Introducción al Derecho. como disciplina científica con contenido propio y definitivo.

No creo que la Introducción a1 Derecho constituya una rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia jwídica. sino que la considero una disciplina introductoria ---como su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria para quienes intenten acceder al conocim ientodel fenómeno juridico en su plenitud,

Creo que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo, brindando un saber realmente provisional, que se convertmí en definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un movimiento de reflujo. de verdadero retomo científico, de aprehensión de segundo grado, a esas mismas nociones básicas. generales y fundamentales. pero llenas ahora de todo el contenido que empúicamente ha colmado.

Efectivamente. aprehender la estructura lógica de una noma juridica y aun su contenido materiaL ejemplificando a ese efecto con nonnas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindará sólo una noción provisional de lo que es una nonna jurídica.

En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido brindada, dentro de l:1s distintas ramas de! derecho positivo. y deberá comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos. que le brindó la InMucción al Derecho. fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta con las concretizaciones empmca<¡ que las distintas ramas le den y podrá volver. en aquel movimiento de reflujo de que hablamos, a las nociones básicas otra vez. para afianzar su concepto. para mejorar su enunciado. para corregir vicios o errores. para mejorar su descripción abstracla,

Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento sólo se logrará de los senderos de la Filosofía,

Historia del Derecho

V iceme Fidel L6pez. en la introducción de su repUlada Historia Argentina2, enseñaba que en la etimología de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. ESIa sinonimia genética. tanto en su raíz sánscrila como en la griega, no es por cierto ca~ual o arbitraria. ya que el vidrio, se llama vidrio porque su transparencia pemlitc ver loquequedaalotro lado: del mismo modo quo:: elliempo, que es el campo visual de la histona, tiene en sí mismo una transparencia que la histona puede pcnetr'Jr como la vista penetra el vidrio. pam ver. alladodc aHádel tiempo presente. los acontec!mlentos que qut..'dan en el tiempo. "El üjo es, al tiempo preseme, lo que la memoria al tiempo pasado: la

Lópel. Vicente F .. . \1anlllll de la ffislona /IF¡;e!lIIruJ. !h. AL 1920. p. 3

24 ARlEL ÁLVAREZGARDlOL

tmnsparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio al ojo: los obstáculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad a1 poder limilado de la memoria y a la brevedad de la vida humana; los auxilios del arte que aumenta la potencia del vidrio. son al ojo lo que los estudios eruditos son a la polencia de la memoria contra la obra de los tiempos>'J.

La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas. prueba lfTcfutablc del ayer, ejemplo y advCllcncia del presente y también -aunque mue ha menos de lo que ¡xxlría razonablemente creerse- severa advertencia del porvenir.

Es!;:¡ disciplina se integra, ¡xll" consiguiente, de tiempo y espacio. medidas aparentemente físicas de la naturaleza. Se integra también de memoria. que no es SinO el !lempo que ha pasado p::>r el tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa que el producto de muchos ayeres, pero ttánsito del pasado hacia el porvenir, "L 'imerroger dans le passé. la pressentir dans ravenir·>4. en el galano decir de Lennmier. El presente es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del pasado y entrando a cada instante en el futuro. respondiendo a un orden regular que es posible descubrir.

El territorio de la hlslOria del derecho es, con arreglo a loexpueslO. casi infinilO. ('a~i inacee~ible. Su intinÍlud está dada por lo ilimÍlado de la h:storia del espírilU humano. en laeual sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi infinÍ!ud una casi inaccesibilidad. ya que no sólo han desaparecido muchísimos dementos. por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios. sino t:.tmbién por la destrucción de piezas y escritos monumentales que se han perdido. '\0 obstante. es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo y difundirlo.

Cabria señalar también. dentro de la enorme amplitud del campo de esta disciplina. que si es evidente que en los estadios más avanzados de la cultur..¡ la evolución jurídica se realiza por medio de la legislación. es indudable que la costumbre jurídica no puede ser desatendida. ya que si lo que persigue es conocer b vida jurídica de un pueblo o una civilización. debemos conocer también la ley y las otras fuentes de jurirucidad5,

La historia del derecho es una disciplina CÍen[Ífica que permite establecer los :-,uJelos que concurren n la formación de la vida jurídica, la forma en que cada uno de eHos lo hace en C:j(ja época y la relación que se entabla entre ellos. permitiendo ¡xmderar a<;í la importancia que a cada uno compete.

El caráCler científiCO de esta disciplina, aun para aquellos que la reducen a un

I..,pez. Vicente F .. oh cil,. p. 24. Lermm;er. ;"1. E,. f"t",'¡uclw" G';nfrale o fHis/alre'¡u DrOIt, Bruselas. I ~30. p. VI. préface Es mevlIab!e aquí el recuerdo del famo", pámlfode I.."rm;n;"r"n su ohm citada (préfoce )cuando. ",ririéndosc a SavIgny. t!edaraba: "Yono v<JJvíade mi asombrocuandodl'lmguía el t!erechot!" b ley, Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real. vivlentc. dramática. Después dingía contra la 1~!!!,lac,,)n y los código.< propiamente dichos vehementes criti{as. "Entoncc\ la legislaCl<S!l y el derecho no ""n la ¡n"ma ~o",? eLos unen c'o<hg'" no ~()",tltuy~n ~uc>tr<> • .krecho"··

lviA'\JUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

mero método de investigación de la ciencia del derecho. es hoy unámmemente admitido en la doctrina. Lejos estamos de las épocas en que los estudios hIstóricos se consideraban más un arte que una ciencia. porque se enlendia que su objeto principal era producir impresiones morales oestéticas. tal como lo hacen la novela y la pinlura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter científico a la historia. cuyo método obliga al prolijoexamen de los restos o vestiglO'> dejados por los hechos que son así analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia6.

Derechoe historiase complementan yde alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimienlo de losefectos. sino que desean también conocer sus causas. así como la de aquellos que. conociendo éstas, quieran ver sus resultados.

Es indudable que el punto de partida de los estudios históricos. con sentido sistemático y científico. nos viene de la Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte. mis narración. más mitología. El rigor del pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho no reconoce como fuente de la juridicidad ¡acreación del genio codificador. ni tampoco las ideas comunes del género humano. Quedan así definitivamente ;¡oolidas bs pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta las de Napoleón para Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluye un cuerpo jurídico. orgánico. distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres entre sí. Tales. y no otrOs, son los ingredientes del derecho de cadn pueblo. y por ello. del mismo m(x:lo que es imposible erenr nrbitrariamente un idioma nncional. ya que éste rezuma espontánea y lent:l.meme. tampoco puede improvisarse el derecho de una nación.

Es. pues, la escuela his¡órica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo científico la imponancia de losestudios his¡óricos.al punto de encontrar allí --en la historin-la solución de los más complejos problemas de la ciencia del derecho. comenzando por mostrar el derecho como un producto histórico de In vida comunilaria.

Dunmte mucho tiempo, desde que Leibniz seiíaló la distinción. se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la historia del derecho en mterna y externa. Esta seria la parte de la ciencia que se ocup1 del estudio de las fuentes de juridicidad. mientras que la historia interna se referiria nla exposición histórica de lasdiferentt!s mstituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que In división está mal planteada. llevándonos a destruir el sentido orgánico y totnl de la vida misma. ya que la distinción sugiere que unn cosa son las reglas jurídlca.~ y otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro Juicio. det,cn

Carhia. Rórnl1lo D .. lfislorw de lo c""/¡:""ó,, ArgeflllllG. B" As,. t. I. p, 16

26 ARIEl ÁLV AREZ GAROIOL

funcionar COIl un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civilización y una época.

La Teoría General del Deret:ho

P:.ua rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la Teoría General del Derecho. debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX. ya que los intentos anteriores de sistematización del conoCImiento juridico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurídico.

Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el campo de las diSCIplinas empíricas por 13 filosofía positivista. crearon el verdadero espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse indud ib1cmente del saber experimentaL lo cual generó una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estuviese más allá de la experiencia ultraempírica.

La teoría jurídica, con pretensión de ir másallá del pobre bagaje que con avancü.l ;¡tesoraba y del que sólo se habían desprendido algunas escuálidas teoñas origina­les. pero que no había negado a suminislnU" las leyes profundas y definiúvas del ~~lOer Jurídico. sólo podría aspirar a ese intenlO, desenvolviéndose en el plano de la realu::Itld empinea. a partir del derecho, en !anto en cuanto derecho positivo.

Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teOlía general floreció en dos distimas vertientes: en Alemania ----de donde se extendió a Francia. España. Bélgica e Italia especialmcnte- y en Inglaterra. expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con dos distintas denominaciones. respectivamente: la AlIgemeine Rechtlehere y la Ana/yrical Schoo{ 01 Jurisprudence.

Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Emsl Bierling. entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la escuela analítica de jurisprudencia. seguido por Jehtro Brown. Clark y otros.

Aqucllosalboresde la T coriaGeneral del Derecho. comodoctrinasistcmatizadom dI: conceptos generales con aspiración de pureza en un ¡menlo científico de logmr. ;¡ tr:lVés de un análisis de la maleria.la explicación del subslratumdel derecho.esta­ban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos Jurídicos. pero con desprecio ---eran esencialmente de raíz empúica- de [odu consideración ti losófica. universalistaoa priori de las dichas leyes permanentes.

Se s:uisbcbasí unaexig.encia legítima y hasta encomiable de generalidad. pero no se lograba todavía un programa de validel universal. El método empírico in":uC!lvO que del análisis de una serie de fenómenos jurídicos paniculares llegaba :11 establCClffilenlode principios generMes. los fundaba en los alributos comunesdt! :)s hechos particulares exanunados y los hacía válidos incluso para hechos .,';fficjantes a los investigados. en ¡anto que esa semejrul¿a fuera de aquellos atribu­:',.: comunes que habían servido para la elaboración del principio general.

MANuAL DE I¡"'TRODUCCIÓN Al DEREG-m 27

Sin embargo, obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es e..<;a actilUd metooológica de la Teoría General del Derecho, en su primem expresión histórica, la semilla que incuba su fmcaso, o mejor, su transformación. No obstante. hay algo decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario que se supera. y es la aspiración de poner una valla de generalidad a la anárquica y desordenada producción cicnlítica de las ramas particulares del derecho positivo. persiguiendo una generalización de conceptos básicos del derecho que pudieran ser válidos -por lo menos- para todas las posibles ramas y divisiones del derecho JX)Sitivo.

Dicho de otm manera; así como la doctrina de casi todas las ramas del derecho positivo había logmdo sistematizar, como condición previa al eSlUdio de ella. una parte generaL que importaba un desarrollo y explicitación sinté!ica de las genera­lidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarquía a que hacemos referencia. ya que el derecho civil, por ejemplo. había esbozado generalidades que no coincidían con aquellas que había desenvuello el derecho penal o el comercial. la Teoría General empíricae inductiva. quiso lograr del análisis de todas aquellas panes generales. de las ramas particulares del derecho positivo, y por vía sintética. una parte general. válida para las distintas materias que integraban la realidad jurídica.

Este fue sin duda el fin principal de la teoria. Reemplazar las panes generales que prolongaban las distintas elabomciones referentes a las divisiones del derecho positivo. por una parte genentl. válida para todas.

A esta época de la Teoría General le sigue el primer intento a priOli ,con sentido universalisla. de una elaboración formal del derecho. en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga Edmond Picard. Se quiere llegar a i:J.s permanencias abstractas del derecho. Se desean super.u- los intentos de lograr preceptos inmuta­bles en general y esencialmente paro cada una de las r:llTlas del derecho positivo. para encontrar la armazón fija, la fisonomía constante. la manera regular de determinarse en su origen y vida de esas abstmcciones que subyacen en la juridicidad.

Rudolf Starnmler. Gustav Radbruch y Giorgio Del Vecchio. en tres bifurcacio­nes distintas. que parlen del tronco común del punto de vista neocrítico. dan a la cuestión su localización definitiva. con la afirmación categórica e iITefragable del carácter formal y a prior¡ de los conceptos jurídicos.

Llegamos por fin a Kelsen. que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamen­tales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de laesenciadel derecho positivo. obedeciendo eslrictamente al lema de la exigencia metodológica de pureza. como punto de partida de su desarrollo.7

Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su

Adviértase que as, romo r,card elabora una doctrina de El Deru:/¡o pllro (Madnd. 1911 ) Y Kelsen es el fundador de la "[""da Pura del Derecho. nO hay en esta apa!l'nlC idenlificacu)n dE'

28 ARlEl ÁLVAREZ GAROIOl

definitiva madurez. logrando con rigor positivista desembarnzarse de las ataduras -lue, particubrmente el derecho natural y otras fomas de saber, la tenían anclada en un quietismo que le impedían alcanzar las más altas cumbres del saber jurídico.

Crcoquc tal vez la mejor manera de descubrir losperflies y lineamientos propios de esta disciplina. es encarar su vinculación temática con las otras disciplinas que cS'tudian el fenómeno jurídico y que exponemos en este ttabajo.

Ante todo, C:lbe afirmar que la Teoría General del Derecho. es independiente de b Filosofía del Derecho. ya que si es verdad que euenla con algunos elementos comunes. o má<; propiamente, que parte de algunos supuestos por ella explicitados. comienza por referirse alobjeto que examina ---el derecho positivo-. tal Corno es en 13 rcalidad juridica: mientras que a partir de la Filosofía del Derechoese examen ~c ft!ficre esencialmente al derecho positivo. tal como debiera ser de confOrmidad con las pautas universalmente establecidas. Ello, en razón del carácter positivista de la Tcoria General. que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurídicos.

La Teoría General parte de algunos supuestos suministrados por la filosofía jurídica. La filosofía le brindará -por ejemplo-el cooceptode derecho. en cuanto rc.1 . .hdad omológica, recortando los perfiles del mundo jurídico inserto en el lodo univcrsw que imegra la rewidad: pero todas aquellas derivaciones que de este concepto se siguen. así como la elaboración y la fonnulación de los conceptos jurídiCOS fundamentales. es tarea ya propia de la Teoría General.

La Sociología Juridica se despreocupa del derecho que es, en cuanto realidad positiva. para atender a los efectos que él produce dentro del grupo social que regula y a las causas que lo generan.

En ese ámbito indagaremos qué consecuencias efectivas tiene para la conducL::J. del grupo SOCI::ll, la presencia de una determinada norma del derecho posilivo. Freme a.! aumento de las sanciones por evasión fiscal. se advierte un incremento de !as recaudaciones que realiza el e['mo público o, por el conlrmo, las recaudaciones comin úan en los mismos ni veles y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios ellcar~ad{)s de reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes será temática específicameme sociológica, que atenderá a los efeclOS de la norma en la comuni­d:.Jd (obligados a tributar o funcionarios encargados de reprimir). Interesa saber en qué medida y hasta qué punto es la nonna jurídica factor condicionante o delerminame de la conducta humana.

La dogmáucajuridicao ciencia del derechose identifica con la Teoría General. puesto que hay entre ellas una incuestionable coincidencia de propósilOs. ya que ;:unhas realizan sus desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta

nomenclatura má, que Un rem010 símIl de propósitos. yaque Picardo fiel a suS de~ignios. prerendc llegar a ¡.JI permanencias abstractas y pura, del derecho. m.entras que '"la pureza" en Kehen atiende a una achlUd metoo"lógica en el tralam,ento y COf!Sldera~,on dd derecho positivo. que Integra. corno úmca realidad. al derecho.

MA.WAL DE hTRODUCCIÓN AL DEREGIO

a la circunstancia de que la Teoría General subraya los aspectos má<; genéricos de ese objeto. mientras que ladogmáticacenrra su imerés en los caracteres particulares del mismo.

Su parentesco con la Introducción al Derecho es má .. sutil. Casi podría encontrarse en la distinta actitud que el investigador asume en cada unu de esas disciplinas. La Introducción al Derecho. como disciplina introductoria para los estudiosos del derecho. tiene la virtualidad de permitir ingresar al rraramientode los conceptos y fundamentos cientíticos generales_

La Teorla Generdl es un estudio realizado sobre los mismos temas. pero efectuado en una retlexión de segundo grado, en un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas de las distintas ramas del derecho positivo. haciulas nociones generales básicas y fundamentales. El estudioso que conoce la .. particu­laridadesde las divisiones del derecho. que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenómeno jurídico, reloma a las nociones primeras para fijar sus límites precisos, su estructura fomal y su contenido material.

La enciclopedia jurídica

Considero que no puede desconocerse que el antecedente genético más imJX)r­tante de la disciplina es la enciclopedia jurídica. cuyos infomes orígenes suelen rastrearse allá porel año 1638, en que Hunnius publicó su famosa Enciclopedia juris universi.

El antecedente mencionado no es más que eso. ya que el movimiento enciclopedista. vinculado eslrictamente a nuestra disciplina es bastante más reciente; solo que la pretensión de abarcar t(x:!os los conocimienlos vinculados al dercchoen una disciplina única. comprensiva de todos ellos. una especie de ciencia "colectiva" que asiente en sus jXlltronas tcx:los los diferentes compartimientos que componen el mundo del derecho. es más que difuso. casi imprecisahle.

El vocablo "enciclopedia" significa ¡üeralmente8 ciclo educativo. es decir cic lo completo de educación que abarca todas las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este cnterio circular de la educación. que realizando un verdadero periplo. abarca tcx:los los conOCimientos -y vinculados a nuestro quehacer. todos los que atañen a la juridicidad- esl<.! manera de considerar la enciclojX!dia. como lo hahría hecho Pico de la lv1ir'dIldola ---depositario de todo el saber de su época- de haber sido jurista. no es la concepción que la historia nos brinda bajo la denominación de "enciclopedia del derecho"". Encontramos más bien allí loque Picode la Mirándola llamarla una enciclopedia preliminar. es decir los lineamientos esenciales del contenido material de la disciplina, los hilos conductores que llegan a la configu­ración de las instituciones básica ... Pretende rescalar. de la caleidoscópica forma de presentación externa de la juridicidad. de la IfIflOiw \ariélbilidad de detalles ¡:

30 ARlEL ÁLVARF2 GARDIOL

ingredientesque presenta el fenómeno jurídico, ¡oda aquello que tiene de constante, todo aquello que hace a su permanencia. Quiere encontrar, como lo hicieron los cIentíficos nalUralis{aS en su ámbito, las !eyes inmutables que entre bambalinas mueven los hilos conductores de los títeres del derecho, esos títeres que modulan nueslro comportamiento y regulan nuestra conducta.

Esta síntesis. este verdadero extracto de nociones generales, es la pretensión más racional del movimientoencic!opédico; pero. como le hemos dicho ya. noen ¡(xlos las épocas en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido a los mismos propósitos.

El mencionado antecedente de Hunnius responde más bien a la pretensión medieval de abarcar en textos y códigos cerrados la suma lOtal de los conoc ¡mientos eXIstentes en la época. bajo la variable denominación desummae, Orbis doctrinarum, speclIlllm, etc .. como verdaderas sumas totalizantes del saber, recopilación de las doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal.

La jerarquía y dignidad científica de la disciplina. con ribetes de independencia y aUlOnomía. se logra sólo en el siglo XVII9 . En esa época -dice Picard- se separa con lentitud y se busca un método: vive en sí y para sí. teniendo bastante con adquirir wncien03 de su fin y de sus medios. La primera milad del siglo XVlIl. con los <c~fllerzos sistemjticos de Juan Christian Wolff para lograr una filosofía ::lllténtlcarnente germana. y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia del r.lcionalismo kantiano, se van acercando cada vez más al objetivo de la disciplina. El hiSlOricismo es un importante pasode avance hacia la mela persegui­da, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Inglalerracon Markby y Holland, en Italia con Mancini y Frdgapane, en Bélgica con Laurent. en Espafia con Ciner de los Ríos. El fenómeno jurídico. en cuanto realidad, es motivo de atenfa consideración por una disciplina relativamente nueva en eSIa órbifa del saber, disciplina que recientemente ha ido ensanchando cada vez más las fronteras de su teITÍlario, hasta desplazar en algunas consideraciones !as pretensiones de la dogmática y convertir esta disciplina en sólo una provincia de su dJlatado país.

La sociología jurídica

La sociología jurídica. en cuanto especialización o rama de la sociología ha adquirido recientemente independencia del tronco original. y en estos mismos momentos se están recartandode la realidad sus imprecisos bordes, razón JXlr la cual las breves nociones que a continuación suministraremos tienen en alguna medida sólo un sentido provisional.

Hemos dicho poco antes que la sociología jurídica se interesa JXlr el fenómeno

Picardo Edmond, El Derecho Puro. Madrid. 1911, p. 400.

MA,'lJAL DE li'<lRODUCC!Ó:-< AL DEREGm 31

jurídico en cuanto éste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la comunidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el plano causal y observando empíricamente cómo funciona el derecho en la realidad,condicionan­do o determinando la conducta de los hombres.

Buglé lO. en una meEáforarealmente feliz,aJirrnaque los picosde los sociólogos y de los juristas. cavando cada uno desde su respectiva galería. han terminado por encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamiento jurídico y llevado n sus posiciones extremas en las formas del realismo nórdico y norteamericano, que ha abjurado del aspecto dogmático y meramente reproductivo de la ciencia jurídica. par.! considerar únicamente la facticidad como contenido exclusivo de la disciplina. no representa por cierto la única expresión que puede brindarse de la mmeria.

En otrdS palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a través de las encendidas páginas de Fram;ois Geny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tiranía de la jurisprudencia mecánica. en las inmortales dialribas de Roscoe Pound: el clamor de la aproximación del derecho a la vida en Oliver Wendell Holmes y Benjamín Cardoso. y por fin, la mera dimensión fáctica en Olivercrona. no expresan la únicaconsideración del problema sociológico jurídico.

Puede aceptarse que. paralelamente a estas teorizaciones, que en definitiva han postulado una absorción total del derecho por la sociología. al punto de que el derecho perdería como dogmática su pretensión científica absorbido por el género troncal de la sociología, existen otros aspectos menos: extremistas que consider,lr.

AllLloqueen realidad se hace. noes una investigaCión sociológica del derecho. sino más bien ur.a interpretación positivista de la filosofía de! derecho. a partir de la cual se considera sólo el hecho jurídico. corno f achc Idad. sólo e! derecho que "es "" en la realidad. con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es. sino a lo que debe ser. sin perjuicio por cieno de que ese "debe ser"" se presente en la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requeri­miento normativo. otra.,> quebrantando la prescripción.

Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacIón genética de las normas o de las inSIÍ¡uciones -único aspecto válido en las postulaciones sociológicas de! siglo pasado---. tendiente a determinar los motivos y factores de! cambio social en cuaulO fenómeno jurídico, para concluir en las causas del desarrollo y decadencia de un determmado derecho positivo o de una mstitución determinadn dentro de un sistema particular.

Grnvitch propone que se tustingan y separen con claridad tres distintos problemas de la SOCiología!!: a) el problema de la sociología sistemática. que estudiará las mani/estaciones jurídicas en el plano de la realidad social: b) el problema de la sociología diferencial. que cSlUdie esas misma.~ mslitm:ioncs. pero

lO Cot por Gcorgc_, C~[\'lt~h. ""<>001<>.\''-" del D."." h{), EJ, Ro,~no. !945_ 1I Gurv,lch. Gcnrgc<. oh, ,JI" r 68,

32 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

como una fOnTIa de expresión de los grupos sociales. y e) el señalado aspecto genético de las normas.

El Derecho comparado

Incluyo cn{fC estas disciplinas que atienden al fenómeno jurídico el derecho comparado, a pesar de que en realidad no es ésta una división especial o una rama panicular del derecho, sino más bien un método de estudio o investigación.

Verdad es que no existe una división del derecho que bajo el rÓlUlo de derecho comparado. albergue un contenido homogéneo. como cuando hablamos, por ejemplo. del derecho agrario o del derecho civil.

Por eso, a través de postulaciones de la doctrina y de declaracionesde congresos intcmaClonales de la especialidad. se ha IIalado de encontrar otra denominación para designar el contenido metodológico de la materia. Se ha propuesto así, en!re OITOs nombres, el de Teoría General Comparada del Derecho.

Cube advertir que la cuestión no se reduce a un simple problema de denomina­ción_ sino que debajo de él se oculta un problema más agudo. ya que si no es posible encontrar el nombre adecuado para la disciplina,elloocurre no caprichosamente ni por avatares del az3f _ sino por la circunstancia de que carece ella de un contenido cSjJ\:cílico, diferenciable de las demás. En otras palabras. el fracasarle la rotulación Je la materia mdica en la esterilidad misma de todo intento de definir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfectamente recortados de la realidad.

Ello ha determinado a no pocos comparatístas a prescindir del espinoso problema de la definición de la e~·;pecialidad. para entrar en la consideración de las distIntas subdivisiones de la maleria ya cp1e estiman q..¡e el problema no radica en la cuestión definiloria. sínoen la previa determinación desi la disciplina posee o no ¡)tnbutos propios que permitan considerarla una ciencia con pretensión de indepen­dencia y autonomía.

El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en París el año 1900 y que nucle6 a las más importantes personalidades de la época en la disciplina. estableció algunoscriterios que considero importante recordar. Saleilles. uno de los más conspicuos participantes de la reunión, consideró que la verdadera función del derecho comparado era la de establecer los principios comunes a todos los sistemas jurídicos del mundo civilizado. tratando de logmr. a través de ellos. la creación de un "derecho ideal relativo" integrado por principios universales, ,mnque no inmutables.

Lambert. otro ilustre congresista, postuló como objetivo de la materia la búsqueda de las causas que fundamentaban el origen y el desarrollo de las instituciones jurídicas, en un inlento histórico-comparativo del derecho. sin des­atender por ello otra finalidad técnica o práctica más pedestre, pero no secundaria. con el propósito dc llegar a la creación de un derecho común internacional,

Aun cuando esos apoI1es puedan considerarse hoy defmitivamente abandonu-

MA;'\JUAL DE hl1l.00UCClÓN AL DEREGlO 33

dos. no cabe subestimar en ellos su valor teórico, como punto de partida de jXJsteriores especulaciones.

La acrual tendencia dominame en la disciplina. con más modestas pretensiones. se limita a considerar el derecho comparado como un método especial de la investigación jurídica. que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con su adecuada utilización.

Se podrían, pues. indicar. como fines del método comparatista.las siguientes tareas:

a) La delimitación del derecho comparado descripüvo, q ue tiene por fin realizar una actividad comparatista con el único propósito de obtener la necesaria informa­ción acerca del derecho extranjero.

b) La legislación comparada. que es la actividad propia tendiente a cubrir con los datos por ella suministrados otras finalidades. determinando las diferencias que se advienen entre los distintos sistemas de derecho positivo. si esas diferencias son fundamentales o simplemente accidentales. y establecer las causas que originan las diferencias, examinando la aplicación de las normas en consonancia con el medio al cual están destinadas a regular.

Pret:L. .. iones sobre las relaciones entre la Teoría General del Deret:ho y la Filosof13 Jurídica

BObbiol2 hasei'ialado. agudamente. que nocxiste !..asi ningún tratado de Teoría General del Derechoque no incursione en temas que especítica y tradicionalmente han sido consióerados propios de una ponderación filosófica del derecho y correlativamente. casi es imposible un Tratado de Filosofía del Derecho. que nO relacione. como contenido importante de su texto. lemas que con igual tradición y paz han sido inveteradamen te considem.dos como propios de una temática de T cona General.

Este problema de límites. que detennina que la" fronteras de ambos territorios sean frecuentemente violadas. comaminando el contenido preciso de ambas. nos !levaría ala ineludible conclusión de que la dimensión de ambas disciplinas ha sido el fruto de alguna convención o acuerdo que. en su aplicación práctica. resultaría inútil o decididarneme ambiguo.

Desde nuestro puma de vista la TeOlía GenerJ.! del Derecho. es una disciplina científica. de!>'Provista de consideraciones axlológlcas e ideológicas. que realúa frente al fenómeno jurídico una investigación aséptica y objetiva de indagación pum. mientras que la Filosofía del Derecho. es un lflálisis representativo de !a" esencias a priüri de la juridicidad. sin referencia a ningún derecho positivo en ptirlicuJar. Siempre he creído. que tode el contenidode un buen trdtJdo de filosofía

¡: 13000;0. \orbell(), COIllnb""ólI " la ,con'" del Derecho. hmando Torre, Ed'lor S.A .• \' J!cnci""o. Edlcioll a car!!o ,k .-\1Ion'c) Ru,¿ \-ligue!. !9~O. pago 72

ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

_Iurídica apunta a la contestación a las dos grandes pregunlaS que vienen planteadas desde la más remota antigüedad: ¿Quid J!lris? ¿Quid Jus? Es decir: ¿qué es el dere<:ho? y ¿qué es lo justo? con total prescindencia de un determinado derecho positivo y si en éste anidan los valores fundamentales que pretende realizar, como propuesta de un criterio de valoración o como una simple fenomenología de la JustICia.

El problema puede a su vez presentar dificultades conceptuales. si la conside­ración se hace desde un punto de vista propedéutico en la organización de la en~fianza del derecho. Puede constatarse como un fenómeno fácilmente verificable. que en la totalidad de las Facultades de Derecho que conocemos. más allá del lugar que ocupen en la cuITÍcula de la carrera, existen dos disciplinas que con diferemes nomhres y uhicaciones se corresponden a los contenidos conceptuales de una T coría General del Derecho y una Filosofía del Derecho y ademá<;. que ambas están permanentemente violentando límites,a tal punto que podría entenderse que una de :.unbas está demás ° es sobreabundante.

La mayorí:l de las mtrOOucciones al Derecho, que exponen una visión científica de 1 derecho, comprometen los aspeetos axiológicos e ideológicos y asimismo. toda<; bs FilosoJús del Derecho. agotan el examen de consideraciones cit':ntíficas propios d'.c una tccri;:¡ general.

A csra altura estoy absolutamente persuadido de que sólo poslUlando una dIferenciación absoluta entre la Filosofía del Derecho y la Teoría General. es poSible evil::lf esas verdaderas profanaciones fronterizas. que sin maniqueísmos. atribuyen;:¡ la Teoría General la consideración de lo jurídico fonnal, con absoluta prescindencIa de su valor y a la Filosofía del Derecho. su ponderación axiológica. con independencia de la fonna que históricamente puede haber asumido en la realidad.

Ello no obstante. es posihle aceptar. desde un punto de vista estriclaITlente didáctico. que sea oportuno amalgamar ambos comenidos conceptuales. en una visión propedéutica. que intente una mostración global de la juridicidad. por ejemplo en un curSo de Introducción al Derecho. en el que se interrelacionan los contenidos de ambas disciplinas. pero con inequívoca conciencia de que no es confusión. sino mera concesión pedagógica.

Conclusiones

Completado este desarrollo en el que hemos analizado el cOnlenldo conceptual '.- la estructura de diferentes disciplinas que estudian el fenómeno juridico. sin pretender haber agotado el amplio mosaico de materias que lo componen. ya que ia referencia es meramente e Jemplificaliva. y no implica desjerarqulz::lf orra". como la dogmática Jurídica y la psicología. por sólo citar algunas otras disciplinas ,. ienlíficas que desde su propia perspectiva operan con el derecho. sólo nos quedaría p¡;l~mar un interrogante: ¿el objeto dere<:ho. en cada una de las disciplinas

35

mencionadas. es la misma cosa o en cada una de ellas asume diferentes dimensIones? Si nos refiriésemos por ejemplo. al derecho que constituye el objeto de la

HiSlOria del Derecho. y lo comparásemos con el derecho que constituye el objeto de la Dogmática Jurídica. tendríamos casi la certeza de que estamos frente a una muy distinta configur..lción conceptual. ya que el derecho. como objeto de la historia. tiene un sentido de pretérito. que lo adhiere sin duda alguna al ámbito de los objetos culturales. En b Historia del derecho. el objeto derecho se asimila a los otros monumemos documentales de la historia. como la<; pirámides egipcias o el Decálogo de la ley mosaica. mientras que el derecho que constituye el objeto de la Dogmática Jurídica. tiene un sentido de presente y de fUluroque lo configuran como un ingrediente de la acción humana. Ese conocimiento del derecho. indispensable par..l poder obr.rr. nada tiene que vercon el conocim ientode los diferemes resultados jurídicos que la historia de la humanidad ha producido y continúa prodUCIendo.

Ello nos induce. a esta altura de nuesU'a investigación. a dejar plasmado el interrogante y contmuar nuestro desarrollo sin ahondar más sobre enigmas que. esper.unos. se irán devc\ando. a medida que avancemos en este trabajo.

Capítulo ID

LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

Generalidades

La lógica y la ética han sidoconsidemdasdisciplinas nonnativasy, fundados en ese criterio, algunos autores han clasificado las normas en lógicas, técnicas y éticas!.

La dirección nonnativista de la lógica pretendería a"í reglar el entendimiento y mostramos los pensamientos, no con arreglo a como ellos son en sí mismos. sino en la estructura peculiar que adquieren dentro de una detenninada modalidad lógica.

Laética es la disciplina que enseña cómo debemos portamos, prescindiendo de cómo nos comportamos efectivamente.

Apuntando nuestra preocupación a la regulación del comportamiento humano. es posible distinguir dos diferentes clases de normas: ia" técnicas y las éticas.

Si queremos alcanzar un fin propuesio. debemos obrar en fonna determinada. condicionando nuestrocomponamiento según pautas técnicas. Nada tiene que ver aquí la finalidad del comp:Jrtamiento: si es éste reprobable. obligatorio o lícito. Importa solamente la fOmla de recorrer el camino necesario para llegar al fin propuesto. de cuya valoración prescinde la nOmla técnica.

Evidente es. pues. que todo querer, en cuanto se proponga fines. deberá conducirse para lograrlos de detenninada manera. y esa manera elegida estani regulada por nonnas técnicas.

L.'"tS normas "éticas"" atienden a los fines. de lo cual resulta una conexión inseparable entre la idea del deber y el concepto de los valores, ya que careceóa de sentido establecer un deber ser. si lo que se pretende como debido no fuese en realidad valioso. Ese vínculo entre el deber y los valores. no sólo enseña que no existe un abismo entre lo teórico y lo normativo -pues de la circunstancia de que una disciplina sea teórica. no se infiere que de ella no puedan derivarse normas o que el Ir.uamiento de su objeto no pueda estar referido a normas-. sino que. además. revela que el objetode la ética no se agota en la exposición de las normas de la conducta. sino en la vinculación de dichas norma" a la idea de lo valioso.

Bunge, Carios O .. El Derec!'(>, B •. As .. 1<)10. p. 159 'i s,.

38 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

Oc 10 dicho se desprende que todo aclO de comportamicnlo humano es susceptible de un doble enjuiciamiento, técnico y ético, con lo cual JXlf cieno no se postula una fraclUra de la conducta en dos planos, uno técnico y otro ético. La conducta humana es un ¡oda unidimensional, y noes posible por tanto hacer un corte que separe a un lado lo técnico y al otro lo ético. pero sí es posible enjuiciar. a partir de caOO uno de esos dos planos distimos. cualquier acción humana.

Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podrá juzgarse técnicamente ingenioso. hrillante. perfecto. aun cuando el enjuiciamiento ético lo considere prohibido. reprobable. inconveniente.

En este enonTIe esfera de la regulación ética del comportamiento humano, tmdicionalmcnte se han estudiado el derecho y la moral como las especies más Importantes del género de la ética. Algunos autores han incluido también en su órbita los convencionalismos sociales, Los menos. la norma religiosa.

La norma jurídica

La primera referencia histórica en el tema de la teoría de la norrnajuridica y Su

t':struclura lógica es el pensamiento de unode los más conspicuos representantes de la Teoría General del Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela Analítica de Jurisprudencia: John Austin.

Austin pretende alcanzar una actitud nonnativista, pero no logra elaborar el concepto básicode norma jurídica. ¡x¡rque atado JXlrconexiones Insuperables a un tr.lsfondo soc iológico. inlenta obtener su definición de norma -como "el mandato de un superior respeclO de un subordinado"- en la órbita del Estado.

La norma jurídica es para Austin, un mandato imperativo emanado de b ::lUtoridad del soberano.

Esta idea del mandato. según la cual la norma resulta ser un imperativo psicológico. válido como un juicio relativo a la voluntad de uno sobre otro. armoniza con el aforismo que subyace en la construcción jurídica inglesa que postula The king conl/O/ be wrong. La norma jurídica es, JXlf tanto. una orden válida solamente para los súbditos políticos. y no reconoce como sus destinatarios a quienes la em íten.lo cual armoniza con el ordenamiento jurídico británico. en el que el Parlamento no está sujelO a la acción de los tribunales. ni puede exigírsele al rey responsabilidad judicial JX)r los actos de su gobierno. colocando fuera del derecho. en una órbita extrajwídica. a quienes emiten los mandatos dotados de fuert.a obligatoria para los súbdilosz,

Binding3• el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente gennana de la Teoría General del Derecho. a pesar de que también sostiene la tesis

Por lomenO'! elllaépoca en que Auslin npone suleoría. ya que en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey Se ha puesto más a tOllO con la real ,dad. Binding. Kar!. Dre Normen und I/¡re UebC"lrerlm!5. cil. por Sebasllán Soler ~n "Ocre,ho P~na! Argentino". 1. !. p. 122.

MA,"'lJAL DE INTRODUCCIÓN Al. DEREGlO

imperativista para la norma jurídica, construye todo su esquema en un juego de palabras. al decir de Kelsen.

En efeclO. advierte Binding -desde el escono específico de su e.')"PCcialidad y en el área propia del Derecho Penal-o que lo ilícito no es la violación de la norma. sino, por el contrario. el perfecto ajusle entre ese modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la norma. La formulación correcl<.! de las normas jurídicas no se compadece con la corriente afmnación de que "'los delincuentes violan la ley penal". ya que, en realidad. no sólo no!J violan. sino que. por el contrario. su modo de conducirse es ca,>ualmenle el descripto por eHa.

La pena. dice Binding. sólo pcxIrá ser impuesta prec isamcnte pore! hecho de que la acción descripta en esa ley y la cometida por el ladrón. conceptualmente coinciden. El delincuente. en vez de Ir.rnsgredir la ley penal. según la cual se lo juzga. en todo caso, para castigarlo. debe. por el contrario. haber obrado de conformidad con la primera pane de esa ley, en consonancia con ella

Quiere dcclf. entonces. que el mandato imperativo. o precisado en términos técnicos el "deber jurídico"', no se encuentra en la ley más que de modo implícito. y sería para Binding algo previo a la norma, algo extr.tlegal, que deja flotando a la deriva en una zona metajwídica no definida.

Ha sido indudablemente a panirde Hans Kelsen como se ha logrado un esquema integral de la nonna jurídica. y aunque es verdad que l::J reducción del derecho a normas puede sugerir una subaltemización de la función histórico-política que el derechodebc cumplir en b sociedad, no participo de la opinión que sostiene que el inlenlo del junsla Vienés de construir una Teoría General del Derecho se ha frusrrado. logrando sólo los fundados lineamientos de una Lógica Jurídica,

La norma jurídica es para Kclsen un juicio o una pmposición hipotética. que expresa el enlace imputativo de uo hecho condicionante con una consecuencia condiCIonada. Se vale pum ello de una doble norma. imegrada por una norma primaria. que contiene la descri¡x:ión del comportamiento prohibidooentuerto y la nota de coacción. y una !lonna secundaria. que enunCIa el deber jurídico.

Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la siguiente manera: a) "norma secundaria": en detenninadas condiciones una persona debe como

portarse de la manera descripta (deber jurídico): h) "'norma primana": si no se comporta asi. se le imputará una sanción

previamente establecida. Hasta la versión detinitiva de la Teoría Pura del Derecho. en su famosa Teoría

General del DerecJw y el Estado, publicada en idioma mglés por la Universidad de Harvard y que conocemos a través de la traducción del profesor Eduardo Garda Maynez, éste es el cSt¡uema lógico de la nonna jurídica. Sin embargo, como consecuencia de algunas conce¡x:iones crítica'> que han sostenido que las noonas son solamente el instrumento de que el jurista se vale pam mentar el derecho~.

Se rdiere lndudahl~menk a la,crÍ!;c'as d ... la bcuela Eg.ológlca Argentma a <jue me refenre ma, adelante.

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

c'~I:.lr.¡<xe en la última entrega de su pequeño libro La Teoría Pura del Derecho. !'ilroJucnóll a la Ciencia del Dere,ho, una distinción entre norrnasjurídicas y rt'glas de derecho (Rechtssiitze), que no contenía su tesis original.

Las reglas de derecho son, desde esta última obra, las proposiciones mediante I::J.$ cuales la ciencia jurídica describe su objet05 , Este último-el objetode la ciencia del d<:recho--lo constituyen las norma,> juódicas tales como han sido creadas por lo') actos Jurídicos, Si consideramos -sigue diciendo Kelsen- que las reglas de derecho son también normas. estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos. ,'$ decir por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de una comumdad jurídica. Son fonnuladas por juristas. deseosos de comprender y describir el denx:hoque. empero. no actúan en su acli vidad científica, como órganos o miembros de la comunidad jurídica que estudian.

Los órganos del derecho, pues,crean las nomas jurídicas. Los juristas se limitan :1 describir el derecho con el inS!TUmento de las reglas de derecho.

La tesis Kelseniana fue objeto de encendida polémica en el planocientifico. Me re fe'riré .1 cnlllmuación a dos importantes cuestionamientos que por cieno no son los únICOS nI me ;mimarla a wnsiderar los más imponantes. pero creo puede aceptarse ',u :.r:¡scend.::nci::l. Un;:¡ de ellas. provicnen curiosamente de la misma comente de 1-":' n.<unicmo con la que hemos comenzado nuestra referencia histórico doctrinaria 'liJ~ ;::s la Lcuela Analítica Inglesa, donde profesaron Austm y Bemham. y desde doudc émpbza su atabya Herben Hart6 y también algunas cóticas postenores en lJaha jos U~ J oscph R az 7 . La Idea de AUSIIll del mandatoo de las órdenes respaldadas por amenazas. armoniza perfectamente con el esquema de las normas del derecho pt'naL pero Han, adviene que mucha,> otras prescripciones jurídicas no se corres­ponden con esa forma. quedando fuem de ese esquema un considerable seclor de nonnas que ¡¡enen por función otorgar facultades o potestades. Una teoóajuódica que se limite a describir un solo tipo deestructura normativa supone una destiguración del mundo jurídico o una limitación a sólo un sector de esa inmensa realidad normativa. por lo que propone ampliar el esquema originario del maestro vienés e bsificando bs normas jurídicas en 1) Reglas primarias y 2) Reglas secundarias.

··Las regbs primarias'· son las que, teniendo como destinatarios, tanlO a los funcionarios que deben aplicarlas como a los súbditos que !es deben acatamiento. presenben la realización de ciertos actos en forma absolutamente compulsiva, con lolal prescindencia de la aceptación o no de sus receptores.

·'Las reglas secundarias'· están integrndas por tres tipos diferentes de reglas. La mi~ importante de ellas. y nudo de encendidas elucubraciones es a) ·'La regla de rcconocimiCnlO" que sirve para identificar qué normas forman parte de un delermi-

"'elsen. Ham. La TeoTia Pura del Derecho. Bs. As .. Elldeba, 1960, p. 46, Hart. Herbert H .. El cVrJCeplOdel derecho. '>'c'ffiP'" dentro d~J pensamIento de la Escuela Analítica Inglesa.

MANuAL DE L"lRODUCClÓ:-< AL DEREG-IO 41

nado sistema jurídico: b) Las "reglas de cambio" que facultan a determinados individuos u órganos para crear reglas primarias. así como paro modificar las que se hubieran dictado con anterioridad y e) "Ias reglas de adjudicación" que facultan a personas u órganos paradetenninarde modo revestido de aUloridad, si se han pro­ducido transgresiones de las reglas primarias. es decir son reglas de competencia.

La Escuela Egológica Argentina, a través de su máximo expositor Carlos Cossi08, aceptando básicamente las conclusiones lógico-JLUÍdicas de Kelsen. replanteadas en annonía con los aportes de la fenomenología de Husserl y de la filosofía existenciaL sobre todo a través de Heidegger. sostendrá que el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las normas que lo hacían para Kelsen, sino la conducta por ella,> regulada. siendo las normas meros instrumentos de que se vale la ciencia jurídica para mentar su objeto.

Cossio, también a la manera de Kelsen, construye ulla norma doble, como expediente indispensable para integrar IOdos sus atributos y sin el cual no podemos percatamos de la totalidad del esquema normativo.

U na norma primer..! que Cossio llamará "perinonna ", dando la sensación de que envuelve periféricamente a la normatividad y que lleva consigo la nota de coacción. y una norma segunda. que Cossio llamará "endononna ", dando la sensación de que se encuentra contenida dentro de la primera. que contiene el deber jurídico o la prestnción dehida.

Con esta terminología quiere Cossio terminar con el caos de las designaciones de norma primaria y norma secundaria que los diferentes autores usan con sentido opuesto, y quiere también subrayar que se trata de una norma única, no de dos normas, punto éste indispensable para entender el concepto de que la normajurídica es un juicio disyuntivo.

En este doble esquemade la nonna, ningunade sus panes debe considerrm;e en fonna individual o aislada, sino en la estruClum inseparable que forman ambas en su vinculación, a través de! enunciado que dice: ""dado un hecho antecedente con su detenninación temporal, debe ser la prestación, por alguien, obligado, frente a alguien. prelensor"'. O: ""dada la no prestación, debe ser la sanción, por un funcionario, obligado frente a la comunidad prctensora ".

Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para Kelsen el Juicio jurídico cs de estructura hipotética. Para Cossio la estructura lógica esdisyuntiva,disyunciónque,enclcaso,estádadacnlaproposicióncopulativa.con la cual separa la pennonna de la endonorma. haciendo ver que hay en ellas una continuidad significativa: de manera que los modos de conducta descriptos por cada

Cossio" Carlos. La leon'« Egológica del Derecho y el concepto Jurídlco de li/}errad. Bs. As" Abe!edo Perrot, 1%4; La pleruruddel t>rdenamientv jUrlwco. Bs, As .. Losada. 1946; El derecho en el derecho judmal, Bs. As., Ahe!edo Perro!. 1959: tr300jos en el volumen Kelsen-Co.s¡o. "Problemas escogido.< de la T cona Pu", de! Derecho", Bs. A, .. Krafl. 1952. Para una sinóptica referencia ~ la t ... ~1S MI autor ~n la matena puede ve,,,, Pan."rama de la Teortu Egológicadd Derech(l en "R"v"ta Je la hc. de Derecho de Bs. As.", Aiio IV. nO 13. 1949,

42 ARIEt ÁLVAREZ GARD10L

una de la" panes de la norma jurídica completa, vinculados por la disyunción, se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el sujeto se comporte en consonancia conel deber jurídico.describiendoel modo de conducta esquematil-OOo en la endonorma. o b) que se comporte en fonna distinla. contrariándolo. siendo entonces sujeto de la coacción ejercida JXlf un órgano de la comunidad.

El carácter disyuntivo de la norma se da. para Cossio, en la especial condición del derecho. de no limitarse a prever el cumplimiento del deber. sino a la circunstancia de que, no cumplido ese deber. surge la imposición de una sanción predetenninada. por parte del funcionario que responde a las exigencias de la comunidad pretensom.

Resulta de ello. jXJr tanto. que la supuesta disyunción lógica elaborada por la egología se da entre el acatarniemQ del obligado a la prestación y el hacer ~!a aplicación de la sanción~ del funcionario obligado ante la comunidad pretensora.

Yo creo que más bien la disyunción no se da en la relación de ambos [ramos consecutivos de la norma. por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por la endononna y el deber del funcionario contenido en la perinonna. no hay una relación disyuntiva, sino má<; bien rransitiva. La disyunción se da, sin duda. entre el hacer de l su jelOobligadoque cumple el deber jurídicocontenidoen la endononna y ~lJ posibilidad de quebrantamienlo, haciendo surgir entonces el deber del juez de apilcar la coacción.

Parece de roda evidencia que entre el carácter hipotético poslulado por Kelsen y la disyumividad sostenida porCossio, hay un hiatus cualitativo difícil de colmar. ya que ambas eSInlClUrns se apoyan en fundamentos distintos. En efecto. la atribución hipotética de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el acatamiento del destinatario a la prescripción legal es tolalmente indiferente, El análisis de la estructura lógica de la norma y mientra<; no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta del deslinatariodel deber, con su acatamiento a la prescripción normativa o su violación.

Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no sólo la posibi· lidadque '>Cda dentrodel enunciado de ¡anonna, sino también la" posibilidadesque pueden darse fuera del plano de lo normativo, en la órbita de lo fáctico. de la conducta. y parece entonces bastante claro que es {Tocar el punto de mira del enjuiciamiento lógico.

En menos palabras. la estructura lógica de la norma jurídica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser normativo, posición en la cual sin duda se sitúa Kelsen. prescindiendo de lo que realmente puede OCUnlr en el mundode la realidad, quc es el ingrediente al cual atiende Cossio pard atribuir carácter disyunlivo a la estructura lógica de la nonna.

Siguiendo en consecuencia el hilode la doctrina dominante (Kelsen, Kaufman 'Schreier), la nonna jurídica es de eslructura hipotética, al paso que las consecuen­cias previstas por ella están supeditadas a la realización de una hipótesis.

MA.'\,'UAL DE WrnODUCCIÓN AL DERECHO 43

Los aportes de la lógica deóntica

En el año 1951, Georg H. von Wright publicó en Mind un trabajo breve donde intentó aplicar algunas técnicas de la lógica moderna al análisis de los conceptos y del discurso normativo. Este trabajo inicial. con repercusiones seguramente insos­pechadas paro su autor, seguido de otro de O. Becker aparecido al año siguiente en "Meisenheim han Glan" y un tercero al año siguiente de Kalinowski en "1 Lógica" estructuran lo que hoy podría llamarse como la lógica deóntica o la lógica de las normas.

En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes significados de la palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas que pueden ser caracterizadas. Uno de esos significados. y tal vez uno de los más significativos en relación con nuestro tema es el de ley, palabra que se usa por lo menos en tres sentidos o acepciones básicamente distimas: 1) Ley, con referencia a las leyes sancionadas por un Estado como un acto legislativo. 2) Ley, aplicado al mundo de lo natura1. regido por una necesanedad ineluctable como la ley de gravitación universal. 3) Ley, por fm como disposición del pensamiento. referidas a la lógica ya las matemáticas. Admitidas esas distintas acepciones, afuma van Wrighl. que así como las leyes de la naturaleza son inequívocamente "descriptivas" ya que la naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafórico, en tanto sólo describe las relaciones que el hombre descubrió o cree haber descubierto entre los fenómenos naturales, y son en consecuencia,absolutamente invulnerables pudién­dose predicar a su respecto sólo verdad o falsedad: las leyes del Estado son absolutamente "prescriptivas" ya que imponen un determinado modo de conducta que no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso de válido o inválido o en caso de violación a la conducta así prescrita, funcionan mecanismos que intentan corregir la conducta desviada de sus mandatos, Las proposiciones de la lógica y de las matemáticas, pareciera que no son ni descriplivas, en el mismo sentido que lo son las leyes naturales, ni prescriptivas del mismo m(x!o que lo son las leyes del Estado, sino que más bien podríamos coincidir en que "determinan" algo.

Explicitadas por van Wrighl estas distintas acepciones de la palabra norma, haciendo una lógicadeóntica o lógica de las normas se propone luego distinguir las diferente especies o tipos de normas comenzando por discriminar tres grupos principales de normas y luego tres conjuntos menores de alguna importancia que. siguiendo la caracterización de Nin09 aceptaríamos llamar normas principales y normas secundarias,

Normas Principales: a) "Las reglas definitorias o determinativas" como las reglas de un juego que serían prototípicas de esta categoría, junto a las reglas de la

Niflo, Carlos Santiago.lmrooucción al atUÍlisis *1 derecho. ASlrea, 1984, p. 67 Y ss.

44 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

gramática y a las reglas del cálculo lógico y matemático. b) Las "prescripciones o regulaciones" que tienen la caracteristica de que son dictadas por a1guien como que "dimanan" o tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa. y que tienen la caracteristicade enlTañarórdeneso permisos dados pe!" alguien desde una posición de autoridad hacia alguien en una posición de dependencia y e) un tercer lipo de "directrices o normas técnicas" que guardan relación con los medios a emplear para el logro de detenninados fmes.

Normas Secundarias: se caracteril..an por tener aspectos en común con las principales. situándose. por así decirlo. "entre" las nonna'> principales y ellas son: 1) Las "normas ideales" que tienen relación más con ser que con hacer, que mantienen una posición intennedia entre las normas técnicas acerca de los medios para un fin y la" reglas que detenninan un modelo de acción. 2) las "costumbres" que de algún modo definen ciertos patrones de conducta a la vez que prescriben una cicrta prcsión normativa para los miembros de una determinadacomunidad.3) La<; "noonas morales" que para van Wright están "cntre" las prescripciones y las normas técnicas, ya que en su aspecto prescriptivo se vinculan a las costumbres y en su aspecto técnico se vinculan a los ideales de vida.

/ El problema de la honna individualizada

Este aparentemente pequeño problema. que se ha convertido en una verdadera a[X)ría de la cicncia jurídica ~r las consecuencias que implica. sobre todo en el terreno de la inlerpretación y de la aplicación del derecho y que. en no pocos planteos, encierra dificultades lógicas realmente insuperables, puede resumirse, en sus posiciones encontradas, de la siguiente manera:

a) A partir de Kelsen y como corolariode la teoría del ordenamiento juridico10. éste contiene en el total de sus grados de derivación normativos, todas las formas posibles de e;>¡presión del derecho. a partir de la primer Constitución positiva de un Estado y pasando por todos los niveles posibles de generalidad. haslalasexpresio­!les más individuales en su concretización unitaria: la sentencia, el contrato y la resolución administrativa.

Serán así nOffilas.tanto la ley como la Constitución, el reglamento. la costumbre jurídica. la decisión administrativa. la sentencia judicial y el contrato. La explica­ción y fundamentación de esto es la Uamada teoria del monismo normativista.

Coinciden en este punto. con sorprendente unanimidad, las expresiones más diversas de lo que podrían denominarse las corrientes contemporáneas del pensa­miento jurídicol!.

lO Véase, mfra. cap. VIII. p. 133 Y ss. 11 Cossio, Carlos, La plellllUd del orden jurídJco y la illlerprewóón jud.cial de la ley. Bs. As.,

Losada, 1939, p. 99 Y ss .• Cossio. Carl"", SelllencUl y junsprudenóa. en LL. l. XX. p. 164, Doctrina; Pacchioru, G" I pOlencrmlmdel14 gmnsprudenza. en "Rivlsladi Diril1oCornmercia!e ", 1912, 1. 40; Salval, R., Derecho Civzl Argenrirw, Pane General: Cuelo Rúa, Juho, ws fuellles del

MAA"UAl DE I:-m<ODUCCIÓN Al DEREGlO 45

b) Soler12 . que. aun siguiendo en muchosaspeclos las conclusiones de la Teoría Pura, ha rcelaborado algunos de sus lemas. con una fundamentación dogmático­racionalista más severa13 . se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su monismo nonnalivista.

La norma individual no resulta abrazada ---en el recordado pensamiento- por el común atribUlo de la norrnatividad. por varias razones: l. Carece de vigencia. Sólo impropiamente puede hablarse de la vigencia de una sentencia: no sólo por la circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depende de ella misma. sino porque, siendo la fonna idónea de dirimir las controversias entre los particu­lares, es un acto instantáneo. Las nonnas juridicas tienen validez y tienen vigencia. La sentencia. sólo validez. 2. La nonnajwídica parte de un supuesto. de la hipótesis de un hecho descripto como una abstracción que funciona como supuesto. La sentencia de la comprobación de un suceso histórico realmente acaecidol4. 3. Los hechos son representados en la norma como esquemaS", en lasentenci". como datos reales. de locua! se infiere que las figuras de la nonna no son referibles a un criterio de verdad oerrOT. mientras que la afumaóón de la sentencia sí lo es. 4. El esquema formal de una nonna jurídica está compuesto de dos juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde a este esquema lógico. 5. La identificación de ley y sentencia en el género norma sobre la base de una referencia gradual. olvida el hecho de que entre lo genérico y lo individual no hay grados.

Al respecto, creoque. si bien la sentencia se construye en el planodel"deber ser"' y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia considerarse noona jurídica.

Derecho. Bs. As .• Abeledo Perrol. p. 123 Y <s.: SpoIa, Albeno G .. El Juez. el abogada y la formaCión del Derechoa Iravés de la junspmde/lcia. Bs. A<., Depalma: Aftalión. Garda Olano y Vilanova.lnrrO(J¡u;ción al Derecho. y muchos más.

12 Soler. Sebastián. La llamado. I1Qrmo ituhvidual (en el vol. "'Fe en el Derecho". Tea. 1956). 13 Soler, Sebastián. Algunas oblervaciones a la doclrlna de HaM K e/u". en "Boletín de la Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales' de Córdoba. Año VII. n2 3. 1943. Cfr. Jiménez de ¡\súa. LUIS. Nomu/ individoo{¡zoda. jurisprudencia e i1llerprelaClón del co"ceplode pros/ilmlo. en U. lo XX. p. 183. Doctrina. Cfr. Fontanarrosa. Rodotfo O .• Derecho Comercial Argem",o. parte General. Bs. As .. Víctor P. de Zavalía. p. 55.

I~ La egología ha refmado con ténnino< de extrema vuulencia la critica de Soler al carácter norma¡ivo de la sentencia judicial. PreSCindiendo aquí de la polémica penonal y colocados en un plano de estricta objetlvldad. parece evidente que la circunstancia de que la ab.\tracclón meramente posible. dibujada cn el sllpue,rode la ley y la refcrencia concreta a un wceSo histórico realmenle acaecido. en la senlenCla. noallera el carácter hipotélico de la enunciación yaque. eL_ hecho de que la condicloo a que se halla somehdo el JUIcio, sea po:o¡lble o real. no atañe al carácter hipotético de! juicio. sino que allende esencialmente a su modalidad. loda vez que reudta innegable que la modalidad lógica depende e$encialmente de la ontológica. Ylás brevemente: el hecho de que la nonna (la ley. por ejemplo) contenga en el supuesto la descnpción de una hipótesis esquematiuda y por tanto Irreal y la sentencia transfonne esa descripción en un acontecimlentohJStórico acaecido en d muooo real. noataiie a la relación del juicio (es decir. al carácler hlpoléticodel mismo). sino a la modalidad. que en el plano lógico '" refiere J la manera de la enwlCiaCl<X1 y es la expresión de su grado de ceneza.

46 ARIEL ÁL V AREZ GARDlOL

Hago míos¡:orconsiguiente variosde los argumentos expuestos ¡:orSoler, y agrego: 1. Que la sentencia carece de la estructura lógica que antes hemos atribuido a

la norma. En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquematizada por la Teoría Pura

o que se parta de la compleja elaboración de la Egología, ambas coinciden en anicular la norma completa, con la conexión, más O menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que contiene la descripción del entuerto o hecho ilícito y la sanción y una norma primaria o perinorma que contiene la descripción del hecho debido.

Pues bien. esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia sólo puede ser esquematizada con el auxilio de la norma primaria o perinorma, ya que la norma secundaria o endononna no se extrae de la propia sentencia. sino de su fundamentación, que por cierto se apoya en otras expresiones de norrnatividad ajenas a la sentencia misma.

Veamos. "La ley dice": dado el préstamo. debe producirse la devolución de lo prestado (norma secundaria o endonorma).

Dada la no devolución, debe producirse la devolución forzada -sanción­(norma primaria o perinonna).

La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prestó a Pedro y que Pedro no devolvió": debe lograrse que Pedro devuelva coactivamente. Se advierte que aquí el deber juridico o la prestación debida no resulta necesariamente del enunciado de la sentencia, y si ésta lo refiere en sus considerandos. sosteniendo, por ejemplo. el juzgador que debe lograrse que Pedro devuelva, porque según loes!aluye el arto X del Código de la especie, los préstamos deben devolverse, esta referencia al deber. contenida en la sentencia. no resulta de su propiaeStlUClura lógica. sino que ha sido incorporada a ella del plano de la normalividad general, donde se estatuyen los deberes jurídicos y las prestaciones debidas.

n. Porúltimo-Iast bU[ not leasf-, ydejandoapaneel problema lógico formal de la nonnatividad, abrazar con la genérica atribución normativa la sentencia judicial, no pretende desjerarquizar la funciónjwisdiccional y convertir al juez en un mero aplicador mecánico del derecho, pero sí quiere cerrar definitivamente la puertaatodoslosdevaneoscreadonista'\quepuedeninf¡JlrarSeenla!areadeljuzga­dar, con gravedetrimenlo de la heteronomía del derecho y de la seguridad jurídica.

La sentencia judicial no es una nonna jurídica; es un acontccimiento que prcxluce una realidad que ella engendra y que noexistía antes de su pronunciamien­to; es un acto jurídico voluntario mediante el cual se transforma el acto lícitoen acto jurídico, y el acto ilícito en acto antijurídico.

Las otras nonnas de regulación del comportamiento bumano

La referencia a las olfaSnormas que regulan el comportamiento humano-tema que excede sin duda la problemática de una teorización general sobre el dere-

MANUAL DE L"ITRODUCClÓN AL DERECJ-IO 47

cho-, está determinada por el único propósito de circunscribir con el mayor grado de acercamiento posible la materia propia de la regulación jurídica. Por eso he de Iimitarsu consideraCÍón sóloa las pautas esenciales que penni!an su diferenCÍación.

La norma moral

Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta compleja y clásica materia de "el derecho y la moral", son tantos y la elaboración de los jusfilósofos tan nutrida, que aunque su mención es inevitable, intentaré que resulte lo más sucinta posible.

Ante todo diré que la nonna moral se caracteriza por ser absoluta, obligatoria y con pretensión de universalidad.

Absoluta, en cuanloes un autofÚl, un fin en sí misma, no condicionada al logro de otros objetivos.

Obligatoria. en cuanto se impone a la voluntad. sin que la impelaal cumplimien­to de su prescripción. Se impone a la voluntad, pero no la constriñe. Esta obligatoriedad se desprende, asimismo, de la sanción que acompaña a la nonna moral. y que tiene, como ella misma, caracteres de autonomía, es decir, que es el propio violador de sus prescripciones quien se la impone a sí mismo. Error, por tanto. el de creer_ confundiendo sanción con coacción, que la flonna moral carece de sanción. La tiene, dentro del ámbito específico de su naturaleza especial. y en cienos casos la gravedad de la sanción moral excede el enjuiciamiento jurídico del mismo obrar. Conocidos son los abundantes casos -más pretéritos que contempo­ráneos-. de comerciantes fallidos que frente a su propia quiebra, se sancionaron quitándose la vida, cuando el derecho, en el peor de los casos, los habría privadode la libertad por un cono lapso,

La pretensión de universalidad de la regulación moral, no obstante las variacio­nes que se advienen en el tiempo --en una línea que podria llamarse del progreso moral de la humanidad- y en los distintos climas. reviste caracteres de norma general, que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio,

Tradicionalmente se han elaborado y aceptado en b doctrina varias pautas para distinguir la moral del derecho,

a) Starnmlcr, máximo representante de la Escuela Neokantiana de Marburgo, inaugura con su doctrina un elemento característico diferencial, que podríamos llamar "la unilateralidad de las nonnas morales".

Define al derecho como "un querer entrelazante, autárquico e inviolable". La esencia del querer humano, como forma lógica, como fonna de pensamiento que delimita su campo de acción en contacto con la realidad. en cuanlo se propone fmes y se vale para realizarlos de medios que se aniculan con ese objeto, en un lodo unitario como método de ordenación del obrar, es calificado de entrelazante, autárquico e inviolable. El querer humano puede referirse o a la vida interior del individuo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su propia intimidad. o

48 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

a su vida externa, es decir a las relaciones con los otros individuos. La primera nota calificaúva, "emrela7..atlle" .señala locaracterislicodelderecho frente a la nannación moral. En el modo como se vinculan los diferentes contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemán la cardcterística que separa la moral del derecho.

Una voluntad es vinculatoriao entrelazante, y por tanto jurídica. cuando enlaza varias voluntades, de manera !al, que los medios y fines de cada una sean meros medios y fmes recíprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no encuentran frente a sí otros que se les contrapongan, como medios y fines, es una voluntad aislada. que no vincula medios y fines de una. con medios y fines de otra y, por talllo. esuictamente moral15 .

Del Vccchio, el gran maestro de Roma, considera también que la distinción se funda sobre la diversa posición lógica de las dos categorías. "La moral impone al sujeto una elecciónenlre las acciones que éste puede cumplir, serefiere al sujeto de por sÍ, y en consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio. confroma acciones de diversos sujetos"16.

García Maynez 17, recordando la fórmula de León Petrazicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "imperativo-anibutivas"; !as de la moral. mCr".unente ·'im¡:x:rativas". Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden derechos.

Podría. pues. resumirse esta nota afirmando que, respecto de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de la obligación impuesta al sujeto pasivo. MI~ntras que ante el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto pasivo. hay siempre potencialmente un pretensor que puede exigirle ese cumpli­miento; en la norrnación moral. ese sujeto pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la realización del deber impuesto al obligado.

h) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a través de Christian Tomassio, y reelaborada porel criticismo kantiano, se ha acuñado otra nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse hoy cual si sefialara dos ámbitos de acciones posibles.

No se puede admitir con rigor esta división de acciones humanas, en internas y externas, que podría sugerir la contradicción de afumar, por una pane, que la conducta fuera un tooo unidimensional y predicar por otro lado dos clases distintas de conducta.

Sólo podría admitirse, no tUllO como criterio diferencial, sino más bien como caracteristica de la norrnación moral, que apunta, de intento, al aspecto interno de la conducta humana; mienttas que el derecho se dirige esencialmente a la exteriorización del comportamiento humano.

e) La autonomía de las normas morales.. entendidaen la fllosofía kantiana como

15 Stammler.Rudolf. La esencia del Derechoyde la ciencia del Derecho, Univ. Nac.de Córdoba. 1958, p. 45 Y ss.: Tra/ado de Filosofía del Derecho. Madrid, 1930. p. 88 Y ss.

l~ Del Vecchio. Giorgio. Filosofía del Deredw. RarcelOlla. Bosch. 7" ed .. !960. p. 308 Y ss. \" Garcia Maynez. Eduardo./nt7"txJucciÓn al Derecho. México. POTTÚa. 1958. p. 16.

MANuAL DE lI'<-rnODLiCC¡ÓN AL DEREG-IO

el único principio de las leyes morales con arreglo al cual de la razón pura práctica deriva el precepto moraL actuando como legislador y súbdito a la vez 18 • enseña que la norma moral es autónoma, en cuanto deriva esuictamente de la voluntad. actuando por deber y no en consonancia con el deber. Tooo lo que signifique un acatamiento de la voluntad a un precepto prcconstituido. será acción sirviente. no de nuestra volumad pura. sino de otra voluntad creadora de leyes.

La adaptación mooerna de este punto de vista estricto consideraría a la moral autónoma, cuando el sujeto acatara las prescripciones normativas con pleno convencimiento.racional y fundado, de su sentidoobligalorio. La norma heterónoma ---el derecho como su paradigma- es establecida con absoluta prescindencia del querer del obligado. y le debe acatamiento aun cuando su íntimo proceso racional no comparta el contenido del deber impuesto por la norma.

d) Considero. por fin. la libre imposición de las normas morales. o incoercibilidad. para cuya exposición remito al lector al tema de la neta diferencia entre la norma jurídica y las restantes normas éticas de la conductal9 .

Los aportes de Hart

La Escuela Analítica Inglesa. a través de uno de sus más eminemes rcpresen­lanles. Herben L. A. Hart20 no deja de advertir que las nolas antes explicitadas. señaladas para intenlar elaborar criterios diferenciales entre las diferemes formas de noonación de la conducta que de alguna manera hemos referenciado. aún cuando portadoras de una plausible porción de verdad. pueden conducir a resultados absolutamente equívocos. Ensaya entonces algunos criterios que pennitan. esen­cialmente diferenciar el plano jurídico del territorio de lo moral. a partir del examen de las siguientes notas diferenciales: a) Importancia. Aún cuando afirrnarque lodo loconcemiente a lomoral es importante. pareciera más bien una pcrogrullada, Hart cree que su imponancia se manifiesta. por lo menos con las siguienles caraclerís­IÍcasescnciales: 1) Los criterios morales son observados aún en contra del impulS() de las fuertes pasiones que ellos limitan y aún al costode sacrificar un considerable interés personal: 2) en la muy fuerte presión social que se ejerce para obtener confonnidad con sus prescripciones y 3) en el reconocimiento general que se advierte en el sentido de que si las pautas morales fijadas no fueren aceptadas, cambios trascendentes y poco grutas sucederían en la vida de los seres humanos. Esta nota de importancia, no debe entenderse en el sentido de que por oposición. el derecho no es importante odichode otra manera que la regulación jurídica atiende a lo trivial. Noes éste el criterio. El derecho también regula sobre lo importante, pcro también se detiene en cuestiones contingentes que no tienen necesariamente la trascendencia que conlrariamente caracteriza siempre a la nonnación moral.

18 Kanl. Irnmanuel. Fundamentación l.e la melOftsica de los costumbres. Yfadnd, 1921. 1rad. de Garda Morenle.

19 Véase in/ro. p. 58. 20 Hart Heroen LA., Derecho y .'I1oral. tradUCCión de Genaro Carrió. Bs. As .. 1962.

50 ARrE. ÁLVARFZ GAR010L

h) lnmwlÍdad al cambio deliberado: Así como señalara aquel famoso procurador del rey de Prusia, Julius Hennann von Kirchmann. que una palabra del legislador podría convenir en basUrd bibliotecas enteras, porque en el derecho. pueden inrroducrrse nuevas regla~. modificarse y derogarse las existentes por la sola decisión del legislador, las reglas y principios mOrales no pueden ser implantados. modificados o eliminados de esa manera. e) Carácter voluntario de las lransgre­s IOnes morales, vinculada a lanota de importancia.. pareciera obvio que nadie puede quebrantar un precepto moral inadvertidamente, aunque si es admisible que a1guien quebrante una norma juridica por desconocimiento. Aunque no le sirva de mucho ante la Dirección General Impositiva, alguien válidamente podria decir que olvidó pagar sus impueslOs anuales del mismo modo que, alguien podría estacionar en un lugar prohibido por ignorancia de la prohibición. El quebrantamiento de los pre.ccptos y principios morales. por su misma importancia, tienen siempre carácter absolutamente voluntario. d) La forma de presión mDral, La última característica diferencial que considera Han es el modo peculiar de presión que se ejerce para el cumplimiento de sus prescripciones. El derecho, presiona fundamentalmente a través de amenaza,>, mientras que en la moral, la fonna típica de presión consisteen la apelación íntima hacia el respecto de las reglas, casi siempre a través de las advertencias que la calificación moral de la acción por ella repudiada imponen.

Nuestra opinión

Pareciem evidente que en este verdadero triángulo de las Bermudas del mundo jurídko. donde la problemática jusfilosófica franquea abiertamente las fronteras de la Teoría General, y donde los intentos desde las corrientes de pensamiento más vanadas, han intentado JX)stularcriteriosdivisoriosque sólo han funcionado como guÍ3s o pautas indicativas, peroque naufmgan, cuandocon fre.cuencia acontece, por ejemplo, que reglas jurídica,> concuerdan con las reglas morales, en el sentido de exigrr o prohibir un mismo acto de comportamiento que se complica aún más, cuando esa prohibición o exigencia, se refiere a un acto de comportamiento tan importame, que su prohibición resulta comprometiendo casi todas las fonnas de nonnación de la conducta, Por ejemplo, si consideramos todos o cualquiera de los llamados delitos contra la honestidad, como el adulterio, la violación, el estupro, la conupción, el ultraje al pudor o el mpto, estamos persuadidos que la mayoría de las legislaciones penales del mundo civilizado, prescríben su prohibición; como creemos que aún cuando muchos códigos morales resultan el reflejo de creencias erróneas e incluso supersticiones sobre laque Jaseguridad o lasa1ud del grupo social exigen, la moral social de las sociedades que han alcanzado una etapa de diversificación de las reslantes normas de regulación de la conducta. también prohíben esos actos, que también son considerados pecaminosos por la mayoriade las religiones del mundo civilizado. La prohibición de matar al prójimo, es indudablemente un ilícito penal, una grave falta moral y un muy serio pecado

MA,."'"UAL DE I"TRODUCCIÓN AL DEREGlO

religioso. es decir, que un mismo acto de conduCIa resultaría prohibido por, por lo menos, tres normas éticas supuestamente distintas, En esta hipótesis. no pareciera posible encontrar un criterio que nos pennitiera inferir inequívocameme, qué tipo de norma se viola cuando se mata al prójimo y lo que es más grave, no pareciera posible que pueda encontrarse con ese contenido un criterio que diferencie esas formas de nomación de la conducta Se nos ocurre que la diferencia podria ensayarse a panir del distinto sentido de la prohibición. En efecto. cuando un sistemajuridico prohíbe matar o más precisamente amenaza a quien mata con una sanción. pareciera indudable que laque intenta o persigue es Melarel valor vida en esa comunidad detenninada. La vida es considerada un valor jurídico digno de protección y consecuentemente el mcxlo de asegurar su existencia es amenazando más o menos gravemente a quienes quebranten o agredan ese valor juridicamentc relevante. Es decir que la norma jurídica. mira, por así decirloa la víctima del posible delito de homicidio e intenta cuidarla. Cuando una norma moral prohíbe matar. lo que intenta es estimular la pureza de las intenciones del destinatario de la prohibición. es decir, que lo que quiere es que seamos buenos y no matemos. El punto de mira de la nonna. noestáyaen la víctima, sino en cI victimario. A su vez, un pnxeplo religioso que manda no matar pareciera que su puma de mira no está ni en la víctima ni en el victimario sino en una instancia que los trasciende aambos, es decir mirando fundamentalmente al victimario. pero no tanto a él como persona juridicao moral, sino más bien a la salvación de su espíritu paraserrecuperado para la eternidad. prescindiendo de la contingencia de la vida terrena. meramente accidental perecedera y efímera. La norma jurídica funciona así entendida. como tutelando la vida humana en pos de una convivencia pacífica y armoniosa: la norma moral. buscando el perfeccionamiento ético, la pureza de intenciones de los hombres. casi su austera santidad; y la norma religiosa, por fin. en una instancia trascendente, en pos de la salvación del alma para la eternidad.

la norma convencional

Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado. en los límites de un espacio establecido y respecto de un círculo social específico". No hay, pues, en ella la pretensión de universalidad que señalé para la moral, sino que cada pueblo en cada época. y cada sector social dentro de él, tiene o puede tener sus propios convencionalismos.

Recordaré, sólo de manera ejemplificativa, que el duelo. que en los ambientes JXJIíticos y castrenses rige como norma fundamental del honor, ha perdido su vigencia aun enlre las clases más adineradas. El luto, casi abandonado en los círculos sociales más elevados. se mantiene todavía con todo su cerrado rigor en las clases menos pudientes.

El convencionalismo rige siempre dentro de un grupo social. de un círculo más o menos restringido. y sus límites no siempre coinciden con otra forma de división

52 ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

social. Ni los límites políticos, ni geográficos, ni losde clase. señalan necesariamen· te y por sí solos la frontera de vigencia del convencionalismo.

El convencionalismo social es. asimismo, fundamentalmente "exterior", pres­cindiendo totalmente de la interioridad del sujeto obligado. La moda, los buenos modales. la etiqueta, el decoro, son fórmulas de conducta externa, que no guardan relación alguna con la pureza de las intenciones de quien las practica. Esta nota, que vincula el convencionalismo con el derecho, es respecto de la normaconvencional !TI uchú má<; estricta y rigurosa, ya que, a pesar de serel derecho un reguladorextcmo del comportamiento. no pocas veces atiende a aspectos íntimos de la personalidad (la culpa el dolor, la buena fe).

Agregaré, como nota que vincula la moral con los convencionalismos, su "unilateralidad". Sin embargo. si bien se mira, es ésta una unilateralidad un poco menos estricta que la de la moral Si se emplea la fónnula de García Maynez, se advertirá que los convencionalismos son solamente imperativos. en cuanto sólo imponen deberes al obligado, pero no arman a nadie con la atribución de exigir del obligado el cumplimienlO de la prestación debida. Pero así como la regulación moral se hace pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a sí mismo. a su propia concienCIa. a su auténtica individualidad. el convencionalismo regula la conducta del sujeloen relación aotros sujetos de su mismo círculo social, que serán quienes. en su hora, la infligirán la sanción, frente a la inobservancia del deber prescriplo por la norma convenciOnal.

Diré, por fin, que la nonna convencional es "incoercible". ya que no obstante tener sanción. como todas las nonnasdel comportamiento ético. carece sin duda del respaldo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento del deber. y es asimismo "heterónoma". ya que no hay un reconocimiento espontáneo de un mandato derivado de la propia intimidad del obligado, sino que el deberemanadel círculo social que "legisla".

Teorías que niegan los convencionalismos sociales como normas reguladoras de la conducta

Hay autores que niegan la existencia de los convencionalismos sociales como noonas éticas reguladoras del comportamiento humano.

Radbruch21 afuma la imposibilidad de distinguir entre el derecho y los convencionalismos, ya que el decoro no puede coordinarse con otros conceptos culturales: carece de localúación denttD del sistema de conceplOs de la cultura. Dice, entonces. que las reglas convencionales son la protofoona de la moral y del derecho. y su destino último es el de ser absorbidas por alguno de esos géneros de normas éticas de la conducta. En realidad, puede admitirse, por tanto, que Radbruch

:1 Radbroch. Gustav. FIlosofía del Derecho, Stuttgart, 1956: !mraducción <1 la f'¡osofi<l del Derec/w. MéxICO, Fondo de Cultu¡a Ecooómica, 1955, p. 56y ss.

MA.'J\JAL DE Il>ITRODUCCIÓN AL DEREOIO 53

no niega la exislencia de los convencionalismos. pero nO siendo su fundamenlO un concepto cultural. no cree que puedan ordenarse independientemente de los otros géneros élico-normativos.

Del Vecchio22. a su vez. cree que la conducta del hombre sólo puede ser valorada desde el punto de vista del sujeto o desde el punto de vista del objeto. En el primer caso. se está frente a una consideración moral de la conducta. En el segundo. frente a una consideración juridica No se da término medio entre esos dos extremos. y si bien la realidad histórica frecuentemente nos exhibe formas de regulación que están en una especie de zona gris. no es posible admilir una tercera forma de valoración ética. ya que la referencia de la obligatoriedad sólo puede ser subjetiva u objetiva (o laque es 10 mismo. intersubjetiva). Las reglasconvenciona­les no son. por consiguiente. un lertium genus autónomo, sino subespecies de la moral.

Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras normas del comportamiento

Varios han sido los criterios elaborados por la doctrina. a partir de la considera­ción de los convencionalismos. como normas reguladoras de la conducta ética. para rljar pautas diferenciales con otras normas de la conducta.

Ihering23 advierte una distinta fina1idad en los contenidos que tienen los convencionalismos y el derecho. es decir. que la diferencia entre ambas formas normativas estaIÍa en la malería que. como contenido de la norma. es objeto de la regulación.

Starnmle¡-24. siempre a lravésde su famosadefmición formal del derecho como ·"l¡uererentrclazante. autárquico e inviolable", y en la cual cada una de las palabms que integran el conceplo expuesto cumple una función tipiflcadora fundamental. establece las pautas diferenciales entre el derecho y las otras formas de regulación del comportamiento. a través de las palabras "entrelazante" y "autárquico ".

E! derecho es un querer entrelazante porque regula los fines de dislintos hombres, en relación de condicionamiento mutuo. L<l moral no entrelaza rmes de distintos hombres. sino acciones posibles. dentro de una misma individualid<td.

Ahora bien. si esta decisión de articular fines entre varios individuos se deja librada a la misma volumad vinculatoria o si esta distinción se supedita a los propios individuos vinculados, se limitan respeclÍvamente los campos de! derecho y de los convencionalismos so::iales.

En el primer caso, para el derecho. la vinculación es fija y pennanenle; en la segunda hipótesis tendrá lugaren cada caso concreto: debiendo engarzarse cada vez

2:: Del Vecduo. GlOrgio. Fllosofiadel Derecho. p. 296 Y ss. 13 lhering. Rudolf. El jin en el Derecho. Bs. A, .. 1946. ,~ Slarnmier. Rudolf. lTolado de Fllosojía del Dnecho. trad. de W. Ro<:e~. Madrid

54 ARlEL ÁLVAREZGARD10L

y siempre de nuevo,lacadenade fines y medios vinculantes por parte de los propios individuos.

En menos palabras, la norma jurídica vale. para Stammler. de modo incondicionado. con prescindencia de los particulares obligados y eventuales dcsrinalarios de la norma. La regla convencional es meramente una invitación que la sociedad formula a sus asociados25.

Somló26. en cambio. cree encontrar la diferencia en el distinto origen de In norma convencional y la juridica, ya que la primera se originaría en la sociedad. mientras que la segunda tendría su origen en el Estado.

Recaséns Siches27 fija pautas de distinción, no sólo respecto de las normas convencionales y el derecho. sino más bien fijando criterios distintivos y comunes de todas las normas de regulación del comportamiemo. Dice que las reglas de trato social ~omo llama el recordado autor a los convencionalismos sociales-- tienen de común con la moral el carecer de una organización coercitiva; pero se diferencian en la rigurosa exterioridad del derecho freme a la intimidad de la regulación moral. El derecho es heterónomo. miennas que la moral es autónoma. Las nonnas jurídicas. a su vez. se identifican con los convencionalismos en su heteronomía. exterioridad y canícter social. distinguiéndose por la falta de cocrcibilidad de los últimos y por la finalidad de la sanción aplicada conrra el violador de las normas.

G;¡rcía Maynez28 sostiene. basado en el recordado punto de vista que invoca a León Pettazicky, que las noonas jurídicas son imperativo-atributivas. mienlIaS que las nonnas convencionales son meramente imperativas,o dicho de otta manera la noona convencional es unilateral, y la jurídica bilateral, en el sen!ido de que ésta. no sólo prescribe un deber. sino que arma aun facultadoparaexigirelcumplimiento de la prestación .

. ,$ Cabría tal vez agui recordar. más que como referencia doctrinaria. como eJ~mplo de sagacidad critica. que Uambías de Azevedo. el malogrado jusfilósofo uruguayo. conMdera maceptable la distinción e,tab¡~ida por Stanunler entre los pre<:epc:os autárqui¡;:os de lo jurídico y las normas convencio""ks que rigen de modo solamente hipotético. yaque SI es verdad que la distinción es inatacable. el punlo de partida adoptado por Stammler comocondiciÓll para el funcionamiento del imperativo e~ lóglcamente inaceptable. Un imperativo hipotétICO -dice Uambías- puooe lógicamente depcnderde cualquier condicioo., menos casualmente. de aquella que está cOIIstitui­da por el propio conten"io del seglll1do ténnino del imperativo. ya que si así fuera. éste quedaría absorbIdo por el primero y disuelta así la estructura del imperativo. La eXlge!Kla que entnUia lodo imperal!vo ~arcce de validez. si ella depende del asentimiento de aquel a qUien se dirige, pues entonces ya noes más una exigencia. Yo puedo subordinar la validez del imperalivoa cualquIer condición, meno~ a la propia voluntad del obligado. ya que ello supone disolver el imperatIVo.

26 Sornló, Félix, dI. por Eduardo García Maynez en Inrroducció" al Derecho. Méxi¡;:o. POITÚa. p. 33 y ss.

~7 Recaséns Sicbes, Luis, Tra/ado general dR FIlosoFo del Derecho, ~éxico, 1959, p. 199 Y ss. Estudios de Filosofí,;¡deIDerecho. en "AdiciOlles ala Filosofía del Derecbo de G. del VeccblO", 2" OO., p. 500 y ss.

18 Gan::ía Ylaynez. Eduardo, InrroducCló" al Derecho, México, Ponúa. p. 33 Y ss.

MA.'\,'UAL DE b.TRODUCCIÓN AL DERECHO

Binder y TsalSos29 han postulado la diferencia en la circunstancia de qu~ mientras el derec hocuenta con órganos jurisdiccionales adecuados para imponerse. los convencionalismos carecen de un aparato organizado de coacción que actúe sobre los obligados.

Goldschmidt30, el ilustre procesal iSla, en su obra póstuma enseña que las nOnTIas convencionales no son verdaderos imperativos ni imponen verdaderos deberes, sino que se configuran más bien como esperanzas que como exigenCias. Esta tesis. que disuelve la normatividad de la norma convencional, se concretiza en la distinción que separa ambas nomas por la distinta fuerza obligatoria que las garantiza. Detrás de las normas jurídicas está el aparato del Estado. detrás del convencionalismo, sólo la opinión pública.

Llambías de Azevedo31 . partiendo de la poslUra valorista de Radbruch. construye una ingeniosa teoría según !acua!, siendo todas las normas portadoras de un valor que tienden a realizar, la diferencia estriba en la calidad de los valores que las distintas nonnas intentan realizar. El derecho y la moral sostienen valores de esa calidad en el enunciado de sus normas. Los convencionalismos no recortan en reaMad una zona particular en el mundo de los valores, sino que son más bien valores "de acceso"'. que permilen llegar a los valores morales o a los valores jurídicos.

Considerando que. respeclO del tema, no se ha dicho sin duda la última palabra. podría agregarse. a los criterios hasta aquí expuestos por la doctrina. dos caracteres más.

El derecho. y siempre en su expresión positiva. tiene comoprapios yespccíficos dos caracteres: la validez y la vigencia.

Cuando el derecho positivo no tiene esos camcteres. si bien no pierde su connotación de positividad, al paso que sigue siendo una elaboración humana. aunque inválida o perimida. deja sin duda de ser derecho en cuanto no regulacomo talla conducta humana.

Pues bien. ninguno de esos atributos puede prcdicarse con ese carácter de las alTas formas de regulación de la conducta.

La norma convencional carece de validez. en tanto su existencia no puede ser referida a orra norma de la especie en que se fundamente, y puede hablarse de su vigencia sólo como atributo traslaticio de existencia efectiva.

La norma moral carece de vigencia y de su validez sólo se la puede predicaren razón de su contenido dentro de un ordenamiento estático material.

La única nOnTIa, pues, que posee ambos atributos. juntos y necesariamente, de validez y vigencia, es la norma jurídica.

19 Billder, Julius. Ph!losoph¡e des Rechls, Tsatsos, Constantino Der Begrlff des positiven Rechles. cils. por Recaséns Siches en Trazado geTU!ral de F!losofía del Derecho. p. 207.

30 Goldschmidt, James. Problemas gem>rales del Derecho, Bs. As .• Depalma. 1944. p_ 52. )1 Uambias de A7xvedo. Juan. EidétICa y aparé/iea del Derecho, Bs .. As .. 1958.

56

La norma rdigiosa

He dicho al comienzo que dentro de la amplia órbita de la regulación ético­normativa del comportamiento humano. se tlan considerndo tradicionalmente la norma jurídica y la norma moral Algunos autores habían incluido lambién el tratamiento de la norma conveociona1 y los menos, a la norma religiosa.

La Iglesia -hadicho Kelsen conacierto-constituye tiRarden, unaordenaci6n de la vida religiosa de los hombres, esdecir. de la conducta por ellos seguida en la veneración de una divlnida<P2.

No parece, pues. en principio. desacertado incluir la consideración de las normas religiosas en ellratamiento del tema propuesto, en tanto se margine de su problemática la cuestión vinculada a su génesis.

Vanni sostiene que las nonnas religiosas son las que los creyentes de una confesión religiosa reputan válidas y sancionadas por la divinidad. y al mismo tiempo las normas que prescribe la autoridad religiosa o eclesiástica respectiva33.

Este conceplO abraza. con la genérica denominación de norma religiosa, lamo al preceplo dictado por la divinidad como el sancionado por la autoridad religiosa terrenal. Es claro que, con ese criterio, se corre el grave peligro de enzarzarse en una ]xllémica metafísica. no sólo respecto de la génesis de la norma religiosa. sino también con referencia a los modos de acceder al conocimiento de ella.

Limito por tanto la consideración de la nonna religiosa sólo a las sancionadas por el órgano facultadodenb'Odecada religión, que aunque dictadas invocando un fellÓmeno de revelación divina, aparecen en el tiempo y en el espacio como elaboradas y dadas al conocimiento humano por un órgano terrenal.

Es bastante frecuente considerar. como argumentos tendientes a destruir la independencia nonnativa de la norma religiosa, que el contenido de sus preceptos aparece absorbido por las ob'aS normas del comportamiento, y en consecuencia, habría en ese sentido normas jwidico-religiosas, normas moral-religiosas y nonnas convencional-religiosas. Así ocurre en un vasto sector de nonnas religiosas que regulan jurídica. moral y convencionalmente la vida de los creyentes, pero no se podrá ocultar que existe una gmn cantidad de preceptos reguJadores del comporta­miento, típicamente religiosos, que 110 podrían contabilizarse. ni forzadamente. en otra<; fonnas de nonnaciÓfl ética de la cooducta.

Porejemplo, el precepto que mandaal creyente que comulgue. que confiese sus pecados, que haga abstinencia y ayuno, que se someta a determinada dieta. ¿Se podría soslenerque quien 00 comulga o quien no confiesa, o quien come determi­nados alimentos, quebranta algún preceptO moral. convencional o jllridico?

32 Kelsen, H<UlS. TI'orlo general del &1000, 1nId. de Luí. Legaz y Lacambra, Méxioo. N aciooaJ., p. 174.

)J Vanni. Icilio. Filoso{úJ thl Duecho, Madrid, p. 64.

MANuAL DE u..'TRODUCCIÓN AL DERECHO

Aparece indudable que aquí el quebrantamiento del precepto religioso afec13 sólo a la confesión abrazada por el creyente y que el contenido normativo de esos preceptos no guarda relación alguna con aIraS expresiones de normatividad. No obstante, todos esos disJXlsitivos mencionados son normas éticas de regulación de la conducta y, en consecuencia, se puede admitir una independencia noonativa con caracteres propios.

Caracteres

Un carácter específico y único en la norma religiosa es necesario destacar respecto de las otras formas de regulación de la conducta. Las normas hasta aquí estudiadas se referían a las posibles relaciones de conducta de los hombres entre sí (norrnajwídica y convencional) o a las normas que regulaban las distintas acciones posibles denlro de una sola individualidad (norma moral).

La norma religiosa establece dos modos de vinculación totalmente diferentes. Por un lado, la relación que establece la norma entre el creyente por ella obligado y la divinidad o el poder superior de la orden religiosa. Hay ahí una relación de índole jerárquico. entre el sujeto obligado y la autoridad, como pretensora de ese acatamiento debido al precepto. Pero. además. la norma religiosa establece relacio­nes de conducta entre los creyentes entre sí y. con mayor amplitud. entre los creyentes y la humanidad en la cual se desenvuelve.

Otro carácter que quiero destacares relativo al ámbito personal de validez, que está limitado al circunscripto círculo de los creyentes.

Los carncte~s de la norma religiosa puede también analizarse con relación a las pautas de distinción precedentemente consideradas y. como quedó establecido. respecto de la nota de unilateralidad y bilateralidad que la mordl vincula y el sujeto decide respecto de varias acciones posibles. dentro de su intimidad; dijimos que el derecho y el convencionalismo vinculan acciones de distintos sujetos, pero mien­IraS en el derecho hay un sujeto pretensor. que puede exigir coerciblemente el cumplimiento del deber. el convencionalismoes sólo imperativo y nootorga a nadie esa potestad de exigibilidad.

¿Cuál es. frente a este mosaico de posibilidades. l::l p.:>Sición de l::l norma religiosa?

¿Vincula varias acciones de un mismo sujeto o acciones posibles de dos o más sujetos? ¿Alguien puede exigir coactivamente el cumplimiento de ese deber?

Despejando esta última hipótesis. diré que la violación de la disposición normativa religiosa acarrea una sanción que generalmente "no es de este mundo' , ya que la carga retributiva se impone en el "má<; allá".

Sin embargo. cabe tener en cuenta: a) que la sanción no puede ser nunca el cumplimiento del deber. sino que será siempre. necesariamente. una forma de retribución compensatoria: y h) que la sanción no es nunca aplicada al sujeto transgresor como tal. sino. ala más. a una pane de él. dependiente o independiente, ya sea a su alma. a su espíritu. a su alma trasmigrada. etcétera.

58 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

Desde ese punto de vista se dirá que la norma religiosa es meramente "imperativa", ya que, no obslanle existir vinculación entre el sujeto obligado y la divinidad pretensora, el cumplimiento inexorable del deber se toma imposible.

Pero en cuanto a posible vinculación entre sujetos, la nonna religiosa es "bilateral", ya que establece una interferencia entre las acciones del sujeto obligado y la divinidad,

La nonna religiosa es indudablemente "heterónoma". Se le impone a1 obligado, desde afuera, con absoluta prescindencia de su voluntad. El creyente obligado por el deber, no puede ni debe hacer intervenir en su cumplimiento a su racional acatamiento, ya que deberá obediencia por el solo amor a la divinidad y sin apolle alguno de su racionalidad al juzgamiento de la bondad, legitimidad o justicia del precepto religioso.

La "interioridad" como nota caracteristica de la nonna religiosa tiene mayores exigencia .. de cumplimiento "externo" que la nonnamoral.aun cuando se advierte. sin duda. que la .. exigencias rituales de las prácticas religiosas antigua". eran mucho mayores que la .. actuales. Las religiones orientales. estaban prácticamente edifica­<L,S en el cumplimiento fonnal de complicados ritos de adoración a la divinidad. ClrJClerística éSla que se h<l ido atenuando, disminuyéndose hoy la práctica, el numero y el sentido trascendenle de esos ritos.

Por último, diré que la nonna religiosaes "coercible", yaque la violación de tooo deber religioso desencadenará como consecuencia la aplicación inexorable de una sanción, que funcionará coactivamenle, con prescindencia de la voluntad del obligado. en la instancia que cada religión establezca

Diferencia neta entre la nonna jurídica y las restantes normas éticas de la conducta

El examen precedentemente rea1izado con referencia a las nomas éticas de la cDnducta, nos lleva a precisar la diferencia neta. el carácter específico de la norma jurídica. respecto de todas las otras fonnas posibles de normación del comporta­miento.

Esa nota diferencial de la normatividad jurídica no es sino "el respaldo de la fuerza pública", fuena potencial que se hará efectiva en caso de que el deber por ella postulado sea infringido por el obligado a su acatamiento.

Antes de continuar la exposición de esta tesis, se impone una aclaración tcnninológica que, como en muchos otros casos, evitará equívocos, a1 precisar el

significado de las palabras que utilizamos. Sostengo que la nota diferencial que tipifica a la nonnatividad jurídica es el

respaldo de la fuerza pública o. dicho de otra manera, lacoercibilidad, entendiendo por talla posibilidad del empleo de la fuerza para lograr la realización del deber

MA,."-'liAL DE I:-rrR,ODUCOÓN AL DEREGIO

prescripto jXlt la nonna o de la pena previamente establecida, en el caso de que el cumplimiento del deber se tome imposible 34 y 35.

Sin embargo, esta nota diferencial y tipificadora no debe confundirse con la coacción, que es la realización efectiva de la fuena. Es decir que la nonnajurídica es coercible mientras exista la posibilidad del empleo de la coacción, que por cierto no es siempre posible ni necesariamente realizable. Piénsese. jXlr ejemplo. en el caso utilizado como segundo modelo en la nota 34, que el homicida se encuentre prófugo: no obstante ser aplicable la nota de coercibilidad, como esencial a la nonnatividad jurídica, la coacción en sí misma no se realiza, por ausencia del sujeto a quien aplicársela.

Tampoco debe confundirse ninguna de estas expresiones ---coercibilidad y coacción- con la sanción, que es un concepto jurídico fundamental, parte de la nonna. como consecuencia atribuidaal realizador del hechoantijurídicoo contrario al deber jwídico por ella prescripto.

He aquí un ejemplo esclarecedor. Supongamos la existencia de un contralO de trabajo que vincula a un patrono con un empleado. La norma jurídica de la especie prescribe en tal caso que el patrono no puede rescindir intempestivamente esa relación (deber jurídico). Si ello no obstante, el patrono rescinde el contrato y procede a1 despido del dependiente, deberá indemnizarlo (sanción). Sigamos suponiendo que el patrono rescinde el contrato y paga la indemnización fijada por la norma como sanción en casade violación del deberde norescindir unilateralmente el vínculo. Aquí hay coercibilidad, como posibilidad del empleode la fuerza en caso de que se resista al pagode la indemnización; hay también acatamiento espontáneo de la sanción, pero no hay coacción, ya que habiendo espontáneamente cumplido la sanción prevista. no ha sido necesaria la aplicación de la fuerza para lograrlo. Pero si en el mismo ejemplo el patrono despide al dependiente -es decir, rescinde unilateralmente el contrato-y no lo indemniza. podrá el dependiente. ejercitando la nota de coercibilidad. exigir el cumplimiento fOI7..ado de la sanción. Pero su¡:x)ngamos también que el patrono ha caído en un eSladode insolvencia total y que

34 En dcCIO. hay casose!! que la realización de la conducta pre$crita por lanonna re$ul!a impoSIble y como con.emencia tambIén lo es la imposición de! deber. que noes otracosa que la conducta pre>eripta por la !lonna. Si celebro un contratode compraventa y el ver¡dedor, no obstante haber.e cumplido las coodic!Ones para que se opere la entrega de la cosa vendida. no la entrega. podrá exig""e la entrega forzada, en cuyo caso. CQfl el alUdio de la fuen:a púbhca. se opera el desapoderamiemo de la cosa en manos del vendedor para ,er entregada al comprador. En e,te ejemplo. el cumplim,enlo del deber --la entrega de la co.\a-- es realizable o espootáneamente por el deudor o forzadarneme aplicando o ejercllando el respaldo de la fuerza pública de que hablamos. Pero supongamos el ejemplo del homicidIO. El debere. no matar. No obstante elJo. e! delincuente mata. Reahla<.lo e! hecho delicruow. obvloes que no puede imponerse al violador del deber.u cumphmlemo. ya que el cumplimiemoera no matary él ya mató. Como frente a la muerte no hay ninguna posibilidad de retroceso. que pennita (} ¡xmbJlite el restablecimiento de la vida. la coercihilidad funCIona entonces impomendo la pena pree.tablecida, ya que el cumplim,ento del deber se ha lomado físicameme imposible.

}, Véase mIra. cap. V. p. 77 Y ss.

60 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

a pesar de todos los intentos que la fuerza pública realiza para desa¡xxlernrlo de hienes suficientes para alender al pago indemnizatorio. nose logra importe alguno. En este caso, aunque la coercibilidad no se ha visto afectada. la coacción no ha funcionado. por no existir la posibilidad material del empleo de la fuerza.

El primero que analizó la coercibilidad como nota esencial de la normatividad jurídica fue Kant, que se refiere a ella como a la posibilidad de una mutua coacción36.

Starnmler. representante del neokantismo de Marburgo, continúa la línea de pensamiento del maestro de Koenisberg, atribuyendo al precepto jurídico el carácter de coactivo]?

Ihering, en una de sus obras más madmas, seí'iala que la defmición corriente del derecho lo concibe como el conjunto de normas coactivas válidas en un Estado. y a mis ojos. ha encontrado en estos términos una expresión perfecta. La coacción del Estado en el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto del derecho; un precepto jurídico sin coacción jurídica, es una contradicción en sí misma, una luz que no alumbra38 .

Las normas jurídicas que persiguen larea1ización de los valores fundamentales a que aspira el derecho -justicia, paz. orden, seguridad, cooperación, solidaridad, certeza, CIC.-, no pueden quedar como meros imperativos dependientes de la voluntad de los obligados. La experiencia diaria demuestra que hay muchas pcrsonasque dirigen sus acciones atendiendo exclusivamente a su interés utilitario y egoísta, sin consideración alguna a los requerimientos del deber y del bien general. No obstante. aun concediendo que elloes así, huelga destacar que la generalidad de las personas encauza las acciones de su vida por el sendero de la licitud. Son más, por cierto, muchos más, loscontribuyentesque pagan sus impuestos que los que los evaden: los deudores que pagan sus deudas que los morosos o remisos: los contratantes que cumplen sus obligaciones que los que las incumplen: los que acalan la ley que los que delinquen. Y porcierto no se crea que ocurre así por temor a la sanción.

El derecho no es meramente un instrumento para resolver los conflictos entre l~ hombres. Cierto es que el derecho aparece en su más notoria evidencia en su infracción. Pero es también, y cuantitativamente en mucha mayor proporción, un modo ordenado de convivir, una armónica regulación de la conducta humana, que tiende a evitar !os conflictos y las discordias.

36 Kan!. Immanue1. en la parte pnmera de la Melafísic(l de las coslllmbres. trad. ca~teUana integrada por la Melaphyslsclle AII/(lngsgrUnde de! Recfurslehre y la Metaphysische An[ongsgrünae deT Tugendlehre, aparecidos ambos en 1797 y ",fundidos en una sola obra. integrada por dos partes COII el título ya señalado.

37 Stammkr, Rudolf, Recht und Wirtschoft. Berlín. 1897. p. 129. 38 Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, trad. española de Adolfo Posada. Esta traducción

corresponde al primer tomo de Da Zweck imRechl, y la mención de la cita remite a la p. 320de este primer tomo.

MA.'\!UAL DE L-..IRODUCaÓN AL DERECHO 61

De ahí, pues, que si bien la coacción no es esencial a la nonnatividad jurídica, sino un ingrediente que desde fuera se le asocia y acude en su auxilio cuando la flaquczadcl hombre loconducc por el senderode la ilicitud,lacoercibilidad, ocomo lo hemos llamado, el respaldo de la fuerza pública, en cambio. responde a la sustancia y a la naturaleza de la normatividad jurídica. como constante posibilidad de su ejercicio.

Capítulo IV

LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Su explicación en la Teoría General del Derecho: Picard, Austin, Somló

El tema de los conceptos jurídicos fundamentales ha sido una de las mayores apetencias del pensamiento jurídico a partir del siglo XIX. ya que su explicitación permite esbozar el annazón de la juridicidad in genere. En efecto. la búsqueda de los juristas no se satisfacía con el desenvolvimiento de los conceptos que integraban una detenninada norma juódica, o a lo más, un determinado sistema jurídico positivo. sino que querian llegar a encontrar los elementos esenciales de la jwidicidad, pasada, presente y fulma; de forma tal, que esa vivisección ontológica del derecho les permitiese afumar que todo sistema jurídico debía contener necesariamente esos elementos para aspirar a la pretensión de serlo.

La primera referencia docuinaria que invoco en este tema es la prolija exposición de un.o de los más grandes representantes de la Teoría General del Dercchoen su vertiente francesa, y que durante rnuchasdécadas fue pritcticamente la única fuente de información conocida sobre el tema. No se equivocaba el traductor de la primera obra que llegó a nuestra lengua. El Derecfw Puro, de Edmond Picard, cuando afirmaba, a modo de prólogo de la referida obra, que tenía por cierto que el pensamiento de Picard llamaría la atención en el público de los juristas españoles. Llamó, y poderosamente. la mención. y no sólo de los juristas españoles, sino que, repito, fue prácticarneme la única fuente de infonnación en habla hispánica durante varias décadas, en que la obra ejerció una virtual hegemonía en el pcnsamiemo jwidico1.

Dicho autor, siguiendo lo que había sido frecueme práctica en el desarrollo expositivode las disciplinas sociales, quiere hacer la anatomía del materia] jurídico, la disección de los elementos que integran una noona jurídica, desgajar los elementos que invariablemente se reproducen, para encontrar, a través de esa analítica, los elememos pennanentesque quedan comosubslratum de esta destila­ción. CualrO son los elementos esenciales que logra en esta ontología analítica,

Picard, Edmond. El Derecho Puro, ~adnd. 191!.

64 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

verdadera introspección jurídica, visceral y aponadora de detalles micrológicos. El pnmero de ellos, el "sujetadel derecho", investigando las esencias que en el curso de la evolución jurídica han aparecido como aptas para ser sujeto de un derechoen la vida universal, donde estudia el yo juridico como ser humano individual y los seres colectivos o personas llamadas civiles. El segundo elemento esencial del derecho es e¡"objeto", o aquello sobre lo cual el titular, el sujeto, el yo, ejerce su prerrogaúvajuridica2• aquello de lo cual extrae la ventaja que constituye lamirade la institución. Es la incidencia del derecho. El tercer elemento esencial es la "relación" que se entabla entre el sujeto y el objeto del derecho. verdadera reaMad inviSible. puramente psíquica. y que la califica como la más importante y curiosa, ..::xpresando las ejecutables facultades del primero sobre el segundo, es decir, todo loque el sujelO puede hacer del objeto. como usar, gozar y disponer de él. Por último, el cuano elemento esencial es la "protección coactiva", que lampoco tiene realidad tangible y es un elemento puramente psíquico,

~ oobstante haber comenzado la referencia doctrinaria en Picard por haber sido, junto a Emst Roguin, quien ejerció con su pensamiento virtual hegemonía teórica entre los junslas de habla hispánica, hay que reconocer que el primer planteo iruegrauvo, sobre la temática quedesarrolló, nos vino del máximo representante de 1;: Sscuel:.! Analítica de Jurisprudencia Inglesa3 John Austin, que en el ensayo Uses vi ¡he Sludy ()f1!1ri5prudence~, sostuvo que si bien todo sistemajuridico tiene sus diferencias y características específicas. hay principios. conceptos y distinciones comunes a varios sistema<;, locua! constituye el tema fundamental de la Jurispru­dencia General, que se distingue. en el pensamielllode Austin, de la Jurisprudencia Nacional y de la Política Legislativa.

Desarrolla así un esquema de "conceptos fundamentales", "distinciones nece­sarias" y "principios" implícitos en los conceptos y distinciones, que deben ser descubiertos p:>r el jurista para poder extraer de ellos las consecuencias que encierran.

airo representante de la Teoria General del Derecho, de distinta extracción n:Jcional y que según García Maynez, de quien obtenemos las citas de esta referencia5. es quien hace laexp:>sición más clara y profunda del lema, es el jurista húngaro Félix Somló, Considera este autor que el análisis de las normas jurídicas puede atender principalmente a dos aspectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de métodos sustancialmente diferentes, dando nacimiento a dos distintas consideraciones científicas del derecho. Enefecto, p:>r una parte,se puede inquirir qué es lo que las normas jurídicas de un detenninado ordenamiento positivo

Picardo Edmo¡¡d. ob. cit .. p. 77. Movirmenlo paralelo en Inglaleml, en razón de su intento de sistematización metodológica de! Derecho, a la Teoria General de! Derecho en su manifestaCIón germana y francesa. Cil. por García Maynez. ob. cit .. p. ¡51. Garda Maynez. Eduardo. Lógica del ronceplO jurídico, México. Foodode Cultura ECO<lómica, 1959.

estatuyen. qué es lo que de acuerdo con el~ puede o debe hacerse Y omitirse lícitamente. Este modo de consideración científica del derecho positivo indicará el COIllenidomaleria1delasnormas,dandoasínacimieratoalaJurisprudenciaTécnica. o ciencia de los contenidos jurídicos (RechtsinhaJtswissenchaft. en la renninologia del autor mencionado). Por ejemplo. pasando vista al arto 162 del Cód. ~naI se lee: que quien se apodere ilegítimamente de una cosa ajena. sufrim determinada sanción; o si recordamos el arto 1424 del Cód. Civil, oos infoonamos que el compm:1ortieneeldeberdepagarelpreciodelamercaderíaqueadqWere.Enambos casos hemos indagado el contenido material de la norma y hemos descubierto, de conformidad con un detenninado derecho positivo -en el C<N) el argentino­cuáles son los hechos que deben lícitamente omitirse (el huno) y cuáles los que deben lícitamente hacerse (pagar el precio de lo comprado). Sin embargo, pese a la aparente diferencia sustancial que existe entre esos preceptos (los de los ejemplos), podemos encontrar, indagando a partir de otra consideración.. una coincidencia en su estructura lógica. ya que siendo ambos normas jurídicas, poseen los mismos elememos formales (concepto sujeto, c6pulajwidica y predicado re1a:ional). Este segundo enfoque. esta segunda forma de considerar. no los contenidos materiales. sino la estructwa lógica formal. para abstraer los elementos formales de la implicaciÓfl normativa. constituye la primera parte de la Filosofia del Derecho, que en la obra de Somló es denominada Teoría Jurídica FWldamenral (Juristische GTlUldlehre). siendo sus tópicos fWldamentales el es¡udio de la definición del derecho y la explicación de los conceptos jurídicos fundamentales.

EsEaS dos brevísimas referencias que he aJXmado de dos diferentes vertientes de un mismo movimiento doctrinario de opinión jurídica. la Teoría General del Derecho, tienen una línea conductora que las identifica. En ef/Xto. ambas teorías. si bien quieren elevarse de los dalos empíricos y contingentes de los diferentes ordenamientos jurídicos positivos. desean lograr su inlento a través de una inducción generalizadora y mediante ese procedimiento inductivo. llegar a la elaboración de los conceptos jwidicos fundamentales o estrocturas pennanemes y necesarias de todo sistema jwidico posible.

Noobstante el radical ideológicocomún que identifica ambas doctrinas. Somló avanza grandemente sobre la exposición de Picard. al sostener que los conceptos porel explicitados, aunque de origen empírico, representan un a priori de la ciencia jurídica. Son puros, no frente a cualquier experiencia, sino frente a cualquier contenido.

Pero conocidas las limitaciones del procedimiemo inductivo, válido solamente por sus más o menos amplias probabilidades de generalidad, la filmofía jurídica encaró el tema. o a través del intrincado mecanismo de la ciencia, que sólo podía brindarle a lo más un alto porcentaje de generalidad. oa trnvés de los procedimientos a priori de la filOSOlta, de los que podía resultar una elaboración de conceptos fundamentales subrayados por la nota de su validez universal.

66 ARIa ÁLVAREZ GARDIOL

El tema en Starnmler

Stammldi, cuya exposición - fuerza es admitirJG.- 110 ha tenido mayor influencia sobre el desenvolvimiento posterior de la doctrina. expone una tabla cerrada de "categorías jurídicas" que tiene el mérito de haber iniciado, junto con Radbruch, la consideración de este (cma a partir de la filosofía del derecho, abandonando las pretensiones inductivas del cientificismo de la Teoría General. En efecto, subrayo que ambos rcpresemames del neokantismo alemán, en sus vertien­lesdc lv1arburgo y Baden, respectivamente,explicitan tablas decalegoríasa priori. cerrada o limitada ---caso de Starnmler-, y abierta ----(;aso de Radbruch-, pero abandonando el procedimiemo generalizador de la inducción, a panir de los mmcriales empúico-contingentes del derecho positivo y haciendo su desarrollo, a panir de nociones a priori, con pretensión de validez universal.

Conocida ampliamente es la escueta y precisa fórmula que esboza el maestro de Marburgo para conceplUalizar la noción de derecho: "EI derecho es un querer. ligante. autárquico e inviolable"7.

Pues bien. de cada una de esas notas --que en el riglll"OSO sistema formalista de Stamm!er. tiene por finalidad situar el derecho en el reino de los fines (querer) y e~!ablecer que es un querer que está por encima de los hombres vinculados por él Oigame) y que lo está de manera imperativa (autárquico) como poder jurídico y no como poder arbitrario (inviolable) -explicita un par de categorías derivadas fundamentales. utilizando un método filosóficocritico-en el sentido kantiano de este vocablo, que con otras nociones integrará la ciencia teórica del derecho, que no se ocupa de poner de manifiesto el sentido de las reglas de un detenninado sistema jurídico -de lo que se ocupa la Ciencia Técnica-. sino que vincula el sentido de esas reglas a principios fundamentales.

Siguiendo ese camino. establece Starnmler las ocho categorías derivadas fundamentales: de la nota de querer (o voluntad) emanan las categorías de sujeto y ohje!O del derecho; de la nota de ligante (o vinculatorio). las categorías de fundamento del derecho y relación jurídica: de la nota de autarquía. soberanía jurídica y sujeción al derecho, y de la nota de inviolabilidad. las categorías de juridicidad y antijuridicidad. De ellos. por derivación combinada. resultan cuarenta y ocho conceptos mixtos.

Kelsen

Este autor no se refiere en su obra específicamente al problema de los conceptos jurídicos fundamentales. Sin embargo, se impone deslaCar que es a partir de su

Slamrnler, Rlldol!, Trarado de Frlosojío del Derecho, Madrid. Reus. 1930. Véase supra, cap. l!I, p. 47.

MANuAL DE J:..'TRODUCcrÓN AL DEREG-IO

consideración de laciencia jurídica como ha sido posiblecontinuaresta elabor.);:lon docbinaria edificada en la estructura lógica de la noma jurídica.

La Escuela Egológica argentina

A través de su máximo exposito¡-l!. ha replanteado. desde el original enfoque de su conce¡x:ión, el problema de los conceptos juridicos fundamentales. Los examina como a uno de los aspectos fundamemales de la Lógica Jurídica Formal. que junto a la Ontología J uridica, a la Lógica Jurídica Trascendental. y a la Axiología Jurídica. inlegran los temas de la Filosofía del Derecho.

La norma jurídica, en su estructura plurirradial, en cuanto juiciodisyumivo. está integrada por diez componentes entrelazados en una disyunción proposicional. Esos elementos son dos constantes -la cópula proposicional "debe ser"- y la cópula disyuntiva "o" que delimita endonorma y perinorma-, y ocho conceptos variables, que también se han calificado de funcionales y enlÍtativos. respectiva­mente.

El enunciado de la estructura lógica de la norma jurídica, integrada por una perinonna y una endonorma.los contiene en la fOffila que se señala en el esquema siguiente:

1) Dada una situación coexistencial como el hecho inicial de una totalidad sucesiva

2) Debe ser 3) La prestación de alguien 4) Como alguien obligado S) Ante alguien titular. 6) o 7) Dada la no prestación (hecho antijurídico o emuerto) 2) Debe ser (concepto constante o funcional que se repite) 8) La sanción del responsable 9) Impuesta por un funcionario obligado a ello 10) Frente a la comunidad pretensora.

Hasta la cópula disyuntiva "o". se ha esoozado la estructura de la endononna. y a panir de ella, la de la perinonna. que. juntas, indisolublemente unidas en su significación. integran In estructura lógica de la norma jurídica completa.

La tesis de García Maynez

Llegamos. finalmen te. a la exposición que realiza el prestigioso jurista mexica-

Cossio. Car!o<. Lo U'or{o ego/ógira del Derecho.v el con'q'¡o ¡widico de Lrbertod. B •. A< .. At:eledo Perro!. !964. p. 333 Y ss.

68 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

no en Lógica del concepto jurídico9, donde Iras un prolijo y delalladoestudio sobre el concepto en la lógica pura y en la lógica jurídica, expone su pensamiento respecto de los conceptos jurídicos fundamentales.

He querido difundir aquí el pensamiento de Eduardo García Maynez. por considerar que se ha prestado ¡xx:a atención en nuestros medios universitarios a su doctrina y JX)rentender que constituye. en orden al tema que eSlUdiamos. un enfoq uc sumamente original y provechoso.

Si se quiere resumir hasta aquí el desarrollo doctrinario sobre los conceptos jurídicos fundamentales, se podrían lograr varias condusiones importantes:

a) Los primeros esbozos de doctrina intentan su explicilaCión a partir de procedimientos cientificos y mediante la utilización del razonamiento inductivo. con lo cual pueden lograrse importantes porcentajes de generalidad. pero no la" nociones de validez universal necesaria y a priori (Picard y Ausón).

b) No obslalltc moverse dentro de esos mismos esquemas, la tesis de Somló. quiere establecer conceptos a priori, con una especia] modalidad aprioristíca, una pureza. aunque no en el sentido de la filosofía trascendental.

e) A partir del pensamiento de Stammler. se advierte la necesidad de encarar filosóficamente la cuestión. prescindiendode toda contingencia empírica en pos de un apnOflsmo universal.

11) Tanto S tammler como Sornló hacen su desenvolvimiento doctrinario a partir de su concepto del derecho. Kelsen, y más adelante la Escuela Egológica desarro­llando sus conclusiones, parten de la estructura lógica de la norma.

García \1aynez retoma al criterio. que iniciaron Starnmler primero y Somló después. de intentar el desarrollo de los conceptos jurídicos fundamentales a partir del concepto del derecho. Claro está que. así como Stammler y Somló lo hacían a partir de "su" concepto del derecho. García Maynez lohacea partir de su definición de que e I"Derechoes la regulación bilateral. externa y coercible del comportamien­!O humano-o

Adviene García Maynez la existencia de dos planos esencialmente distintos: a)

el plano del puro pensamiento jurídico, del que surge una tabla de formas f~.mdamenta¡es, y b) el plano de la conducta nonnada, o en Otr'dS palabras. de l:l C'Onducta pensada medianle el juicio normativo positivo. del que surgen. por correlación, arra serie de formas fundamentales.

El primer grupo lo constituyen los conceptos lógico-juridicos fundamentales. El segundo. los ontológico-jurídicos fundamentales.

A propósito del primer grupo. el de los conceptos lógico-juridicos fundamen­tales, sostiene García Maynez. partiendo de la fórmula de León Petrazicky l0. que la esencia de la regulación jurídica reside en la conexión necesaria y recíproca de

Garcia Maynez. Eduardo. Lógica del concepto jurídico, Mh.lCo. Foodode Cultura Ecooómica. 1959.

10 Cil. por EduardoGarcia Maynez.elllntroducciónal Esludiodel Derecho. México. 1958. p. 16

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREOiO 69

una norma que obliga y otra quefaculta. es decir, que todos los conceptos contenidos en la expresión "regulación bilateral" tendrán que considerarse fundamentales.

Si se parte de que la regulación bilateral consiste esencialmente en la conexión de una norma que obliga y otra que faculta los conceptos, inmediatamente implicados serán los de norma atributiva y norma prescripliva.

Deben recordarse aquí las enseñanzas del jurista mexicano. al establecer las notas de diferenciación esenciales entre los preceptos juridicos y las normas morales. como normas de regulación del componamiento humano; las notas que señalan para el derecho su bilateralidad, exterioridad y coercibilidad, y para la moral unilateralidad. interioridad e incoercibilidad, respectivamente!!.

Elcarácterbilaternldelderecho-diceGarcíaMaynez!2_condicionalasotras dos notas a que alude la definición que nos ha servido de base, la de exterioridad y coercibilidad del mismo. Allí donde un sistema de normas-sigue diciendo páginas más adelante- regula el comportamiento humano en forma bilateral. externa y cocrcibIe, hay regulación jwidica; de ello se infiere, entonces. que los conceptos de norma atributiva y norma prescriptiva. no sólo son necesarios. sino fundamentales. ya que están inmediatamente implicados en el de regulación bilateral.

Examina a continuación cuáles son los conceptos lógicos implicados en los conceplOS de norma atributiva y norma prescriptiva, arquitecturados en las conclu­sionesaque había Ilegoooen un anterior ensayo lógico de indudable valorl3 . donde. al referirse a la estructura de tales normas. concluía que son juicios hipotéticos que hacen depender de la realización de sus respectivos supuestos el nacimiento de Ia~ consecuencias jurídicas prescriptas. facultades y deberes. respectivamente.

Supuesto jurídico, pues. y disposición normativa. como partes de cada una de las normas (atributiva y prescriptiva) que son elementos de la regulaCIón JUridlCl. son conceptos lógicos fundamentales.

El supuesto cs. en ambas normas, idéntico. Lo que varia es la disposlClón nonnativa. que en una norma es alTibutiva y en la otra prescrip(Jval~.

Considerando ahora desligada del supuesto la dJsposic ión nonnati va, se advier­te que es posible tormularla de modo categórico, En efeclO. la norma del arto 79 del Cód. Penal establece: "El que malare a Olro sufnrú, al/05 de prisión" Esta norma. prescindiendo de su hipótesis. puede enunClarsc solo en su aspecto dispositivo: no se debe matar (o el hombre nodebe matar). lo cual e.>::hIhe una estructura clásica que

! 1 Garcoa \1a~nez. Eduan:ln./nlroducoÓnal nlu,Jm(Ú'1 DererllO, ~b::;co. Pomia.l958, p. 15 yss, Véase supra. cap.ll! p !6.-"

12 Garcia ~a\nel, Eduardo, L'?,ca del conceplO )una,co. MéXICO. Fondode Cultura Ecooámica. 1959,

!3 García "'la~nel. Eduardo. Lé?,,-a drl )",em jun'du'o, \1ÜICO. Foodo de Cultura Ecooámica. 1954.

I~ hquemallzando' :--;"rma Jurídica atnbu1iva: Si se, n.e! su¡etoplleneelderechodeohservarlaoonducta d. ;»onna Jurídica p""cnpt,\'a, So 'es n, el ,ujelO p eSlá ob/lgado a observar la conducta d,

70 AruEl ÁLVAREZ GARDlOL

encierra tres elementos lógicos: sujeto, cópula y predicado. La función del primero de ellos consiste en señalar la persona objeto de la regulación. que en la norma atrioutiva es el sujetofacullOdo, y en la prescriptiva, el sujeto obligado. La función de la cópula es atribuir un derecho al facu1tado (en la norma atributiva) o imponer un deber al obligado (en la norma prescriptiva), y el predicado relacional o tercer elemento lógico, determina cuál es la conducta objeto del derecho atribuido o del deber impuesto, según se trate. siempre respectivamente. de norma atributiva o de norma prescriptiva.

Concluye así García !v1aynez. con la elaboración de un cuadro silllético que incluye todos los conceptos lógico-jwidicos fundamentales que puede esbozarse como sigue:

Norma jurídica atributiva

Norma jurídica prescriptiva

Supuesto jurídico

Disposición normativa

Supuesto jurídico

Predicado relacional

Concepto sujeto Cópula Predicado relaciona]

Concepto sujeto Cópula prescriptiva Predicado relacional

Ahora bien. de acuerdocon la "ley de correspondencia". así llamada porel autor comentado. cada Wla de las formas ftmdamentales del juicio normativo se corres­ponde con formas fundamentales de la conducta normada, describiendo ésta un plano ontológico. del cual es posible explicitar los conceptos omológico-juridicos fundamentales,

En efecto, anles de ser aplicada, la nonna jurídica se limita a establecer meros supuestos de una implicación, que adquiere actualidad, cuando el hecho jurídico ocurre. Si traemos nuevamente la norma del arto 79 del Cód. Penal. la circunstancia de que éste prescriba que el que mate a otro sufrirá determinados años de prisión. no implica afirmar que nadie haya dado muene a otra persona, sino que la norma se limita a formular una hipótesis, que, de realizarse, desencadenará para el autor las consecuencias por ella previstas.

El correlato de la conducta ---plano ontológico- del supuesto es el hecho jwidico.

A su vez. el correlato de las normas integradoras de la regulación bilateraJ

MA,WAL DE iN'TRoDucaóN Al DEREOiO 71

(nOlTIla atributiva y prescriptiva)en el plano de la conduela (ontológico), se refiere al vínculo que ellas establecen entre el sujeto de la facul!ad y el de la obligación. llamando García Maynez ---en uso de expresiones habituales en. lógica- relación. jurídica directa al correlato ontológico de la nonna atributiva, y relación jurídica conversa al correlato omológico de la nonna jurídica prescriptiva.

Los respectivos correlatos ontológicos de los conceptos sujeto. cópula y predicado. son. respectivamente:

a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho(nonna atributiva) como el pasible del deber (nonna prescriptiva), que pueden ser tanto individuales como colectivOS;

b) Derecho subjetivo y deber jwidico como correlatos de la cópula atributiva y prescriptiva, respectivamente, y

e) Objeto del derecho y del deber. como correlatos del predicado de ambas nonnas de la relación nonnativa,

Quedaasí cerrado el cuadro de los conceptos ontológicos jurídicos en la fonna que sigue:

Relación condicionante de derecho

Nonna jurídica prescriptiva

Hecho jurídico condicionante

Relación condicionante directa

Sujeto pretensor Derecho subjetivo Objeto del derecho

Hecho jurídico condicionante

Relación juridica conversa Sujeto obligado Deber jurídico Objeto del deber

Es necesario por fin subrayar que las relaciones que existen enEre los distintos elementOS integrantes de las tablas lógica y ontológica. explayadas por García Maynez.son esencialmente relaciones de continencia l5 . En efecto. los conceptos norma atributiva y nOIma prescriptiva. por ejemplo. están comenidos en el más amplio de regulación bilateral (plano lógico). así como. por ejemplo, sujelo pretensor, derecho subjetivo y objeto del derecho. se refieren a partes o aspectos de la relación condicionada directa (plano ontológico).

15 He querido uUhzaf aquí la ffilsma expresión empleada por el amor (en Lóg'ca del concepto j,maico. p_ 88). a pcsarde que en ca.leUanoliene indudab!emenleolra acepdón. Loqueelaulof ha querido decir, indudablemente. es que hay relacione. de las partes con el todo.

Capitulo V

LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES (Continuación)

Supuesto jurídico

La norma jurídica, ha dicho Kelsen 1, es un enlace imputativoentte un supuesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada.

La teoriajurídica moderna. o mejor. las expresiones terminológicas de ella. han prescindido de la denominación "supuesto", reemplazándola por la de hecho jurídico ifarro giuridico,fair juridique. Tarbestand).

Sin embargo, creo acertada la observación de Garda Maynez2• cuando estima que ello puede generar una perniciosa confusión entre el hecho. como hipótesis descripta en la norma, con la efectiva realización o cumplimiento de esa hipótesis en la realidad.

Así. resulta generalmente definido el "supuesto" como un hecho que produce consecuencia,> juridicas, cuando en realidad. la descripción hipotética de la nOfllla es una abstracción. cuyos perliles han sido prolijamente reconados por ella y que no puede confundirse con su realización, que será el presupuesto desencadenante de las consecuencias previstas.

Paresa. no obstante esa generalizada tendencia. prefiero seguir aquí vinculado al pensamiento clásico. y continuar la denominación de supuesto de derecho o hipótesis jurídica, en razón de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un hecho (aunque no siempre). es más importante pensar que se trata siempre de un acontecimiento, que es relevante en algún aspecto para la vida jurídica.

He dicho. enlre paréntesis, que no siempre el supuesto es un hecho. En efecto. hay "supueslos naturales", que se apoyan en un acontecimiemo natural. cuando la abstracción dibujada por la nonna refiere a un suceso de esa índole: la m uerte de una persona. un aborto accidental. el día. la noche, etc.: "supuestos espirituales", como lodasaquellas hipótesis que representan aspectos intencionales: dolor, culpa, buena fe: "supuestos humanos", cuando la hipótesis se refiere a la acción humanadirigida a expresar a otro un sentido de comunicación: las declaraciones de volumad, los requerimientos. las notiflcociones.

Véase supra. cap. 1lI, p. 39. García Mayllez. Eduardo. fnlroducció" al esludio del Derecho. México. PoITÚa. p. 170.

74 ARlEL ÁLVARU GARDlOL

De lo expuesto se infiere que más frecuentemente que lo que se imagina, los supuestos de derecho están constituidos por otra clase de realidades, distintas de la mera facticidad. a las que muy impropiamente, y en una extensiva defonnación cancepluaL pOOrían llamarse "hechos".

Los supuestos jurídicos pueden ser "simples" y "complejos,,3. Simples. cuando la abstracción de la norma versa sobre una sola hipótesis;

complejos, cuando se refiere a dos o más hipótesis. Como ejemplo de los primeros puede citarse la muerte de una persona que desencadena las consecuencias hereditarias que la realización de esa hipótesis produce. Como ejemplo de los segundos. el divorcio, que requiere por 10 menos,a) la existencia de un manimonio anterior legalmente celebrado, y b) la existencia de una causal o voluntad común dirigida a ello. Indudablemente son mucho más frecuentes los supuestos complejos que los simples. ya que la mayoría de las veces la hipótesis recorta situaciones típicas. integmdas por varios elementos con independencia funcional.

Schreier propone que se los clasifique en "dependientes" e "independientes". Serían independientes aquellos cuya realización suscita consecuencias jurídi­

cas. Dependientes aquellos cuya realización debe estar coordinada con la realiza· ción de otros. sin cuya conjunción no funcionan las consecuencias atribuidas por e! ordenamiento Jurídico. La injuria laix:lral puede ser causa de rescisión del contrato de trahajo. P!?ro se advierte fácilmente que las consecuencias dependen de la real ilaCIón de la injuria. siempre que previamente se hubiese entablado una relación laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de divorcio. Se advierte que !a hipótesis está integmda por. a) el matrimonio, b) la situación de divorcio y c) la existencia de descendencia5.

la relación jurídica

A partir de Savigny6. sobre los esbozos de perspectiva relacional antes de él ensayados se construye el concepto básico de "relación jurídica".

Hasta Kelsen7. este concepto -y así lo expresa Savigny- es entendido como una relación enlTe varias personas. relación detenninada por una norma de derecho que la reguh En este concepto de relación jurídica, hay entonces una "maleria", que es la relación jurídica en sí misma, y una "determinación jurídica" o elemento

Garda Maynez, ob. cil., p. 176. Schreier, Frilz, cil. por García Maynez, oo. y Jug. cits. Ene tema está en una OOlleli6n muy directa con el problema de los hechos y sU elljUlclamiento jurídico en el capírulo de la ~Mdodología de la aplicaciÓll del derecho·'. A él remito al lector. Véase cap. XII. ;.loen vanohe de señalarmás adelante que es Savigny quien eiaboI3. los c.mientos defillitivos del cOflocimiento científico del derecho. Kelsen, Hans. Teoría 8~""ral del Estado, tI3.d. de Luis Legaz y Lacarn!>ra. Mé;tico. :S-aClonal. J965, p. 110.

MANuAL DE boTROOUcaÓN AL DERErno 75

"formar, que es la circunstancia en virtud de la cual la relación lOma el carácter de jurídica.

Kelsen, con esa armónica radicalidad que caracteriza su espléndida arquitectu­rn. negarn que la relación jurídica sea una relación natural, que en detenninado momento resulte regulada por el derecho.

""La e:üstencia de una reloción jurídica entre el acreedor y el deudorS significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor están enlazadas de un modo específico en una norma de derecho, de tal manera, que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una manifestación de voluntad dirigida al acto coactivo). cuya condición constituye y la del alfO, en forma de obligación (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso, la relación jurídica no es una relación emre personas, sino entre hechos."

El derecho se reduce así, radicalmente. a la perspectiva de un sistema de relaciones jwidicas emre hechos de conducta, enlazados pe!" normas jurídicas.

La relación jurídica es sólo una relación entre dos hechos, uno de los cuales es norma prescripta en forma de deber y el otro en forma de facultad (derecho subjetivo).

Derecho subjetivo

Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situación, oponer la expresión derecho objetivo a la de derecho subjetivo. Desde este escorzo, derecho objetivo sería un sinónimo de normatividad general. y derecho subjetivo, el poder o facultad que de él emerge.

Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la cuestión ontológica sugerida en esta denominación o situación duru del derecho, habría que descartar, no sólo la oposición, sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es el derecho en cuanto reglajuridica, como lo es la pretensión, la facultad y el deber en ella implícitos y de ella derivados.

Sin embargo. el peso de la tradición y la costumbre, ejercen una dominación secular tan importante. que la pretensión de hacer una modificación ternünológica. en expresiones con una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del derecho, significaría una presuntuosa intención, que tal vez generaría máseITOres que los que sugiere la imprecisión de su actual denominación.

Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma: a) Como la situación en que se encucntta una persona que, mediante una

declaración de voluntad, expresadajuridicamenle, puede exigir de otra el cumpli­miento de su deber y obtener, en su defecto, una sanción contra el infractor aplicada por el órgano del Estad09. En esta foona de manifestación se encuentra una

Oh. Y lug. CIIs .

• Aflalión. Garda Olano y Vilanova. ob. cit .. Bs. As .. El Ateneo. 1956. t. 1, p. 272.

76 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

imponante gama de derechos subjetivos. Caso típico es elderechoobligacional. que faculta al acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de su deber y le faculta asimismo (derecho de acción) a solicitar su ejecución ante un órgano del Estado. frente al incumplimiento.

b) El poder de crear. modificar o extinguir derechos y obligaciones por la sola voluntad de los particulares. Todo el campo de aplicación del principio de la autonomía de la voluntad sería una forma de expresión de esta manifestación del derecho subjetivolO.

e) Los derechos de libertad. que se presentan cornael reversode los correlativos deberes jurídicos impuestos a los demás. Tododeber impuesto a alguien genera un correlativo derecho en otro. El derecho que tengo al respecto de mi persona. se traduce en una obligación universal de respeto, sin la exigencia de una específica declaración de voluntad de mi parte ll .

J) Una última forma de expresión, propuesta por Garda Maynez y receptada por la Egología. que denominan, respectivamente. eJ"derecho del obligado" o "el derecho a cumplir el propio deber".

La persona pasible de un deber liene en todo caso el derecho de acatarlo. dice G:lfCÍa Mayne!.l2 . Si la ley noconcediese ese derecho a los sujetos a quienes impone ohligaciones. el derecho a cumplirlas sería contradictorio. ya que ordenaría y prohibiría al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio13 habría. en las tres pnmeras expresiones, el ejercicio de una verdadera facultad de señorío. mientras que en eSle último supuesto los contenidos de la voluntad resultan impuestos hetcrónomamente y no autónomamenle. por lo eualllama a esta última forma de manifestación. "facultad de inordinación".

No creo en la existencia de esta cuarta categoría poslUlada por García Maynez y ('OS$IO, En todas las formas de manifestación examinadas, el sujeto o los sujetos obligados tienen dere<:ho a cumplir su deber. de modo !al, que lodo deber neva implícifa una dosis de facultad impuesta. heterónoma y coercitiva. que limita a tal punlo el margen de su libertad. que hablar de dere<:ho a cumplir el propio deber suena como un eufemismo. Por lo demás. en los ejemplos generalmente aducidos para convalidar la tesis propuesta (la teoría del pago por consignación)l4. si se

10 Claro está. y se lo verá luego con más detalle. que esta voluntad noes Ulla voluntad cualquiera. sino generalmente regulada.

1) Eduardo Garda ~aynez.en Liber/adcomoderecho ycomo poder (\1éxico. Compañía General F.d¡tora. 19.JI). pmpOlJe que ¡ooas estas fOffilas de mamfestación del derecho subjetivo se denominen "derechos de !ibenad'". porque es licita la alllodetermIn3c!<:in o. mejor. porque la mIsma Iibcnad señala los caminos de'lJ ejecución. Cossio (en Teorío egológico del Derecho .'­el concepto jurídi.code Ilberrad, B,. As .• Abeledo Perrol. 1964). sin oponene a esa nomenclatura. prefiere la denominación de "facultad de señorío". expresión que. dice. es elegante. sugestiva v completamente precisa (p. 696) Y que tiende a evitar la confusión que puede generar la propuesta por Garda ~a)1lez. entre "derecho de libenad·' y "libenad como derecho".

i1 García ~aynez. EduardO.lnrrodu.cóófI al esmdlOdel Derecho. México. Pomia. 1958. p. 20..\. 13 Cossio. Carlos. ob. cit.. p. 690. 14 Aftalión Y o1ros. OO. cil .. p. 273.

MANuAL DE I¡"'!RODUCClÓN AL DEREOlO 77

analiza adecuadamente, la facultad de quien utiliza ese medlode pago proviene, no de la relación jwidica de la cuaJ resulta su deber, sino de una disposición del ordenamiemo nOImativo. que lo faculta en detenninados supuestos a recurnr a ese medio de pago. para cumpJir su obligación. Prueba de ello es que. si el pago por consignación no estuviera reglamentado en el Código Civil, no podria utilizarse ese procedimiemo como medio idóneo para cancelar obligaciones. Por otra parte. hay que atender a la circunstancia de que en tales casos, generalmente, quien recurre al pago porconsignación no lo hace con la mira puesta en el cumplimienlode su deber, sino más bien queriendo enervar una situación de peligro potencial. que el incumplimiemo de su obligación podría acarrearle. Por ejemplo. quien paga por consignación una cuota de intereses de un contrato hipotecario, no está dirigido en su acción por el deseo de que su acreedor perciba punluaJmeme el dinero que él le adeuda, sino más bien por el de despejar del panorama de acción de su acreedor la posibilidad de que ejecute contra él la hipoleca por incumplimiento de las obligaciones pactadas,

Creo que el derecho a cumplir el propio deber es realmente un eufemismo. y a veces ~si dijéramos al condenado a mueIle que se le reconoce el derecho a morir­de malísimo gusto.

Teorías respecto de su naturaleza

Mucho se ha debatido acerca de la especial nalUralcl.3 del derecho subjetivo, debate que, según Kelsen l5. entraña una oculta reminiscencia de jusnalUralismo. Las teoría') expuestas hasta el pensamiento de Kelsen, sitúan el derecho subjetivo con una realidad esencial distíma del derecho objetivo. y ello así a causa de la proveniencia jusnaturalista de! derecho subjetivo.

Expondré a continuación la teoría de la volumad de Bernardo Windscheid. la teoría del interés de Rudolf van Ihering, las teorías eclécticas. que intentan realizar una síntesis de los dos elememos contenidos en los precedemes (la voluntad y el interés), la teoría negativa de León Dugui! y la tcoría nonnativista de Hans Kelsen.

La teoría de la voluntad. Esta teoría, alribuida a Windscheid y sostenida por Savigny, Puchta y Arndts l6, condensa el derecho subjetivo en el poder de voluntad del sujeto del obrar, La voluntad del beneficiario del derecho, es determinante para la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Wind'iCheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo puede existir. aun exento de toda manifes­tación de voluntad del titular , y señala además que el derecho puede estar inserto en un incapaz de voluntad. e inclusive. desprovisto de representante. por lo cual

15 Kelsen. Hans. r""na general del ESWM, MéXICO, :\aclooaL trad. de Luis Legaz y Lacambrn. p 77.

16 Ennecerus, Klpp Wolff. Traradode Derecho Cn'il. Barcelona. Bosch, 1947, tI. l' pane. p, 287,

78 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

ensaya una suene de corrección a su tesis primera, afomando que lo determinante en la concesión del derecho subjetivo noes tanto la voluntad del titular del derecho, cuanto un cierto contenido en ella. No mejora esta corrección el vicio original de su doctrina. ni tampoco los retoques con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se refiere a la "voluntad del orden jurídico" y noa la voluntad del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que una cosa es el ejercicio del derecho y otra la volunrad de su tilular, así como una cosa es el derecho y otra el ejercicio de él. Nada afecla a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad, que yo tenga o no voluntad de ejercerlo por cualquier motivo.

Por lo demás. si la voluntad es un elemento metajuridico, que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos aún podrá serlo la "voluntad del orden jurídico", que. como lal. no puede tener volunrad alguna, ya que es ésta una característica psicológica. propiamente humana. e impropiamente extendida a un conjunto nomativo.

La leoría del interés. Nopudo haberencontradoel pandectisra Windscheid más virulento opositor a su doctrina que Iheringl7 . quien a partir de la comprobación de que muchas personas sin volunrad real tienen reconocidos derechos (como los menores impúberes y las personas por nacer), enuncia que el derecho no está r.1dicudo cn el querer (volunrad), sino en el aprovechar (interés). Los derechos son "mtereses jurídicamente protegidos"". y están integrados por dos elementos funda­mentales: al un elemento sustancial. el interés. la utilidad o la ganancia, y b) un elemento fomal. que es la protección del derecho fX>r el Esrado. La volunrad. que para la tesis anterior era el elemento fundamental. no interviene aquí para nada, o por lo menos. su intervención ocupa un grado tansecundario de subordinación, que la toma prácticamente intrascendente.

La primera crítica, fue dirigida al senlido sensualista de la concepción. que al prescindir del elemento espiritual en la volunrad, equivalía a caeren un materialis­mo utilitario. Sin embargo, Ihering sedefiende, sosteniendo que cuando él habla de interés, no se refiere pura y exclusivamente a los intereses materiales, que son muchos y deben ser protegidos. sino rambién a otros intereses de orden moral. que están por encima de la fortuna del ser humano y que atañen 1:1 su patrimonio espiritual.

Sinembargo,e1 vicio metodológico de la doctrina. al igual que e! de laanlerior que pretende decapitar. reside en la localización de la esencia del derecho, en un ingrediente absolutamente no jurídico, como es el interés, y que sin la adecuada protección queda sólo reducido a un estado de hecho, de utilidad o satisfacción.

Indudablemente, derecho e interés. si bien unas veces marchan por el mismo ~endero, otras muchas van disociados. No sólo porque aun siendo tilular de un

!7 lherillg. Rudolf ven. El espín/U /kl derecho rOmanO en los diversos elapas de Su desarrollo. 1.

!!J. p. 60. dt. por Enneccrns. etc .• ob. cit.. p. 287.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERErno 79

derecho, puedo no tener interés en ejercerlo-ya que se JXXiria replicar que una cosa es el derecho y otra su ejercicio como puntualicé antes----, sino porque en muchos otros casos el sujelodel interés, el titular de! goce y la satisfacción, no es realmente el tilular del derecho, que está localizado por el ordenamiento jwídico en otra cabeza,

feorías eclécticas. Como es habitual, siempre que se plantean dos opiniones encontradas, aparece la solución sintética del eclecticismo, que genernmenle carga con los defectos de ambas, sin aportar soluciones efectivas.

Así, Jellinek!8 dice que el derecho subjetivo es "el bien o ¡merés protegido mediante el reconocimiento del poderde la voluntad del hombre"; Merkl l9 ¡o defme como "un imeres detenninado por el poder concedido por el derecho subjetivo"; Bekker!O como la ''protección de intereses que funda un poder de la voluntaá'; Michoud21 dice que es "el interés de un hombre o de un grupo de hombres juridicamente protegido mediante el p<Xl.er reconocido a una voluntad para repre­sentarlo y defenderlo'-; Saleilles22 no quiere dejar a la voluntad en segundo plano. creyendo evitar así el riesgo de abandonar al Estado, en 1000 caso, la protección de los imereses. lo cual implicaría la desaparición del derecho subjetivo como tal. y enuncia su definiCión diciendo que el derecho subjetivo es "un poder colocado al servicio del interés social, ejercido por una voluntad autónoma"23 .

Llegados a este punto, poco cuesta afirmar que las leorías eclécticas tienen elemenloscomunes, que penniten casi su identificación_ ya que la circunstancia de que se acentúe más un ingrediente u otroen la composición de la noción. no subsana los graves defectos melodológicos señalados para las Icsis antitéticas. Si el derecho subjetivo no puede ser ¡merés. ni tampoco voluntad. porque ambas nociones son metajurídicas. y no pueden de ninguna manera fundar la esencialidad misma del derecho. y si la exis!encia del derecho se encuentra disociada en muchos casos de una o de ambas nociones, evidentemente de la mezcla y combinación de ambas no puede surgir por cierto nada mejor.

La teoría negativÍSta. Duguit24 sostiene que tanto cuando se habla del derecho subjetivo del individuo como cuando se habla del derecho subjelivo del Estado, se

13 Jellinek.Georg.AlIg"",,,me SI/als/"hr" .3'edic .. p. 416 yss .. citado por Ermeeerus.el, .. ob. ell .. p.287.

19 ~erkl. Adolf. Ett:lklopadie. eit. por Ennecerus. ele .. ob. y lug. eits.La palabra marcada ··Enziklopadie" o se escrihe Con diéresis en la ··a'· o agregándole lUla "e·· segll!da de la ··a··· Enciklopadie o EnciklQpaedie.

20 Bekker. H .. cit. por Enl'leeerus. ele .. ob. y jug. eilS_ 21 ~iehQUd. León. La IMane de /0 persOtm~/j¡é morole. París. 1906.1.1. p. j JO. 22 Saleilles. Rajmond. La persona/ilé j¡¡ridique. París. 1922.2' ed .. p. 534. 2.1 Las cursivas. qlle me peneneeen. lienen poroojelo mQ:'!trar la presencia de los dos ingredientes.

··,mere'· y ··voluntad··. en las soluciones .dedicas propuestas. 14 Dugu!l. León. TrOlIé de drmt con..wlurionne/, París. 1927. 3' ed .. 1. l. p. 16 Y ss.; Las

80 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

enunciaunanocióndeordenmelafísico,queesláencontradicciónconelp:lsitivismo de la éJXXa. Todas las controversias hasta aquí señaladas. en cuanto a la nalmaleza del derecho subjetivo. serían para Dugui! la prueba irrefragable de una afmnación realmente devastadora: "el derecho subjetivo no existe". No hay otro derecho que el derecho objetivo. al que universalmente eslán sometidos tanto los particulares como los gobernantes y funcionarios.

Esta fuerza, a la que las doctrinas ITadicionales llaman derecho subjetivo, noes sino el poder que tengo "de imponer, incluso por la fuerza. a otros individuos mi propia voluntad,,25.

La noción del derecho subjetivo implica la existencia de dos voluntades. una frente a olm, de la<> cuales una puede imponerse por superioridad jerárquica a la otra y a partir de esta hipótesis, por cieno no le cuesta gran esfucrzodemostrar el carácter metafísico de esa noción y la imposibilidad de captar o mensurar científicamente la jemrquía o superioridad de las voluntades.

Susliluye entonces la noción de derecho subjetivo (desde el punto de vista del facu! rada y desde el punto de vista del obligado) por la de situación juridica "activa" (en el primer caso) y "pasiva" (en el segundo).

Esta situación jurídica -activa o pasiva-- es el mismo derecho objetivo, en ¡;mIO en cuan!O aplicado al individuo. No hay por consiguiente, ni derecho ni deber. smo "~ilu{lc ión .. del individuo. respectodel derechoohjetivo. en una posición activa o en un;:} posición pasiva.

Reem plaza así Duguit la noción del derecho subjetivo (individual o del Estado). que tiene sus raíces profundamente sumergidas en la concepción individualisla del derecho. mi~ allá del derecho romano clá."ico. más allá incluso de la ética estoica, por la nocIón de función social26: "El hombre no tiene derechos; la colectividad lampcx;o. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejercilaf. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeñOS, gobernantes y gobernados".

La lenría Ilormolivisla. De las tan tas aporías que presentaba la teoría tradicional. Kelsen trala de resolver los dualismos quede modo inmanente exhibía la lcona del derecho~7.

Derecho público y derecho pnvado~8, sujeto de derecho individual o persona mora.l29. Estado y Derecho. así como la oposición planteada entre derecho objetivo

Ira"5formaClOlles generales del derecho pnvadadesde el Código Napoleóll. lrad. de Callos G. Posada. Madrid. 1902. p. 17 Y ss.

25 Dugllil, León, Las tTallSformaciOlles, etc .• p. 27. l6 Dugllil, León. oo. cit.. p. 35. n Véase del aUlorNOIas sobre la Filosofio del Derecho filia IliSlona. el capítulo sobre la '"Teoría

Pura del Derecho". ,8 Véase itifra. capírulo VI. p. 103 Y ss. 29 Véase itifru. p. 88.

I\1ANuAl DE btrnODUCCIÓN Al DERECHO 81

y derecho subjetivo y la supuesta prelaciónexistenteenrreel uno y el airo, de forma que éste resultara por emanación o derivación de aquéL es decir. del derecho objetivo: se resuelven aplicando el rigor lógico de su concepción metodológica30.

El derecho es para Kelsen norma jurídica, es decir derecho objetivo. El derecho y e larden jurídico son una m ¡sma real ¡dad. y así entendidos aro bos. esabsolutamen­te cohercOle comprender que no pueda concebirse un derecho subjetivo como facultad individual fuera del Estado o en relación con él. pero no por las razones metafísicas que abonan la tesis negadora de Duguit. SinO porque tal concepción sería directamente contradictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo no puede ser. en modo alguno. distinto del derecho objetivo. sino ese mismo derecho en una especial vinculación con un sujetode cuya declaración de voluntad dependerán las consecuencias señaladas por la norma.

La noción del derecho subjetivo aparece. por tanto. como correlativa de la idea del deber. es decir. de una misma consecuencia jurídica en dos distintas relaciones. La norma (derecho objetivo) genera una doble relación de consecuencias. Un deber para el sujeto obligado y una facultad (derecho subjetivo) para el sujeto pretensor.

La crítica de Gorda Maynez. Este autor3l critica las conclusiones aque llega Kelsen. entendiendo que sostener la equiparación entre derecho objetivo y derecho subjetivo importun tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de Kelscn "es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijese que. como corre las ideasde padre e hijo media una relación necesana. no hay diferencia alguna entre padre e hijo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos subjetivos que noes posihle ejercercoactivamcnte.locual destruiría la afinnación kelseniana de que. cuando una facultad jurídica no está garantizada por la acc iÓn. no es derecho ~uhjetivo. En efecto, en el mundo jurídico -sigue diciendo García Maynez-. encontramos que existen obligaciones que carecen del respaldo de la acción, y cita en apoyo de su aserto las obligaciones naturales.

Me detendré un momento en la consideración de este problema. ¿Son en realidad las obligaciones naturales verdaderas obligaciones jurídicas, o son el1a~ totalmellte extrafias del derecho? El régimen, yo diría universal. de las obligaciones naturales, es que no pueden ser hecha~ valer por vía de acción. pero sí por vía de excepción. oponiéndose al deber de restitución cuando éste sea exigido después de cumplida la prestación.

El arto 515 del Cód. Civil argentino estatuye que: ., Las obligaciones son civiles o meramente na/lIrales. eh'iles son aquellas que dall derecho a exigir Sil Cl/JIlpli­mienlO. Na/llrales son las que ,fundadas sólo en el den'cho nalural)' en la equidad,

30 Kelsen. Han_'. Teoria Ge1li'Ta/ del Esrado. trad, de Luis Legal y Lacambra. México. :\ac!ooal. p. 72 Y ss.

Jl García Maynez. Eduardo. Introducóón al eswd'(J del Derecho. Mü,~o. Porrua. 1958. p. 194.

82 AruEL ÁLVARFZ GARD!OL

/10 confieren acción para exigir su cwnplimienlO, pero que cumplidas por el deudor, aUlori:an para retener lo que se ha dado en razón de ellas .. ,- 32

Salvat33 opina que estas obligaciones naturales. que se caracterizan por: l. fundarse en el derecho natural y en la equidad; 2. no conferir acción para exigir su cumplimiento. y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en razón de ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurídicas.

Disiento aquí del prestigioso civilista, y creo con ello anular el enervante argumento utilizado (X)f Garda Maynez. para destruir la tesis de Kelsen. Creo que las obligaciones naturales son, en esencia, extrafias al derecho en cuanto tal. El obligado por ellas no se encuenlTa jurídicamente impelido a su cumplimiento y depende éste. entonces, desu libre arbitrio. Sólo considero jurídicos losefectosque la ley atribuye a la voluntaria ejecución o cumplimiento de las obligaciones nalUraJes.

Dicho de otra manem. las obligaciones naturales en nada obligan en derecho. S u cumplimiento sólo liene vaJor para el derecho por sus efectos. Esas obligaciones no 10 son sino en sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficiemes para 3tribuirles carácter de obligación jurídica. Si se piensa en una prestación realizada por al guien en cumplimiento de un deber moral impuesto por su conciencia (un acto de c3rid1d. JX)r ejemplo), no podrá admitirse. ni jwidica ni moralmente. la n:petición de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el derecho, el voluntario cumplimlenlo de la prestación es causa suficiente de su legitimidad. y no por ello podría siquiera sugerirse que el cumplimiento de ese imperalivo de la conciencia fuera una obligación jurídica. por débil que fuese el calificativo que se lo atribuía.

La obligación naturaJ, en cuanto obligación. es extraña aJ derecho. Sólo es jurídico el efecto cumplido. al facuhar para retener lo que se ha dado en razón de ellas. Pero si ese efecto fuera suflcienle para atribuir juridicidad a la obligación. se podría también pensar en la juridicidad de la nOITIla moral de la caridad, ya que también allí se puede repeler jurídicamente cuaJquier intento de arrepentimiento. mientras no existan causas fundadas para ello.

32 8 codificador argentino. en la nola al cilado artículo. agrega que '"hay obligación naUlral siempre que. según el/liS gl'nlmnt. exisle un vínculoobligatorioenlre dos personas. Este vinculo. a mCnos

que la ley CIVil nO lo repruebe expresamente. merece ser respetado. pero mientras nO esté prn:itivamente sancIOnado. no hay derecho para invocar la intervención de los tribunales. instItUCión necesariamente civil. es decir que el acreedl.lr nl.l llene acCIón para demandar la eJecuCIón de sU derecho" Esel caso.....-.entreotros--.de lasobhgac!ooe, contrnídas porpersooas

que, aun con jU!ClO y discernImiento suficientes, no tenían capacidad para obligarse: de las úbllgacioncs prescriptas por el trnnSCl.ll1lO del tiempo necesario para su cxtinclón: de las obligaCIOnes que proceden de actos jurídicos a los que les fallan la, sol<=mdades exigidas por la ley parnque valgan coo efectos jurídicos; a lasque derivan de una convencloo a la que la ley,

por razones de utilidad social. les ha negado toda acción ---deudas de juego-: casos contempla· dos en el arto 515. incs. 12.29. )2. 4" Y 5" del CódigoCivil.

13 Salvat. Raymundo. Traladade Derecho CiVIl Argemrno. Bs. A, .. La ley. 1946. "Obligacione'

en general"',!. l. p. 147 Y ss.

Mo.NuAL DE lNrRoDucaóN AL DEREG10 83

La crítica de Cossio. El fundador de la egología34• prescindiendo de la investigación ontológica que realiza acerca de las especificaciones de la libertad. es decir. ceñido solamente a su análisis lógico. parte de la afmnación de que el derecho no es norma, sino conducta, en su interferencia intersubjetiva. de donde se infiere que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo estructwal normativo del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo será para la egología "la determinación de un deber, en tanto y en cuanto ese deber está determinado por un sujeto pretensor"'.

No creo que en el plano lógico se haya empalidecido con esa crítica la loca1izaciÓll intrasistemática. realizada parel maestro vienés del derecho subjetivo. como el mismo derecho objetivo en una especial vinculación con un sujeto, ni la correlatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurídico.

Deberán entenderse así tanto las referencias doctrinarias desarrolladas antes de la exposición de la teoría nonnativista como sus críticas. a fuer de nobilísimos esfuerzos diferentes para captar y expresar un objeto, cuya insobornable evidencia se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano.

El deber juridico

Hasta John Austin3S. la noción del deber jurídico tenía una localización extrasistemática. es decir que estaba disuelto en el deber moral o se le daba una fundamentación psicológica

El deber jurídico era. pues, la obligación moral que ordenaba acatar la prescripción jurídica. o cuanto más. se indagaban los presupuestos anímicos y psicológicos que daban una fundamentación a1 cumplimientode aquel deber moral.

Austin sitúa el deber jurídico como una noción inttasistemática. con tola1 independencia de toda vinculación moral o psicológica. considerándolo elemento necesario y fundamenta.! del derecho.

Es oportuno recordar aquí que Austin estruclwu el esquema de la normajuñdica a partir de la noción de mandala36; consecuenlecon locual noempece la verdadera clarividencia de haber intuido la esencia1idad lógica del derecho y la enunciación intrasistemática de las nociones de deber jwidico y derecho subjetivo. no logra superar el peso agobiadorde la tradición histórica. y sigue vinculando. en definiliva. la teoría jwidica con nociones empíricas y psicológicas lota.!mente ajenas al sistema.

Tener el deber de hacer u omitir es para Austin lo mismo que ser responsable o estar expuesto a una sanción; es decir que el deber jurídico y la responsabilidad

34 COSSIO. Carlos. La teoría egológica del derecho _v el conceplo jurídico de libertad. Bs_ As .• M>eledo Perro!. 19M. p. 660 y ss.

35 Aus!in. JOM. Lerlures Olll''''sprudence, trad. de Felipe Gom.ález Vincen. ~adrid. Instituto de E,tudios Políticos.

36 Véase supra. cap. !!l. p. 38.

84 ARIEL ÁL V AREZ GARDIOL

emergenle de la obligación son para AtiSbn la misma cosa, en razón de que vincula ambas cuestiones a la idea del mandato como eslIUctura nonnativa.

"No es en este dominio psicológico ---dice KclsenJ7_. sino en el reino normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber como concepto jurídico". La circunstancia de que una persona se encuentre obligada legalmente aalgoes un asertosobre el contenido de una norma de derecho y no sobre acontecimientos reales, ni sobre el fuero íntimo del obligado.

La "ligazón" que supone la idea del deber algo, nadebe entenderse, en el sentido psicológico, como un determinante del obrar. sino meramente la circunstancia de que, con arreglo a una determinada prescripción jurídica, una determinada conducla de alguien se pone en conexión con una sanción predeterminada Para componer mejor aún la idea de Kelsen, piénsese en un sujeto obligado al cumplimiento de un deber por prescripción de una ley retroactiva. Obvio es que la vinculación entre la sanción establecida posteriormente y el hechoocUITÍdo antes de la promulgación de la ley. no pudo haber estado en el esquema psicológico del obrar del agente. Ello pone en evidencia que el deber jurídico no implica un vínculo psicológico. sino Jurídico. y si se sumaran ambos, aquél sería, desde el punlO de vista del derecho. totalmell!e irrelevante,

Según lo expuesto. pues. para Kelsen el deber jurídico no es más que la norma JUfúhca considerada desde el punlo de vista del obligado, "Es la norma en su relación con el individuo al cual prescribe una conducta. vinculando una sanción a la conducta contraria",

Sujeto de derecho

El concepto de sujeto de derecho es también un concepto jurídico fundamemal. ya q ue no es posible concebir un ordenamiento que no instituya determinados entes como titulares del ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o deberes jurídicos que estatuye,

Puede emonces afirmarse genéricamente que son sujetos de derecho. todos "los entes que tienen capacidad para sertilUlares de derechos subjetivos y de obligacio­nes jurídicas",

Es clásicoen esta materia distinguir dos clases de sujetos de derecho. La persona física. natural. o ''persona de existencia visible" --esta última. por ser la utilizada por el Código CiviL será la denominación por nosotros preferida, a fin de lograr una c [ara familiarización con cIJa-, y la persona moral, de e"istencia ideal o "jurídica" . Utilizaré para éstas la última denominación por iguales motivos.

PerSOlJas de existencia visible. Se ha sostenida38 que, como consecuencia de

" Kelsen, Ham, Teon'a geru!ral del EslOda. cil., p. 81. 3~ Borda, Guillenno A .. TralMode DerechoCivil Argerlllno, Parte General. Bs, As .. Perrot, 1970.

5'ed.,I.I,p.2'n,

MA.\I1JAL DE I:-.rrRODUCCIÓ:-; AL DEREGlO

algunas expresiones doctrinaria~ contemporáneas. especialmente a ITavés del riguroso formalismo de Kelsen, la persona natural. que es el hombre, ha quedado esfumada del escenario jurídico actual. pudiendo postularse, a panir de esa afirmación, que respecto de la personalidad de existencia visible hay teorías que descartan al homhre, como su representación, y teOIía~ que lo enarbolan como su único susteOlO.

Incluso puede afumarse que hay tcoóas39 que, intentando un eclecticismo en la cuestión antitética planteada a partir del hombre, como titular o no de la personalidad, predican el aspecto formal que radica en la titularidad de los derechas y obligaciones, apoyado o insertado en un SUSITaIO material, que no es otro, por cierto, que el hombre.

Me parece bastante claro que la resistencia fundamental que encuenlTa toda concepción fonnal que se proponga pnvar de personalidad jurídica al hombre, por la circu ns!ancia de ser tal, idenlifIcándolo con la" personas jurídicas y transforman­do toda la cuestión del sujeto de derecho en un orden juódico. en un centro de imputación de normas. de derechos y obligaciones, en un punto imaginario. además de profundas implicancias políticas, que nacen mucho más allá de las más puras expresiones del individualismo, tiene hondas raíces que penetran en la esencia filosófica de la persona humana.

Sin embargo. creo -aun conscieOle de que estoy ensayando en un terreno sumamente movedizo- que esa actitud de rechazo al formalismo reposa en las concepciones filosóficas sustancialistas, que florecieron en el medioevo y han transitado pacíficamente40 en la modernidad, pero que, con una visión más actual de la circunstancia. pueden aceptarse, sin creer por ello en la radical destrucción del hombre, como síntesis de fmitud e infinitud.

Los estudios antropológicos contemporáneos. a panir de Max Scheller, ahan­donan esa actitud "sustancialista" y convierten la persona en un centro dinámico de aClos41 . abarcandoen ellos fundamentalmente los actos emocionales y los vo!i¡j vos. junto a los meramente racionales. que habían sido casi los únicos alendidos hasta entonces, a fin de evitar los peligros del impersonalismo que surge cuando se alcanza la identificación entre la sustancia y la persona.

Lo esencial de esta visión filosófica de la personalidad es sin duda el espíritu, "que se halla repartido en chispas por todas las vidas, eslalla en lI:l1Tlas en la vida de los que la llevan más intensa y. a veces. en algún lugar. se levanta un gran incendio espirituaJ"42: lo fundamental es la tmscendencia. Si el hombre no se trascendiera,

,~ SpOIa. Alberto G .. Tramdo de Derecho Cm/. B,. As .. Dep<tlma. 1948.!. !. Pane General, vol. 3. p, 137,

-lO All!lque aquí. parafraseando a Soler. d,namo.' que se trata de Una paz alIDada. 41 ESIO de "ccntrodin~rlllC() de ael"''' no, antiCIpa en al~'L1a manera 10< desarrollo. formalista. de

la Tcoría Pura,

~, Iluher, 'I.hllin., Q"éesel hombre? \1exICo.llrev,ano,dc! Fondod .. Cultura Económica. p. 135. e·,tando a \1<1:\ Schc!ler.

86 ARIEL ÁLVARF2 GARDIOL

quedaría eternamente prisionero en los estrechos contornos de su ser individual. regido únicamente por los mandatos de su propia subjetividad. Porque ser trascen­dente no esconde ningún misterio inexlricable. sino la mera posibilidad de "hacer­se"'. proyectado a airas instancias que esEán más allá de su ser individual. Cuando el hombre acata una prescripción legal. cuando sopona estoicamente un sacrificio moral en aras de su autosatisfacciÓn. es cuando ha trascendido de su simple individualidad corpórea. psicofísica. para convertirse en persona.

En algun3otraocasión he señalado que la reflexión filosófica. desde susalbores helémcosen la preocupación presocrática. lardó muchos siglos hasta que encaróel hombre como objeto de su especulación, no obstante ser consciente. desde aquellos primeros tiempos. de queera el objeto másdignode estudio. como lo prueba el giro antropológico de la tiloso fía sofística. Sin embargo, el pensamiento humano, en su proceloso deambular. tuvo que llegar casi a las mismas pueIlaS de nueSlTa era para quc el hombre se ocupara del hombre en plenilUd, Cuenta Buber~3 que el Rabino Bunan de Przysucha habló así una vez a sus discípulos: "Pensaba escribir un libro cuyo título fuer.! . Adán'. y que tratara del hombre entero. Pero luego reflexioné y decidí no escribirlo". Y dice Buberquc en esas palabras. de IOnalidad tan ingenua. de un verdadero sabio. se expresa ~aunque su verdadera intención se enderezara ~, a11'O distin!{}- ¡oda la hislOria de la meditación del hombre sobre el hombre.

Todas las doctrina" sobre ia personalidad jurídica que rechazan la mera considerxión formalista. noocuitan la vi va preocupación por reivindicar al hombre como síntesis de plenitud. como totalidad de autofines: quieren. en suma. evitar realmente que. delTás de una estructura íormalista, desaparezca el hombre.

Sin embargo. creo sincerameme que no hay tal y que a partir de una considera­ción fomKIL lejos de anatematizar al hombre. se lo dignifica más aún. se lo exalta a posiciones que difícilmente alcanzaría SI su perspectiva histórica estuviera anclada en el mundo concreto del derecho y en él se extinguiera.

La personalidad humana debe emenderse que abarca un vector de posibilidades muchísimo más amplio que aquel que el derecho recorta para ella. Al derecho le imeresn el hombre cuando realiza actos que puedan haber sido previamente dibujados como esquemas abstractos de un obrar jurídico. Le interesa el hombre cuando ohm como sujeto de facultades o como sujeto de deOCres. Le interesa el homhre cuando paga.. cuando compra. cuando vende. cuando delinque; en una palabra.cuando realiza un obrarpreviameme esquematizado en una norma Jurídica, como derecho acamo obligación: pero no porelobrar mismo. sino por la relevante circunstancia de haber sido previamente considerado por la nonna Le interesa no tanto la persona humana, como el hecho por ella realizado,

Pero el hombre es por cieno mucho más que un ser que compra. que vende y que delinque. es un ser que sufre. que ama.. que llora. que se alegra. que tiene un

~3 Buber. Maníll, oo. ei\., p. 1 t.

espíritu trascendente. queescapazde los actos más sublimes y de los más abyectos. y todo ello. mientras no sea presupuesto de un hacer u omitir jurídico. es ajeno al derecho.

Admitir entonces. una teoría formal de la personalidad de existencia visible. como un conjunto de normas jurídicas. como el punto de inserción de un orden jurídico parcial. de un paquete de deberes y obligaciones. lejos de disminuir la integral plenitud del hombre. creo que deja abierta pam la filosofía, o paro cualquier otra forma de saber. la posibilidad de su más alta y digna consideración.

Las personas jurídicas. Las personas jurídicas son los sujetos de derechos que están integrados por un conjunto de individuos44.

La na¡uraleza propia de la personalidad jurídica. aun cuando ha nacido casi con el derecho. ya que en Roma se encuentran varias instituciones que a ella se refieren.f5. ha sido objeto de una variadísima consideración doctrinaria.

Las teorías principales pueden agruparse de la siguieme manera.f6: L La teoría de la ficción. enunciada por Savigny y sostenida por Puchla.

considerada un corolario de la tesis voluntarista de Winscheid sobre el derecho subjetivo. postula que la personalidad jurídica de los entes colectivos es una ficción. Es únicamente una persona representada (un hombre pensado) que satisface la necesidad de la técnica jurídica de JXXl.er emplear el concepto de derecho subjetivo aun allí donde no se trata de los derechos de un individuo.

2. La teoría orgánica. ¡ambién llamada germanista. iniciada por Beseler. plenamente desenvuella por Gierke y a la que se han adherido Zitelman y Regelsberger entre otros. paro la cual la persona jurídica es una persona colectiva. una persona real con una voluntad colectiva real. Es un organismo social, una unidad de vida sui generis. que compone una estructura fundamentalmente diferente de la de los individuos que la integran.

Muy cerca de este organicismo social, la teoría de la réalilé féchnique de Michoud y a la que se han adherido Geny. Saleil!es. Colin-Capilant. evita sus

-14 El Código Civil argent!flo define las personas de e'lstcnc.a ~islble como los "enles 'lu~ presentasen signos caraclerisl icos de humanidad. sin dislinción de cualidades oaccidentes··. y las personas jurídicas por nchui'ÍIl. prescnbiendo que lodo, los enles su,cepllbles de adquirir derechos y contraer obhgaclones que no Sean personas de eXIs[encia Visible, soo P"",on .. , Jurídica, (art'. 51 y 32).

J5 Si bien en los comienzo>; dd d"recho romano la única persooa era la pe!';ona fisica ode existencia visible. como alriholo propio de! ciudadano romano. el derecho público admitió la incorporación e,tenSlva de OlfOS entes. not.wnanos. crnslderados como persooas sólo a lo, fines de la ley. Las pnmeras personas Jurídica,. llamadas "'universllale'·. fueron los poderes público.>. cerno el

E,tado y ¡m \luniciplo_<. Su.> bienes emn res exlr<l COm,",,.,,,,,, " res IUlliI<IS, bIenes dt la cnrporacloo. y y a al final de la Repúhlica se llega a con"derar al Estado como persona de d~R"cho ¡>nvado y el Fi,m fue remno<:ido como p"rsoou física .

.u; <;,~O aquí. fx" lo m"f10S en los ",micnzos. el mélodo exposillvO de Enne<:crus. Kipp. W"lif. Tr<lI<JJod~ Derech"CH1i. Barcdona. Bo,ch. 1947. Parte Ge!leral. t.l. 1". p. 43.f. en nCia. y S>

88 ARIEt ÁLV AREZ GARn!OL

exageraciones. pcroen suma adscribe una atribución de derechos y obligaciones de las personas físicas a las personas jurídicas. atendiendo a razones teleológicas. ya ljue el individuo no puede a veces cumplirsus propios fines sino uniendo su esfuerzo J.l de sus congéneres mediante la acción común.

3. Ihering elabora la teoría del destinatario. según la cual corresponden los derechos al conjunto de los miembros en las corporaciones o a los destinatarios de los beneficios en las fundaciones. considerando el todo como unidad y como un sujeto de derecho.

Tesis ésta muy próxima a la de la propiedad colectiva. represenlada en Francia por Planiol y Berthélemy y en Holanda por Molengraff, y según la cual los miembros, en su conjunto y no individualmente. son sujetos de derechos y de ohligaciones.

4. La Icoría del"oficio", expuesta por Holder en contraposición a Ilhering. señala que los sujetos de derecho no son los destinatarios. sino los facultados por la organización para disponer de los bienes de ésta. Los derechos de las personas juridicas corresponden en su ejercicio a los administradores como derechos de "oficio". no como derechos privados.

:::. La Icona del "patrimonio paro un fm ". expuesla por Brinz en contraste con bs precedentes. sostiene que los derechos de las personas jurídicas no pertenecen, ell ngor de verdad. a nadie, sino que sólo existen "para" un fin. esto es, que están aleclados a él. Sustituye así Brinz la figura de la persona jurídica por la tesis del patnmonio para un lin. Brinz mantiene el concepto de poder para las personas de exiSlcnc ia visible. explicando los derechos de la persona jurídica como derechos de otra naturJ.leza,

6. Francisco Ferrara47 expone su concepción. que entra ya decididamente en UHa acti!ud formalista, prescindiendo de las ideas de realidad propias de las doctrinas precedentcmeme analizadas (puntos 2, 3. 4 y 5) Y de las de ficción.

La personalidad jurídica, tantO la individual como la colectiva, no es ni una realidad. ni una ficción. Es, para Ferrara, una categoría detenninada por un acto de creación ]uridica. a la cual puede éste correlacionar con cualquier SUSlTalO fáctico. Cuando ese sustrato fáctico es el hombre. surge la persona de existencia visible o persona física. Cuando es un conjunto de individuos organizados cstructurJ.lmeme y tendientes a la realización de objetivos predetenninados. aparece la figura de la persona jurídica. La persona jurídica es. pues. un concepto unificador. que exige: a) una asociación de hombres. h) un fm. a cuyo logro se encuentrun destinadas, y e) el reconocimiento por una norma de derecho objetivo.

7. Sinembargo.laexpresión del fonnalismo másortoooxo, fiel a los principios metooológicos de pureza. con los que envuelve a tOOa su conce¡:x:ión teórica, es la que expone Kelsen48. Al igual que la persona de existencia visible. la persona

~7 Ferrara. Frnnc!sco. Teon'a de las personas jun'dJcas. 1923. p. Jl. -<l! Kehen. Hans. Teon'a ge""raf del Estado. cit.. p. 81.

MA.'\ILiAL DE I:..TROm.:cC¡Ó", AL DERECHO

jurídica es la personificación de un orden juódico parcial. un cenlro de imputxión de deberes y derechos.

Es éste airo de los dualismos de la teoóa tradicional, que Kelsen resuelve. No hay en realidad dos clases de personas de existencia visible unas y jurídicas otras. sino que la personajuódica, al igual que la persona física. carece de existencia real.

Amba'i son personificación de un ordenjuódico parcial. Porese mismo camino sigue Kelsen su desenvolvimiento formal y logra bosquejar la figura del Estado como persona juódica.

En efeclo.la persona jurídica es la personificación de un orden jurídico parcial. conslÍtulivode una comunidad parcial. cornoen la corporación y la asociación. Pero cuando la personificación es de un orden jurídico total, conslÍtUlivo de toda una comunidadjuódica. se ha llegado a la personificación del Estado. como persona de derecho.

La sanción

El concepto de sanción se encuentra incluido en muchos programas de la disciplina. dentro del capítulo general de los conceptos jurídicos fundamentales. El tema. por cierto. no es pacífico. García Maynes que ha formulado respecto a los conceptos jurídicos fundamentales un complejo desarrollo no exento de originali­dad, no acepta esta consideración de la sanción como concepto jurídico fundamen­tal. Para cI maestro mexicano, la sanción es una especie del género de las consecuencias jurídicas y ¡x>r tamo, es a la familia a la que le atribuye ese carjcter y no a la especie. Cossio. contrariamente_ en la compleja estructura que hemos desplegado de la noona jUrídica--l9 la consider::l un concepto juódico fundamental.

Pareciera oportuno expresar aquí, porque en el capítulode bs fuentes. y cuando hablemos del procedimiento legislativo. haremos referencia a la sanción desde otra acepción jurídica del término. que en este momemo, estamos desarrollando el alcance del término más amplio como la pena o castigo int1igido a quien comete una ilicitud.

Lo cierto es que en esa significación "'la sanción" opera en el plano de la normatividad jurídica. como "las consecuencias" respecto a todas las normas reguladoras de la conducta. Es así entonces frecuente afmnar, a nuestro juicio erróneamente. que la norrnajurídica tiene sanción en contraposición respectode lo que ocurre en los restantes cam~)s de normación de la conducta. reguladas. por la moral. los usos sociales, los convencionalismos y las normas religiosas. Si atribuimos a la sanción el significadode consecuencia, !(xIas las nonna'i reguladoras de la conducta tienen sanción. Si la idea es reservar ese nombre, sólo parn las consecuencia~ que se producen en el mundo de la juridicidad. aceptamos la denominación. En el ámbito jurídico. la consecuencia imputada a la condición. es

"~ Ver supra. Cap. IV. pág. 67.

90 ARIEL ÁLVAREZ GARD10L

un acto coactivo que consiste en la privación -forzada si fuere menester- de un bien. Los sistemas jurídicos, en genera), se manejan con un muy limitado paquete sancionador. ya que de todas las cosas que podríamos considerar valiosas. y cuya privación, nos significaría una pérdida, el derecho, elige muy pocas que aplica según la imponanciadel bien que quiere tutelar: la vida. el dolor físico(en aquellos sistema,> que admiten la tortura),la libertad. el patrimonio. Noes difícil entender que esa pobreza imaginativa está detenninada sólo intentando satisfocer una cuota de objetividad. que no siempre se logra. ya que no pocas veces, la sanción, el castigo, coincide íntimamente con la ¡nconfesada voluntad o deseo del aulorde la lransgre­sión.

En nuestro concepto y siguiendo la posición de los autores que consideran a la sanción un concepto jurídico fundamental, es esa nuestra posición.

Noobstantc, con ser la sanción la consecuencia más importante, no es la única, y podrían indicarse, ejemplificativamente, algunos otros modos de consecuencia jurídica no sancionatoria:

a) el deber impuesto aalgunos órganos jurisdiccionales de aplicar las sanciones indicadas en las normas, que tiene como presupuesto necesario el hecho de la violación del deber contenido en la norma, no es en sí mismo una sanción;

b) El hecho anl.Í juridico genera a veces ciertos derechosen el agraviado, que son una consecuencia jurídica del entuerto, pero que no puede considerarse técnica­mente como una sanción, como es, por ejemplo, el ejercicio de la legítima defensa:

e) Otra hipótesis, podria indicarse, como la posibilidad de rescindir un vínculo jurídico, como consecuencia de la violación a las condiciones y presupuestos preestablecidos, que tampoco es técnicamente una sanción, pero deviene como una consecuencia de la violación del deber asumido,

La permanente e)(istencia en el espíritu del hombre de un principio de justicia, que le impone que el mal que realicen sea reparndo y correlativamente que el bien que hagan tenga una merecida recompensa, ha conducido a la idea de considerar a la sanción como un verdadero acto de justicia.

En este sentido, puede verificarse que la sanción se manifiesta en un doble aspecto -interna y extemamente- o dicho también de otro modo, en un aspecto suhjetivo y en un aspecto objetivo, Desde el punto de vista subje!ivo, la sanción se nos presenta como la vivencia de contradicción que se experimenta por el incumplimiento del debery la correlativa satisfacción que produce laconciencia del deber cumplido. Objetivamente, aparece la sanción estructurada por la misma fuente creadora del orden juridico de que se trata y de este modo, se planifican distintos sistemas sancionadores. según los órdenes reguladores de la conducta humana a que hicimos referencia anles,

En el mundo jwidico, no obstante que la relación jwidica se estructura de modo imputativo, tenemos la tendencia de pensarcausalmente y de ello deviene la sanción como una consecuencia causal del ilícito.

Estas consecuencias. en el mundo del derecho. se pueden ordenar, siguiendo un

MM 1; AL DE lNTRODUCCIÓS AL DERECHO

simple criterio clasificador , vinculándolas a las diferentes ramas del derecho -pú­blico y privado- en cuyo ámbito se ha producido la infracción del deber.

Así podríamos hablar. respecto de los actos jurídicos en casi todas las ramas del derechode: nulidad y anulabilidad; en el Derecho Constitucional. podríamos hablar de destitución, o separación de las funciones ejercidas: en el Derecho Administta­tivo de exoneración, cesantía. degradación. suspensión, multa; en el Derecho Penal de muerte, reclusión, prisión, multa, inhabilitación: en el Derecho Privado de ejecución fOrLada, de incapacidad para realizar detenninados actos, inhabilitación: en el Derecho Internacional de guerra, represalia. bloqueo, ruptura de relaciones. expulsión de representantes diplomáticos,

En general. toda sanción importa la atribución de una consecuencia. que se atribuye al infractor, por el incumplimiento de un deber jurídicamente exigible: si no cumplo un conlrato, debo resarcir daños: si paso un semáforo en rojo, deoo pagar una multa. En esa inteligencia. es también oportuno señalar, que la conducta puede coincidir sustantivamente con el proceder prescripto por la nonna violada, pero ello no significa, en modo alguno, que el deber y la sanción coincidan conceptualmente, ya que en esa hipótesis, se trata de obligaciones que nacen de causas diferentes. Por ejemplo. alguien que vendió uflacosa y no laenlIegó, puede serdesposcídodeella, pero en esta oportunidad. la enlIega, encuentra su fundamento de validez en la sentencia y no en el contrato que primigeniamente lo obligaba.

Cuando hay coincidencia estamos en el terreno del cumplimiento rorLado: obligación. proceso. fallo, posibilidad de coacción. El deber del obligado que surge del conlrato, no se confunde con el deber que fluye de la sentencia. Algunas veces, no es posible el cumplimiemo forzoso. pero existe la posibilidad de imponer una prestac ión equivalente (por ejemploen el supuesto de la reparación de los perjuicios en los ilícitos civiles). Otras veces. nos enfrentamos con la posibilidad de no poder obtener ni el cumplimiento del deber primario. ni del equivaleme o sustituto, ya sea o porque no existe la posibilidad o porque la sociedad está tan afectada porel agravio padecido. que los sustitutos posibles son considerados insuficientes. y entonces aparece la figura del castigo.

Capítulo VI

EL DERECHO POSITIVO

Generalidades

La expresión Derecho Positivo ha sido utilizada por la doctrina con una multívoca significación.

El término positividad tiene así un sentido muy distinlo según sea el autor que lo utilice, lo cual ha generado no pocas discusiones inútiles que hubieran podido evitarse de haberse partido de una precisión terminológica que aquí me propongo esclarecer.

Por si esto fuera poco, todas las vertientes del positivismo jurídico, como aplicación al mundo del derecho de las manifestaciones del positivismo filosófico. que muy poco o nada tienen que ver con la expresión positividad a que aquí me refiero. han complicado más todavía la cuestión. hasta hacerla poco menos que un verdadero ·'galimatías".

En el planodocninario, la expresión aparece usada por primera vez IX'f Savigny , en su famoso Sislema de Derecho Romano Actual.

El derecho es, para el jefe de la Escuela Histórica. un produCloespecíficode cada pueblo en un detcnninado momento dc su historia, que reconocc como fuenfe originaria el espíritu del pueblo y que se manifiestn a través de las fuentes, de las cuales la má-; importante es la costumbre. La función del legislador no es. en el sistema de Savigny, una tarea de elaboración, en sentido de creación o invención. sino más bien una !afea de descubrimiento. Debe encontrar la nonna expresada a través de la costumbre y originada en el espíritu del pueblo, precisando y comple­tando su sentido: en una palabra. vistiéndola con el manto de la ley.

En razón de esa característica singular del derecho, de generarse en el espíritu del pueblo y de alguna manera de preexistir. al legislador con una existencia real y dada. es por lo que lo denomina derecho positivo. por lo cual la adjetivación de "positividad" no agrega nada a la expresión derecho. ya que todo derecho. para ser !al. debía ser y era positivo.

Starnmler. en su Tratado! , haciendo gala del fonnalismo estricto que tiñe toda su conce(X:ión teórica, sostiene que hay positividad cuando la forma vacía del

Starnmler. Rudolf. Tratado de FlIosofia del Derecho. ~adrid, Reus. 1930.

94 ARIa ÁlVAREZ GARD!OL

querer (l'mUen) se llena de un querer condicionado y concreto. Anles de eso. en La I:'senc/adel DerecM yde la ciencia del Derecho2. habíapostulado31a identificación de las expresiones derecho positivo y derecho legislado. caracterizándolo por los comenidos de voluntad condicionados. que tienen las características del querer juridico. y sosteniendo que la expresión "derecho válido"4 designa una pane del derecho posilivo. ya que éste puede valer ahora y en un determinado lugar. o no valer más. o no haber entrado todavía en vigor. Para Starnmler, en ésta primera versión de su pensamiento. posilividad es. pues, tanto como elaboración legislativa y validez. tanlo como positividad actual.

Kelsen . el gran maestro vienés, ve en la flota de positividad la relación que se establece entre el contenido del derecho ---como sistema ideal nonnativo- y el conlenido del cOITesp::mdienle orden natural del acaecer fácticoS. En efecto. dentro de la concepción normativista del derecho que postula la Teoría Pura. se instituye una relación entre el sistema idenl normativo y la rea1idad, que no los hace ni ahsolUlamente coincidentes. ni totalmente divergentes. Si las normas jurídicas p;:>scyescn un contenido tal, que no fuesen en absoluto motivadores de conducta. esas normas no tendrían validez, pero al mismo tiempo no puede admitirse la hir6tesis dc Que sólo lo que de hecho acaece pueda ser lo jurídicameme debidoó .

Rly. p;:>r tanto. un horde máximo, cuya tensión no puede ser sobrepasada. y un límitc mínimo. hasta el cual se puede descender. entre la nOlIDa y la realidad. y dentro de los cuales se establece la relación de positividad.

El problema de positividad consiste por consiguiente en que aparece al mismo tiempo como ser y como deber ser. aun cuando estas categorías se excluyan lógicamente 7. Las relaciones son. en suma. entre el sistema jurídico como normn y el sistema de la realidad (adecuada a la norma), como realidad de la naturaleza8. Norma en cuanto enunciado ideal. y facticidad en cuanto realidad jurídica.

García Maynez9. partiendo del presupuesto de que la positividad es un hecho que estribn en la observancia de cualquier precepto, vigente o no. objeta el desarrollo de Kelsen, que significa una contradicción insalvable a su postulación lógIca de la distinción entre el mundo del ser y el del deber ser. Si entre el mundo de! ser --dice García MaynezlO- y el reino del deber ser, desde el punto de vista

Slammler, R.. La esencio del Derecho y de IoCiencia del Derecho, Univ . ~ac. de Córdoba. 1958. p.67yss. DigoaJItes de eso, ya que la última obra citada es de 1906 Y el Tratado citado pnmerameme de 1922. Volveré sobre esta noción más adelante. Kelsen. Hans, Teorío GeMrol del ESItJM. México, Saetona!. 1965. Ke1sen, Hans. ob. cit .• p. 24. Kelsen, Hans. Ideo del DerechoNolurol, p. 46 Y ss. Ke!sen, Hans, Teoría GeMrol . .. p. 327. García Maynez. Eduardo, Introducción al Derecho, México. Pomía. 1940.

10 García Maynez, Eduardo. ob. CI!.., p. 138.

MA.·\¡UAL DE lN"rRoDucaóN AL DEREG-IO 95

lógico-formal, media un infranqueable abismo. ¿por qué decir que un derechoque no sea cumplido ni aplicado no es verdadero derecho? para ser consecuente con el dualismo en que se apoya su teoría, Kelsen deberla considerar que el derecho puede ser válido, o mejor dicho. es válido. independientemente de su positividad,

Resumiendo: paro el jurista mexicano positividad es tanlO como concordancia entre el poslUlado ideal normativo y la observancia de él por los destinatarios de la nonna,

Cossio cree que debe rescatarse para la ciencia jurídica el problema de la positividad que el pensamiento racionalista tiró por la borda, abandonándolo a la sociología jwídica. Cree que debe dejar de ser la aporía que había sido para el dogmatismo racionalista, si se ilumina el tema desde una vertiente egológica. El tema de la positividad se plantea como el tema jurídico que pone una dimensión dogmática común en estos tres conceptos: la persona humana. la libertadmetafísica y el acto cumplido en el cúmulo de circunstancias generales o especiales que lo integranll. Es decir, que la positividad es. para Cossio. una nota que penenece. no al derecho considerado desde un ángulo normativista. como un ente ideal, sino al derecho considerado desde un punto de vista egológico. como libenad metafísica fenomenal izada en la experiencia. Posi¡jvidad -para Cossio--. identificada así con el tema de la vigencia. no es sino la existencia del objeto, lo cual le da la nota de realidad: existencia que, sin entrar en mayores indagaciones metafísicas, podemos denotar nosotros por su presencia en el tiempo12.

Con lo hasta aquí expuesto. que podría ampliarse sin duda con otras opiniones que lambién difieren de Ia.~ apuntadas 13, se advierte que no hay coincidencia entre los autores en el contenido, o mejor. en la significación de la expresión positividad.

Prefiero aludir. con la expresión positividad. no a la vigencia o realidad actual, que es nOla con atribución propia y sobre al cual volveré, ni a la relación instituida entre el ser de la conducta en cuanto facticidad y el deber ser normativo. para el que reservo otra denominación, respecto de al cual también volveré.

He apiado más bien por considerar que la expresión positividad. como adjetivo que califica a la voz derecho. alude a la esencia misma del derecho, en cuanto que éste es elabomdo por el hombre.

Es decir, creo que el derecho. en cuanto expresión de juridiCidad. puede presentarse baJO la fonna de derecho natW"aI o de derecho poslIivo. escncias jurídicas éstas, fundamentalmente diferente.~. y cuya diferenCia estriba en que el derecho natW"al noes un derecho de elaboración humana. mlentrJS que el positivo sí lo es.

11 Cossio, Carlos. La teorío egológica del Derecho) ei conaplO juntilco de Itbertad. Bs. As .. Abeledo Perrol. 1964. p, 41\0.

12 COSSlO, Carlos. Teoría de la verdad Jur{dlCa, cil. por Atlalión. 13 Véase .porejemplo. R~nlém S,ehe •. Luis. \ ',dn h""UlIU! sOCIedad }derecho. p.140'. Uambia,

de Azevedo. Juan. Eidéllcu }" aporéuw del Derecho. p. 96. Del Vecchio, G .. El CGflCeplo del derecho, p. 154: Goldschm!dl. W .. ¡Tllmd,u:;cióTl .... Bs. As .. l)"pa1ma. 5' ed .. p. 93.

96 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

En efecto. sin enlrdf aquÍ ni tangencialmcmc siquiera en el debate jusnaturalis!a respecto de la fuente de producción del derecho naturd.l: prescindiendo de si el derecho natural proviene de Dios. de la naturaleza humana o de la naturaleza animada o inanimada, la verdad es que el derecho natural aparece en el mundo de la juridicidad sin ningún indicio de elaboración humana.

Por oposición a él, el calificativo "positivo" adjetiva al derecho elaborado por el hombre (legislador: la ley: comunidad de hombres: la coslllmbre: el juzgador: sentencia).

Por cieno que la sola ciIt:unstanciade que un derecho sea elatxxado humanamente no hace a su positividad. ya que una ley dicrada por quienes no tuvieran la potestad de hacerlo o una scmencia pronunciada por quien no estuviese legalmente habili­tado para dictarla. no serían preceptos jurídicos positivos. La positividad va. pues, unida a la nota de validez. El derecho positivo es, por tanto. el elaborado. por el hombre cumpliendo ciertos requisitos formales de su producción que atañen a su validez.

Dije al comienzo que el problema se complicaba más todavía porsu proximidad tenninológica con el jXlsitivismo jurídico, expresión doctrinaria de una poslUra filosófica que muy poco o nada tiene que ver con el problema analizado.

Esa posición teórica. que tampoco responde a una significación unívoca. tiene no obstante algunos puntos de coincidencia que quisiera señalar.

Positivismo es una docrrina que elaborasu teoría atendiendo única yexclusiva­mente al derecho que "es" .. con total prescindencia del derecho que "debiera ser"", t"On arreglo a pautas de valoración éticas o IX'líticas o de cualquier otra índole.

Es también positivismo la leoría que considera tal el derecho elaborado por el E~tado. prescindiendo también aquí de ia vertiente axiológica.. que atiende a una consideración vaiorativa de este derecho.

Por último. es también IX'sitivismo la leona que confiere al derecho que "es"". por la mera circunstancia de serlo, un valor IX'SltlVO. haciendo abstracción de toda correspondencia con cualquier sistema de valores (jurídicos o no).

La acepción de "positi vidad" aquí sostemda está vinculada indudablemente con la primera expresión de IX'sitivismo a que hice referencia. aquella que pretendía su elatxlración teórica con referencia al derecho que "es" '! con abstracción tOlal de cualquier ponderación vaJorativa del mismo (SI ese derecho que ··es". también "debiera serlo").

Juspositivisrno - Jusnaturalismo

La polémica entre los ténninos o expresiones que Ululan este subterna, se plantea o como una inagotable controversia histórica entre posiciones doctrinales diferentes. ocomo un conflicto planteado en nuestra intimidad. entre lo que nos ha sido enseñado en nuestra fonnación científica y académica y lo que podríamos considerar nuestras más aJtasaspiraciones morales. con alX'yoen una ética personaJ o en una tendencia religiosa asumida

MA,'\1JAL DE Ic-rrnODLTOÓ~ AL DEREO-¡O 97

Siguiendo a BobbiD en "El problema del positivismo juridico"14, podriamos comenzar afirmando que éstas expresiones, como muchas otras en nuestra discipli­na son multívocas y, a veces, aún después de alguna explicüación aclaratona, no logran despejar nuestra perplejidad,

En un esfuerzo de síntesis, podríamos intentar describir las más inequívocas acepciones de positivismo, aceptando que muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por alguno de estos géneros en los cuales intentamos volcar tOOas las expresiones históricamente insinuadas,

I Q)Posilil'ünw como modo de acercarnos al derecho comprendiendo aquí una acepción que distingue el derecho que es del que debiera sero que nos gustaIÍa que fuese yreservandoentonces la denominación, sólo para aquél que es,en una actitud defmitivamente a-valorativa o éticameme neulTal.

Es!a posición de profunda estirpe empírica, laque hace es abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir de un dctenninado umbml ciemífico que depone respecto a los juicios de valor.

Al igual que el lingüista, que sea que se ocupe de lenguas muertas o vivas, considera su preocupación al que es efectivamente hablado en un pueblo. el jurista desde esta perspectiva del ~sitivismo. sólo atiende al derecho vigeme en un ordenamiemo, prescindiendo de su ponderación axlOlógica, Entiéndase bien. que ello no significa que ese derecho que es, carezca de valores que están precisameme plasmados en la nonnatividad, pero esas valomciones se convienen en derecho. sólo y necesariamente solo, cuando son acogidas mediante procedimientos estable­cidos y objetivamente verificables. en el sistema de las fuentes del ordenamiento de que se trJte con total prescindencia de su mayor o menor adecuación a detenninados mooelos de justicia.

2Y }EI posilivismo conw teoría es la identificación del derecho con la fueme g.eneradora del mismo en el Estado, que es naturalmente el poder encargado de ejercitar la coacción. A esta segunda acepción de positiVismo. están vinculadas ia~ temías que respecto a las fuentes del derecho postulan la primacía de la ley respecto de [as otras fuentes de juridicidad, que proponen la plenilUd hermética del ordenamiento jurídico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadom a una operación esenciaJmente lógica.

3Q)En eSIa tercera acepción nos referimos al posilhismo conw Ideología que postula que el derecho que es, por el solo hecho de ser es portador de un valor plausible, con total prescindencia de su correspondencia con un valor ideal o absoluto. Cuando se anatematiza del positivismo, como responsable de consecuen­cias totalitarias y se proclama un retomo al jusnaturalismo se está pensando generalmente en esta forma de positivismo.

Del mismomoooquemtentamosen un esfuerl.Ode sínteSIS y siempre siguiendo

14 Bobbio, :\orberto. El problerrw del pO~ltl\"1~mo j",.idiw. Eudeba. 1965.

98 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

los desarrollos citados del maestro Bobbio una descripción de las distintas maneras en que la rnultívoca expresión justipositivismo se ha pla<>mado en su desenvolvi­miento doclrinario histórico, intentaremos hacer lo mismo con la expresión juslloturalismo. sin dejar de destacar que si no fue tarca fácil ese intenlo respecto de! juspositivismo.la cosa se complica cnOffilcmente. por la anciana venerabilidad de la posición jusnaluralista.

Bobbio, en el trabajo ya mencionado. reconoce tres formas típicas de jlL~naturalismo: el escolástico. el racionalista moderno y el hobbesiano.

¡Ü)En la versión escolástica. el derecho natural se presenta como e!conjunto de los primeros principios éticos. de máxima generalidad. y de los cuales e! legislador. infiere su inspiración conceptual. En esta modalidad, el derecho natural está inlegrado por muy pocas normas. tan pocas que en la época de decadencia del 10m ismo, quedaba limitado sólo a un enunciado prescriptivo de "amar a Dios sobre loda<; la<; cosas". y cuyo destinatario era esencialmente el legislador.

2~)En lasegundaacepción. quedenominamos racionalista moderno, ei derecho nmural. es e! productode las relacionesde interrelación del ser humano conviviente. fuera de! Estado. es decir en estado de naturaleza. y que tiene como destinatario al legislador y a los súbditos de la juridicidad .

. ~") En su tercera versión. atribuible fundamenta1mente al pensamiento de Honbes y por eso llamado hobbesiano. no obstante que no debe olvidarse que Hohbes fue precisamente uno de los momentos más lúcidos de la concepción rJ.cionalista referida en la segunda versión. el derecho natural es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico positivo y en consecuencia la función del derecho nuturaL es sólo la de dar sustento de legitimidad al poder del monarca. quedando así reducido a una nonna única que en las sociedades de iguales se enuncia diciendo que "hay que cumplir la<; promesas" y en las sociedades de desiguales. como que "hay que obedecer las órdenes del superior".

Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturaJismo. aparecen como posiciones decididamente incompatibles. que nos conducen a un debate. dentro de cada uno de nosotros que se plantea entre la adopción de una actitud científica y la concepción del mundo y de la vida que cada uno asumimos.

S in embargo. más bien creo. como intentaré demostrarlo un poco más adelante. que teniendo en cuenta las distintas acepciones que hemos examinado. no siempre y necesariameme es imperativo adoptar una de las alternativas. ya que. por momentos. deberíamos coincidir. en que no son siempre antitéticas. La posición jusnaturalista., no niega la existencia del derecho positivo. lo que hace es proclamar en esa dicotomía. la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo. que 4uedaría así supraordinado a aquél jerárquicamente superior. Por el contrario. el juspositivismo es una doctrina que no acepta la distinción entre derecho positivo y natural, sencillamente porque desconoce la existencia del derecho natural y sólo p:u1e de la existencia del derecho positivo. En menos palabras. la posición jusnaturalista es dualista y en esa dualidad concede preeminencia al derecho

MANuAL DE I¡..TRODt:CCIÓ\l AL DEREGlO 99

natural. mientras que el juspositivismo. es unaconcepción monistade la juridicidad. no admitiendo otro derecho distimo al positivo elaborado por el hombre.

Sin embargo la controversia se ha planteado histórica y académicameme como una pugna casi irreconciliable que no pareciera admitir términos medios ni intemos eclécticos y que debería conducir necesanamente. en su ejercicio. a resultados también irreconciliables.

Si esto fuera realmente así. como parece difícil objetarlo. deberíamos necesa­riamente concluir que los resultados del obrar de quienes se enrolen en cada una de esas posiciones. deberán ser fundamentalmenle distintos. del mismo modo que sm duda obtendriamos diferentes resultados de la gestión funcional de un mmistro de economía marxista que de la actuación funcional de un libremercadisla.

En efecto si un Estado quisiera adoptar una economia marxista y pusiera al frente de la canera económica a un funcionario de esa formación ideológica. segummente los resultados que se producirían al poco andar de su gesuón. serían totalmente disímiles de los que producma un ministro de cuño fuertemenle liberal. a tal punto que sería impensable. que pudiera ocurrir. en un estado liberal la designación de un economista marxista para el cargo. y tampoco su antípoda.

Correlacionando el ejemplo con nuestra temática y los resultados de su ejercicio. deberíamos admitir que las sentencias de los jueces de inequívoca orientación jusnaturalism. deberían ser sustancialmente diferemes de las decisiones de aquellos que nutren su pensamiento en las expresiones del positivismo jurídico. Es más. la diferencia debería ser tan notoria. que ba<;!afÍa leer una sentencia de un jusnaturalista. para poder percatarse de sus fundamentos doctrinales y lo mismo cabría anotar de Uh dec ¡sorio inspirddo en el numen de un magistrado jusposüi vista.

La experiencia demuestrJ. que esto no es tan así. Si leemos una sentencia elaborada precisameme par.:! indicar Ia.<; distintas fuentes de emanación de los principios de justicia. como las que dramáticamente nos relata Fuller en "El caso de los exploradoresde cavernas "'15 oen su planteo del"" De(mor rencoroso" 16 en losque jmencionadameme el amor. ha querido mostrar los diferentes productos que el desarrollo de una concepción doctnnaria conllevan. fácil es descubrir los perfiles que encasillan a los Jusnaturalistas ¡amistas. diferentes de los jusnaturalislas modernos y absolutamente distintos de los que agOtall el encuadre en las estrechas conclusiones de un razonamiento positivismo

Sin embargo. repito. eso que aparece con inequívoca claridad en un trabajo práctico de gabinete. elaborado con sentido pedagógico para moslrar a los alumnos las conclusiones que los diferentes apoyos y fundamentos doctrinales producen. en modo alguno se dan con [¡In absoluta claridad en la compulsa de los productos de los jueces de distinta orientación doclrinaria.

Leyendo sentencias de Tribunales colegiados. inlegrados por jueces de distinta

15 Fuller. Lon L.. El mso de los e.Tploradores de caverfl4s. Abeledo Perrol. 1966. 1~ Fuller. Lon L.. La moral de/derecho. edil. F. Trillas S.A.. Mé:l:ico. 1965.

100 ARlEL ÁLVAREZ GARD¡OL

onentación doctrinal. resulta difícil y a veces totalmente imposible, descubrir, por d hilo de su discurso dialéctico argumentaL encontrar la raíz subyacente de su ¡"oonación ideológica.

Ello nos conduce a pensar que la controversia. que ha pasado por momentos de exuema virulencia, está transitando una etapa madura de reflexión adulta. en la que sin pretender dep:lfler armas que hunden sus profundas míces. en las convicciones más íntimas de cada personalidad, con vínculos inescmdibles que tienen que vereon nucsU"os ancestros. con nuestra cultura y con la concepción del mundo y de la vida de cada comunidad, de cada grupo humano y de cada persona en definitiva. ha :\Sumido frente a la realidad la actitud que conduce a la mejor comprensión del knómeno jurídico. Por eso creo realmente lúcida y sin desperdicio la reflexión con la que concluye su ensayo el autor que hemos seguido en nuestro desarrollo. ~osteniendo que el modo más inteligente de responder a la pregunta acerca de SI

cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es insinuar con un gesto de cautela: ··depende" ... Dependedel puntode vista en el que nos ubiquemos paraencasillarlo.

Validez

L:1S diSll1encias doctrinas apunladas por la multívoca expresión de positividad. engendradas. en lo~ distintos casos por diferentes planteas sustanciales y, a veces. por 1:1 WU13d:.l significación misma atribuida por los autores a la expresión, se repite en CU:lnto 3 la validez del derecho o del ordenamiento jurídico.

ParaStammlerl7 1a validez de un derecho es la posibilidad de su imposición: es una parte del derecho legislado (o positivo. ya que estos términos eran sinónimos para el maestro de Marburgo), toda vez que el derecho puede valer ahora y en un determinado lugaro no haber entrado aún en vigor. El derecho positivo será válido caso de que puede ser impuesto, e inválidoen el casode que por alguna circunstancia no pueda serlo.

Para Kelsen una norma es válida sóloa la condición deque pertenezcaa un orden yue, consider.Jdo en su totalidad, sea eficaz 18. Validez es nota q ue para Kelsen atañe en alguna medida también a la posibilidad de su imposición, distinguiendo los diferentes ámbitos posibles de validez: espacial, temporal. o personal: por lo cual puede decirse que la nota es, en Ke1sen.la logicidad típica del pensatTIlento jurídico queexponc la Teoría Pura, comoloseñalaCossiol9. Validez es, pues, para Kelsen, IaIlto como normatividad jurídica, significación que también acepta el citado representante de la egología.

He anticipado mi opinión de que la nota de validez es condición de la po~itividad vinculada al proceso de elaboración del derecho.

17 S¡arnmler. Rudolf. Lo esenCIa del Derecho y de la CJtnc!O del Derecho. p. 68. :~ Kelsen, Hans. in [eorú; P'lra del Derecho. Bs. As .. Eudeba. p ..fr¡. I~ Cos~"', Carlos. lil leoría egológlca_ "p_ 474.

MA..'JUAL DE IN1ROOlXCIÓN AL DERECHO 101

Una nOnTIa jurídica (posiliva) es válida en lalllO y en cuanto haya sido elaborada en la fonna y por el órgano que prescriba otra noma superior del ordenamiento jurídico. A<;í, la ley será válida. si ha sido dictada, en relación de subordinación foonal con otra norma superior del ordenamiento y por el órgano que otra nonna superior deteonine como encargado de esa tarea.

La validez formal no concierne. pues. ni al contenido sustancial de la norma ni a la esencia misma del derecho. sino que es una condición de la elaboración normativa.

Vigencia

La vigencia es condición de imposición actual del derecho. No es nota que interese a la esencia de lajuridicidad. ni tampoco tiene que ver con el mooo y fonna de elaboración de la noona. Atañe. sL a la posibilidad de su imposición inmediata y está vinculada al tiempo. al espacio y a la persona.

Se puede hablar así de "ámbito de vigencia territorial" de un derecho, teniendo en cuenta que las nonnas de un ordenamiento jurídico rigen generalmente dentro de los confines de su territorio, limitación espacial ésta que se encuentra delenni­nada JX)r la voluntad del Estado. En efecto, sabemos -por ejemplo- que la ley argentina rige dentro de los límites de su territorio y hasta la frontera con Chile, a la vez que la de aquél país lo hacedentrode los confines del suyo y no fuera de ellos. Pero eso supone una nonna que delimita las dos esfer~ de vigencia -la chilena y la argemina-, que fundamenta como debiendo ser loque realmente es. Esa norma que establece así los límites de vigencia territorial. no puede encontrarse dentro del ordenamiento nacional, sino denlro del ordenamiento internacional. como ordenamiento supranacional (Kelsen).

No obstante, existen ¡imitaciones a este principio general que pueden !<lnto restringir como exlender susefeclos. Restringiendo, cuando. por ejemplo. el Estado limita la vigencia tenitorial de una nonna para que cumpla sus efectos sólo en una parte de su territorio (zonas de crisis. estragos. emergencias, que requieren una regulación especial). Extendiendo. como requisito de la arm6nica convivencia de los Estados, que detenninan algunas prórrogas territoriales de la vigencia de su derecho. lo cual constituye el tema de una importante disciplina: el derecho internacional privado. No se trata aquí de un derecho supranacional. como el derecho internacional públIco, sino de un derecho nacional. que vincula relaciones de significación internacional. por lo cual atribuye un margen extraterntorial de vigencia al derecho extranjero o extiende fuera de los límites de las fronteras el propio derecho.

Se puede también hablar de! "ámbito de vigencia temporal", tema que vincu­lado específicamente a la ley, puede reducrrse al problema dei comienzo y fin de la vigencia de las normas.

El principio general dispone que la ky rige. a partir de cuando ella misma lo

102 ARIEL ÁLVARFZGARDIOL

estatuya. A falta de delenninación en ta1 sentido. rige desde el momento en que el ordenamiento normativo general lo establece. Por ejemplo, una ley dictada el día 1 Q de enero de 1970, pero que entre sus disposiciones establezca que enlratá ella en vigencia el día 1 Q de enero de 1971. comienza a tener susefectos dispositivos a partir de esta última fecha. Pero si nada dice su texto. habrá que recurrir a las disposiciones generales sobre la materia. que, en nuestro derecho. dispone la obligatoriedad después de los ocho días siguientes al de la publicación oficial (art. 22, Cód. Civil).

Por último, la nota de eficacia atañe, en mi concepto, a la relación que existe entre el deber ser contenido en la norma jurídica y la conducta de los obligados por ella.

Esta es la única nota, de las hasta aquí analizadas, que no es necesariamente allemaliva (vigente o no vigente. positivo o no positivo), sino que existen grados de mayor o menor eficacia de un precepto jurídico.

La concordancia enlIe el ser de la conducta y el deber ser de la norma no significa. por tanto. que deba haber. para hablar de eficacia, -un total y absoluto acatamiento a los aspectos dispositivos del derecho, sinoque la concordancia puede establecerse. tanto respecto de los sujetos obligados como destinatarios, como por parte de Jos funcionarios encargados de la represión. Ejemplificando, diré que una norma es eficaz si la disposición por ella impuesta es acatada masivamente por los obligados. Diré también que es eficaz. aunque con un grado menor de eficacia. cuando aun frecuentemente vulnerada su disposición por los obligados a acatarla. los funcionarios encargados de la represión, en cada caso de quebrantamiento de precepto. aplican las consecuencias previstas en ella. Diré por fin que la norma es ineficaz si su disposición no es cumplida y los funcionarios que debieran aplicar las consecuencias sancionadoras. no 10 hacen. Una nueva ley impositiva. fijando un tributoalatenenciadeapanuosdetelevisi60,queseaacatadaportodosaquellosque lo posean, diremos que posee un alto grado de eficacia. Su eficacia será menor si un gran número de tenedores de esos aparatos son remisos en el pago. pero se les aplican las sanciones correspondientes previstas en la norma para el caso de quebrantamiemodel precepto. La norma será totalmente ineficaz si ni los tenedores pagan el tributo ni los funcionarios encargados de sancionar reprimen la infracción.

Explicitadas las notas precedentemente analizadas. resumo diciendo que la positividad concierne a la esencia del derecho; la validez, a su métooo de elaboración formal; la vigencia es una condición de la imposición actual de la nonna. y la eficacia está vinculada a laconcordancia entre el deber ser de la norma y la voluntad social preponderante, Este última nota es la única que no se da con el requerimiento de la alternatividad.

MA.''UAL DE brffiODUCCIÓN AL DERE(]-[o 103

Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios

Lajerarquía mismayel rigorepislemológicoctel saber juridico han llevado a los estudiosos del derecho. como en cumplimiento de un imperativo ineludible. a la .. metas de los intentos c lasificadorcs. Las clasificaciones son imponantes instrumen­tos para la ordenación y sistematización del material de una disciplina. que penniten agrupar todas las especies que correspondan a un mismo género.

Hemos aprendido-nos lo ha enseñado la Teoría Pura del Derecho-. que toda la serie de nonnas y preceptos que integran un sistema juridico no se encuenlfan merameme yuxtapuestos. aislados unos de otros. sino que están vinculados indisolublemente unidos jX)f rclacionesde fundamentación y derivación tonnando un ordenamiento, fuera del cual es inconcebible la juridicidad.

Sin embargo. fuerza es admitirlo. una cosa es construir un sistema y otrd muy distinta pretender encontrar pautas o criterios cla<¡ificadorcs que permitan agrupar. en compartimientos distintos. las nonnas deese sistema de tal manera. que podamos fonnar dos. tres. cinco o veinte conjuntos o unidades noonativas. que respondan a características. externas e internas. idénticas.

Se podría así. a partir de la foona de elaboración o producción del derecho. dividirlo en consuetudinario y legislado. La costumbre juridica. en cuanto expre­sión de derecho positivo. suministra a los órganos jurisdiccionales un nivel de entendimiento comunitario que pconite la coexistencia dentro del grupo. La ley. como expresión de un órgano (Congreso. Parlamento). y también como expresión de positividad. establece una relación general entre cieIlos hechos. por un lado. y una conducta que debe ser cumplida por otro20.

Podría también elaborarse lo que es práctica bastante generalizada en el tema de las especialidades de la abogacía: intentar una división a partir del campo que las normas jurídicas regulan. Casi todos los c¡¡m'ciIla de las facultades de derecho. tanto nac ionales como extr.mjeras. eslán estructurados según ese criterio clasifica­dor. y Sin duda. ello ha hecho extender esa téCnica a lo que llamamos las especialidades dentto de la ciencia. criterio respecto del cual formulo graves reservas que no es del caso analizar en este momento. A partir de eS<! pauta--eI contenido objetivo de las nonnas jurídicas-. se clasifica el derecho. en derecho minero. derecho de aguas. derecho de caminos. derecho laboral. derecho eclesiás­tico. derecho militar. etcétera.

Se podría también21 . a partir de los deberes Jurídicos. dividir las noonas en . 'orgánicas" > o de derecho constitucional. y noonas "prescripti vas" . o derecho de las conductas criterio éste que lleva al autor citado a ensayar una extensa clasificaCIón.

Sin embargo, obvioes admitirlo la c lasiticación que más arntigo tiene en nuestra

:11 CuelO Rúa. Juho. Las jittllleS del Derecho, Ik As .. Abded" Perrol. p. 35. ~I :-<awiasky. Ham. leona General del Derecho. \o1adrid. 1962. p_ 357 y, •.

104 ARIa ÁLVAREZ GARDIOL

ciencia, tanto por su larguísima tradición histórica22, cuanto por la vastisima gama de criterios ensayados por la doctrina para fundar la distinción. es la que consagra la antítesis entre derecho público y derecho privado.

Tan larga es la referencia de las pautas buscadas, que ya hoy no se estudian. como en otros temas., las distintas doctrinas elaboradas, sino que, respondiendo a esas exigencias de rigor metodológico del saber científico. se estudian los grupos de doctrinas que se inspiran en criterios clasificatorios comunes. Bunge. por ejemplo23. agrupa los criterios en distinciones esenciales y formales y en pautas intrínsecas y cxtrÍnse.:as; punto de vista. el primero. que también siguen Afta1iÓn. García Olano y Vilanova en su obra24,

Kelscn25 se refiere fundamentalmente a dos teorías predominantes. antes de estxlzar su propio pensamiento. Creo acertado su punto de partida Y me uniré a él en las consideraciones de las dos doctrinas que el maeslrO vienés ataca. siguiendo con el desarrollode su puntode vista, paracontinuar a partir de él con algunas otras opiniones expresadas sobre el tema.

La ''Teoría del Imerés", que sigue las huellas del derecho romano, designa por lo comú n comoderecho públicoa las oonnas jurídicasque tienden al interés general o colectivo. y como derecho privado las que miran con preferencia al interés illdividual. al de los paruculares. E .. ta teoría. entre cuyos principalesrepresentanles podríamos cil.'U' a Ihering, Neumann y A. Merkl, es descartada por el fundador de b T eoria Pum porque está dominada por un pumode vista metajwidico, y por lanto. no puede realizar una división que resulte aprovechable ¡x>r la Teoria del Derecho. Intentar clasificar -dice Kelsen- jurídicamente las normas de derecho con arreglo al tIn a cuya realización aspiran. equivaldría a pretender clasificar los cuadros de un museoporsu precio, y uno y olrOcriterio son igualmente inservibles.

La ''Teoria del mayor valor del derecho público", cuyos máximos representan­tes han sido Jellinek y Aeiner. hace depender la distinción de la circunstancia de que. en una determinada relación jurídica, se encuentren enfrentados sujetos coordinados o supraordinados y suoordinados. En un caso, el primero, sólo intervienen en la relación jurídica personas privadas: en el 0[1'0, ¡x>r un lado una persona pnvada y por el otro siempre la persona del Estado o una entidad pública.

Las relaciones de derecho privado seconstituyen entre sujetos coordinados. Las de derecho público. entre un sujeto superior (supraordlnado, el Estadoo una entidad pública a él adscripta como potentior persona), y del 0[1'0 lado el súbdito, suoorrunado en la relación,

•• Se invoca ~iempre en el lema, como obligado precedente, el famoso pasaje de Ulpiano en el Digesto; MPublicurnjus eSI, quod ad Slaturn rei Romanae speclat. privatum quod ad singulorum I.Ililitatem pertinel, sunl enim quaedam publice ulilia, ql.laedam privalllm".

:J Bl.lnge. C .. El Derecho, Bs. As., 1920, p. 355 Y ss. :J Afr.alión. García Olano y Vilanova, Introducción al Derecho. Bs. As .. El Ateneo, 1956. LlI. p.

9 y ... :!j Kehen. Hans. Teon'a general del Esrodo. p. 106.

MANuAL DE Ir..IRODUCCIÓN AL DEREGlO

Sin embargo, advierte Kelsen, que ese mayor valor jurídico reconocido a ciertas personas (el Estado) que imponen su superioridad a otras y obligan a los súbditos a obedecer los mandatos unilaterales que impongan, no sw-ge de una condición intransferible de su carisma personal. Ese mandato unilateral, dotado de fuerza jurídica obligalOria. emanado de un sujeto que ejerce el poder y posee la facultad de aplicar la coacción. no es más que la manifestación de voluntad de ciertos hombres especialmente calificados (los llamados órganos del Estado) dirigida a provocar la conducta de otros (los súbditos). determinada par la legislación como condición del deber jurídico que los segundos tienen de realizar una conducta acorde con la manifestación de voluntad de los primeros: y de que la conducta de los hombres obligados, contraria a ese deber jurídico, constituye la condición de u n acto coactivo dirigido conlTa ellos26.

En pocas palabms, el poder del Estado supraordinado al súbdito. el mandato unilateral. noes inherente a él por sí mismo. por su propia naturaleza. sino que se debe a que la "normajurídica" otorga a esas personasesa potestad sobre los demás.

Luego de su devastadora critica a estas dos doctrinas dominantes. atribuida grandemente a la irrupción de la política en la Teoría del Derecho, esboza su pensamiento. que ha experimentado algunos cambios significativos a lo largo de su fecunda producción jurídica.

En efecto, en su obra primigenia27, se limita a rechazar la clasificación del derecho en público y privado-que más adelante califica de funestísima-. ya que con ella se quieren expresar diferencias en la esencia del derecho. En la versión de la TeoríaGeneral del año 1925 admite la posibilidad de la distinción: en cuanto con ella se da expresión a cOnlenidos típicos. en tanto la diferenciación entre derecho público y derecho privado se manifiesta en una configuración especial del contc­nido de la norma jurídica. Por último. en la versión definitiva de la Teoría General, aparecida en idioma inglés en Estados Unidos. se da a la antítesis un puesto en el sistema jurídico. esbozando un criterio diferencial a partirde la relación de sujetos coordinados y supraordinados, a pesar de que. a diferencia de la" teorías tmdicio­nales. que poseían un carácter absoluto y extr"dsistemático. pam Kelsen la distinción es meramente relativa e intrasistemática.

Esta clasificación. que en la doctrina tradicional desgajaba el mundo jurídico en dos hemisferios que eran casi compartimientos estancos. queda reducida a la diferencia que puede darse en los supuestos decreación de lanorma individualizada. En el derecho público. por el mayor valor del Estado () de sus órganos. de obligar a los ciudadanos mediante manifestaciones unilaterales de voluntad, se crea la norma individual sin ninguna cooperación del sujeto que ha de ser obligado parella.

26 Kehefl, HallS, Teoría General del ESlado. p. 111. n Kelsefl, Hans,lIauplprobleme der SI0alsrech/,'lehere. 1911, p, 631. el!. de HallS ;"¡awiask~ en

la Teoría del Derc('ho, p_ 385. Y cuya mejor tradUCCión ¡al vez ~ria 'La Doctrina del E,tado de Derecho".

106 ARIEL ÁLVARFZ GARD10L

En el derecho privado. donde el conlrato representa su típica relación, la creación de la norma individual se debe a la cooperación del obligado.

En la "potestad generadora de la norma individualizada" encucnlTa Kelsen la distinción. Si el deber jurídico de alguien (norma individual) es establecido por la ~ola declaración unilatera1 del facultado (mandalo). la relación es de derecho púhlico. Si. por el conlnUio. el deber jurídico de alguien (norma individualizada) ~c genera por la declaración coincidente --{) con la cooperaciófI--.- del facultado y tdlllhién del obligado. la relación será de derecho privado.

Este mismopuntode vista había sidosostenido. bien que con algunas variantes, por Thon en 1878 y por Burckhardt en 1fJ2728. Se hahíaadvertido entonces que el ordenamiento jurídico puede poner los medios para que la norma jurídica se cumpla pese a lodo. lo cual se lograexigiendoa los órganos de la tutela jurídica que siempre que se produzca una violación del derecho, impongan coactivamente el estado de cosas correspondiente a él. O bien. puede solamente limilarse a tomar las medidas necesarias para la realización de la norma, pero dejando a la voluntad de los sujelos 13 posibilidad de hacer o no uso de ella. En su caso ---el primero---. la voluntad del 0rdenamiento juridico se cumple de oficio. En el otro, sólo a instancia de parte Interesad:.!.

Kelsen. a propósito de las expresiones típicas de conformación del derecho pri .... ado y de! derecho público --el coO[rato y la resolución adminislrativa. respectivamente-, advierte que la primera norma es creada (Xlr la voluntad de loda.s las partes a ella sometidas, es decir. que se está frente a la producción democr-ítica de la norma. En la segunda. surge por la decisión de una sola de las partes interesadas o sometidas a ella. es decir que es la creación autocrática de la normn individual.

Goldschmidt. que considera el derecho como un orden de repartos de potencia .: impotencin~9. sostiene que esas conductas de reparto pueden imponerse por los repartidores a los demás protagonistas. sin !Ornar en cuenta su conformidad o disconformidad. en cuyo caso habla de repartos autoritarios; o. pueden descansar en el acuerdo entre tooos los protagonistas del reparto. en cuyo caso se proouce el reparto autónomo.

Pues bien, para el autor citado. el conjunto de repartos autoritarios forma el derecho público. y el conjunto de los repartos aulónomos el derecho privado.

No considera acertado negar a los conceptos ciemíficos del derecho público y de derecho privado el carácter de conceptos clasificatorios, siempre que tal carácter no coincida con los conceptos históricos del derecho público y del derecho privado, sino con los, ya señalados, de repartos autorifarios y repartos autónomos, respec­tivamente.

y esa coincidencia no puede buscarse en los conceptos históricos, ya que se dan

18 'iawiasky. Hans.ob. ell .. p. 375. ~9 Goldsehmidl. Wemer.ll'/lroducClÓ" al Derecho, Bs. As., Depalma. 1962.

MA.",¡t:AL DE lNrnODUCCIÓN AL DEREGlO

repartos autoritarios entre particulares, como en la legítima defensa, la patna potestad y la aUloridad marital, y pueden darse entre comunidades políticas repanm autónomos, como en los convenios internacionales. Adviértase que tanto la aUloridad marital como la patria potestad integrarían históricamente el contenido del derecho civil. típico exponente de privaticidad: mientras que la legítima defensa y el convenio internacional integrarian hislóricamen te el derecho penal y el derecho imernacional público. típicos exponentes del derecho público.

Yo creo que si no es posible encontrar una pauta efectiva, un criterio inequívoco. para fundar científicamente la tradicional división. siguiendo los lineamientos históricos de su construcción, es absolutamente necesario abandonar el intento clasificador.

y ello así porque la clasificación. que hemos dicho que es un instrumento insustituible del progreso científico, perderla ese carácter y se convertiria en una fueme constante de equívocos y malos enlendidos.

En efecto. si el criterio clasificador nos va a llevar a la conclusión -por ejemplo-de que la más típica expresión del derecho privado. el derecho civil, con­tiene también c1ememosde derecho público y viceversa. que un típico derecho pú­blico. cual es el derecho constitucional. tiene instituciones de derecho privado. lo que pareciera indudable. emooces creo que el intento clasificador debe abandonarse.

Si es posible radicar en el derecho privado las partes del proceso civil que <;c

refieren al contenido de la sentencia y en el derecho público la" normas procesales que señalan los presupuestos para laactuación del juez: si hay modode concebir q uc los contratos administrativos. que las concesiones y licitaciones. son expresiones de derecho privado contenidas dentro del derecho administrativo. emonces la pauta clasificadora no esclarece. cl criterio ordenador no clarifica. y en modo alguno podemos aceptar que tengamos que reempadronar y reinventanar todas las institu­ciones del enorme mosaico que constituye la juriwCI(lad. para fundamentar científicamente u na división que estaria totalmente dJvorciada de la rancia tradición histórica que la sustenta.

Laantítesis buscada descansa, a mi JuicIO. en el concepto de la coerclbilidad dd derecho. Si el derecho es cocrciblc y la coacción está indisolublemente unida a la idea del Estado. que es quien la administm, se concluye fácilmeme que todo el derecho tiene que estar gar.rnlizadoen última inSlancia por la coacción estatal. No dejo de vcr que el derecho no es un mero instrumcllio para resolver los contlictos entre las partes. El derecho aparece con su más notoria evidencia frente al

quebrantamiento. ante la violación de él. Pero es también. y cuantitativameme en muchísimos más casos. un modo ordenado de convivir. una regulación armónica de los comportamiemos humanos. que tiende a evitar los conflictos y las discordias.

Sin embargo. digo. en última inslancia. esL.'Í. garantizado por la coacción exterior. ejercida por el Estado. Si esto es verdad. como no lo Judo. entonces todo c1derccho,encasodemfracción.sclOOladcrcchopúbiico,conabsolutaprescindcnoJ de su naturaleza propia antes de la infracciÓn.

108 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

De ello se infiere que podría intemarse una clasificación del derecho como sistema regulador de la convivencia pacífica, y otra clasificación para cuando. habiendo fracasado en esa primera etapa, se cOIIvierte en instrumento para dirimir conflictos en virtud de la coacción estatal

Sería también un criterio clasificador que ningún parentesco tendría con los precedentes históricos, ya que las más tradicionales instituciones del derecho constitucional. en cuanto reguladoras del convivir pacífico, serían de derecho privado; mientras que las más características formas de privaticidad en el derecho civil se convertían en expresiones de derecho público si tuvieran que ser ejecutadas judicialmente.

En suma, pues, el criterio ordenador que pretende clasificar el derecho en público y privado, carece de un fundamento de sustentación científica, que permita su clara e inequívoca adopción como pauta para una distinción real e inequívoca.

Francisco Giner de los Ríos y Adolfo Posada han elaoorado una teoría que Bunge30 denomina de la "indivisibilidad del derecho en público y privado". y que ha constituido 10 que algunos autores llaman la "tendencia unificadora'". Estos juristas españoles sostienen que la división bipartita del derecho debe desaparecer. pues no existen razones teóricas ni prácticas para mantenerla.

Aoonan su tesis con varios argumentos, que aunque contienen parte de verdad. pueden ser a su vez objeto de observaciones. Por ello, aun sin suscribir enteramente la argumentación por ellos elaoorada en apoyode la leoría de la indivisibilidad del derecho positivo. me adhiero a su opinión. por las razones expuestas.

30 Bunge. Carlos O., El Derecho, Bs. As .. 1920, p. 362.

Capítulo VII

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto

El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi original l. por uno de los más insignes expositores del historicismo jurídico, Federico Carlos de Savigny, desde las primeras páginas de su Sistema de derecho romaM actual. en uno de los más valiosos aportes de la Escuela Histórica a la Ciencia del Derecho.

Las fuentes son, para el jurista alemán, las causas del nacimientodcl derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas (esfera nannativa) inferidas por abslracción de aquéllas. Esta indagación causal sociológica desemboca, como era de prever. en el entroncamiemo de las fuentes del derecho con aquel romántico Volksgeist, con aquel inescrutable e ineluctable espíritu del pueblo, que no es más que la naturaleza como fuerza productora. la misma "alma del mundo" de la filosofía de Hegel, que lme. como trasfondo filosófico, en la concepción de Savigny.

El derecho se origina, para. Savigny, en el"espíritu del pueblo", y las fuentes no son sino las foonas de manifestación de esaconciencin común. Fuenfe no es. pues. la causa de nacimienfodel derecho -que siempre y en todo caso es el "espíritu del pueblo"- sino la manifestación o síntoma de éste.

En alguna aira oponunidad he señalado que la ciencia jurídica adquiere rango y dimensión científica a partir de la sistematización lograda a través de la Escuela Histórica del Derecho, y algunos de los temas por eUa desenvueltos se han mantenido casi intactos en su largo y proceloso tránsito, desde su e;x;posición hasta nueslrOS dias. Algo de esto ocurre sin duda también en la temática de las fuentes.

Del Vecchio distingue, dentro de este tema, entre las fuentes que son causa del nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de ¡ajusticia o sea del derecho natural. y aquellas otras fuentes del derecho, "en sentido técnico". que se refieren, no a la idealidad del derecho in genere, sino al derecho histórico o positivo.

Digo de modo casi original, porcuanlo si bien eljusnlllurnJismoen su expresión raciooa.li!1..a. en las postrimería_ del dasicismomodemo, postula la existencia de un sislema de preceplos eterno, e inmutables. coo cuya aplicación era posible resolver. y además coo JustiCIa. lodos los casos posibles, no hay todavía en el pemamiento jusnaturalis1..a una verdadera leonLlclÓ1l sobre la temática de las fuente,. que sólo 'e logra en la sistematizac,ón propl>e'ta por Savlgny.

110 ARIEL ÁLVAREL GARD!OL

La fuente del derecho natura] es la naturaleza humana, el espíritu que brilla en las conciencias individuales, haciéndolas capaces de comprender, a la par que la suya, la personalidad de los demás2. La fuente de! derecho positivo, las fuentes en semido técnico. también se refieren al espíritu humano. pero no en Su "pura y ahs{r.lc¡a universalidad, sino en sus concretas orientaciones y también en sus posibles desviaciones. por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstan­cias"-3. Las fucmesen sentido técnico. que no son sino los ffiOOosde manifestación de la voluntad social preponderante. se reducen a dos primordiales -la ley y la coslUmbre-, una tercera, situada en un lugar Subalterno pero principal -la junsprudencia- y algunas otras fuentes secundarias.

Legaz y Lacamhra. en una posición sin duda menos original que la precedentemente mencionada del maesfTO bolonés. examina casi exhaustivamente la cuestión tenn inológica implícita en la temática de la~ fuentes, tratandode resolver b adj udicación de un significado unívoco a esta m ultívoca denominac:ión de fuente.

Geny, al despuntar el siglo xx, asfixiado por el fetichismo a la ley proclamado fX)f b exégesis francesa. inaugurJ un sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional de la ley. escrita y cooificada, sino que cuando ésta se muestra lTlc.1paJ: de contener en sus escuetas fónnula" looas las respuesta,> que la creciente vida s(J('ia! le exige. obliga al intérprete a bucear en las otras fuenles fonnales del rlerecho. en la cQ:itumbre, en la autoridad y en la tradición4. y aun agotadas éstas. ,~n 10<; materiales que le suministra la libre recherche scientifique, libre, JXlrque no está constrcilida por el mandato de la autoridad jurídica: científica, porque sólo se nUlre de los elementos que puede brindarle la ciencia.

I-h<;ta aquí. los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el plano genético. experimentando un sensible golpe de timón en la conce¡x:ión de Rudolf Slammkr, que engalanado del fonnalismo que infoona ¡oda su conce¡x:ión sobre el Jerecho, coloca la cuestión en el plano sistemático. desinteresándose de cómo ha sido creado el derecho e introducido por primera vez en este mundo. se preocupa ror el mooo de resumir universalmente las foonas de creación del derecho en la historiaS. clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas.

La evolución posterior de la doctrina no experimenta cambios que justifiquen una referencia más exhaustiva en este momento. ha'm llegar al original planteo de la Escuela Egológica Argentina, que sacando la cuestión de los camles por los que había transitado durante má<¡ de ciento sesenta años, prescinde de la indagación causal sociológica y aun de la consideración sistemática, y postula que, en el plano

De! Vecchio. Giorgio, Fllosofia del Derecho, Barcelona, Bosch. p. 339 Y ss. Del Vecrhio, Giorgio. 00, dt .. p. 340. Gen)' clasiflca las fllentes en formales y no formales. Son fOm1ales: la ley. la wSlwnbre, la autoridad (que en el SlSrema de Geny está inlegr¿da por la jurisprudencia y la doctriulI actuales

y la tradición (queen ese pensamiento está integrada por la junsprudcnc.a y la doctrina antigua. ¡. Stammler, Rudolf. UJ esel/CUI tUI Derecho y de la CIencia del Derecha, Cn;". de CÓldúba. p. 78 Y ss.

MA.WAL DE INTRDDl:CCIÓ~ AL DEREGlO 111

estrictamente jurídico. el tema de las fuentes no debe ser llevado a un problema causal, sino a una investigación cultura1- acerca de la fuerza de convicción que debe poseer toda resolución de un caso jwídic06.

Cuela Rúa 7, que se mueve dentro de las línea~ gencrales del pensamiento egológico, en la valiosa obra mencionada en la cita8. sostiene que fuentes son los cri!crios de objetividad de que disponen jueccs. abogados y juristas, para dar respuestas a los interrogames de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los imegrantes del núcleo.

Se adviertc. pues. que esta cuestión, planteada originariamente en el plano causal genético (Savigny. del Vecchio. Legaz. Goldschmidl). pasa al plano sistemático (Stammler) para ser replallleada por la Egología en el plano cultural. como la indagación sobre la fuerza de convicción de detenninadas pautas para la solución de los problemas del derecho.

Tal vez habré de repetir con alguna reiteración ¡xx:o científica. sobre todo al tratar el tema de b costumbre y de lajurisprudencia como fuentes del derecho, que es fatuo el ¡mento de elaborar una teoría general de las fuentes con pretensión de validez en todos los ordenamientos jwídicos. ya que es precisamente en punto a fuen tes donde se advienen las mayores divergencias enlre las distinlas expresiones sistemáticas de juridicidad.

La cultura jurídica de la civilización occidenlal puede dividirse en dos gr.mdes capítulos esencialmente distintos. Aquellos países. que receptaron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Código de Justiniano. y aquellos otros que lo han elaborado bajo el sistema del COn/mon law.

La cultura jurídica de la civilización oriental se rige por los sistemas jurídicos socialistas (el derecho soviético, la China comunista. los derechos baldnicos) '! los derechos tradicionales,! religiosos (el derecho musulmjn. el derecho chino, el derecho hindú. etcétera).

Cada uno de esos sistemas. y aun cada país dentro de cada uno de los posibles sIstemas. tiene su propia teoría de las fuentes y fija el orden de prelación jerárquica de cada una de ellas dentro del ordenamielllo jurídico.

De ahí que este estudio parta de esas consideraciones particulares que deberan tomarse en cuenta. de aquí en adelante. para el estudio del tema

Clasificación de las fuentes

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en fomales y materiales.

, ,

C'ossio. Carlos. La ¡eoria de lo ,'erdad juridica. CuelO Rúa. Julio c.. WS [uemes dt!f Derecho, Bs. As .. Abeledo Perro!. 1961. Véase el comentano de esa obra ",alj¡;ado por <juien escribe esle libro en "Revista de Ciencias JurídICas y SOCIales de la liS.L .... voh. 109·112. 1962, p. 527.

112 ARIEL ÁLVAREZ CAROlO!.

Fuentes formales serían las pautas generales y obligatorias, mientras que fuentes materiales serían to:los los factores que nutren a las fuentes fannales.

Esta clasificación. que ceneramente ha descalificado Cuelo Rúa9, no es por cieno la única que se ha elaborado en este tema.

S¡arnmler. a quien ya he recordado precedememente. en su consideración SIstemática sobre las fuentes del derecho. las clasificaba en originarias y derivadas: Gurvltch, en primarias y secundaria.;;; GenylO, en formales y no formales -incluyendo aquí tooos los elementos objetivos manifestados por la libre investiga­ción científica--, Nawiaskyll. en escritas y no escritas.

Goldschmid¡l2. que hace también una cuestión genética del problema de las fuentes. distingue. como ya lo hacía CJememe de Dlego l3 ,las fuentes reales y las fuentes de conocimienlo del derecho.

Me parece bastante evidente que. si hemos dicho que las fuemes son formas de manilesta.ciÓn del derechoocritenos de objetividad que necesitan los hom hres para dar respuestas a los Interrogantes que plantea la vida jurídica. es indudable que el concepto de fuente está esrrechamente vinculado a un determinado ordenamiento jurídIco. ya que fuentes serán. en cada caso. las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como válidas.

Consecuentemente con ello. no creo que se puedan JX>stular criterios clasifica­(lores válidos con sentido general. sino sólo en cuanto referidos a un detenninado ürdcnamientopositivo. ya que noes lo mismo referirse al valor de la doctrina -JX>r ejemplo-- en el derecho pretoriano. oen el derecho romano después de la reforma de Augusto. que sumaba a la autoridad privada de los jurisconsullos la del emperador. al otorgarles el jus respondendi ex auforllate principis: como no puede evaluarse la importancia de la juri~"prudencia en los países que rece¡x:ionaron el derecho romano, en relación con aquellos otros que elaboraron su derecho sobre la base de costumbres tradicionales de la nación.

En efecto. se puede alirmar que la leyes la fuente má .. imJX>rtante dentro del sistema jurídico nacional: pero esta. afinnación no es válida. JX>r ejemplo. en el derecho inglés. en el cual la ley propiamente dicha (sralUle o Act 01 Parliamellt). no es un modo normal de expresión del derecho. sino que aparece más bien como un verdadero cuerpo extraño dentro del derecho británico. ya que la ley se limita generalmente a aponar correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica. por ejemplo. la necesidad de interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento.

9 CuelO Rúa, Julio c.. oo. cit .• p. 25 Y .s. ;O Geny. Fran~ois.MéthO<kd· imerprétaflonelsources elldora prtvé posEllf. París. 1932. t. I. p. 237

'i ss. 11 Nawiasky, Hans. Teono. genero/del Derecho. Madrid, 1962. p. 91 Y ss. 12 Goldschmidl. Wemer./Iltrod"cáón a/ Derecho. Bs. As .. Depa!ma. p. 197 Y ss. J3 Diego. Qemenle de. La jurispruderICliJ COmO fuente del Derecho. en "'Revista de Derecho

Prívado··. Madrid. 1925.

M-\NuAL DE INTRODUCCiÓN AL DEREQfO

Los criterios clasificadores. en suma, podrán elaborarse en relación o con referencia a un determinado ordenamiento jurídico positivo. y en este semido tendrían valor. por ejemplo. una referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento jurídico argentino, o en el derecho noneamericano. pero pretender imponerpamas genéricas, válidas con sentido universal. importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como válidas dentro de algún sistema. o atribuir a otraS jerarquías que no corresponden denlTO de otro.

Esto explica tal vez el silencio de la Teoría Pura del Derecho a propósito de la problemática de la" fuentes, sustituida en el pensamiento del maeslTO vienés pare! tema sobre el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba más del purismo metooológico que envuelve su teoría general del derecho, que prescinde de ¡oda consideración que pueda tener consecuencias sociológicas, históricas, polílicas, éticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes. sinode fundamento de validez de las normas. y ello. sin duda. porque la consideración de su temática habría traicionado su pretensión de pureza y lo habría hecho caer en una referencia obligada a un determinado sistema jurídico positivo. abjurando allí del sentido general de su desenvolvimiento teórico.

La ley

La leyes considerada. denlro de los países que siguen las estructuras básicas del sistema continental romanista, como una de las fuentes más importantes del derecho.

ESle vocablo tiene dos sentidos. que coinciden casi exactamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. Puede decirse, pues. que en senlido amplio. o en sentido material. leyes "toda nonnajurídica.con cieno gmdo de generalidad. elaborada según paulas establecidas por un determina· do sistema jurídico".

Se incluyen en este sentido. en el concepto de ley, las normas constitucionales emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias que dicta el poder administrador. las normas escritas que elabora el poder legislador.

En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significación sólo "a la<; normas jurídicas dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas".

Tiene, por consiguiente, la ley todos los atributos que atañen a la nonnatividad juridica. Emana del órgano estatal que en cada sistema jurídico posee la poteslad legislativa, el cual responde. para su elaboración, a las pautas que también cada derecho interno eSlablece como váJida<; y que deben necesariamente ser cumpli­mentadas.

Comienzo de la obligatoriedad de las leyes

Genéricamente puede aftrmarse que las leyes son obligatorias desde que ellas

114 ARIEL ÁLVAREZ CAROlOL

mismas lo establecen. En efecto. en los países en los cuales las leyes son la máxima expresión de la juridicidad. el propio poder del cual dimanan tiene facultades suficientes para eSlablecer el comienzo de obligatoriedad de sus normas.

Sólo a falta de determinación expresa de su texto respecto del comienzo de su obligatoriedad. pueden elaborarse sistemasque consideren el tiempo necesario para que la ley promulgada se considere obligatoria.

En el sistema "instantáneo" la leyes obligatoria inmediatamente después de promulgada. En el sistema "sucesivo", la leyes gradualmente obligatoria según la distancia que exista entre el lugar donde se la ha promulgado y todos aquellos en I()~ cuales debe regir. En el si:.lema "sincrónico" se otorga un cierto tiempo que se considera suficiente para que el conocimiento de su texto pueda haberse difundido ¡:Xlr loda~ parles y a partrr de ese plazo la leyes obligatoria en todo el territorio de 1<1n<lción.

El derecho argentino. anterior a la refonna del Código Civil por 1<1 ley nacional 16.504. establecía un sistema mixto entre el"sincrónico" y e¡·'sucesivo". ya que la ley publicada era obligatoria en la C<1pital de la Nación o de la Provincia desde el )Iguiente día al de la publicación. y en los departamentos de campaña. ocho días tbpuó de haber sido publicada en la ciudad Capital del Estado o Capital de la Provincia. En el rég ¡men vigente se adopta definitivamente el sistema ··sincrónico".

Enerv<lción de la ley

Ll enervación es un modo de dejar sin efecto la aplicación de la ley que tiene su origen en una instancia distinta de! órgano legislativo.

a) El prmcipio de fa autonomía de la volunfad: la constitución de una detelTllinada relación jurídica. que fije derechos y obligaciones. puede estatuirse. esencialmente. de tres modos diferentes. Puede ser establecida de modo tal que. hasta los más pequeños detalles de la relación y la forma de originarse estén regulados por nonnas jurídica<;. como en el caso del matrimonio de la adopción y de los testamen(os. Puede también la ley reglamentar situaciones jurídicas. sola­mente parJ. e[caso de que las partes nada dispongan al re~-pecto, pero que ccdenen su 3plicabilidad cuando de otro modo distinto hubiesen ellas regulado la relación. como en el <UTlplio campo de lo que podriamos denominar el derecho negocial. Puede asimismo la regulación que las partes establezcan. ser válida por sí misma p;:u-a normar todos sus pormenores. con un contenido totalmente independiente del de las nomas establecidas por la ley; como en todos aquellos negocios para los cuales la ley no ha establecido ninguna forma rimal determinada (el contrato innominado).

En los dos últimos casos analizados resulta evidente que el carácter obligatorio de la ley cede. dentro de ciertos límites, para que los individuos puedan regular sus relaciones jurídicas. con prescindencia de las disposiciones de aquélla. que nada

MANuAL DE iNTRoDUCaÓN AL DEREG-IO 113

previó respecto de la situación creada o que lo previsto no se ajusta al tipo de relaciÓll que ellos quieren reglamentar.

Este principio de la autonomía de la voluntad que permite. dentro de cienos límites. enervar la disposición legislativa y suplantarla por la propia voluntad contractual, recona los pelfilesdel llamado "derecho supletorio ",frente al "derecho dispositivo o laXativO", cuya aplicación no está condicionada a la coincidente voluntad de los particulares.

Generalmente es la propia legislación positiva la que fija los límites dentro de los cuales puede moverse este principio, a fm de evitar que. a pretexto de invocar el principio de la autonomía de la voluntad. se afecten principios de orden público o que atañen al bienestar general que la ley se ha propuesto tutelar. más allá del propio respeto a la voluntad individual l4.

b) La desuetudo: Desde el derecho romano, y aun en las leyes de las Panidas (Panida ¡.Iey 6, título 2), escomún clasificar la costumbre en: fuera de ley, según ley y conlTa ley l5,

La desuetudo, o desuso, es la enervación de la ley por el nacimiento de una costumbre jurídica conlTaria, que adquiere vigencia y hace inaplicable la disposi­ción legislativa.

A consecuencia del positivismo legalista, muchos sistemas jurídicos han admitido la validez de la costumbre jurídica generada con arreglo a las disposicio­nes de la ley. y aun la de aquella costumbre jurídica que pretenda regular situaciones no regladas por la ley l6, pero han pretendido restar todo valor al derecho consue­tudinario deroga\orio, o lo que es lo mismo, y más: precisamente, al derecho consuetudinario que pretenda enervar los efectos dispositivos de una norma legal vigente.

Hay en este lema, como es fácil advertirlo a poco que se reflexione en él, una serie de problemas conexos, de raíz genética sustancialmente distintos y que requieren una consideración diferente.

14 En el Derecho Argentino. con arreglo a lo prescnpto por el arto 21 del COO. CIVIl. existen dos reglas fundamentales que reguJan el principio mencionado_ Se ccmag,ra allí el derecho de los paniculares de reglar libremente sus relaciones jurídicas, aunque sean contrarias odlÍerentesde las disposiclolles de la ley (casos 2" y 3" de las posibilidad~s analizadas). siempre que. en la observancia de la ley, no ~sté Interesado el orde!! público o las buenas costwnbres. Pero. contrariamente a eUo. cuando en la obediencia a la prescripción legal están comprometidos el orden público y las buenas cosrumbres, de nada vale la regulación distinta que Jos paniculares intenten con arreglo a sil coincidente voluntad. ya que ¡e impondrá aquéUa obligatoriamente y ésta quedará automáticamente anulada.

15 El derecbo romano clasificaba las costumbres en: praeler legem. securuium legem y contra legem_

16 Caso del ano 17 del COO. Civil argentino. que antes de la refonna introducida por la ley 17.711 admitía solamente la validez de la costumbre según ley y a partir de la reforma ba admitido asimismo la validez de la costumbre fuera de ley o costumbre que reguJa situaciones no establecidas legalmente.

116 ARIEL ÁLVARfZ GAROIOL

Anle todo, obvio es destacar que no se trata aquí de que la conducta real de uno i) varios individuos no coincida con la conducta debida según la ley, ya que, en ta1 caso, lo que se habrá producido, no es más que un quebrantamiento del deber jurídico postulado, que se resolverá en la aplicación de la sanción. de acuerdo con el principio de heteronomía del derecho.

No se trata tampoco del ¡mento legislativo de quebrantar un precepto jurídico consuetudinario, vastamente arraigado, ya que, aun sin pretender atribuir a la costumbre una gravitación. como fuente. superiora lade la ley. noes menos verdad que será difícil intentar. con el único instrumento de la ley, desarraigar hábitos :;ocIa.!es de una comunidad jurídica definitivamente consolidados, y que forman parte de su patrimonio cultural. Cabe tener en cuenta al respeclo que la ley transita generalmente por territorios vacíos de juridicidad o moldeando. en ciertos casos. legalmente. situaciones coincidentes con costumbres jurídicas anteriores.

Ln situación que plantea la desuetudo es la enervación de un precepto legislado porel nacimiento posterior de una costumbre jurídica contraria. La ley prescribe un detenninadodeber. pero ese deber no es acatado como tal por la comunidad a cuya regulación ha sido destinado y los órganos erigidos por ella para aplicar las ~anci()m:s. no $Ólono las aplican, sino que reconocen incluso la validez de la nonna GIJ1suetudinaria enervante.

Circunscriptocntonces elcasoa los limitescspedficos y propios. laconvalidación de la desuetudo importa tanto como admitir una fonna de expresión jurídica. creada fuera del principio de legalidad nonnativa, o más precisamente. en contra de él, lo que asimilaría a la desuetudo con el fenómeno revolucionario. Sin embargo, si es verdad que el fenómeno revolucionario importa la quiebra del principio de legalidad. ya que en razón del hecho revolucionario. ha sidoengendrado un derecho al margendcl principio de legalidad yesederecho sirveasu vez como fundamento de valide!. de nonnas juridicasqueaélse subordinan, nomenos cierto es que, delTás del fenómeno revolucionario. hay un hecho de fuerza y que sin duda está ausente en la enervación de la ley por la cosrumbre.

La práctiC3 forense -por ejemplo- ha engendrado una gran cantidad de normas consuelmlinanas. indudablemente enervantes de preceptos jurídicos de reconocida vigencia ¡ 7 . Así. es costumbre amigada que las resoluciones de actos de jurisdicción voluntaria (declaratorias de herederos. informaciones sumarias), cuyo dictado corresponde sin duda al juzgador. sean elaboradas JXlr las propias partes interesadas en su tramitación y aprobadas y fIrmadas JXlr el juez. Sin embargo. si se planteara un contraste directo entre la proposición legislativa y la costumbre

!7 Prueba Irrefragable d~ eUoes que el personal de la adm;Ai~traciÓll de JUStiCia ha encontrado.Ao ,ólo en nue'tm país. ,ino en algunos otros limítrofe •. un medio de aCCIÓn difl'cta para que su. pl"teAS;oneS d~ mejoras sean atendidas, en el llamado '"trabajo a Código" que coosiste. Ai más Al menos. en la aplicación eSlnda de las nonnas procesales que regulan el procedimIento, sm ,Idmitir \a aplicación de ninguna de las normas consuetudmarias. que en \a prncuca foren,e han

abrogado aquéllas.

MANuAL DE lNTRoOUcaÓN AL DEREOiO 117

engendrada en la práctica forense, nodudaría en otorgar preeminencia aaquélla. En efecto, la omisión del deber de hacer la resolución por la propia parte (deber éste emergente de la nonna consuetudinaria), no podría jamás acarrear una sanción al infractor. Por el contrario del deber del juez de decidir (deber éste emergente de la nonna legal), podría desencadenar la aplicación de las sanciones pertinentes. si la parte las solicitara en las oportunas instancias.

e) La declaración de inconstitucionalidad: Una fonna de enervación, pero cuyos efectos tienen una validez muy restringida, ya que sólo vale dentro del proceso en el cual se la haya dictado, y sólo respecto de las partes por él vinculadas. es la declaración de inconstitucionalidad. que los órganos jurisdiccionales prescri­ben respectO de una norma legislada18.

La ley puede serdeclarada inconstitucional a causa de la materia o contenido de la ley, y en razón de su fonna. jXlr el principio de la "supremacía de la Constitu­ción·'19. consagrado en la Constitución de Estados Unidos e incorporado a nuestra Carta Magna. Si la ley sancionada por el órgano competente contraria algunos de los derechos consagrados por la Constitución NacionaJ, puede el poder judicial no aplicarla en el caso sometido a su decisión y en el cual se haya hecho el planteamientode inconstituciooalidad. ESle es el caso de la ley inconstitucionaJ por violación de límites materiales. Pero también puede ocurrir que no se haya dado cumplimiento estricto a la<; fonnaJidades requeridas en el procedimiento de elaboración legislativa. hipótesis en la cual se habría operado un caso de ley inconstitucional por violación de límites fonnales.

Cabe destacar que en cualquiera de las hipótesis mencionadas. además de las limitaciones propias de la institución y de la restringida vaJidez de esta forma de enervación, la dedaración de inconstitucionalidad queda siempre supeditada a la decisión de los órganos jurisdiccionales de última instancia. quienes en cada caso deberán pronunciarse respecto de la cuestión planteada.

Derogación de la ley

La derogación es el modo de dejar sin efecto la ley que se efectúa por el mismo órgano legislativo en el cual tuvo origen.

En el derecho romanoexistian diferencias entre la "derogación", que significa la supresión de una pane de la ley, la "abrogoción" que importaba su completa supresión, la "subrogación" que era la refonna adicional de su texto, agregando disposiciones no contenidas en el original, y la "modificación", que era la suStitu­ción de parte del texto anterior por otro nuevo.

18 Aun cuando la declaraciÓII de incoostitucionaJidad puede comprender, no sólo la ley, sino también la sentencia. un actoadministrativo.oun eoolrato, me refiero aquí específicamente a la declaración de inconslituciooahdad de la ley, como forma de enervación de ésta.

1'. ConslilUción Nacional. arto /}l.

118 ARlEL ÁL V AREZ GARDIOL

En el concepto jurídico modernoestas expresiones no son sino nuevas variantes del genérico principio de la "derogación".

La derogación de la ley puede ser "expresa" o "tácita", La derogación ·'expresa", que se produce cuando el nuevo texto sancionado

contiene una referencia expresa e inequívoca de revocación del texto anterior, que quiere dejar sin efecto, no ofrtx:e mayores dificultades.

El único problema que a su respecto puede plantearse y que en alguna medida es aplicable también a IaderogaciÓfl tácita, esel del efecto de la derogación cuando la dis¡x>sición derogatoria es a su vez derOgada20.

La pretensión de q ue en tal caso renace automáticamente la disposición originaJ derogada es inaceptable, ya que la derogación no es un mecanismo suspensivo condicionado a la supervivencia de la norma derogatoria, sino la definitiva y total supresión de la ley de un ordenamiento positivo. La derogación no suspende los efectos y atributos de la ley, sino que la extingue tolal y definitivameme. La ley derogada no puede en realidad renacer nuevamente sino por los medios admitidos de creación de las leyes. que en definitiva no importan ningún renacimiento, sino la sanción de un nuevo texto legislado.

La derogación "tácita" surge de la incompatibilidad existente entre el nuevo texto .... mcionado y la ley anterior21 . Esta incompatibilidadacausa del contenido de \::¡ norma. no siempre puede resolverse mediante la aplicacióo del axioma {ex posterior dero gal priorem. que como priocipio fundamental regula la situación aun cuando no hubiere sido sancionado como ley positiva, ya que no hay duda alguna de que el legislador puede derogar una nonna anterior dictando en su lugar otra nueva, incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre puede resolverse por la aplicación del axioma referido, ya que el mismo sólo actúa como importante factor de interpretación, pero la inconsistencia entre el nuevo texto y el que se pretende derogado, sólo surgirá de una decisión judicial válida. Consecuen­temente con ello. serán los órganos jurisdiccionales competentes quienes podrán determinar en cada caso la existencia o inexistencia de la incompatibilidad invocada, pudiendo en ciertos casos subestimar la importancia de la conttadicción.

:0 La referencia a un caso práctico, puede ta! vez ilwninar mejor la ~ituación refemla, El arto 4 de la ley 13.246, en materia de arrendamientos agrarios, establecía un p!azoopcional de tres años, una vez vencido el contrato, para que el arrendatario le mantuviera en la tenencia del campo arrendado. El decr.ley 2188{57 derogó esta disposición de la ley 13.246. A su vez la ley 14.45 t derogó posterionnente el deer. ley 2188f57. Sostuvo en mérito a esas sucesivas derogaciooes un arrendatario que. al haber quedado derogada la disposición que le privaba de! derecho de mantener.;e en la ocupación del campo y habiendo desaparecido, renacía la disposición primera, desempeñando su función tOla! y su destino normativo. Desestimóla Corte Suprema Nacional, en enjundioso fallo, con el voto del Dr. Acuña Anzorena (LL. 112-{)31), no sin reconocer la ingeniosidad de la arg\Ul1entaciÓfl del recurrente,la tesis del actor. Pos!erionnenteeldecr. 1639t 63 pretendió hacer renacer aquellos derechos originales, fracasando también en sus propósitos.

~¡ Situación é~ta ba~tante común en el derecho argentino, en el que se e.tila la utilizaciÓII de la fórmula: "derógan~e !oda~ la~ disposiciooes que se opongan a la presente ley",

MANuAL DE L"ITROOUCCIÓN AL DEREGlO 119

si a ellase opone algún otro principio interpretativo de mayor fuerza para la decisión del caso particulaJ22.

Pr-ocedimiento legislativo

La mayoría de los paísesde la familia romanogerrnánica han optado por concebir la legislación como el modo más eficaz de encontrar las soluciones que exige la vida jurídica Esta tendencia, que proviene sin duda de la era de la codificación y que responde a fundamentos de orden político y también fLlosófico. se ha visto convalidada en nuestros días por la tendencia. sin duda intetvencionisla. del Estado contemporáneo. El legislador es de ese modo. con una fuene o una pequeña dosis de democracia según los casos. quien se encuemra mejor capacilado para evaluar el interés general de la comunidad, y para compaginar ordenadamente las exigen­cias de los distintos sectores que integran la vida social.

Por cieno que la producción de ese órgano de la vida comunitaria llamado legisladorestáregulada.encadaderechopositivoparticular.deunmodoespecífico. a pesar de lo cual pueden inferirse. de los distimos modos de regular su quehacer pruticular. algunas etapas básicas. comunes a todos ellos, y a las que me referiré a continuación,

En general esas etapas son cinco: a) la iniciativa, b) la discusión. e) lasaoción. d) la promulgación y e) la publicación. a pesar de que algunos autores incluyen también como etapa del procedimiento legislativo el comienzo de obligatoriedad de las leyes. tema respecto del cual he opinado ya.

a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legislativo el texto de un proyecto de ley. Dicha potestad está conferida generalmente a los integmntes del Poder Legislativo y recibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque también con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecuuvo. en cuyo caso se la denomina "iniciativa ejecutiva".

En algunos sistema,> se concede a algunos órganos políticos esa facultad. y también a instituciones culturales23,

Podria sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades. que la mayoría de los países democráticos otorgan. cualquier ciudadano ¡ienc la posibilidad de hacer llegar al poder legislador un proyecto de ley para su conside­mción y ulterior tratamiento. Sin embargo,comoese derecho, en punto a la potcstad legislativa. no ha sido generalmente reglamentado y, en consecuencia, no existe ninguna obligación del poder legislador de considerar aquellos proyectos que le

12 En efecto, bay casos en que el pnnciplo de la "ley especIal" puede prevalecer frente al aXIoma de la "ley posterior".

23 El arto 71 de la Constitución de Méx!co otorga la iniciativa -enlre otros órganos- a las legislaturas esladuales.

120 ARIEl ÁL V ARfZ GARDIOL

fueren elevados por esa vía. no puede éSIa ser considerada una fOIma de iniciativa en sentido técnico.

Solamente con referencia a algunas fonnas de democracia directa, como el régimen político de laLandsgemeinde. vigente en varios cantones suizos (Schwyz, Appenzell. Uri, Unterwalden) en el cuaJ todos los ciudadanos activos de cada uno de los cantones se reúnen libremente en asamblea, para decidir respecto de las nOnTIas que van a regular sus relaciones jurídicas, designar los funcionarios que actuarán como aplicadores de ellas. y nombraren general todos los encargados del gobierno.

FUCI7.a es admitir que no se trata aquí sólo de una iniciativa legislativa, sino de la reguJación integrnl del proceso legislativo, y que la referencia alaLandsgemeinde se cita sólo casi como una curiosidad que remite a las fannas más puras de la democracia ateniense, absolutamente improcticable frente a las enormes comple­jidades de la vida moderna.

No obslallte, algunas constituciones modernas (Italia, an. 71) consagran y reglameman este modo de "iniciativa popular", mediante la propuesta, por no m(~nos de cincuenta mil electores, de un proyecto redactado en anículos.

A partir de la consideración política de que todos los poderes del Estado están empeñados en lograr un ordenado funcionamiento de la vida social. algunos slstcmas conceden la "iniciativa judicial", ya que este poder, en el cumplimiento de sus específicas funciones de aplicadores de la ley, está en inmejorables condiciones para captar las necesidades colectivas, tropezando no pocas veces con la dificultad que importa la ausencia de la regla adecuada. para la solución de los casos que dirimir. En razón de ello se ha reglado que, en tales casos, pueda el Poder Judicial. 3 través de sus tribunales supremos, solicitar el dictado de la noona que satisfaga las necesidades comunitarias. En realidad, cabe señalar que. aun sin que este derecho estuviera coosagrado en forma expresa, nada obsta a que el Podcr Judicial. directamentc o a través del Poder Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones opoI1unas que aconsejen el dictado de una ley.

b) Discusión: Es la fase deliberativa del proyectode ley: essin duda laesencia misma del sistema democrático de gobierno. Tal vez sea lugar común repetir aquí la socorrida muletilla de la quiebra del sistema democrático y de la crisis porque atraviesa la Humanidad. No creo realmente ni en una ni en otra. Es verdad que el panorama de desintegración social y política de las naciones modernas, en el que estamos sumergidos inevitablemente y nos coloca constantemente como pa-;Ívos actores ante el espectáculo sombrío que ofrece el mundo, parece demostrar el fracasode las instituciones democráticas. Sin embargo, a mijuicio, es el espejismo de una realidad diferente. Nuestra crisis no es del sistema democrático. El sistema democrático -dijo Chun::hill~ es el peor sistema político que conozco, después de tOOüs los demás. Conocemos los defectos del sistema y estamos por cierto lejos de proclamarlo perfecto, pero estamos convencidos de que el sistema democrático

MA,\¡UAL DE f:...TRoDucaÓN AL DEREGiO 121

esel único que permite conciliar, con un grado de eficacia que ningún otro sistema ofrece, la pro!eCción del interés individua1 frente a las exigencias de la vida societaria. Tampocoes una crisis de hombres. en su total hwnanidad.sino más bien una aguda crisis de los valores humanos. Lamentablemente se ha logrado aventar del quehacer público a los muchos hombres que aun poseían intactos sus nobles ideales. reemplazándolos por aquellos altOs que sólo tienen en miras su interés personal.

El debate parlamentario es la reproducción representativa de la función más pura de la democracia

Se ha considerado, además de la garantía que representa la designación de los legisladores mediante un sistema electoral que contemple las exigencias del sufragio universal, que el gran númerode legisladores, que generalmente integra el Congreso, suministra la inequívoca certeza de que sólo serán aprobados los proyectos que realmente consulten lo que podríamos llamar la voluntad general. No siempre por cieno las cosas se dan de esa manera, ya que no está comprometida la cantidad de legisladores en la calidad de la producción legislativa. Peroen los países que conservan el sistema bicameral-indudablemente, la mayoría-, se procura equilibrar, por lo menos teóricamente, la fogosidad de la juventud, impulsada por nobles sentimientos humanos que persigue como ideales absolutos, con la sereni­dad de la edad provecta, en que la pasión de la juventud se concilia con las relatividades de la vida; donde los ideales puros se amoldan a la realidad y se relativizan.

Esta etapa, en la cual el proyecto es debatido, de conformidad con pautas reguladas y que sin duda varían en cada derecho positivo, termina con la aproboción o el rechazo del proyecto por el Congreso.

e) La sanción: La sanción es técnicamente, denlTodel proceso de fonnación de las leyes. el acto parlamentario por el cual el Congreso aprueba el proyecto de ley. Cuando el sistema es bicameral, la aprobación del proyecto, para que pueda hablarse propiamente de sanción, debe ser de ambas cámaras del Congreso.

d) La promulgación: Es el acto de la aprobación del proyecto de ley, que ya ha recibido sanción legislativa, por el poder ejecutivo. que mediante un decreto promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenandosu publicación. A pesar de que promulgación y publicación son dos actos absolutamente inseparables. ya que uno implica necesariamente el OlIo. son de naturaleza distinta en cuanto a los fines que persiguen, por locua! constituyen. a nuestro juicio, dos etapa'i distintasdel proceso legislativo.

La promulgación puede ser expresa y tácita. Se habla de promulgación "expresa" cuando el Poder Ejecutivo aprueba, mediante el dictado del pertinente decreto, el proyecto sancionado. disponiendo su publicación. Es "tácita" cuando se

122 ARIEL ÁL V AREZ GARDIOL

fija un plazodenlrO del cual debe expedirse el ejecutivo en su aprobación o rechazo, transcurrido el cual queda la ley automáticamente promulgada.

Se infiere de lo expuesto que la actitud del Pooer Ejecutivo, frente al proyecto sancionado por el Congreso, puede adoptar tres modalidades: a) promulgar expresamente, dictando el decreto pertinente, que dispone su cumplimiento y publicación: b) promulgar tácitamente, dejando nanscurrirel plazo que se esuuuye para q uc se opere el rechazo o la aprobación, lo cual significa una verdadera absten­ción del ejercicio de una facultad reglada, y e) rechazar el proyecto sancionado.

Esta úhima actitud, el rechaza del ejecutivoosu desaprobación expresa, recibe el nombre de ·'veto". verdadero poder negativo del presidente de la República, que tiene su fundamento en el recurso último que evite una sanción legislativa imprudente o precipitada.

El velo puede a su vez ser total o parcial. En nuestro país, existen ambas fonnas y, en consecuencia, puede el Poder Ejecutivo vetar tota1 o parcialmente una ley, li­mitando su rechazo sólo a una porción de ella, En otros sistemas -Estados Unidos, porejemplo-, el poder negativo del presidente sólo puede utilizarse en fonna total, no admitiéndose la posibilidad de vetar parcialmente un texto sancionado.

e) Puhlicación: Es la última etapa del proceso, por la cual se pone en conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley. El requisi¡o formal se satisface con la publicación del texto en un órgano determinado. Sin embargo. ello no obsta para que sea reproducido en 01JOs medios publicatorios, que crecerán de acuerdo con el interes general que suscite la sanción de la ley.

La costumbre jurídica

El derecho consuetudinario o costumbre jurídica puede definirse como la reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligato­ricdad coercible.

Est.in contenidos en este enunciado conceptual los dos elementos que general· mente señala la doctrina en la costumbre. El "elemento externo". en la uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia de la práctica reiterada, y "el elememo interno o pSIcológico", en la convicción de que su cumplimiemo o acatamiento responde a una exigencia coactiva de la comunidad (opinio juris seu necessüatis).

Puede aceptarse como indudable que laexpresión de jwicidad positiva primaria de la civilización humana tuvo como única forma de manifestación la costumbre. Los grados de evolución superior de la cultura, sumados a los perfeccionamientos del lenguaje como modo simbólico de comunicación entre los seres humanos y a la invención de la escritura, fueron los vehículos que transportaron hacia la legislación.

La influencia del positivismo, a través de manifestaciones tan estrictas como la

MA.WAL DE L"'"IRODUCClÓN AL DEREG-IO 123

Escuela Exegética Francesa. enroló a la familia del derecho romano germánico en una actitud legalista. que con fatua vanidad creía resolver, a través de ese único medio y con el inslrumento de la razón, todos los problemas que planteaba la vida jurídica, desplazando la costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa.

La reacción que siempre generan las actitudes extremas, no se hizo esperar, y a través de las encendidas páginas de Savigny24, llega el reivindicador alegalo en defensa de la costumbre, que se convierte, en la obra del historicismo juridico alemán, en la fuente primigenia del derecho.

Lodicho creo que debe enseñar a poner las cosas en sus justos límites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre jurídicaydel valor del derecho consuetudinario como fuente de juridicidad.

Ninguna duda debe caber de que, coincidenlemente con el período de descen­tralización jurisdiccional y legislativa de los tiempos primeros de la civilización humana, lacostumbre juridicaconstitu yó la única fuentede expresiónde juridicidad. El pesado tránsito hacia la legalidad, que debió de haberse operado, primero en la centralización jurisdiccional, y sólo después de una larga evolución, en la centra­lización legislativa, permite armonizar la ley y la costumbre jurídica. como dos formas distintas de expresión de juridicidad en constante y permanente equilibrio.

L1egadosa eSle punto, la primacía de una determinada orientación filosófica­generalmente condicionada por profundas determinantes políticas-. produce a lo largode ladvilización jurídica momentos de auge y declinación de a1gunasdeesas expresiones. La difícil meta del armónico equilibrio parece no estar lejana.

Sin embargo, fuerza es admitir que respecto del valor de la costumbre como fuente no puede elabomrse una teoría general. válida tanto para los sistemas jurídicos de la rama romano-gennánica como para el sistema del COm»lon /aw. tanto pard los derechos socialistas como para los sislemas tradicionales religiosos (derecho musulmán. derecho hindú. etcétera).

Cada uno de esos sistemas tienen su propia teoría de las fuentes y una clara deteIlTlinación del valor de su jerarquía.

Más todavía, en el seno mismo de un sistema. e inclusive restringiéndolo a los estrechos límites de un derecho positivo nacional. no puede posmlarse el valor de una fuente respecto de los demás. ya que ella varía según el contenido material de la disposición normativa deque se trate. En otras palabras. no tiene ¡acostumbre­por ejemplo- igual jerarquía y valor respecto del derecho penal. en el cual su valor es casi nulo, que respecto del derecho mercantil o con referencia a un derecho supranacional como el internacional público, cuyo valor es trascendente. llegando con alguna frecuencia a provocar el ocaso de la legalidad.

24 Sav¡g.ny. Federico C. de. De la vocacujr¡ de tUles/ro 5'glo para la leg'slación y la c'eTl("w del Derecho. B,. A, .. Atalaya, 1946. El pellsamienlo de Sav!glly puede raslrearse tamb¡éll en los valiosos aportes a la revista de la Escuela Hi,tónca. por él fundada en 181 S, en su famosallis/ona del Derecho Romana Med'eval y en el!. 1 del Smema del Derecho Romana aC/IUl/.

124 ARIEL ÁlVAREZ GARD10L

La coslIlmbre jurídica, los convencionalisnws sociales, los usos. Tal vez por la frecuencia con que nuestrn legislación positiva sinonimiza expresiones como "usos y costumbres,,25, y por la circunstancia de haber tratado el tema de los convencionalismos sociales demrodel capítulo de las noonas éticas del comporta­miento26, considero importante explicitar si la costumbre jurídica. los convencionalismos sociales y los simples usos sociales. están abrazados como especies de un mismos género. con atributos y características que los identifiquen. o si. por el contrario. pertenecen a categorías distintas.

Cuelo Rúa27 está decididamente convencido de que esas tres formas de expresión consuetudinaria son elementos tooos ellos que conttibuyen a suministrar una visión de conjunto de "la ci.n:unstancia". Observa el citado autor que la pretendida generalidad y universalidad de la costumbre juridica. que señala la leoría tradicional. no se presenta en la realidad actual del Estado moderno. Lascostumbres no lo son siempre de todos los integrantes del grupo. sino que cada subgrupo, dentro de la sociedad. tiene sus propias y específicas fonnasde normación de la conducta.

Toda costumbre es obligalOria, pero no todas presentan la misma jerarquía, ni la relación contra el ofensor se presenla con igual intensidad. Hay violaciones que al no comprometer valores esenciales, son solamenle reprimidas por el mismo grupo. y otras cuya represión se encomienda a órganos específicos de lacomunidad. Es la diferencia que señala Cueto Rúa entte costumbre jwídica y uso social: la difereme imensidad de la sanción y la presencia de un órgano comunitario en la represión coactiva de la violación a la costumbre juridica28 .

No creo. como el autor citado. que el tratamiento de los convencionalismos sociales deba ser vinculado al tema de las fue mes de la juridicidad. Prueba de ello es que ha sido tratado por mí en capítulos distintos. Pero creo menos todavía que la vinculación pueda ser realizada tomando como común denominador de ambas expresiones consuetudinarias el género costumbre.

Cierto es que el convencionalismo social se foona y transmite a través del vchículode la costumbre, JX!ro no menos cierto es que, a mi juicio. el rigor del género cederá frente a otro género que se le imponga con mayor jerarquía.

En efecto. hay costumbres jurídicas que pertenecen al género nOImas jurídicas. Costumbres morales. que pertenecen al género nOImas morales, Pero hay también un sinnúmero de costumbres que de ningún mooo. ni aun forzando el esquema conceptual que se elabore. pueden incorporarse a género normativo alguno,

':"'i Cód. Civil argentino. arts. 17.950. 1180. 1427. 1504 Y olros; Cód. de Comercio argentino. arts. J In. 217. título preliminar. 256, 257 Y olros.

~6 Vé2lle supra. cap. m, p. 51. :7 CuelO Rúa, Julio. Lasful'ml's tkl Derecho. Bs. As., Abeledo Perrol. cap. 1Il. lS Vé2lle la referencia bibliográfica a la obra de CuelO Rúa en "Revista de Ciencias Jurídicas y

Sociales de la Univ. Nac. del Litoral". NO!!' 109·112. 1962. por el amor.

MA.!.ruAL DE ImRODUCCIÓN AL DEREQ-IO 125

sencinamente JX>rque no pretenden normar el comJX>rtamiento. y no son. JX>r lo tanto, nonnas éticas de la conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinión pública, oen el simple hábito de un conglomerado social de pasear por una misma calle a detenninada hora, para advertir que denlrO del género costumbre. o transmitidos a través de ese mismo vehículo, pueden encontrarse enunciados de muy distinta raíz.

El convencionalismo es una foona de normación del comportamiento. Son normas éticas de laconducta, al igual que las jurídicas, las morales y las religiosas, que oportunamente hemos considerado. Pero entiéndase bien que no todo uso social es convencionalismo, sino sólo aquel que pretende normar, que provoca un componamientocon pretensión de obligatoriedad. Que haya una distinta forma de sanción; que una se deje librada al albedrío del grupo o a la aplicación jurisdiccional de un órgano comunitario, no atañe al carácter obligatorio de la nonna convencio­nal.

Adviértase que la violación de la norma moral no es lampoco sancionada por ningún órgano comunitario. a pesar de lo cual nadie se animaría a cuestionar la obligatoriedad de la moral.

Laconfusión se origina, en mi concepto, en el hecho de vincular la costumbre jurídica y el convencionalismo social como especies de un mismo género. El convencionalismo es una especie del género normas del comportamiento. La costumbre jurídica, una especie del género norma jurídica.

Podrá decirse. pues, que ambas son formas de regulación del comportamiento y. por tanto. especies del género nonnas éticas de conducta. Pero el común denominador costumbre hace sugerir una idéntica raíz genética. que a mi juicio confunde.

La coslUmbre jurídica no necesita imprescindiblemenle órganos jurisdicciona­les de aplicación. Piénsese que en las organizaciones sociales primitivas. antes de tooa centralización jurisdiccional o legislativa, la venganza privada. el apresamien­to del deudor por el acreedor. y hasta en la época actual. en ausencia de órganos jurisdiccionales adecuados. no puede hablarse de ausencia de costumbre juridica.

Por lo demás. tampoco !os convencionalismos están siempre exentos de órganos de aplicación. Los Tribunales de Calificación. los Códigos y Tribunales de Honor y otras formas de estructuro convencionaL evidencian que existen órganos que declaran incompatibilidades e incluso violaciones de preceptos, aunque por cierto sin efectos jurídicos.

Creo. en suma, que el derecho consuetudinario es una nonnajwídica. autóno­ma, de la legalidad. y cuya fuerl.a vinculatoria nace espontáneamente de la vida comunitaria. El convencionalismo social es una forma de nonnación del compor­tamiento, con pretensión de obligatoriedad. Los usos sociales son hábitos repetidos de grupos o conglomerados sociales que no pretenden provocar comporta­miento.

126 ARIEl ÁLVAREZ GARD!OL

Clases de costumbre jurídica. Walter Heinrich29 distingue tres formas de derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario "delegante", que se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita (consuetudinaria) se autoriza a una determinada instancia a crear derecho escrito30; el derecho consuetudinario "delegado", en los ca<;üs en que el derecho escrito remite a la costumbre para la solución de determinadas conrroversias31 ; y el derecho consuetudinario "deroga­torio", cuando la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al dellexlo de la ley32. o cuando se produce la enervación del texto legal por el nacimiemo de una costumbre contraria.

En el derecho romano había fuentes escritas -las leyes. los plebiscitos. los scnadoconsultos, losedictos, ctc.-, y fuentes noescritas.e!jus consuetudinariuJ1I. Tmdicionalmente esta costumbre jurídica (mores. consuetudo. usus) se dividía en: senil/dI/m legem. que coincidiría casi totalmente con el derecho consuetudinario delegado de la clasificación anterior: praeter legem. que excedía el derecho consuetudinario delegame, ya que la creación consuetudinaria iba más allá de la ley, .,in estar limitada por ella, y contra legem, que coincidiria plenamente con el derecho consuetudinario derogatorio de Heinrich.

Prefiero esta clasificación Iradicional. por su mayor amplitud. que la anterior­mente mencionada de Walter Heinrich.

Prueba de la costumbre. La costumbre cs. en mi concepto. una fuente de manifestación del derecho, y no una fuente de su conocimiento. Siendo ello a~í. parece correcto afirmar que la prueba de la existencia del derecho consuetudinario. como especie del género nOnTIa jurídica. no debe diferir en absoluto de los principios generales de la prueba del derecho. En olra') palabras. el juez tiene que aplicar en el proceso el derecho consuetudinario de la misma fonna que aplicaría el derecho legislado)).

Sin embargo. la opinión no es unánime _Messineo34. refiriéndose al uso como coslUmbre. afirma que el uso debe probarse en su existencia y contenido. a menos que sea nQlorio-.

Verdad es que la norma escrita tiene la indudable ventaja frente al derecho no escrito, de garantizar. con un cierto grado de certeza. la precisión de su contenido35 .

'-9 Cil. por Eduardo Garda ~aynezen 1"lraduCClólIol eSIIlLlrodel Derecho. ~é:uco. Pomia. p_ 64.

3() Caso de la legislación del Reino Cnido. que apoya Su validez en WI texto comtitucional con<ueludinano_

J\ La remisión legislativa que <XJ!lliene el ano 17 del COO_ Civil argentmo. l2 ¡le tratado este t~ma en este mismo cap., p. 115 . 1, Cfr. Fontanarrosa. Rodolfo,Derecho ComerCIal argenfmo. Parte General. Bs. As .. Víctor P. de

Zavalía.1963.p.53. J.t Messineo. Francesco. ManUll/ de Derecho Cml y Comercial. Bs. As. EJea. p. 78 Y ss. 35 Digo con un cierto grndo de certeza. ya que conoceremos oportunamente 1m problema~

interpretativos de índole gramalica.l y sintáchca que. dIo no obstante. $C plantean.

MA.WAL DE lN"rnODUCC¡ÓN AL DEREG10 127

lo cual convierte el contenido del derecho consuetudinario en una circunstancia que debe acreditarse en el proceso. Sin embargo, esa prueba no está regulada poc los prin­cipios generales de la prueba procesal, y el juzgador podría, frente a la noloriedad de la costumbre, aplicarla aun no habiendo sido siquiera invocada por las panes.

No se olvide. sin embargo, que la enorme complejidad de la vida moderna, en la cual influyen factores ideológicos, económicos. étnicos, sociales. políticos, religiosos y muchos más; en la que a diario aumenta la ingente proliferación de grupos y subgrupos sociales, la costumbre jurídica es un concepto que tiende a adquirir una dinámica muy acelerada, en consonancia con los cambios sociales. que no se compadecen muchocon esa pretensión de unifOfTmdad y constancia requerida para la elaboración lenta y espontánea del derecho consuetudinario.

Ello explica que la prueba del derecho consuetudinario pueda a veces, a pesar de su nmoriedad, ser bastante dificultosa, por lo cual el juez debe apreciar esas circunstancias con la mayor amplitud posible.

La jurisprudencia

Como fuente de derecho36, la jwisprudencia es "la doctrina concordante, de los tribunales de última instancia.respectodel sentidoconcretode las nonnasjurídicas y los alcances de su aplicación·'.

Digo que es lJla "doctrina concordante", ya que una sentencia aislada respecto del senlidoo el alcance de aplicación de una norma jurídica no pasa de ser eso. Puede hablarse de jurisprudencia cuando la doctrina respectode ese sentido es la resultame de varias decisiones concordante.<;, llegando a configurar una verdadera regla. A veces la importancia del rango o jerarquía del tribunal hace suponer que una interpretación judicial de un caso sometido a su decisión. respecto de una norma jurídica reciente y que no ha sido antes aplicada por tan alto juzgador. crea jurisprudencia. No es a<;í. Es muy probable que ese sentido del primer caso siga siendo la doctrina aplicable por ese tribunal o por otros de igual jerarquía. Pero si nada obliga a ello, sólo podrá hablarse técnicamente de ·'jurisprudencia" cuando la identidad de varias decisione.',> permita hablar de una doctrina sobre la concordancia del sentido interpretativo.

De los "tribunales de úhima instancia·', porque evidentemente el semido que interesa y que será coacrivamente exigido. será el del tribunal que tenga la jXlIestad de dirimir en última instancia la controversia. Podrá por cierto el inferior. si nada lo obliga, mantener su crilerio y sustentar su doctrina cada vez que tenga oportuni­dad de pronunciarse. pero con plena y absoluta convicción de que su decisión será irrefrngablemente revocada por el superior. Son ¡:Xlr eso muy pocos los casos en que tales disidencias se mantienen después de la primer revocatoria.

36 Digo la Jurisprudencia,como fuente de derecho, ya que.cn Su ~enltdo má5 prístino. vinculado a m origen ctimológi~'<.l. la expresión jurisprudenCia (jurisprude,lIla) significa ciencia o CooOCI­micnto del derecho.

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"Respecto del sentido concreto de las normas jurídicas y los alcances de su aplicación". porque el juzgador deberá establecer, componiendo el material sumi­nistrado por la norma jurídica cuya aplicación se persigue. con la totalidad del ordenamiento jurídico. cuál es su verdadero sentido, y deberá también recortar los límites materiales y formales, a veces imprecisos. y la órbita de casos que deberán ser regulados por eHa.

El valor de la jurisprudencia COrnil fl/ente. Respecto de la jerarquía que como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente que se podrían repetir aquí las conside­raciones expuestas al tratar de la costumbre. que por carácter transitivo, podrían trasladarse válidamente a ¡odas las fuentes del derecho. Obvio es que no puede elaborarse una Icoría general respectade su valor, aplicable a los distimos sistemas jurídicos existentes. y aun para cada uno de los derechos ~sitivos particulares dentro de cada uno de ellos. La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurídico británico. otro distinto dentro del derecho norteamericano, aun cuando pertenecen ambos a la familia del commonlaw. y otro, ~rcicrto bien diferente, en cualquiera de los países de la familia romano-gennániea.

Hcchn esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista, es indudable que a la luz de expresiones filosóficas voluntaristas, intuicionistas o emocionalis!ns -pero irracionalistas todas-o e im~rtando también no pocas veces Ideologías válidas para la elaboraciónjurisprudencial en otros climas. donde operan otros principios estructurnlesen lajerarquía de las fuentes, el problema está hoy encerrado en un "dilemma", que se construye alrededor de la potestad generadora de juridicidad de los tribunales de justicia. El juez debe limitar su función imerpretativa integradora y aplicadora respecto del derecho que preexiste a su decisión; 0, contrariamente a ello -y 1000 esto con matices que van desde tenues y tímidos agregados, a estridentes coloraciones nelameme creacionislas­, ejerce una actividad juridica creadora, a través de la elaboración de nonnas concretas individuales.

En este verdadero lour deforce. he anticipado una opinión inequívoca al tratar el problema de la norma individua137.

P rocedimien los para wlifomwr la jurisprudencia. Los caws jurisprudenciales. ~r el necesario condicionamiento casuístico de cada sentencia. llevan consigo el peligro de seducir al juzgador y conducirlo. por el camino del precedente. hacia decisiones no siempre compatibles con las específicas modalidades fácticas de cada caso. Estos. muy frecuentemente, tienen menos identidades que la pretendida. y los casos aparentemente más parecidos suelen ocultar diferencias ponderables.

ESlo exige. como lo señala acertadamente CuelO Rúa38, una necesaria e

le Véase supra. cap. !Il, p. 44. lS Cuelo Rúa. Julio. Las fuentes del Derecho. p.l69 y ss.

MANt:AL DE INTRODl;CCIÚ:-'; AL DEREGlO 129

inteligente interprelaCión de la Jurisprude!Jcia, tema éste que no es común plantearse en los países de tradición romanista, pero que pcnnitiria disminuir sensiblemente. tanto las diferencias como las similitudes que a veces se señalan entre casos con hechos relevantes muy propios.

No obstante, muchas veces se producen divergencias Jurisprudenciales, dife­rentes doctrinas en cuanto al sentido de una nonna jurídica oen cuanto a los alcances de su aplicación, por parte de tribunales del mismo fuero en ctistinla o igual jurisdicción.

Para menguar el sentimiento de profunda inseguridad y aun de injusticia que ello produce, ya que de ser así se violenta el principio de igualdad freme a la ley. se han establecido distintas técnicas que tienden a unifonnar los criterios jurisprudenciales.

l. La casación. Es probablemente el recurso de más rancia estirpe. ya que onginado en la Asamblea Constituyente francesa. como un mbunal paralelo al poder legislativo, está hoy bastafl!e extendidoen los países que hemos situado como perteneciemesa la familiaromano-germánica Sumariamente puede decirse que es un recurso para acceder generalmente al más alto tribunal de la nación. y que tiene por fin, o solamente anular ---como en Francia- o anular y también revisar. como en Alemania, las sen!encias de los tribunales inferiores. respecto de una equivocada interpretación de la ley.

Como fácilmente se advierte. no es éste un tribunal que comporta una instancia más en la decisión del caso. ya que el Tribunal de Casación no se aboca al conocimiento del proceso ni al estudio de sus hechos relevantes, sino que se limita al estudio de la doctrina legal aplicada por el inferior. Si ésta coincide con su criterio, se desestima el recurso. S i el Tribunal de Casación considcra aplicable otra doctrina legal al caso, se limita generalmente a anular la decisión, sin dictar otra pame! caso, fija la doctrina dentro de lacua! el caso debe ser subsumido, y devuelve el proceso a otro tribunal pam que dicte otra decisión. ajustada a la doctrina legal de la casación.

2. El recurso extraordinario. Para asegurar la supremacía de la legislación federal. la mayoría de los estados federales. a partir de la Constitución de Filadelfia. se apartaron de la doctrina europea que reconocía a! Parlamento la facultad de defender la Carta Magna, otorgándola al Poder Judicial y creando así un nuevo sistema que otorga a los jueces la augusta potestad de decidir si una ley, loca1 o federa1, eslá o no en conflicto con la Constitución39.

En nucsn'oordenamiento positivo, la declaración de inconstitucionalidad tiene solamente los efectos de la cosa juzgada-W. No obstante. los tribunales inferiores. por las razones de economía procesal que antes pUnlualicé, y aun por lo poco grato

39 Pérez. Felipe S .. La Co,.,rizuCl6n NaclOooI y la Corre Suprema, B~. As .. Amauta. l. 1, p. 3. 40 Véase supra, p. 117.

130 ARrEl ÁLVAREZ GARDIOL

que resulta siempre a los jueces que sus dedsiones sean revocadas, tal declaración tiene un virtual efecto derogatorio para la norma en cuestión.

3. EllrihunaI pleno o integrado. Es una forma deevilarque la multiplicidad de tribunales de último instancia en el mismo fuero generen interpretaciones divergen­tes y elaboren doctrinas jurisprudenciales dispares. Para ello. de oficio o a petición de parte, y cumplidoscienos recaudos formales, pueden abocarse plenariameme los tribunales del mismo fuero, de la jurisdicción o del Estado, al conocimiento de la causa; o puede hacerlo el tribunal que corresponda en orden de tumo. integrado. para el caso. con magislrddos de otro tribunal del fuero, suminislfando así mayores gamntía<; de seguridad y certeza en la decisión de la conlroversia.

La doctrina

Esta selecta jurisprudencia -según el galano decir de Ihering-constituye una fuente de conocimiento del dere.:ho. que está inlegrada por las leoóas sustentadas por los ttat:ldistas respecto de un determinado problema juódico.

Si bien la doctrina de los juriSIa,>, como fuente del derecho, ha conocidoép<x:as de verdadero esplendor. no hay duda de que en el derecho moderno sólo actúa a [r.lvés de la fuert.a de convicción de sus argumentaciones, que puedan decidir a los aplicadorcs rcspectode un determinado sentido o de un ámbito de aplicación de la nonna!ividad generaL

En el derecho romano imperial, se tendió a modificar el carácter privado y casi secrelode las respuestas de los jurisla,> a las consultas de los clientes, propio de los primeros tiempos de Roma. y los responsa prudentum fueron esencialmente tr:msfonnados al comenzareste peóodo'¡ 1 , Las respuestasde los juristas asumieron, en los comienzos del Imperio. unciertocarácteroticial. Fueel emperador Augusto. cuando fue designado Pontífice Máximo. quien hizo copartícipes de la función legislativa que legalmente le correspondía a algunos de los más insignes juriscon­~ultos del estado senatorial. Posteriormente, en tiempos de Tiberio. aquel privilegio fue extendido a otros juristas de la clase palaciega de los aequites. A estos jurisconsultos se les otorgó el jus publice respondendi. o sea. la facultad de evacuar consultas, con su nombre y control (ex aue/oritare ejus principis). concesión especial que revestía de valor oficial las respuestas de aquellos juristas y los dictámenes solicitados por los interesados en la interpretación del jus civile. A tmtir de Adriano, el jus respondendi tuvo carácter de fuente fonnal del derecho, y era sinónimo de norma!ividad general.

En el derecho moderoo no tiene la doctrina ese valor. ni aspira latllpoco a él. pero es erróneo creer que la tarea de la doctrina sea una mera reproducción sistemática

~J R,zú. ~Iguel A.. Tralado de Derecho Romano pm·ado. Bs. As .. 1936, p. 787.

MANUAL DE lNTRODUCOÓN AL DEREGlO 131

y ordenada de los materiales que suministran las otras fuentes de producción del derecho. Sin duda es función de los juristas penetrar en las más profundas raíces. descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios básicos de las instituciones jurídicas positivas. Es función de la doctrina, descubrir los primeros eSlralOS de suslenlación de las normas jurídicas elaboradas por los órganos facultados. brindando así. de la critica demoledora y de la elaboración conslructiva. las pautas de donde íluirán los intentos refrnmadores. y los impulsos de la creación del derecho nuevo.

Capítulo vrn

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Su problemática

El primer problema que a mi juicio plantea una teoría sobre el orden jurídico es. si ese conjunto de objetos comunes vinculados en él, responden a una pauta, más o menos arbitrariamente imaginada por un ordenador externo o por él inferida de la naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el contrario. si ese orden resulta, nade un critenode un coordinador externo, sino de la propia relación lógica existente entre los objetos.

En el primercaso,sin duda habrá que teneren cuentacuál es la naturaleza propia. cuál el estrato óntico de los objetos de la ordenación propuesta, y si, como en el caso. ese ser es nomativo. deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto al cua] pretendemos imponerle una pautade ordenación determinada. Habrá también que seleccionar detenidamente la pauta desde la cual realizaremos la tareade ordinación y atender a las relaciones que, a partir de ese criterio. seeslablecerán entre losobjelos que integran el orden. Probablemente también deberemos tomar en cuenla si eSIa pauta ordenadora servirá solameme como tal. o si también ella impondcl una situacióndejerarquíarespectodelasnormasaellasubordinadas.Noserádesa1endible en ese supuesto tampoco cuál es el propósito que se persigue con el orden que se desea eslablecer.

Si, por el contrario. el orden de cosas resulta. no de la imposición de un ordenadorextemo. sino de la propia vinculación lógica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea impuesto. sillO merarnenle descubieno. de !al mQdoque pueda decirse que preexistía al ordenador y lo que éste ha hecho es solamenle ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones. efectos y consecuencias, el asunto cambiará fundamentalmente.

En la primer fonna de orden se está. a mi juicio. más bien en la idea de la clasificación. ordenando, por ejemplo. los hombres según su nacionalidad. los líquidos según su punto de ebullición, los perros según su pelaje, etcétera. Aquí no interesan tanto los vínculos existentes enrre las cosas ordenadas. como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la larea de agrupamiemo en clases.

La segund'l. manerd. que lleva implícita sin duda una relación recíproca entre las cosas vinculadas y una jerarquía, no depende para su estructura seriada del criterio

134 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

de ningún ordenador, sino del vínculo lógico existente entre ella~ y que a él preexiste.

Sin duda una de las más severas críticas lanzadascontra la teoría del ordenamiento kelseniano a que inmediatamente me referiré. es que esa teoría podría servir para explicar la ordenación jerárquica de las normas jurídicas existentes en el Estado ::lUsU"Íaco. y ¡al vez podriaconvenirlambién al alemán. peroen modo alguno podría explicar el orden jurídico francés y mucho menos el inglés o noneamericano, que se mueven con fuentes de nonnación sustancialmente diferentes.

La critica ha tomado como atalaya para la objeción. [a primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo en cuenla el objeto (el conjunto de noonas vigentes en el Estadoaustriaco), el cnteriodel ordenador podía ser válido, pero que trocándolo. la validez, si no se diluía, por lo menos cm. vulnerable o no susceptible de ser aceptada irreflexivameme.

Sin embargo, la leoría de la escuela vienesa está elaborada a partir de la otra forma de expresión de orden analizada y en consecuencia. las críticas dirigidas yelTan groseramenle el blanco.

En efecto, la Icaria de Kelsen no pretende e:o¡plicarcóroo ha sido ¡a elaboración cronológica e histórica de un determinado derecho positivo. a partir de una norma fundamental y terminandoen el actode ejecución de la sentencia. sino que establece un criterio de ordenación lógica desde el cual puede ser comprendido tcx:lo el material positivo de cualquier sislema jurídico. aun con 0U"aS fuentes de juridicidad. corno en el derecho anglosajón.

Si se analiza el problema de esta forma c1aroeSlá que lo único importante sení determinar la naturaleza de los objetos que integrarán el orden y las re laciones entre ellos e:o¡jstentes. debiendo prescindir de 100a pauta teleológica y de tcx:lo criterio ordenador. que resultará. por inferencia. de la relación realmente existente entre los objetos.

Así como teológicamente y en términos agustinianos. el orden es uno de los atributos que hace que la creación divina sea por esa sola circunstancia buena en sí misma. y que por lallto el orden es la subordinación de lo inferior a lo superior, de lo creado al Creador. trasladando esta ooción metafísica de orden al mundo del derecho. la ordenación jerárquica no se aplica al objeto. sino que se descubre de las relaciones existentes entre los objetos seriados.

La concepción normativista

Las normas que integran el derecho de un país no se encuentran aisladas. ni meramente agrupadas. sino asociadas. integradas unas con otras, constituyendo una unidad conclusa. finita,cerrada, que integra un sistema u ordenamiento de normas.

La enunciación precedente, que se podría lomar como punto de partida para el desarrollo de la concepción normativista del ordenamiento juridico. es uno de los corolarios más imponantes de la Teoria Pura del Derecho. del cual se derivan

MANuAL DE L'ITRODUCClÓN AL DEREG-IO 135

postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento dinámico de la norma jurídica. y fue expuesto originariamente por Adolf MerId. La primera obra del jurista auslrÍaco que se refiere a1 tema. aparece en el afio 1917, bajo el título La ¡midad jurídica del Estado auslríaco. donde se insinúa todavía el esbozo. que adquirirá forma en la obra publicada en 1923 bajo ellÍtulo La wzidad del cosmos jurídico sobre la base del derecho internacional.

No obstante, la madurez defmitiva de la teoría y su aceptación como punlO de partida de toda una categoría de juristas. que apoyan el crecimiento dinámico del derecho plasmado en una concepción normativista. se advierte con ocasión de la recepción de este pensamienlo dentro del andamiaje total de la Teoría Pura del Derecho.

En efecto, en la obra más genial de Kelsen. Doctrina del Estado de Derecho (Hauptprobleme ... ). y en la cual aparecen de modo prístino. si no resueltos. por lo menos planteados, los problemas fundamentales de su concepción definitiva. el derecho es aún presentado exclusivameme desde un punto de vista estático. La influencia de uno de sus primeros y más fieles discípulos, Adolf Merkl. fue decisiva para la inrroducción del criterio dinámico del derecho. idea sobre la cual insiste, desde su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho. en el que insinúa el punto de vista de su creación dinámica y la temía de la autocreación de las nonnas.

En tooo sistema jurídico nacional existen distintas clases de preceptos. que valÍan según su mayor o menor generalidad, según su distinta procedencia y según su rango o jerarquía

En efecto, encontramos preceptos de máxima generalidad. como algunas disposiciones constitucionales que atribuyen potestades legislativas que integran un verdadero complejo normativo: el arto 75. inc. 12. de la Constitución NacionaL que otorga al Congreso la potestad de dictar el Código Civil y que. en virtud de ese solo y único principio normativo, adquieren validez tOOas las normas contenidas en el texto de ese código: de generalidad más restringida: por ejemplo. la ley. que generalmente vincula a la realización de una hipótesis descrita en abstracto. deter­minadas consecuencias jurídicas: de menor concreción: como el reglamento que precisa en términos má., restringidos loscontenidosde la ley: y de concreción looa­vía menor: como el contrato, que tiene un ámbito singularizado y concreto, válido para quienes comprometieron mediante él delerminadas prestaciones recíprocas.

En cuanto a su origen o procedencia, alguna., son directa emanación de la voluntad del Estado -no distinguimos aquí si nacional o provincial-, como la constitución, la ley y el reglamento; otra, como la costumbre, que emergen de la repetición uniforme de una serie de actos de conducta, cumplidos con sentido de obligalOriedad, y que emanan en defmitiva de las convicciones ínúmas de una comunidad delenninada: orras, que surgen de organismos colectivos (personas jurídicas), como los estatutos y contratos de las asociaciones civiles y comerciales; otras. en fin, de la simple voluntad de los particulares, como e! contrato, que no requieren a veces ni siquiera forma., sacramentales rigurosas.

136 ARIEL ÁL V AREZ GARDIOL

En puntoa su rango y jerarquía pueden eslablecerseestratos diferenciales entre un precepto constitucional y una resoloción administrativa; emre una ley emanada del Congreso de la nación y un decreto diclado por el Poder Ejecutivo municipa1; enrre una ley nacional y otra de un estado provincial.

Pues bien. la unidad de una pluralidad de nonnas, el instrumemo medianlc el cual se puede referir la pertenencia de una notTIla a un detenninadoorden, se da de acuerdo con la teoría que examinamos cuando la validez del sistema reposa, en último análisis. en una norma única, que se convierte así en fuente común de validez para ¡odas las nOlmas del sistema

Cuandoexiste, en suma la jX)sibilidad de hacer depender la validez de todas las normas de una sola -fundamental-, podemos hablar de un orden normativo.

POOría sostenerse -a propósito de los ejemplos anteriotTIlente expuestos-o que el elemento común en que pueden apoyarse todas las nonnas jurídicas. fuera la voluntad del Estado. ya que si bien hemos advertido que en punto a su origen no siempre es el Estado la fuente de emanación nonnativa. no menos cierto es que la aplicación a Irnvés de los órganos del Estado importa una aceptación voluntaria. Podrá el Estado nocrcar todas las normas jurídicas, pero desde que los particulares ~e valcn de ellas. los funcionarios las respetan y los tribunales las aplican. el Estado en definitiva I::JS quiere. Sin embargo. no creo que se llegue por ese camino a la idea de la unidad. porque ello nos obliga a encontrar el principio único y fundamental del cual todas ellas dimana. y hemos podido ver ya que la voluntad del Estado resulta continente ¡:XX:;O capaz para tan grande contenido.

Según sea ---dice Kelsen l_la naturaleza de esa norma fundamental. se pueden estructurar dos grupos de normas. Uno. en el cllalla validez de las normas resulta de su contenido. ya que éste es una concrelizacÍÓn. singularización o particularización del contenido genérico de la norma fundamental. de suerte que puede subsumirse en él a causa de su contenido. Por ejemplo, las noonas morales que prohfben el engaño. el perjurio y la mentira, pueden subsumirse, por el contenido genérico. en la norma fundamental de la veracidad. OITOS,en los cuales la validez de sus normas no resulta fundamentalmente de su canten ido, sinoque reposa en el hecho de haber sido creadas de conformidad con determinadas reglas y siguiendo un métoclo específico.

Referir diversas normas a una norma fundamental significa que han sido creadas según un método .que agoladas las instancias, descansan en aquella noona.

A esa primera norma de derivación normativa, a ese primer sistema u orden de normas. que tiene como paradigma la moral, lo llama derivación "estático­material". La derivación se produce estáticamente. en razón de la materia de su contenido.

La segunda fonna de derivación normativa, Que tiene como paradigma el

Ke1sen, Hans, Lo. Teoría Pura d.?/ Derecho, Bs. As .• Eudeba. p. 135 Y ss.

MANuAL DE INlRODUCClÓ;o.¡ AL DEREOlo 137

derecho, es la derivación "dinámico-formal". donde la esencia de la creación normativa descansa en la forma y no en la materia que alañe a su contenid02.

Iluminare esta exposición con un ejemplo. parcialmente extraído del propio Kelsen3 . y digo parcialmente porqueen Kelsen no se planteael aspecto comparativo que aquí seiialamos.

Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de coacción sobre un individuo determinado. privándolo de su libertad. Supongamos, por otra parte. que un oficial de policía ejercita un acto de coacción sobre otro individuo. privándolo de la libertad. En ambas hipótesis imaginarias el resultado es aparentemente el mismo. ya que alguien ha sidoen definitiva privado de su libertad. Sin embargo, en uno de los supuestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho ilícito, mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en el plano de la ilicitud. Uno es presupuesto desencadenante de una sanción. El otro es ejecución de un acto sancionador.

Veamos esta segunda hipótesis. ¿Porqué el acto del oficial de policía es lícÍlo? Porque ha sido el cumplimiento o la ejecución de una sentencia que disponía la privación de la libertad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en que descansa el fundamento de validez de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de organización de tribunales, que otorgan a determinadas personas la potestad de aplicarpenas en circunstancias predeterminadas y siguiendo formas preestablecidas. a los códigos de procedimientos que estatuyen el cómo del obrar de esas personas. e incluso. a los códigos de fondo (en el caso. Código Penal), que ha definido determinadas formas de comportamiento humano de modo abstracto. a las que anexa la atribución de una sanción privativa de la libertad.

Si quisiésemos ahora preguntamos por el fundamentode validez de esas normas o cuerpos normativos. en los cuales se ha fundado la validez de la decisión del funcionario. aparecerían dos o más órdenes distintos de derivación.

En efecto. la validez de la Ley Orgánicadel Poder Judicial y del Código Procesal se fundará en una disposición de la Constitución del Estado Provincial. que otorga a las legislaturas locales la potestad de dictaresas normas. A su vez la validez de la Constitución Provincial reposa en la Constitución Nacional. que establece la forma y modo de elaboración de esas cartas fundamentales eSladuales.

PorolI"a parte. la validez del Código Penal también se apoya en la Constitución Nacional. que otorga al Congreso Nacional la facultad de elaborar los códigos de fondo que determina expresamente (art. 75 inc. 12 CN).

Por ambas vías de derivación, hemos llegado a la Constitución Nacional. que

;.lo quiere esto decir que efl e! ordenanuento jurídico flO e:oasta vmculación por contenido entre las distintas escalas de la creación nonnativa. ya que podrían darse muchos ejemplos de lo cootf3rio. Lo que sigflifica es que lo fundamental de la denvación Jurídica es fonna!. es de,;;r que la nonna vale por la fonna. pore! modo de su creación. prescindiendo. en punto a sU validez. del contenido de la nonna creada. Kelsen. !lans.w Teoría Pura tkl Derecho, Bs. As .. Eudeba. p. 137.

138 ARra ÁLVAREZGARDIOL

sería~hasta aquí-la fuente común de validez de las normas que han fundamen­tado la decisión particular del caso.

Pregunlando ahora por la validez de esa norma constitucional, podremos cnconlTar la respuesta en otra norma del mismo rango, de la cua] aquélla es derivación por reforma, hasta llegar a una primera Constitución positiva, más allá de la cual no enconn-amos ninguna otra. Hemos llegado así a la primera Constitu­ción positiva de un Estado.

Si preguntamos ahora por el fundamento de validez. porel sustento nonnativo de este primer precepto positivo de un detenninado ordenamiento jurídico, resul­tado del primer grupo humano organizado o de la arbitraria voluntad de un usurpador o de un conquistador. aparece que eSla primera voluntad constituyente. está dotada de un carácter nonnalivo. que ftmeiOO3 como hipótesis fundamental, de la cual debe partir toda indagación científica respecto de ese orden jurídico determinado.

Retomando a la hipótesis comparativa con que comenzamos este esquema, la privación de la libertad de un individuo por un grupo extremista. no sólo no encuentra apoyode validez en ningún precepto del ordenamiento jurídico, sino que precisamente ese hacer está descripto por preceptos normativos del sistema como hipótesIs desencadenante de una sanción.

La ejemplificación precedente no solamente nos ha servido para encontrar la conexión vinculante establecida entre los preceptos de un determinado sistema, sino que nos ha mostrado también el tipo de nexo que se establece entre ellas.

En efecto, si bien es cieno que no se podría afirmar en todos los casos que la validez de un precepto reposara solamente en el modo como haya sido elaborado y en quien lo haya hecho, ya que generalmente existe una vinculación, aunque remota, con el contenido material de otras nonnas superiores del sistema: si bien es verdad que la ley ---en illtima instancia----no vale por la sola circunstancia de haber sidoclaboradaen lafonnaprescriptaencadaordenamientoyporelórganoquecada sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido del Código Civil. valdría éste como tal siempre que fuese elaborado por el órgano adecuado y en la fonna prescripta,

Esto ratifica la afmnación anterior, de que la derivación jurídica es típicamente dinámico-fonnal, no JX>rque desatienda siempre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque la validez, en último análisis, descansa en los aspectos formales de esa derivación.

Este nexodinámico-fonnal establece dos clasesdere1aciones en el ordenamiento según sea el punto de mini en que nos situemos. Visto respecto de la nonna elaborada, la relación es de "derivación", ya que esa norma emana formalmente de otra u otras del sistema Visto desde la nonna de la cual proviene, la relación es de "fundamentación" , ya que la nonnaderivada se fundamenta en aquélla. Fácilmente se advierte que a su vez lanonna derivada es fundamento de validez de otra norma que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERErno 139

Todas las gradas de este sistema contienen en suma ambos tipos de relación "fundamentación-derivación". ya que todas son fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras.

Sin embargo. hay dos topes en la escala gradual nonnativa. donde nose dan las dos fonnas de conexión, sino solamente una de ellas. La primer nonna. hipótesis gnoseológica primera del ordenamiento normativo es sólo "fundamentación", ya que en ella se fundamenta tanto la primer nonna positiva elaborada par el sistema como, en definitiva, todas las que sean derivación formal de ella. La última nonna. la que ejecuta la decisión del órgano jurisdiccional, es sólo "derivación", toda vez que no se apoya en eUa, como fundamento de validez, ninguna otra norma del sistema.

Estas relaciones analizadas de "fundamemación-derivación" podrían también esquematizarse de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es "creación" de una norma nueva., que se dicta "aplicando" una norma que le precede jerárquicamente. A1 elaborar la ley, creo una norma y aplico la Constitución Nacional, que me posibilita su dictado. A1 elaborar una sentencia, creo una norma individualizada y aplico todas las estructW'as normativas en las cuales aquella encuentra su fundamento de validez.

Sin embargo. en los dos topes antes señalados sólo encontramos actos de una sola calidad. La norma fundamental es "creación pura", ya que su elaboración no implica aplicación de ninguna otra nOlma del sistema. El acto de ejecución de la sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibilidadde creación alguna jXlr el órgano4.

La norma fimdamenlal. Es indudable que en la teoría sucintamente expuesta. el blanco de los más agudos ataques hasido la norma fundamentaJ del sistema. norma a la cual la concepción normatlvista atribuye el carácter de hipótesis básica.

Adelanto que, sin duda, el más grave de esos ataques es que la norma fundamental funciona,en el esquema de la Teoría Pura,comoun supuesto jurídico, y partiendo de la hip6tesisde que esa nOlma sea válida, vale laIllbién la totalidad del ordenamiento jurídico eslabonado y subordinado jerárquicamente a ella. La norma fundamental no es, entonces. una norma positiva del sistema., sino una hipótesis gnoseológica de la cual arrancan los sentidos de significación normativa de todos los hechos a ella encadenados. que integran un ordenamiento jurídico.

Tiene para Kelsen la función primordial de conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos que se aJXtyan en é15.

,

, Esta nonna fundamental. que no integra el orden jurídico positivo, sillO que éste

El Oficial de Justicia, el verdugo, no pueden modjficar"creadoramenle" ni una sola palabra de la de<:isión cuya ejecución les ha sido cOllfiada. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho ydel Es/ada. p. iJ6.

140 ARIEL ÁLVARFZ GARnIOL

encuentra en ella su fundamentode validez. es para Kelsen una rnetanonna, un acto de conocimiento. que funciona como una calegoría ordenadora del pensamiento a la manera kantiana.

De ello se infiere, por consiguiente. que la norma fundamentaJ. no siendo derecho positivo. no resulta fonnuJada mediante un procedimiento jurídico por ningún órgano creador de derecho. sino que meramente se la supone válida -y yo agregaríaexisleme-,suposiciónqueserequiereparaquelosdemásacloshumanos creadores de normas puedan apoyarse en esta hip5tesis y ser así interprelados como actos creadores de nonnas jurídicas6,

Resulta, por lamo, la norma fundamental una creación única en el plano de la juridicidad. Uniea porque es nonna, no regla de derecho. Recordemos aquí que esta distinción kelseniana7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las nonnas- son creadas por un órgano jurisdiccional de creación normativa. con arreglo a un procedimiento prescriplO; las segundas son la explicitación que sobre dichas normas jwidicas realiza el científico del derecho. Noobstante esta distinción fundamental, la nonna fundamental es nonna, a pesar de resultar una creación científiCJ predetenninada por razones fenoménicas.

La norma fundamental. cuyo enunciado podría esquematizarse diciendo: "debe ser la sanción en la forma y las instancias queestablezca el primer legislador", o más hrcvcmente aún; "obedece rulegislador originario", resulta así el presupuestos de la posibilidad de la interpretación de lodo el materia1 jurídico del sistema que en él se apoya; es también el presupuesto básico para el conocimiento del derecho; la fuente común de las nonnas del sistema que en ellas se apoya: el fundamento, base y principiodel intento de hacer del caos un cosmos jurídico: otorga, por fin, el poder de generar normas a1 primer constituyente y a todas las instancias que puedan derivar de ese acto original.

He anticipado al comienzo de la exposición de este tema, que indudablemente ha sido la norma fundamental el blanco más codiciado de las críticas que. desde distintos ángulos. se han dirigido contra el sistema en examen.

En efecto. se ha soslenidoque si la norma fundamental no es derecho positivo. no es "puesta". sino"supuesta" . lo cual importa nada menos que colocaren la base misma de un sistema de nOImas positivas un elemento no positivo del cual surge la elaboración de todas las nonnas positivas del sistema, que necesariamente en él se apoyan, la exigencia metodológica de pmeza preconizada como condición esen­cial, se quiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que éste fluye quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanlO. emerge de la no positividad.

García Maynez y Recaséns Siches han criticado también. a través de la norma fundamental. la propugnada separación entre el mundo normativo y el mundo de

• Kelsen. Hans, ob. cil .. p. 137. Esta distinciÓ!1 no aparece en las primeras versiones de la Teono. Puro túl Derecho, sino que es frulode la e:o:posiciÓ!1 defmitiva de la teoría. Véase supra, cap. 1II. p. 38.

MANuAL DE lNTRoDUca6N AL DERECHO 141

los hechos, ya que la aceptación de un sistema jurídico como vigeme supone que una cierta realida:1 social corresponde al contenido de las reglas de aquél. De ello resulta que el sistema jurídico se apoya en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia, la elección de la nonna fundamental no depende de una elaboración ciemífica. sino que en alguna medida está determinada por rnzones empíricas. por fundamentos fenoménicos.

En defensa de la tesis expuesta. quiero solamente destacar dos hechos que no han sido siempre valorados eficazmente.

Ante todo. no ha surgido de las criticas un mejor sustituto de la unidad de un sistema jurídico que la nonna fundamen!al8,

Adem$, esta teoría. como intento de otorgar al cosmos jurídico una estructura unimr:ia. descubre un principio trascendental, al cual pueden atribuirse todos los fenómenos jurídicos, y este principio es positivista, no sólo porque rechaza un fundamento jusnalUralista. en el sistema9, sino porque es un principio a partir del cual todo lo que se incorpora en la órbita de su método nonnativo es. por esa circunstancia. jurídico.

Corolarios fundamentales de la concepción. Esta concepción gradual del ordenamiento juridico, eSla estratificación escalonada del derecho. no se satisface solamente en la ordenación estructural del material jurídico. en una esfera norma­¡iva, sino que de su aplicación y funcionamiento se derivan impc:mmtescorolarios que inciden en otros temas dentro de la leoría general.

Ese es tal vez uno de los grandes méritos de la Teoría Pura del Derecho. Lograr que. mediante un aparemememe pequeña cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifiquen sensiblemente esquemas sólo indirectameme vincula­dos a ellas.

Tada la Teoría Pura es en sí misma un cambio en la óptica de los principios básicos: deber ser ,en vez de ser, nonnas, en vez de hechos. imputación, en vez de causalidad: pero, así como a !ravés de esos cambios básicos toda la teoría del derecho puede quedar sustancialmente modificada, algo semejante ocwre con las teorías incorporada<> o que se desprenden dellTonco madre de la Teoría Pura.

Quiero pasar, pues, revista aunque no sea más que superficialmente, a los lemas m$ importantes denlTo de la teoría general, que aparecen iluminados por los reflejos de esta concepción de la gradación, por entender que la importancia de su planteo no se agota en la gradual ordenación de las normas de un sistema, sino, exactamente. en la consideración de todos los corolarios que de su temática cenlIal se desgajan.

•

Han, que en su obra El concepto del DeTecho (Abeledo Perrot) intenta elaborar una regla de reconocimiento que sustituya a la norma fundamental de Kelsen. otorga a su-creación casi los mismos contenidos y funciones que había atribuido Ke1sen a la IlOlTTIa fundamefllal . Las doctrinas jusnaluralistas detenninan. no sólo la fonna. smo también. y especialmente. el cootenido de las normas Jurídicas.

142 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

1. El problema de las lagunas del derecho: Oportunamente dedicamos a este problema la atención que el rema merece iO•

Aquísólo mencionamos laincidenciade la teoríade la gradación delon:knamiemo jurídico en su problemática.

Generalmente se entiende por laguna la situación que se crea cuando un determinado hecho jurídico no puede subsumiese denlrode los géneros flOlmativos del sistema, y más generalmenle aún, cuando la aplicación del derechoal casosería t,m decididamente injusta, que surgen razonables dudas respecto de la decisión.

Aplicando la "teoríade la gradación" y en relación al tema de la interpretación, también conformado a través de ella, Kelsen advierte la existencia de las lagunas lógicas, que se presentan cuando la decisión lógicamente posible se le aparece al órganoaplicador tan inoportuna o injusta. que se inclina aaceptarque el legislador no haya pensado en ta1 ca<;o. y si lo hubiese pensado. habría tomado una decisión distinta de la que resulta de la aplicación del derecho vigente, lo cual en definitiva plantea un problema axiológico. o mejor una pura cuestión de derecho natural.

Aliado de la>; mencionadas, existen otras lagunas. Las lagunas técnicas que se prcseman cuando el legislador ha omitido el dictado de una nonna indispensable para hacer posible la aplicación técnica de la ley.

Dentro de la teoría de la gmdación, el problema es muy sencillo. Frente al hcnnetismo del ordenamiento y por aplicación del postulado de la prohibición, según el cual "~Iodo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente ~rrnitido". con prescindencia de reminiscencias jusnaturalistas, el órgano deberá decidir aplicandoel derecho vigente y prescindiendodeconsideraciones axiológicas. Entre el derecho debido y el derecho deseado, Kelsen opla sin titubeos por la aplicación del primero.

En la'> lagunas técnicas. la omisión del dictado del instrumento indispensable que hace inaplicable una nonna, no es tal, ya que entonces es la I10rma del peldaño inferior la que debe suplir el supuesto vacío legal creado. Porejemplo, si una ley crea un órgano de gobierno que será elegido por sufragio popular. pero no establece cómo, el órgano encargado de la elección será el encargado de detenninar para el caso el sistema electoral,

2. La reoría de la interpretación del derecho: Toda la teoría de lainterpretación del derecho. hasta Kelsen, partía del supuesto de que en todo caso hay una solución correcta y, por tanto, la misión de la interpretación es postular el método adecuado para dilucidarla. Kelsen. a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la teoría de la interpretación como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. La nonna es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles, Es un marco abierto de posibilidades -intencionado o no-, pero lodas jwidicamente siempre posibles. La delennina·

10 Véalle infra, cap. Xli!, p. 217.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERE010 143

ción de la solución correcta en ningún caso pertenece a la teoría del derecho sino a la política jurídica l1 .

3. Orígenes y creación del derecho: Este tema, respecto del cual se han fonnulado muy diversas hipótesis y que puede ser encarado desde el punto de vista genético o desde el punto de vista sistemático. se resuelve con la aplicación de la "teoría de la gradación", sosteniendo que el derecho regula su propia creación.

La creación del derechosóloes posible dentro del sistema, por derivación de una noma superior en la cual se fundamenta. El derecho no puede sw-gir de algo que no sea derecho, sino que el derecho engendra al derecho.

4. La teoría de fa separación de los poderes: Esta teoría. de tan netas consecuencias en la práctica política. puede también verse transfolTIladaen la teoría de la "distribución del poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de la "teoría del ordenamiento jwidico".

La teoría polílicade la división de los poderes plantea. como idea fundamental, la organización de un poder estatal dividido en sectores con independencia funcional relativa.

Kelsen. aplicando la teoría de la gradación y a partir del principio de que el derecho regula su propia creación, prescinde de factores materiales para establecer las distintas funciones de los órganos del Estado y atiende sólo a las atribuciones técnicas de su competencia.

Atribuye así jurisdicción. no a causa del contenido o materia de los distintos actos. como lo hace la teoría de Montesquieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicación hay una creación jurídica y viceversa. en todo acto de creación una aplicación del derecho. de donde resulta que todos los actos de los distintos órganos del Estado noson más que grados en el procesode realización del derecho, grados. por tanto. en los cuales no existe diferenciación jerárquica de ninguna índole.

5. Teoría del monÍ5mn nomuuiviSla: Dentrode "'a tesis de la gradación "¡odos los peldañosde la estructura escalonada del ordenamiento jurídico. desde la primera constitución positiva de un Estado. en un gradual proceso de concretízación del derecho. están abrazados por la genérica denominación de "normas". Norma será, pues, toda expresión de voluntad jurídica. y aun admitiendo que existen diferencias enlre -por ejemplo- una ley emanada del Congreso de la Nación y una sentencia dictada por un juez, no verá entre ellas más diferencias que las que van de lo general a lo panicular.

La leyes un acto de creación y aplicación jurídica. Se aplica la norma superior -la Constitución por ejemplo- que prevé el quién, el cómo y hasta el qué de la ley. y al hacerlo, se crea una norma nueva, que es la ley. La sentencia es también

11 Véase i"fra, cap. x,p. 185.

144 ARlEL ÁLVAREZ GARD10L

un acto de creación y aplicación. Seaplicaen ella lanonnasuperior -por ejemplo, la ley- que establece el quién, el cómo y muy de ordinario el qué de la inferior y se crea ésta, la sentencia. que es también una nueva norma

Todos los distintos pasos de este proceso de concretización son normas, teona esta 3. partir de la cual se ha llegado a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicación del derecho12.

6. Carácter normativo de las transacciones jurídicas privadas: Necesaria­mente vinculado a1 corolario precedente. el tema de las transacciones jwidicas privadas ~I conlrato---- a las cuales el derecho confería a posleriori un seno de legalidad que las convertía en actos jurídicos sustancialmente diferentes de las nOnTIas jurídicas, aparecen implicadas en este monismo nonnativisla, y abrazados también por la genérica denominación de normas. La transacción privada aplica el derecho y también lo crea, por lo cual queda incorporada al proceso del desarrollo del derecho.

7. La superación de 105 conflictos entre normas: Este tema adopta !res hipótesis sustanCIalmente distintas. El más frecuente, que se suscilaentre normas de distinta Jerarquía dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerarquía, y el contlicto enlre un orden jurídico y otro sistema de nonnas.

En este últimocaso, en reaMad no hay contradicción, yaque las IlOrmasque no pcnenecen al sistema, no son válidas respecto de éL El orden moral es, por lanto, ajeno totalmente al derecho. No quiere decir esto que las tales normas -morales. por ejemplo-noexistan o no sean válidas, pero desde el puntode vista de la validez del orden jurídico. son absolutamente inexisten!es.

El conflicto entre nOflTlas de igual jerarquía se resuelve. dentro de la "'teoría de la gradación"'. por el principio de que ¡ex posterior derogar priorem. postulado válido aunque no forme parte del derecho positivo, ya que es un presupuesto indispensable para la cognición de un sistema coherente de derecho positivo.

La contradicción entre normas de diferente jerarquía --el problema de la ley inconstitucional. por ejemplo- requiere una más atenta consideración. La deter­minación de una norma inferior por una superior implica una disyunción allemaliva pam el órgano inferior que crea, al aplicar la nOflTla superior, opción que se da. creando la norma de la manera que le señala la nonna superior o apartándose de ese camino. En esta última hipótesis la norma creada es anulable, pero mientras no haya sido anulada. permanece válida

De ello se infiere que esa contradicción es más aparente que real, ya que sólo aparece en el momento mismo en que la ley anulable es declarada inconstitucional por el órgano jurisdiccional o es derogada por el mismo poder que la creó13.

i! Véase supra, cap.!II. p. 44. i 1 Por cieno que no debe dejar de tenerse en cuenta, en la COns¡defliClOO de ella problemática. que

MANuAl. DE 1l'.'TRODUCC¡ÓN AL DEREOlO 145

Otras teorías

El tema de la ordenación gradual de las nonnas de un detenninado sistema jurídico no ha sido por cieno solamente motivo de preocupación para el jurista vienés. Así como él estructuró una concepción nonnativista. también desde otros puntos de vista se han elaborado im¡x:mantes doclrinas.

Quiero recordar aquí brevemente algunas manifestaciones contemporáneas. Unas. anejas al nonnalivismo kelseniano; otras, decididamente extrañas a él.

Me imeresa particulannente su mención, no como medio de aportar una referencia doclrinaria exhaustiva sobre el tema. sino con el propósito de iluminar el problema desde varios ángulos distintos y considerar, no sólo la posibilidad de encontrar el fundamento del orden en la común referencia de las normas a una norma única, en la cual todas las demás se apoyan y encuentran en ella su fundamentación positiva; sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenación del material de un sistema.

Norberto Bobbiol4 publicó una obra específica sobre el tema en el afio 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un tratado completo y orgánico sobre los múltiples problemas que plantea la existencia de un ordenamiento jurídico.

el on.len juridico eS un orden finito. que tiene un límite después del cual nO se puede segl.l!r avanzando y ese límite O tope no es sino la cosa jU'lgada, TenJendoesto~n cuenta, resultani que no obstante la existenCia de los principios seilalados para .... wlver los conflictos que pueden plantearse demm del '''lema. para dilucidar las contr .. di"~lo· nes que pueden p""mtar¡;e. en línea hori'lootal ----<le igual jerarquía~ ° ve"ical----<ie dIStinta Jerarquía-- y que deberán considerarse existentes y válidas aUn cuando pudieran no integrar el

ordenamiento jurídico de que se trate. porserprincipios fundamentales que atañen a la cogniCión del derecho positivo, puede ocurrir que el deber serde la decisión, en el cawconcrelO, vaya por Un lado, y el ser de ella por alTO distinto, resultando en definitIva convalidada, por aplicacióo del principio de la cosa juzgada. una decisióo que se apa"e de los postulado. e;o,;presados. Dicho de otra manera. y ejemplificando, si se da una inc"'lSIstencia enl'" nonnas de igual Jerarquía, y la decisión, en lugar de otorgarvalidc7. al pnnciplode ¡expO!iurior, atribuye mayor ",]evanCla al pnnclpio de lex specia/¡s y en la especie, decide enervando el principio de ¡ex poslerwrr, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda que este poslUlado habrá perdido aplicabilidad en el supuesto examinado y se IOmani válida la decisión del órgano. por aplicación del pnncipio de la cosa juzgada. Puede inferir¡;e de lo expuesto que, con algunas variantes. podria aplicarse transitivamente al postulado de le:< superiar, que los órganos jurisdiccionales pueden, aun sin autondad. apartarse de los principios fundamentales del derecho. como también podrían. en todo caso, apa"arse de nonnas expresas del sislema. Este ~pueden", evidentemente, noquiere decirque "deban", y como la teoria pura se desenvuelve en el plano de la normativldad, separado tajantemente del plano de la facticidad. atiende en la cOllsideración del problema al mundo del "deber ser" (sollen) prescindienclodel moodo del "ser" (sein).

14 Bobbio. ~orre"o, Teoría deU'ordmamenro lJ,urídlco, Serie Corsi l:niversitari. Giapichelli. 1960.

146 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

Advierte que, en general, la polémica en lomoal derechose hadebatidoa partir del concepto de la norma, pero de ésta en su consideración estática y aislada, y no de ella como porción de una tota1idad orgánica en la cual se integra.

Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensamiento de la Escuela de Viena. Este es sin duda uno de los más próximos, pero no sólo atiende el problema de la unidad del ordenamiento. sino que quiere indagar si efectivamente el orden Jurídico constituye una unidad. de qué modo la constituye y cuál es la relación jerárquica en que se hallan recíprocamente las normas.

Se preocupa también, en segundo ténnino. por saber si esa unidad constituye un sistema. planteando en lal caso el problema de las antinomias y confliclOS entre las normas del m¡~mo.

Quiere. por último determinar si ese orden unitario y sistemático es asimismo completo, lo cual motivará una grave incursión en el tema del hermetismo del ordenamiento jurídico y el conexo problema de las lagunas del derecho.

Hans Barth expresó su opinión en un lrabajo aparecido dos anos antes15. en el cual. aunque pareció dedicar toda su atención al problema del ordenamiento, en los siete capítulos que integran su extensa obra, se refiere específicamente al tema sólo en el úl¡imo de ellos. precedidos por una serie de consideraciones de historia de flto·;ofía política y que no parecen relacionarse. sino muy remotamente. con el propósito primordial de la obra.

Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales. desde las pequeñas hasta las mayores. están ordenadas. Esto puede predicarse no sólo de las corpora­cIones de derecho privadoo público, sino de cualquier grupo instituido para el logro de fines. pues lodos ellos adoptan una estructura ordenada.

Pero laque el autor se propone es esclarecer si laque llamamos orden tiene una estruclura peculiar. Sin duda que el concepto no puede aplicarse del mismo modo 3 todos los círculos, a la familia. a un grupo de amigos, a la Iglesia o a las clases. 3

los Estados o a la Humanidad. Pero laque interesa-repito-es la posibilidad de determinar una estructura específica.

Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres humanos. es el orden que los organiza.

En lodo orden adviértese laacción de treselementos. que constituyen la "lógica" del mismo.

a) Unidad espiritual. cuyas condiciones son el consenso y la lealtad. b) Un conjunto de sanciones. e) La representación de la instancia. El primer elemento exige consenso, como adhesión o asentimiento y lealtad

emendida como pertenencia espiritual y afectiva a un detenninado grupo social. El segundo elemento es un conjunto de sanciones, que consisten en una más o

l' Banh. Hans. ej¡. por E. Ga,úa \ta.ynez en üDianoia". 1967. Algunos ¡"orias sobre el orde>l j"ri(Üco, Mhico. Fondo de Cu1llU3 EcmÓfmca.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 147

menos poderosa, más o menos inequívocamente expresada aprobación o censura que la comWlidad exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto cualquier reacción de la comunidad frente a él. Sin embargo, la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y la lealtad. sumados al sistema de sanciones, no agotan la estructuradel orden. La unidad tiene que poder proyectarse en 10 externo y lo interno y ser capaz de representar la totalidad, lo cual sólo se logro a través de una instancia a la que se le encomienda esa representación y cuyas decisiones sean obligatorias y llegado el momento serán inapelables.

La instancia no sólo debe poder dirimir la controversia. sino también colmar las lagunas que pudieran presentarse.

La MC/rina de Theodor Geiger. El gran sociólogo alemán. que tantas incursio­nes realizó en las manifestaciones del realismo nórdico y en el territorio de la Teoría General del Derecho, ensaya también una teoría respecto del orden jurídicol6. paniendode la distinción entre orden social y orden jurídico. para concluir con una teoría de este segundo.

Desde su posición de sociólogo, verifica Geiger en qué consiste el orden social, prescindiendo de las causas que generan esa situación. y lo reduce a una coexisten­ciade los hombres dirigidos y destinados los unosa los olTos. Esacoexistencia.que se desenvuelve como una cadena intenninable de acciones y reacciones. tiene que brindar al hombre la posibilidad de prever. con un grado relativo de certeza. cuál será el comportamiento de sus semejames en detenninadas situaciones concurren­tes. El individuo debe poder así, dentrode ciertos límites. calcular cuál será, frente a una detenninada acci6n suya, la reacci6n de los demás.

Mientras el orden social se desenvuelve a través de estructuras nonnativas no diferenciadas--característicadelostiemJX)sremotos-:cuandocoslumbre.moral, derecho y convencionalismos sociales. integran las nonnas reguladoras del com­portamiento humano. sin distinción de cualidad o accidente, los mecanismos de control frente al hacer del individuo. "los OlTos". como reacción frente al acalamien­to o desobediencia de lo prescripto. operan espontáneamente.

En el orden jurídico. por el contrario. la defensa de las normas y la aplicación de las sanciones frente a la transgresión. no se abandona a la espontánea efectividad. sino que se encomienda a órganos especializados. lo cual trae aparejada la institucionalización del orden.

Pueden resumirse, por tanto. los alTibutos característicos del orden jun'dico. en el pensamiento citado, de la siguiente manera:

a) Un conglomerado social imerionnente diferenciado y estructurado. b} Dirigido por un poder cenlr& que ejerce el monopolio de la actividad

\6 Geiger. TheOOor. Vorsludll!n :u emer Soziologie des Rechrs (Estudios prdiminares para una teoría del Derecho). Berlín. 1964. Con resp"ClO a la les;s del ordenamiento jurídico. me refiero a un logmdo reswnen que publica Eduardo Garcia Maynez en üDianoia", 1966, p. 13 Y s •.

148 ARIEL ÁL V ARFZ GARDIOt

sancionadora (este monopolio se encomienda a una instancia que puede coincidir con el poder cenlrn1 o estar integrado por órganos suyos).

e) Esa potestad sancionadora se encuentIa nonnativamente regulada. en parte por el establecimiento de un procedimiento fOnDal para la aplicación de las sanciones. y en parte también por laadecuación de las sanciones, a la gravedad del daño.

Sólo si se dan estas nOlas se puede hablar de que un orden social integra también un orden jurídico. Si cualquiera de eUas faltara. habría que hablar de un derecho imperfecto.

La lesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, aparecida en Italia a comienzos del siglo xx 17 y que ejerce notable influencia sobre una importante generación de jurisIaS. impona sustancialmente una fonnulación del concepto mismodcl derecho. en lacual se advierte la clara intención de reaccionar contra las concepciones que hacen del ordenamiento una nueva concepción normativa y relacional. Derecho objetivo es para Santi Romanoel ordenamiento jurídico y éste es, a su veL. SUlólllmo de institución, queriéndose poner énfasis en la estructum orgamzati\'3, que es donde radica la esencia última de lo jurídico.

La expresión utilizada por Santi Romano para sinonimizar el ordenamiento jurídico. "institución", evoca casi inconscientemente la famosa teoría expuesta casi al mIsmo tiempo por Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien genéticamente vinculada al pensamiento que recordamos, eslimo que no pueden en modo alguno identificarse.

El concepto del derecho subjetivo está integrado para Santi Romano por los siguientes elementos sustanciales: a) el conceptode sociedad vinculadoa la idea del derecho en el doble sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera estrictamente individual, noesderecho, y de que no se puede concebir la existencia de la sociedad sin que en ella se manifieste el fenómeno jurídico (ubi ius ibi socieros -ubi sodetos ibi ius); b) la idea de orden social, excluyendo porese medio toda idea de arbitrariedad o de fuena no ordenada. Este orden social no está determinado por la existencia de las normas que regulan las relaciones humanas, sino que es previo a ellas, lo cual importa afIrmar que el derecho. antes de ser norma. es sobre ¡oda organización, estructura, posición de la sociedad en la que se desarrolla.

De ahí, pues. que el ordenamiento jurídico no pueda en modo alguno circuns­cribirse a una pluralidad de normas jurídicas, ya que si es verdad que se refiere a ellas, la idea del ordenamiento arranca desde un momento lógica y materialmente anterior a las normas.

:7 Romano. Santi,L'ordillllmetUo glUridico. (Esta obra, aparecida en ltalia a comienzo, de! siglo, es cooocida gracias a la elogiable traducciÓll castellaIJ8 de Sebashán y Lorenzo Martín RClOrtillo 'lue editó d IIlslituto de F.~tudios Polit¡C<)~ de Madrid el ano 1963, donde Seba,tián Martín Rctortillo ofreció una interesante adecuación de la teoria ell sus aplicaciones al campo del Derecho Admillistrahvo. disciplina que d,,:ta en la Cniversidad de Valladolid.)

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREo-IO 149

No significa esto que su ataque a la concepción norrnativista sea un intento de eliminar la idea del ordenamienlo jurídico como pluralidad de normas. sino que la tesis de Romano es mucho más amplia. incluyendo la concepción normalÍvista dentro de su teOlia del ordenamiento jurídico. como menos extensa y secundaria. Las normas. la pluralidad nonnativa. son. JX)rconsiguientc. paraRomano elemen­tos de un ordenamienlo más amplio y mucho más complejo, en el cual se insertan y apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible.

Ordenamiento jurídico es sinónimo de institución y. por tanto. existen IaIltos ordenamientos como instituciones. Error. pues. el de creer que el ordenamiemo jwidico debe cifCIUlscribirse al derecho eSlatal, porque es el Estado quien crea la juridicidad. ya sea al constituir las norma<¡ o al aceptarlas y aplicarlas. por cuanto existen instituciones juridicas, contrarias a los principios básicos del derecho estatal. hostiles incluso al Estado, que no porellodejan de constituir ordenamientos jurídicos auténticos.

Segunda Parte

EL MÉTODO JURíDICO

Capítulo IX

LA TÉCNICA DE LA ELABORACIÓN DEL DERECHO

Generalidades

Cuando al comienzo de este trabajo lralé de precisar las vinculaciones y diferencias que existen entre las varias disciplinas que estudian el fenómeno jurídico y, en especial. cuando me refería a las conexiones existentes entre la T eona General del Derecho y la Inlroducción al Derecho, dije que el parentesco era baslante sutiL ya que la Introoucción al Derecho funciona como una disciplina introouclOra, que suministra al estudioso del derecho las nociones primeras para acceder a los fundamentos científicos generales, mientras que la Teoría General, siendo un estudio sobre los mismos temas. es fruto de una reflexión de segundo grado. El estudioso que conoce las panicularidades de las divisiones del derecho. que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenómeno jurídico. retoma a las nociones primeras para fijar sus límites precisos. su estructura formal y su contenido material.

El tema de la metodología de la elaboración del derecho puede encararse indudablemente desde ambas disciplinas, pero ta1 vez este. de todos los temas comunes. sea el que ofrezca mejores posibilidades a la Teoría GeneraL ya que la comprensión de una correcla labor rnelooológica sólo puede ser resultado de anos de esfuerzO y ejercitación en la especial formación del pensamiento abstracto. puestoque la elaboración técnica. en lodo caso, deberá construir y precisar nociones abslrJ.cta<;, extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias jurídicas. lo cual es, a juicio de Soler1• el uso legítimo de la abslI'acciÓn. La idea abstrJ.cta significará una invitación a la futurareprescntaciónde la totalidad.sohreel modelo material de 10 abstracto, pensando en una verdadera rransposici6n. Además. J¡¡

elaboración jurídica está y debe necesariamente CSIar saturada de sentido jurídico o de !alento operatorio, en la difícil realización de esa praxis que, más allá de una simple técnica, es rayana con los límites de la creación.

Si las razones apuntadas no fueran de suyo suficientes para justificar la tesis sustentada. recordaremos que, por encima de las particularidades propias de cada derecho positivo, que, a propósito de las fuentes casi impedían una elabom:::ión

Soler. Sebaslián. La interpretación de la ley. BaKelona. Anel. p. 150.

154 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

teórica general. válida para todos los sistemas jurídicos y para todos los derechos positivos denttode cada uno de ellos. en la elaboración metodológica. no obstante admitir matices, estilo y distancia. el pensamiento jurídico. será siempre el mismo, ayer y hoy, en nuestro mundo civilizado de hoy y en los albores de la cultura humana. Así scexplica, porejemplo. que Ihcring, a partir del examen del tecnicismo romano. y sin perder de vista que sus explicaciones sólo tenían por objeto facilitar la inteligencia del antiguo derecho romano. puede realmente elabomr una teoría sobre la esencia y las leyes fundamentales de la técnica jurídica en general2.

Creo. en suma, que pueden suministrarse nociones de metodología de la elaooración del derecho. con algún éxito. a quienes aún no han transitado por este mudable orbe del derecho. en cuanto que participa de lascaracterísricasde un saber teórico y de una práctica. Pero no me cabe duda alguna de que esas nociones serán sin duda incompletas. provisionales. sin sentido de totalidad, rengas de una importante porción. que se verá colmada con el quehacer práctico y con el retomo reflexivo que puede suministrar la Teoría General. La metodología. en cuanto aplicada al estudio de las acciones humanas dirigidas al logro de una finalidad. en atención a la consideración de un objeto determinado. debe atender a ciertas reglas de observancia impostergahle.

La tarea exige, a mi juicio. varias condiciones; perosi debiera elegir entre ellas las dos más importantes, no titubearía en señalar el rigory la objetividad científica.

Rigor metodológico. entendiendo por tal la aplicación de los presupuestos elegidos a toda la actividad técnica. para obtener como necesario resultado la meta de la unidad. De esa manera entiendo que el método elegido debe ser válido. no sólo para una actividad determinada. para una solade las múlliples tareas metodológicas. sino para que se lo pueda utilizar coherentemente en todas las que sea preciso y necesario cumplir.

Objetividad científica que perrnita. en todo momento. un discernimiento lo suficientemente independiente para abandonar las nociones previamente adquiri­da" y las que la práctica pueda haber suministrado, cuando ellas nosean realmente convenientes o compatibles. con el intento de realización de la tatea emprendida. Parece. pues. a primera vista. que esta exigencia fuera. por lo menos en alguna medida, opuesta a las ventajas señaladas unos párrafos antes respecto de los beneficios de la experiencia. Pero no es así. Estimo muy valiosa la experiencia adquirida. ponderabilísima la reflexión de segundo grado. de retomo del saber práctico a las nociones primeras en que se apoya el saber jurídico, pero realizada con una objetividad tal, que permita en cualquier momento abandonar el ropaje previamente concebido para el derecho. cuando no sirva o se adecue defectuosa­mente a las conclusiones logradas en la elaboración técnica.

Uno de los méritos más destacados de la fenomenología ---ha dicho Soler'-.

lbering. RudolJ von, La dognUÍlico jurídico. Bs. As" 1946. p. 85 Y ss. Soler. Sebastián. Lo.' "alores jurídicos, Bs. As .. 1948. p. 7.

MA,'<lJAL DE [NTRODl;CCIÚ\l AL OF.REG-lO 155

consisleen realzar la necesidad de queel investigador asuma una actitud. por decirlo así. humilde y respetuosa ante la estructura del ohjeto que maneja. La reflexión válida noes la que se aplica al objeto. sino laque proviene de él. Ya Ihering había enseñado que "el método jurídico noes una regla exterior.arbitrnriamente aplicada al derecho: es el medio único. suministrado por e! mismo derecho. en virtud de una necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segura la marcha del derecho en el dominio de la práctica'-4.

Debe eXIstir una correlación inseparable entre el objeto de la reflexión y el método a ella aplicable. de manera que sea válido el método que provenga de la naturaleza propia del objelo.

Conocidas son. en el ámbito de nuestra disciplina, las desalentadoras conse­cuencias que puede provocar la solución inversa, es decir. el intento de la utilización de un método que se aplique al objeto con prescindencia de su específica naturaleza. Todo el escepticismo que cuestionó el carácter científico del derecho y cuya paradigmática representación es la diatriba de J ulius Hermann van KirchmannS, se yergue contra el objeto de las especulaciones jurídicas, a las cuales se quiere aplicar el método de las ciencias naturales, a consecuencia del auge del positivismo científico y de las nOlables conquistas logradas por esta metodología en el campo del naturalismo. Si tan buenos resultados habíaconseguidoesla metodología en las ciencias natwn.les. odicho de otra manera, si tan bueno era el método, ¿por qué no aplicarlo válidamente a otro sector del saber humano. que va dando tumbos por falta de una buena metodología aplicada? No se advirtió entonces que en un caso el métooo servía porque se adecuaba a la naturnleza del objeto y en el otrocaso no por desajustes insalvables que provenían de la esencia misma de la realidad que se intentaba manipular. Pero aquello, entonces. no podía aceptarse. Si el método era bueno paro. las ciencias naturnles y fmcasaha en su aplicación a las disciplina~ sociales. como era imposible cuestionar la bondad de! mélOdo. entonces quien resultaba perjudicado era el objeto mismo del saber. cuya ciemificidad quedaba puesta en tela de juicio y seriamente cuestionada

Tan importante es esto. que siempre que se recuerda el escepticismo científico respeclO del derecho, se menciona el discurso de Kirchmann. oscuro procurador del rey de Prusia, a pesarde que la cientificidad del derecho ha sido, si no negada, por lo menos fuertemente cuestionada por talemos de la categoría de Pascal. Pelr.m:a. Erasmo, Luis Vives, Montaigne, RabelaiS,etcétem.

¿Porqué se recuerda el ataque de Kirschmann, y al escepticismo de los demá<; sólo se dedica una piadosa mención? Precisamente porque éste. fundado en los valores últimos que el derecho persigue en su realización, apunta más bien a la insuficiencia del hombre, para encaramarse a las cimas más elevadas del bien con el rudimentario inslTUmento del derecho que la civilización ha puesto en sus manos;

Ihcring. Rudolf von. Dogmático jurídica. Bs. As .. Losada. 1946. p. 86. Kirchmaoo. Ju!ius H .. y O/ros, La CIencia del Derecha. B •. As .. Losada. 1949.

156 ARIEL ÁLVAREZCARDIOL

mientrasque el escepticismo de Kirchmann prelende destruir los cimientos mismos del saber jurídico. por una falla en la adecuación metodológica.

Esta ex.igencia de objetividad debe aplicarse. no sólo en cuanto a la naturnleza del objeto. sino muy especialmeme en orden a la fmalidad perseguida (X)f el investigador. Quien hace ciencia del derecho. construyendo una elaboración legislativa o cOffi¡xmiendo doctrinaria o jurisprudencialmente los materiales sumi­nistrados por los órganos de creación del derecho; así como también quien hace filosofía del derecho: trabaja indudablemente con el mismo objeto derecho, que no varia en su esencia natural por el hecho de que a su respecto se haga una tarea detenninada científica o una consideración filosófica. Pero es indudable que todos, el legislador . el doclrinario. el jue7. y el filósofo del derecho, utilizarán su propia herramien!a de {(abajo.

Quicn persigue una finalidad interpretativa en el ámbito de la doctrina, a pesar de trabajar con el mismo material jurídico que quien intenta aplicar una nonna general a un ca~o particular o formular como legislador una noona de derecho. persigue distintos objelÍvos y se mueve denlTo de una metodología propia.

Toda la metodología postulada por la exégesis -por ejemplo- brinda una técnica que suministra las fónnulas adecuadas para la sistematización doctrinaria de! derecho en los "comentarios" y en los "tratados", y estaluye además las reglas a que debe someterse el aplicador(juez) parn la concretización de la nonna general al caso concrelO. Pero esta escuela está absolutamente vacía de postulados o pnncipios que apumcn a una metodología de la elaboración del derecho.

Concepto, clases, función de la técnica jurídica

La voz "técnica'" proviene de la expresión griega IÉchne, con la cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera algo: la ttansfonnación de una realidad natural en una realidad artifiCial, pero siempre y en todo caso, no una simple habilidad o arte, sino aquella que se realizaba siguiendo pautas regladas.

Aplicando esa noción genérica al mundo jurídico, se podrá decir que la técnica jurídica consiste "en el adecuado manejo de los medios que permilen alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas".

En el ancho campo de la técnica jurídica, cabe distinguir: una técnica de la elaboración, como técnica creadorade normas; una fécnicade la interpretación; una técnica de la aplicación y una técnica de la integraciónó.

Trafaré en este capítulo de la técnica de elaooración del derecho, y en los que Sl§!Uen de las olnlS técnicas meto::lológicas que atañen al derecho.

La función de la técnica de elaboración gira en lOmo al cumplimiento de dos exigencias, que sin duda se con{(3"¡xmen. La exigencia de "generalidad" y la exigencia de "casuismo".

Véa<e In/ro. cap!'. XI! y XI!I.

MM-UAL DE INTRODUCCIÓN AL DERE010 157

Toda norma jurídica posee una nota de generalidad que en alguna medida concierne a su esencia normativa. y el elaborador debe atenerse a las pautas de mayor amplitud. que le permitan comprender su construcción. abarcando el mayor número de realidades posible.

Aplicando eSla exigencia. sin duda que los matices propios de la infinidad de casos ineJu idos en esa generalidad quedarán postergados frente al requerimienlo de lo general.

Sin embargo. siendoel derecho una norma reguladora del comportamiento. sus normas deben llevar implícita la posibilidad de resolver. de la me jormanera JXlSible. todos los ca"os que puedan presentarse en el infinito mundo de la realidad, por lo cual debe tralaf de lomar en consideración las particularidades propias del mayor número posible de casos. Aplicando esta exigencia -por ejemplo---, la validezde un contrato celebrado por unjoven no se resolvería de conformidad con la regla que determina la edad de la mayoña, sino atendiendo. en cada caso, al grado de discernimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual. etcélera.

El derecho, de esta suerte, perdería su sustancia. De ahí que la técnica metodológica deba girar alrededor de eSlas dos nociones

antíJXXlas. persiguiendo su más ajustado equilibrio. Si éste se logra. indudablemen­te se habrá oblenido una elaboración técnicamente irreprochable. Si el fiel de la balanza hace concesiones a la generalidad. algunas imponantes especificidades contenidas en la cuestión por resolver quedarán marginadas de la ley y. en consecuencia, abarcada~ porel común denominador de lo genérico. Muchos casos serán así resueltos siguiendo la regla general. sin atender a algunas ponderables particularidades que le serán propias. generando una profunda vivencia de injusti­cia. Si. por el conlTano. el platillo del casuismo pesa más en 13 decisión. el derecho medirá tal vez con un rigor exagerado las especificidades propias de las particula­ridades concretas, pero frente a las inevitables imprevisiones de la humana inteligencia. muchas que debieron haber sido atendidas, no lo fueron, provocando así incertidumbre. inestabilidad y, en definitiva, una profunda sensaci6n de insegwidad.

Concedo que el racionalismo pum, que ha resultado siempre lan hábil para manejar las cosas inertes. evidencia una sorprendente torpeza cuando tiene que habérselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta verdad. no debe ocultar el bri!lo de otra, por lo menos tan ponderable. en el acto de la elaboración de la ley: el irrefrenable peso de la historia. Si la creación legislativa no fuese más que eso. y ahí se agotara. hacia alTás y hacia adelante. en el acto cumplido, no habría nunca nada más que el presente, ni habria prolongación del derecho anterior en el derecho acmal. No habría, en suma, evolución. Pord contmrio, sólo a través de la duración prolongada. se puede hablar de progreso jurídico de un pasado que va devorándose el futuro y se agranda en su constante evolución. La leyes siempre más sabia que

158 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

el legislador, y en ella se va acumulando "una memoria histórica, mucho más profunda que la memoria peISOnal"7.

Despreciar esa rica herencia jurídica es sin duda error más grave que la soberbia del racionalismo a ul[rd1l7a8.

La tarea técnica de elaboración legislativa es una tarea fundamentalmente de razón. Sin duda que la creación será tanto más completa cuanto mejor se razone sobre lo que se hace.

Pero es también una tarea de previsión. El elaborador debe prever la realidad futura. y ¡¡rever no es más que proyectar hacia el porvenir lo que se ha recibido del pasado, o representarse en la futwidad ulla llueva ensambladura, en 0Ir0 orden. de los mismos elementos recibidos de lo pretérito.

Este diálogo, entre el pasado y el porvenir, entre la ciencia y la técnica, será la comunicación constante, la experimentación eterna, entre la Wla y la otra. El fin último se habrá logrado cuando el contacto se convierta en fecundación, ya que la creación legislativa, o recobra Wla escala que la eleve hasta los umbrales mismos de los ideales puros, o se detiene en su intento por incapacidad o insuficiencia, a una cercanu distancia de la pedestre chaturn de las realidades materiales. Aquel intemo, por humilde que sea, tendrá sin duda algo de divino en la creación.

Principales teorlas acerca de la técnica jurídica de elaboración

El estudiodel desenvolvimiento de los aspectos técnicos, no debe ser rastreado en la hlstona mucho más allá de la Edad Mooerna, ya que sólo a partir del movimiento enciclopedista se produjo la incorporación de la técnica de las disClplinas científicas en genera] al saber de ellas.

Esta misma afirmación no parece compadecerse mucho con lo que fue lema esencial en el desenvolvimiento de las concep:::iones filosóficas de tooos los tiempos, ya que el problema del mélooo fue la primera preocupación en la ironía socrática, en la diaJéctica platónica, en la demostraciÓn aristotélica. en el sistema composilivo-resolutivode Galielo. en la inducción baconiana, en la duda cartesiana. en la analogía de Stuart Mili, en la fenomenología de Husserl. entre otros aportes <.! esta. vasta problemática.

Ambas son cosas ciertas. Desde la antigüedad hay una preocupación de la filosofía por las cuestiones del método, pero sólo en la modernidad se logra

Suler. Sebastl:ln, La mluprelación de la II!)'. cit., p. 122. El primer párrafo del prefaciodel Traité de Droil Romain, París, Librairie de Firmm D¡dol Fréres. 1855. t. !. de FederiooCan.osdeSavigny. tiene aeste reSpeclQuna senlenCla aleccionadora para los qne creen en el inagOOlble poder generador de la ;n1nición creadora. "Quruld une science. oomme cene du dmil repose sur les efforts nos inlermmpns de plllse¡u!l< ,iedes. la génération actuelle, donl nOns faisons partie, se Imuve en pos!>essioo d'un riche hérilage.lndependarnment des vérités acqllises, toutes les !en!atives de l' espnt scientifique. bien un mal dirigées. son lii poor nous ffiootrer la mute qu'il tau! suivre QU celle qu'll fant éviter. el llooS pcrmeltcnt en qudqlle sorte d'ajooter ainsi ii n"" fon;es les forces des siec1es passés"

MANuAL DE IN1RODUCCIÓN AL DEREGlO 159

trascender los límites de la simple demostración como exposición o prueba de lo ya sabido. para acceder al método como invención que trata de encontrar una proposición verdadera en el campo de su investigación.

En punto específicamente al derecho, esta indagación debe limitarse a los primeros albores del siglo XIX. cuando despunta el genio de Savigny, a quien se deben. sin duda, los primeros aportes de la preocupación metodológica. aunque pocos sean los que guardan para él este tributo de originalidad que la historia del derecho se debe. entre muchos otros9.

El pensamiento de Savigny. La Escuela Histórica que aparece en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo XIX. se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el historicismo político. el filosófico y el jurídico. Esta última expresión del historicismo. la que sin duda aquí nos interesa, reconoce como su máximo expositor a Federico Carlos de Savigny.

Si debiera calificar descriptivamente el programa de la docrrina del historicismo jurídico, no vacilaria en presentarlo como una formade romanticismo irracionalista, que anatematizando el derecho natuml, se desenvuelve en un plano esencialmente distinto del positivismo que aflora en el pensamiento exegético francés. Ambas expresiones de juridicidad. el historicismo y la escuela exegética son movimientos casi contempocineos de reacción contra el jusnalUralismoclásicode la modernidad, Pero Iaescuelaexegética francesaesen realidad una cristalización del jusnaturalismo clásico, una petrificación de sus postulados inmutables, y al serlo. al positivizarlo o cosificarlo, lo destruye. El historicismo alemán cree en la fuente inagotable de la vida. como generadom de juridicidad,

Sin duda, no sólo por su nombre. sino por la importancia que adquiere en el pensamiento de sus expositores, el ingrediente histórico es la marca dislintiva del desarrollo programático y metodológico de la escuela. pero de h-l historiaentendidJ de un modo sustancialmente particular, La historia es, en el historicismo, el único camino posible para el conocimiento de la realidad político-institucional, No es, pues, una simple colección de antecedentes. frente a cuya eslática contemplación nos es dado elegir los buenos y rechazar los malos. La historia actúa, a juicio del historicismo. como un peso irrefrenable, dominando la evolución futura de los pueblos, de manera totalmente insuperable.

Poreso. todoe! pasado histórico aparece como una determinante de la estructura

Hago esta mención como criuca a las primeras páginas del prólogo de la tercera pafle de SnellCi' el Technique en droÍl privi posil,j, de Fran~ois Geny (Pans. Libraine de la Sociéte du RecueiJ Sirey. 1921), ya que se remonta allí, en la mdagación histórica. hasta ¡henng y se olvidan las referen~ia" del maestro de Berlín, tan provechosas en nta temática. Dice, en efecto, Gcny: '"L'elude de la technique jundique. ii !aquene es! consacré le present cahier. offrai! 11 mes rechercnes un champ d' applicahon. presque emiercmenl neuf. Car--;, l' onl mel 11 pan quelques dcve1oppements. plisent':' par R. voolhering dans soo Espnl d" drml romam. et qui.je doi, le déclarer sinceremelll. m 'on! foomi des suggeslloos précieuses-.je ne sai, pas que le sujct ad Jamais éle ncuement ni franchemen! abordé",

160 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

del Estado y del Derecho, que son así. una consecuencia fatal de aquella tradición. S in embargo, como la historia es un proceso continuado al infmilO, quedan siempre abiertas las posibilidades de modificación o cambio del derecho. que resulta un renejo de la" condiciones vitales de una comunidad. "El derecho progresa con el pueblo. se perfecciona con él y por último perece cuando el pueblo ha perdido su carJ.cter"lO. 'Todo derecho tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales con asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran e",actitud, el nombre de derecho consuetudinario; esto es. que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares y luego por la jurisprudencia; siempre, por f:UltO. en virtud de una fuerza interior y tácilamente activa, jamás en virtud del arbirrio de ningún legislador"ll,

De estos antecedentes. indicados como postulados esenciales de la doctrina historicista. pueden inferirse los principios sobre los cuales se ordena la técnica de la elaboración del derecho12. l. Empirismo:el derecho se presenta como algo real. exferno. dado. objetivo: su conocimiento proviene de la experiencia. con valor axiomático: 2. Causalidad y determinismo: todo fenómeno tiene una causa: Ex. dala causa determinada necessario sequitur effectus. Los datos humanos están ligados de t.:::tl forma. que lo posterior está determinado JX>t lo anterior. El derecho, en su foonaClón y transfonnación, está regidoPJr tales leyes. No se produce libremente. sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en Wl determinado momento sino integradoen el pasado y orientado haciael devenir, 3.1 rracionalismo y refativisf/w' el derecho es un cuerpo orgánico, natural. Así surge y vive. en constante producirse. hacerse y rehacerse, sometido, por tanto. a mutaciones que nada respetan.

Esta revitalización de ¡acostumbre y su entronización como fuente primigenia del derecho. obligan a considemr.si en el sistema del historicismo existe la ley como fuenfede juridicidad. cuál es su posición jerárquica respectode la costumbre y. por fin. cuál es la función del legislador. como técnico elaborador, y la del doctrinario como recomponedor científico del proceso jurídico.

La leyes indudablemente una fuente del derecho en el pensamientode Savigny . que aparece como una necesidad del Estado. para revestir el derecho de un signo de exterioridad irrefragable. a la vez que para facilitar la represión de los hechos realizados en violación del derechol3. La ley no es sino el derechoconsuetudinario Irdducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el

10 Savlgny, Federico C. de. De fa vocacióll de I1)«S"O siglo para la Leg,slacióll y para la ciellCia del Derecho. Bs. As., Atalaya. 1946, p. 46.

11 Savigny, Federico C. de, oo. cit, p. 48. 12 Hemández Gil, AntonIO, Me/oda/ogía del Derecha. Madrid, p. 71. IJ Savigny, FedencoC.de, TrailédeDrouRomalll.París, 1855, p. 37: "Quand ¡edroil positif aurail

atteint le plus haul degre d'évidence el de ccnirude, on poumut encore chercher a s'y souslra;re par ignorance 00 parmauvais vooloir.1l peUI donce/re niceSSQlre de Iuidollner Ull s'glle ex/éneur qui le ",ene au-dessus de {(mIeS les opinioT/S úutivuiuelfes, e/ faci/ile fa répresJtan de /' mj/emee"

MANuAL DE iNTRoDUCCIÓN AL DEREGlo 161

contrario, un simple conformador conceptual del derecho, que sin duda preexiste a él. El legislador no es un creador de juridicidad. sino un descubridor de la juridicidad preexistente. Y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir de extemidad juridica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espiritu del pueblo. La función del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad social, para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado el espíritu del pueblo, y una vezcumplidasu tarea escrutadora de descubridor, debe conceptuali7N, en una nonna jurídica traducida al lenguaje. ese derecho que le preexistía, facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones.

La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria. de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis del derecho in genere, sino con su exteriorización cierta y segura; y el legislador. al de mero recolector de la juridicidad que nuye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo"14.

L3 técnica que debe emplear el jurisconsulto consisfe en la elaboración científica del derecho, El jurista se convierte en un órgano del Estado a través del cual se expresa la conciencia popular. y cumple una tarea de reordenación o recomposición lógica del materia] jurídico que fluye.

Deesta manera, y casicumpliendoun proceso dialéctico, ese materialreordenado y sistematizado por el jurista. vuelve a obrar sobre el mismo derecho. transformán­dose la ciencia del derecho o el derecho científico así reelaborado, en nuevo elemento de la cienciajuridica.

Este a1tísimométier. consagrado a la dOCtri113 de los juristas. esel que sienta las basesde la ciencia jurídica moderna. Por ello puede repetirse, sin temor al equívoco, que Savigny es mucho más que un historiador del derecho 15 , mucho más que la base cardinal del derecho internacional privado. Savigny es el punto liminar, desde donde se construye la moderna ciencia jurídica_ y si con ello no queremos significar que roues de Savigny no hubiera ciencia del derecho. sí se quiere decir que el esfuerzo de sistematización lógica de su tarea, en una construcción dogmático­nonnativa, le otorga todo ese mérito.

Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo alemán. en cuanto metooología. es que eslá desprovisto de todo criterio de valoración. En ese sentido se han expresado. entre alTOs, Starnmler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he

l~ Grave error seria. 00 ob~lao¡e lo afinnado, creer que el legislador tuviera en el pensamienlod~ Savigny Ul! rol secw!(lario que haga suponer,!u" la legislación es una fuenle inútil y peligrosa. Tral!scribiendo las palabras del maestro de Berlín (Traité de Drml Romam cit., p. 39): "La doclrineque je v,en. d'e7;po'ler sur la nalure et le sujet de la lo; a été souvenl mal compme. On a Cm qu'eUe asslgnait au législateur un role secondarire au·dessoos de ,a dignité, el que 'elle coodamnait tacitemente la léglslatioo emiere oornme inut,le el meme comme dangereuse. le réfUlerai ceue erreur el! moolrant l' infuence reeUe excercée par la légisaltion sur la fonnation du droit. el tout l' étendu de ce!!e influence légitirne, influence qui se rnanifeste ,,"', un double !Xlint de vue, car la législation complete le droil p<:>sitif, el l'aide dans son deve!op~mem progresif'.

15 y para ratificar eSla afiffilac;ón, .ólo ba'laria leer el prólogo de su famoso SisJema.

16' ARIa ÁLV AREZ GARDIOL

hccho hasta aquí. el método postulado por el historicismo. como técnica de elaboración del derecho, ya que he reservaOO para más adeIanre la consideraciÓll de la metodología interpretativa de la escuela. analizaré desde ese exclusivo ángulo. elproblcmadelaausenciadeponderaciÓllaxiológicaenelpensamientohistoricista. Queda. pues. limitado el problema a considerar si el historicismo descarta la idea de un criterio axiológico a partir del cual pueda enjuiciarse la elabol3ción jurídica lograda

Sin duda la critica es acertada. El empirismo irracionalistade laescuela histórica tiende al conocimiento de la realidad mstóricacomo fuente de juridicidad. Pero la crítica es válida en tanto en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal universa1menreválido.quefuocionecomopautaalacualreferircomparativamente la producción jurídica y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad o justicia de la elaboración lograda. Pero ello 00 signifIca en modo alguno que cJrezca de un criterio de valoración, que, en el pensamiento historicista. noes airo que la consagración romántica de la conciencia jurídica nocionaL

Se podrá. !al vez, objetar el modo de compulsar o verificar la existencia de ese espíritu popular (Volksgeis!), logrado sólo por una inferencia inductiva. que suministra una generalidad de individua1idades. Se podría incluso criticar que ese resultado, obtenido inductivamente. estará expuesto a las variabilidades posibles según los distintos pueblos y lugares donde la elabornciÓll jwídica se produzca. Se podría. en suma,cuestionar la universalidad de la paU13.axiológica.de que se sirve. Pero no se podría Snooca afmnar que haya en realidad ausencia de criterio axiológico. sino más bien que se postula una relativización del ideal. edificado sobre los materiales empúicos. contingentes y variables que brinda la realidad nacional. en cada pueblo y en cada Estado.

Las ideas de 1 hering. Es indudable que el gran aporte a la teoría jwídica, después del desenvolvimiento de las ideas de la Escuela Histórica, lo suministró el genio inquieto de Ihering, quien desde su Espiritu del derecho romano en las diversas elapas de su desarrollo l6, postuló los mecamsmosde la técnica de elaboración del derecho. "El derechoel'\iste para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho. es el desarroUoen sí mismo. Loque no sucede nunca en la realidad. lo que el'\iste más que en las leyes y sobre el papel. es sólo un fanlasmade derecho, meras pa1abras y nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho. es derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan adquirido aún conocimientode ello(t. I, p. 41 Y siguientes). Noes, pues. el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia escri13. sobre el papel, ni la mornlidad de las

16 lhering. Rudolf von, Espirilu tkl Derecho RomoflO "n las di"",sas "lapas d€ su desarrollo, año

1883. Las citas aquí contenidas de esta obra han sido logradas de LA dogntá¡ica juridica. Bs. As., Losada, 1946. d<Ilde se encuenlr.l1Ilrnnscriptos los capítulos rdativos alMé/(xiod€ la exposici6~ hi$/6ricad€/ tkrecho, caps. 3, 4 Y 5 del l. 1, Y de laNoci61lde la ¡écnica en general. caps. 42-46.

MMuAL DE INrRODUCClÓN AL DERECl'IO 163

palabras. los que deciden del valor de un derecho; larealización objetiva del derecho en la vida. la energía por medio de la cual lo que es conocido y proclamado como necesario se ~rsigue y ejecuta: he ahí laque consagra, en el derecho su verdadero valor"!?

Esta obra, como lo dice Martínez paz, quien prologa la lranscripción de los referidos párrafos, puede noser la más original de la vasta producción del aUlor . pero es la que contiene. por lo menos, el esbozo de sus planteamientos futuros.

Obvio sería repetir aquí la colosal envergadura intelectual del jurista alemán y la inquietud de su pensamiento, que habiendo participado de la JX)stura romántica del hislortcismo, comounode sus más conspicuos adeptos. establece los fundamen­tos mismos de la jurisprudencia conceptual (Begriffjurisprudenz), pero no sopor­tando por mucho tiempo las asfixiantes ligaduras de su hermeticidad. siembra la simieme que fructifica algunos años después en la Jurisprudencia de Intereses (1 nlere sssenjurisprudem:).

Nadie. tal vez. haya ca1ado con más profundidad que Ihering, la importancia de los aspectos metodológicos del derecho. y aunque es verdad que "la construcción jurídica" como resultante de la dogmática conceptual del derecho no puede atribuirse asu paternidad, no menos cierto esque el método era, para lhering, loque atañe a la esencia de la tarea del jurisconsulto.

lher:ing sabe que el derecho se realiza. Lo ha dicho en el párrafo que he lranscripto, pero no se conforma con saber que el derecho se realiza; es preciso además saber cómo lo hace. Y para ello suministra una fónnula: "Simplificación cuantilativa y cualitativa"; por medio de la cual el jurista conquista el dominio intelectual sobre el derecho, yaque ella. resume toda la tarea de la técnica jurídica.

"La simplificación cuantitativa", !iende a lJ selección del material de que el jwista se apodera: pero quiere hacer lo más posible con el menor número de elememos: por eso la llama también ley de economía, ya que cuanto más reducido sea el material, más fácil será su manejo.

Integran esta etapa de la elaboración técnica. las siguiemes operaciones que referiré con algún detalle.

a) El aná1isis jurídico. que tiende a facilitar el conocimiento del material jurídico a través de la disolución de los elementos complejos con que siempre se presenta la realidad social. Las normas jurídicas son siempre un elemento complejo, que se logra merced a la combinación razonada de elementos simples. Tiende el análisis a una simplificación que pennita separar los distintos elementos simples que integran la complejidad. tendiendo a integrar una especie de alfabeto de lo jurídicOl8. "El alfabeto es uno de los descubrimientos más grandes y fecundos y, sin embargo, uno de los más sencillos que ha concebido jamás el espíritu humano.

17 lhering, R. van. ob. cit., p. 97. 18 Ihering, R. van, oh. di .. p. 108.

164 ARIEL ÁL V AREZ GARDIOL

Veinticuatro signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo su ordenación tan fácil y poco complicada, que el reproducir la palabra JX'lf medio de signos y laclave de ellos, o sea la escritura y la leclurn. pueden hacerse inteligibles a un niño. quien llega a apropiárselos con toda exactitud". "Sin el alfabeto, semejante dominio sobre el lenguaje no podría alcanzarse. ni aun a costa de los mayores esfuerzos". Y sí como el lenguaje resulta de la combinación de los elementos simples que inlegrnn el alfabeto de un idioma, podría tal vez Ilegruse a la elaboración de Wl alfabeto jurídico. con idéntico sentido e iguales perspectivas, ya que a través del análisis se podrá llegar a la fonnulación de los elementos simples que inlegran el fenómeno jurídico en la realidad compleja que aparece en la toralidad de la vida socia1.

Esta "química del derecho" opera mediante abstracción y especificación. onteniendo los principios genera1es que integran las normas comunes, dejando al descubierto aquellos que, no siendo generales, pertenecen a la singularidad de la especie de que se trat!o Distingue así Ihering, como resullado de ese análisis lógico, los "elementos generales" y los "elementos especiales", que también califica de "jndependiemes" y "no independientes"19, Sin embargo. el conocimiento de este alfabeto jurídico, aunque muchísimo más vasto que el del lenguaje. no completa en modo alguno la tarea. Así como laescritma nos da sólo una reproducción grosera del lenguaje, en el que, en muchos casos, perdemos nociones de emanación, matiz. raíz semántica. que si bien pueden bastar a quien lo conoce, son absolutamente insuficientes para quien pretendiera acceder al conocimiento del lenguaje por ese único procedimiento. Por lo demás el alfabeto del lenguaje goza de una fijezaque se mantiene en el tiempo y en el espacio a través de todas las rransfonnacionesque pueda experimentar el idioma. No sucede así con el alfabeto del derecho, que evoluciona con el distinto contenido que le va suministrando el derecho positivo. Tiene, por consiguiente, la contingencia del tiempo y del lugar, y aun cuando pudiéramos elaborar un alfabeto jurídico universal, estaña él integrado por fonnas vacías de significación, que habría de llenar el derecho positivo en su contingencia empírica.

b) La concentración lógica tiende a la recomposición del material aisJado

19 lhering. R. von. oh. cit., p. 118. ~Las ideas genern.les que históricamente nacen bajo forma especial y concreta se sep:mm poco a poco y adquieren la forma ccncreta que luego revisten. Después de esta separación, los principios que quedan perten«en exclusivamente a la e$pecie, siendosu campode aplicación muy limitadoy pctfectamente defmido. En cuantoa los principios generales, son semejantes a la atmÓO¡fem que flota en la supemcie del globo, Y que 00 estando unida a ningún punto detellIlinado, muévese libremente y entm en combinación con todos los cuerpos. Los principios de la primera especie, según el objeto a que se agregan. reÚllese en creaciones y nociones paniculares ... , rnientms que los principios de la iegunda especie. o las nociones que de eUos se han Connado. nO se realizan porsí mismos. sino que están siempre sujetOS a una fonna concreta. Elite es el motivo de que haya designado a los primeros elementos dependientes a los segundos, como son entre otros, el contmlode compraventa, la servidumbre de paso y elteslamento, y entre los segundos, el error, la nulidad y la tardanza"",

MM.1JAl DE lNrnoDvcaóN Al DEREGlO 165

mediante el análisis lógico. "La operación de que se trata ---dice Ihering20_ persigue el mismoobjetoque la precedente, sóloque toma un rumbodiametralmcn­te opuesto, porque la presente une y reconcentrd. en vez de descomponer como hacía la otra". Noesésla una recomposición siguiendo las mismas pautas que pueda haCer utilizado el legislador, sino tratando de lograr la derivación de un principio que deberá enunciarse a través de una nueva expresión con mayor rigor lógico. Esla concepción, une y comprime, en una operación más lógica que jurídica, expresando de manera más enérgica. más racional, más precisa, el mismo principio enunciado por la ley. Ello pennitirá encontrar realmente el principio general de! cual son expresión derivativa las leyes, y recomponer, a panirde él. el proceso jurídico. Cabe apuntar que esa operación es de relevante importancia, no sólo porque con ello se reúne toda la materia jurídica dispersa alrededor de un único principio, a quien sirve o del cual proviene, sino porque ese principio se convierte, de ahí en adelante, en fueme de nuevas reglas, que no son más que las ocultas consecuencias contenidas en el principio.

e) El orden sistemático de la materia exige una clasificación sistemática, que tiene por objeto facilitar su conocimiento y la exaCIa exposición de los temas. Quien clasifica -usando el ejemplo de Ihering- un pájaro entre los mamíferos, enuncia una cosa falsa y esa equivocación puede engendrar muchas ottas más.

d) La tenninología jurídica exige una adecuada utilización de expresiones técnicas, que tienden a la precisión conceptual y al ahorro de palabras innecesa­rias2 l.

e) Por último, el "arte de emplear hábilmell!e aquello que existe", que es la fonnulación del principio de la economía jurídica, ya introoucido a través de una adecuada tenninología.

Cumplida esta primera etapa, entra Ihering en la segunda fase de su metodología. "la simplificación cualitativa", etapa cumbre de su prolijo mecanismo técnico y que suministra la interdependencia lograda en su sistema, entre la técnica de la elaboración y la t&:nica de la interpretación.

En efecto, estas dos distintas tareas, que reciben respectivamente el nombre de "alla jurisprudencia o jurisprudencia superior", reservando para la actividad interpretativa el nombre de "jurisprudencia inferior", están vinculadas de tal suerte, que no se puede llegar a la alta jurisprudencia o tarea propia de elaboración sólo a

~o !henng. R. von. ob. cit .. p. 126. ~t "Qué de palabras --Jic~ ihering en nOla (ob. cit., p. 160}- no se necesitarían para traducir al

lenguaje vulgar la regla de que la prestacioo de la eVlccloo 1"10 se extiende más que a los gastos nece ... nos" Cuántas. agregamos nO.dros. para conceptualizar el dolo.

166 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

través de la construcción jurídica que es el secreto de la elaboración jurídica, sino mediante la jurisprudencia inferior O tarea interpretativa "Pero como noes más que el primer grado, la jurisprudencia no debe paralizar su movimiento más que el tiempo necesario. puesto que sólo en el grado superior es en el que realiza su verdadero destino ,,22.

La construcción jwidica es una operación que tiende a la transformación de la materia en sistema. no sólo para hacerla más visible. con la plasticidad propia que el sistema le suministre. no sólo para una mejor mostración o exposición del material. sino para una mayor perfección de la materia juridica elaborada.

Es evidente que si en todo el desarrollo metodológico hay una no disimulada proclividad a establecer un paralelismo entre la actividad del investigador del derecho y el investigador de !as ciencia natma1es, ese paralelismo llega a una casi 10lal identificación en la elapa cualitativa, que culmina en la construcción juridica. ya que alli se tiende a lograr. no una mera inferencia de consecuencias jwidicas lógicas. sino una verdadem creación. en la cual sus mejores resultados no se obtienen por la erudición y el trabajo. sino por el talento y la intuición.

La construcción jurídica quiere mostrar la estructma de los cuerpos jurídicos. de la~ instituciones. que no son una mera reunión de disposiciones yuxtapuestas referentes a una delennina relación jurídica.

Paraello hay que prestar un riguroso acatamiento a las leyes de laconstrucción: l. La construcción doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo. es decir que cIlcgislador debe abstenerse de construir y esa típica tarea científica del jurisconsulto debe realizarse sobre el derecho que le brinda la realidad social que emerge y fluye de la comunidad. 2. Debe respetarse la regla de la no contradicción o de la unidad sistemática con la propia construcción y no con los principios que pueden haberse considemdo admitidos o válidos anterionnente. ya que lo contrario Importaría la posibilidad de obstruir el progreso jurídico. 3. Nopodria fallar. al fino espíritu de Ihering. el ingrediente estético de la elaboración. que se consagra en la ley de bcllezajuridica. exigida sin el rigor lógico de las anteriores. pero como una ineludible exigencia del jurista El material jurídico debe ser elaborado artística­mente. Así lo realizará cuando cumpla las exigencias de sencillez. naturalidad. claridad y transparencia.

Este genio colosal del derecho. que desde las profundidades de su laboratorio. suministra a la ciencia jurídica una metodología de rigor lógico superlmivo para la elaboración del derecho. para la construcción doctrinal y para la tarea hermenéutica. tiene también la preocupación del artífice. que buril en mano. quiere moldear con sentido eSlético la producción que emerge del seno de la abslTacción lógica.

La escuela de la libre investigación científica. El célebre decano de la Univer­sidad de Nancy. a cuyo pensamiento he recurrido en alguna otra paIte de este

12 Ihering. R. voo, ob. cit.. p. 133.

MAr-.UAL DE L"ITR,ODUCCIÓN AL DERECHO 167

Irabajo23 y cuyas ideas metodológicas constituyen un serio aporte al desenvolvi­miento de esta temática, intenta conciliar el principio del respeto a la ley ,corolario inevitable de las postulaciones de la exégesis francesa, con la perentoria y urgente necesidad de apro:'limaci6n del derecho a la vida, para que el derecho sea, de esa suerte, un inslrumento idóneo para atender las exigencias de la vida social.

Geny había clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales24 . Posteriormente25 perfecciona su teoría de las fuentes y deeUa infiere su técnica

de la elaboración del derecho, a través de los dos grandes elementos que lo integran: "lo dado", osea el material con el cual hade elaborareljurisla la arqui¡ecturade los conceptos, y "'o construido", es decir, el fruto de la elaboración26.

Lo dado (la donnée), es el materia1 de la elaboración jurídica, integrado por "datos rea1es o naturales", circunstancias de hecho, proveniemes de la naturaleza física del hombre y del mundo que lo rodea; "datos históricos" resultantes de la evolución a que han estado referidos esos datos reales: "dalos raciona1es", poSIU· lados jusnaturalistas, derivados de la razón hwnana con carácter universal e inmUlable, y "datos ideales", representados poraspiraciones y tendencias apetitivas que marcan la meta del progreso del derecho27,

Lo conslruido está representado por todos los procedimientos de la técnica jurídica, cuya infinitud impide una clasificación cerrada, pero entre los cuales se destacan todas las fuenles formales y, en particular, la ley.

Diversos medios tétnicos

E/lenguaje. Sin duda que la creación legislatlVa se vierte en palabras, más o menos técnicas, máso menos vulgares. Ello prueba que el lenguaje es tal vezel más inmedialO e importante instrumenlo técnico de la creación jurídica.

Nadie con tanta erudición como Soler ha enseñado las esErechas vinculaciones. no sólo entre la palabra y el derecho, sino entre la palabra y los posibles modos de acción humana. "La palabra es la llave que ha abierto a1 hombre el modo illlticipatorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa otra proyección al mundo exlerno en la forma de hecho cumplido"28.

23 Véase mpra. cap. VII. p. 110. Véase lambién ¡"fro, cap. X, p. 180. 24 Geny. Fran\Xlis, Métodade ¡"Ierprelación yfuemes endered/Opr¡vadopasilivo, MadmJ. Reu1.

1902. Véase supra. cap. Vli, p. 110, nota 4. 25 Geny. Fran~ois. Scu,,,t"e ellechniq'''' el! droir pTlvé paSltif(Nouvelle conuiblllion a la critique de

la méthodejuridique), París. 1914. 26 "La I~hllique juridique represente, dans l"ensemble du drOlt posilif, la fonne opposée 11 la

maliere. et cene forme reste essentiellernClI1 une construction.largemente artificielle. du donné. oeuvre d'action plus que d'mlelligeoce, oi'Ila volonte du jurisfe se puisse mOUVOlr ¡ibremenl. dirigée seulerncn! par le but predéterrniné de l' organisation jundique qui suggén: les moyeos de 5a proprc réalisation.·· (Scienu el technique .. . ).

17 Véase mfra, cap. X. ps. 180 y ss. 28 Soler, Sebastián. Las palabras de la ley, México. Fondo de Cultura Económica. 1969, p. 15.

Remito a la lecllna de los capítulos pertinentes de esta obra.

168 Aru:EL ÁLVAREZ GARD!OL

La preocupación porellenguaje es tan antigua como la preocup¡v;ión filosófica misma, y en sus remotos oógenes. tal vez más próximos a la realidad actual de lo que pudiera sospecharse, muchos pensadores presocráticos identificaron el lengua­je con la razón. Esa preocupación. no sólo no ha disminuido, sino que se ha ::Jcrecentado con el correr de los siglos, y es cabalmente en el presente cuando ha :ldquirido su mayor tlorecimiento. llegándose incluso a considerar la crítica del lenguaje y su análisis. función primordiaL cuando no la única, del saber filosófico.

El lenguaje jurídico es un lenguaje rigurosamente técnico. y aunque muchas de sus expresiones sean de uso frccuenle en el lenguaje vulgar, otras tienen perfiles recortados tan precisos, que su explicitación al lenguaje común exigiria probable­mente mucho tiempo29 y 30,

Llegados a este punto. y sabiendo ya del rigor técnico del lenguaje jurídico. quiero contestar ahora a la pregunla respecto de su estilo. ¿Debe el lenguaje jurídico tener un estilo persuasivo. IIatando de hacer respetar sus mandatos mediante la pompa o la galanura de un lenguaje expresivo? O en una tesitura similar. pero tal vez avanzando más en su propósito de buscar la obediencia a las prescripciones de 1:1 ley . ¡.debe ¡ntemar convencer. suministrando la razón de la ley y los motivos de su conwniencia. oponunidad y eficacia? ¿Debe. por último, tratar de enseñar. fonnul<mdo sus imperativos de modo didáctico? Nada de esto responde a las cxigencia~ dc 13 técnica que debe seguir el legislador moderno.

El lenguaje Jurídico, al suministrar normas, debe tener un estilo "prescriptivo·'.

F ormns yfórmulas. Las "formas" son los medios exteriores con que se reviste la manifestación de un acto jurídico. En su tránsito por la hislOria, el derecho ha pasado de las expresiones más estrictas del derecho antiguo a la consagración modemade un principio de libertad31 • a tln de facilitar el tráfico jurídico y el interés de los terceros.

Un término medio, entre la ley de absoluta libertad en la expresión formal de los actos jurídicos. y los extremos del riguroso formalismo del derecho antiguo, podría lograrse en la imposición de formas. no para dar validez constitutiva al acto. sino a los efectos de la prueba o demostración de él.

Puede significarse que la exigencia de fonna~ regladas y má" o menos estrictas ofrece la ventaja de dar mayorceJleza y seguridad a las relaciones jwídicas. al par que le hacen perder la necesaria celeridad que impone la vertiginosidad del tráfiCo

19 Véase la cita de lhering en este mismo cap. 1 X, p. 162. JO A veces. la poca conden~aeión del lenguaje obliga a enumeraciones fatigOllas. que pudieronhaber

sido reducidas y que además generan algunos defectos por omisIón. El ano 41 del Cód. Civil argentino pudo haber quedado reducido a la frase inicial. El ine. 3 del art. 90 pudo haber reemplazado la enumeraciÓQ por la e:l:presión técnica ·'personas jurídicas·· Véase Colmo. Alfredo. Técnica legislatlva del CódJgo Ci~il argemino, Bs. As., 1927. p. 527.

JI Principio consagrndo por nuestro codificador civil en el art. 974, que remile a la .~oví"ma Recopilación y que, según Segovia. se inspira en el EsbOfO de Freitas.

MMVAL DE INTRODUCCiÓN AL DEREQ-IO 169

jurídico contemporáneo, incidiendo simultáneamente en el costo de la operación. ya que toda forma impone un gasto adicional al negocio juridico, generando un permanente riesgo de invalidación del acto por vicio en la adopción de las formas debidas.

De las ·'fÓrmulas". muy poco y casi nada queda en el derecho moderno de las expresiones el derecho formulario romano, denso período que, iniciado alrededor del afio 190 a.c., ocupa todo el momento clásico de este derecho y llega hasta Diocleciano. a comienzos del siglo N d.C. La fórmula era. en el procedimiento romano. una instrucción escrita, de aprelado contenido jurídico, que suministraba una verdadera sínlesisdel proceso y que otorgaba el magistrado aljuez designados por él o por las partes, comeniendo el derecho aplicable al caso. las polestades otorgadas al juez. y una serie de pautas para la investigación de los hechos del proceso.

Sin embargo, todavía en el día de hoy, sobre todo en la práClica notarial. se encuentra con alguna frecuencia la utilización de fórrnulas sacramentales. cuyos efectos se van perdiendo en el tiempo, en su valor y eficacia

Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la impotencia del pensamiento conceplual y de la imposibilidad de alcanzar con él el fondo mismo. la realidad espirilual plena, de las cosas. Vélez Sársfield. nuestro legislador, en la nota al arto 495 del Cód. Civilargentino, citando a Freitas. dice que las definiciones son impropias de un código de leyes, y sólo admite aquellas que estrictamente contengan una regla de conduculO por la inmediata aplicación de sus vocablos o por su intluencia en la,> disposiciones de una materia especial. Es decir que ninguna defmición didáctica o cientiflcadebe incluirse en un cuerpo normativo (Never cife a dic!ionary as all! hohl}"), pero sí aquella que restrinja o nmplíe la significnción del término en ellengU3je común o aquella que defina otros límites a su significada32.

Lamentablemente. el ccxlificador argenúno. no obstante la extensa nota ya referida al arto 495, no siguió en su tarea los IX)stulados por él proclamados. incwTiendo a veces en vicios tautológicos graves, como incluir lo definido en la definición)3.

Las presunciones. Son genéricamente los indicios que se entresacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general.

Este importante rcCW"SO técnico parte de In inferencia de un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una intención que de alguna manera expresa un derecho.

Es, en suma. la consagración jurídica de una serie de hechos y circunstanciasque en la gener.ilidad ocurren.

J2 El cooceplode hospedaje que da el ano 4~ de la ley 16.739. restringiendo eltérmmovulgar a los precisos limites que la ley en el caso quiere recanar. es lI!la definición hpificadora.

33 Véanse anl. 718 y 2187 como ej~mplos.

170 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

Unas veces esos hechos y circunstancias, aunque genéricamente categóricos. dejan un sector razonable de duda. La conclusión jurídica. en l'a1 caso, no debe ser irrefragable. sino que debe dejar la posibilidad de la contraprueba. Otras veces se encuentran en esos hechos comprometidos tan seriamente los intereses generales, que no es aconsejable dejarlos al arbitrio de los particulares.

Esto sugiere una c1a'iificación de las presunciones en aquellas que admiten prueba en contrario (jurís tantwn) y aqueUas otras que no la admiten (juris el de

Jure). Decía la ley española que si nacían de un mismo parto hembra y varón, éste se

presumía nacido primero y a él correspondían los derechos de primogenitura. En ello estaba comprometidoel interés general y la ley noadmitía pruebaen contrario. De esa suerte. de nada valia poder acreditar el extremo contrario. La ley presumía, con una certeza mequívoca. el nacimiento del varón como primogénito (juris el de jure).

También en la legislación argentina, en caso de duda. en el nacimiento de las personas. sobre si nacieron vivos o muenos. se presume que nacieron vivos. salvo prueba en contrario (presunciónjuris tantum).

Las ficciones. La ficción es laconsagración de un supuesto juridico que se funda en algo que en realidad no existe34.

Esta definición de Stammler35 destruye la corriente afirmación de que las ticciones son verdaderas mentiras técnicas. lo cual equivaldría a proclamar una falsedad a sabiendas. Lo que ocwre es que dentro de la pOlesrad del creador de juridicidad. exisle la posibilidad de disponer que algo se regule como si se hubiera producido en otro tiempo o de otro modo. lo cual equivale a una voluntad abreviada para expresar una deteIlTlinada voluntad jurídica.

De ese mooo reacciona Stammler contra la supuesta falta de IÍlulo de las licciones por ser una negación de la realidad.

34 Hay un excelente trabajo sobre el tema de la ficción de JlJan Carlos Gamella en Enciclopedia Jurídica Omeba. voz ~Ficción'·.

3~ Slarnm1er, Rudolf, Tratado de FilOJofia del Derecho. Madrid. 1930. p. 125.

Capítulo X

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Concepto. Generalidades

Hemos explayado precedentemente el tema de la técnica jurídica, con especia] referencia al problema de la elaboraciÓll del derecho. Cabe ahora considerar los aspectos técoico-jwidicos que se desarrollan a partir de la nanna jurídica ya elaborada.

Dentro de los límites del vastísimo lema de la interprelaCión del derecho, se estudian -a mi juicio crróneamente- distintas cuestiones metodológicas que conviene clarificar de entrada para evitar equívocos ulteriores.

A este fin, y sin perjuicio de modificar este concepto en el desarrollo de las página,> que siguen. me impongo algunas precisiones conceptuales que considero esenciales.

Ante todo. cabe advertir que si es cicrto que el tema de la interpretación en el derecho ha sido generalmente referido a la interpretación de la ley, como enunciado lingüístico cuyo sentido se pretendía ilwninar, no debe olvidarse que no es la ley. en ¡anta en cuanto norma. lo único que es objeto de la técnica interpretativa.

Me referiré más adelante. aunque tangencialmeme. al subtema de la interpre· tación de los contratos. Ello prueba que el tema de la interprelación en el denxho no debe circunscribirse exclusivamente a la interpretación de la ley, aunque por su manifiesla importancia se pueda poner en él la acentuación de la consideración científica.

"Interpretar" es. pues. de momento y al solo efecto de poder desenvolverme con una expresión conceptual de una significación aproximada, aun cuando de la investigación del tema resulte que queda después descalificada. una técnica para la averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho. de las normas jwidicas).

Esta tarea técnica podrían cumplirla (y ordinariamenteasí lo hacen) los distintos sujetos que participan del crecimiento y desarrollo del derecho. Ello permitiría ensayar una clasificación de la tarea interpretativa. a partir del órganoque la realiza. distinguiendo: l. la interprelación legislativa ¡ . que es la que realiza el legislador.

~e refiero aquí a la imcrprelaclón que realIza el órgano legidallvoa partir del leXlO sancionado. y no a la tarea interpretaliva que puede realizar el órgano. no ya a partir de eSle texlo. SIRO a la

172 ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

mediantccl instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legislado: 2. la interpretación judicial. que es la que realiza el órgano jurisdiccional. como previa a la aplicación de la nOnTIa genera1 en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la nOnTIa general en la que subsumirá el caso dado. como al sentido de los hechos de comportamiento regulados por la nonna; imerpretación esta cuyo instrumento es la sentencia. y 3. la interpretación doctrinaria, que es la que reali7$ los juristas o estudiosos del derecho. a través del libro. de la revista. de la conferencia. de la cátedra. y en cuya categoría. podríamos incluir también la que realizan los abogados. prácticos del derecho, en sus escritos judiciales.

Se estudia lambién dentro de este tema, aun cuando metodológicamente Importa una tarea específica. el "método de aplicación" de la norma. que consiste propiamente en la tarea de decidir. Aplican la norma los jueces cuando. después de la interpretación que en lodo caso deben realizar previamente. los hechos relevantes exphcitados de la realidad, en el tiempo histórico en que han sido dados. dentro de los géneros normativos de un sistema. La aplica también el funcionario adminisrra~ tivo que resuelve, incluyendo denlrO de una categoría descripta por una norma general. la singularidad de una situación detenninada.

Por fin. también se IIlcluye la "tarea integradora", quees laque realiza el órgano jurisdiccional. frente a la ausencia de un precepto genérico. en el cual vaciar la realidad concreta sometida a la decisión.

Interprew, aplicar e integrar, son, pues, tres tareas técnicas que. aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de concretlzación de la generalidad normativa. tienen una absoluta independencia metodológica que es necesario subrayar.

La larea interpretativa no su¡x:me la aplicación de la norma. ya que puede interpretar un precepto un jurista valiéndose de una hipótesis de Irabajo inexistente en In realidad. solo imaginaria.

Contrariamente a ello, la aplicación de la norma requiere siempre la previa aplicación del método interpretativo adecuado.

La imegración es tarea virtualmente excepcional. ya que sólo se da en los supuestos de lagunas del derecho o vacíos de juridicidad.

Desenvolveré estos temas, hecha esta aclaración terminológica de rigor, en capítulos distintos. acentuando la preocupación en el problema de la interpretación. porconsidemrlo tan Indisolublemente unido a la temía del derecho. que en muchos casos se advenirá que el criterio interpretativo de una escuela está absolutamente determinado por una postulación respectode la esencia del derecho. Esta explica~ ción al lector, !al vez dispense el pecado de la extensión otorgadaal tema, sobre todo en su consideración hist6rico-doclrinaria.

illteip",laciÓll de los fellómello, masivos de conducta que puedellllevarlQ a Iad"ooraclóll de la flOlma legislada.

MA",VAL DE ll\-TRODuccróN AL DEREGlO 173

Referencia histórico-doctrinaria

No obstante considerar que, desde los albores del presente siglo, la teoría de la interpretación ha recibido la savia renovadom de las doctrinas jurídiGascontempo­ránea,>, elaborando tesis realmente revolucionarias al respecto. nocabe desconocer la enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurídicas se insertan.

Prescindimos. sí. de las líneas de pensamiento anteriores a la Escuela Francesa de la Exégesis. que no esoozaron más que un criterio hennenéulico gramaticalista y en las que. en realidad. no se problematiza el lema. Sólo después de la cOOificación napoleónica se comienzan a ver las distintas faceta,> de este espinoso problema.

La Escuela de la Exégesis. La Escuela de la Exégesis fue. en Francia. el resultado necesario del triunfo de las ideas de la Revolución. consagradas a través de la codificación.

La codificación francesa vinoaser la consolidación legislativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista. que habían señoreado absolutos durante más de ciento cincuenta años.

Se afuman en ella los principios que se mantendrán inmutables dW1lllte 1000 el siglo XIX. hasta el año 1899. en que Geny publicó su Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas metodológicas modernas.

La Escuela de la Exégesis. no es sólo el resultado de la cOOificación del derecho francés. como pareciera sugerirlo un análisis superficial del problema. Es --fe­pito- la consecuencia de la consolidación de los principios de! jusnatmnlismo mciona]: es el triunfo del poslUlado de la división de los poderes. y es. por fin. 13 necesidad de :lfumación de eSlabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución.

La Revolución Francesa tenía que asegurarse la estabilidad de su derecho. La fije7.3 texmal y la limitación hermenéutica rigurosa trasuntan un objetivo político muy definido. La Revolución no podía correr el riesgo de que. so color de realizar una tarea imerpretalÍva. se acudiera a procedimientos históricos o r::J.cionales que buscaran fundamento de la interpretación en otras fuente que no fueran las oficialmente establecida,> p:)r el derecho revolucionario. ya que toda indagación anterior a1 Derecho de la Revolución escondía. o podía esconder. un intento de remembranzas del derecho monárquico. definitivamente abolido.

El propósito. aquí. es referimos al aspecto metodológico de la escuela. indisolublemente vinculado a la exp:>sición de su doctrina. Sin embargo. la limitación temática de nuestro trabajo no determinará más que la obligada referen­cia a la doctrina. en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del desenvol­vimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo fundamental de la escuela fue el culto al texlo de la ley. La total identificación entre derecho positivo y ley y la limitación de la preocupación jwídica a1 examen gramatica1 de su sentido.

174 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

Como consecuencia de ello, y fundándose en el referido principio de la división de los poderes. toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legislativo. La función jurisdiccional es la aplicación al caso. del derecho elabomdo por el legislador.

Necesariamente ensamblado al postulado precedente. pero que comporta el segundo -aunque ta1 vez el más importante-, rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predominio de la intenciÓn del legislador en la interpretación del texto de la ley.

En otra~ palabras, el texto de la leyes sólo la reproducción histooco-normaliva de la voluntad del legislador, y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, SinO el texto en tanto y cuanto ITaducci6n de la intención de un legislador efectivo.

Ello importaba proclamar la omnipotencia jurídica del legislador y. consecuen­temente con ello. entronizara! Estadocomo única fuente de lajuridicidad positiva.

El métooo empírico postulado por la exégesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores. es un "repensar" algo ya pensado. según la fónnula de August Boeckh2.

Esa reconstrucción del pensamiento dellegisJador está tempornlmente locali­zada. es concreta. y finita, a diferencia de la voluntad de la ley. que es por cierto imemporal.

Ello significa consolidar una total ruptura con eL pasado, que llega en el examen de la ley sólo a la voluntad psicológica del legislador.

Gmve error. por cuanto la experiencia jurídica del hombre occidental tiene márgenes tan amplios. que casi resulta imposible descubrir instituciones juódicas dotadas de auténtica originalidad. despojadas totalmente de conexiones con el pasado.

Bonnecase]. a quien he seguido en esta exposición. señala otro carácter sobresalieme de la doctrina. ilógico y al mismo tiempo paradójico. al proclamar su fe en la existencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una doctrina metafísica de la noción de derecho y pretender arrnonizarla con la doctrina esta{Ísta de la omnipotencia del legislador. Defender la tesis legalista y admitir no obstante -caso de Aubry y Rau-Ia existencia de ciel10s principios absolutos e inmutables. anteriores y superiores a toda legislación positiva, es lógicameme incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela.

El método de la exégesis tiene como caracteristica reducir la exposición y elaboración de la ciencia del derecho civil. no ya sólo al Código Civil. sino también al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Este método exegético es un método "analítico". que reduce la tarea del intérprete. en realidad, a un comemario del texto de la ley, siguiendo para ello estrictameme el orden de los libros, de los títulos. capítulos y artículos. en que pueda estar dividido el referido

Soler. Sebas¡ián.lmerpre/ae.ón de la ley. Arie!. 1962. p. 20. Borme<;age. jujján. La Escuela de la exlgesis en Derecho Cml. \1.hico. 1944.

MAt-.'L"Al DE lNTRODUCClÓN AL DEREG-IO 175

lexto. El métodoes analítico, porque reduce la tareaa un análisis del texto, siguiendo y respetando las divisiones y la ordenación temática impuestas porellegislador. El examen del Code está constreñido a la utilización de cinco reglas que se aplican cronológicamente para el examen analítico y comentario de los libros, títulos. capítulos, secciones y artículos.

ESle método fue observado por Marcadé. Troplong. Demante y Comet de Santerre. y tal vez la mejor explicación de su técnica nos la suministra el mismo Marcadé4. cuando dice que en el método exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca cada uno de los artículos, para explicarlo frase por frase. palabra por palabra; se precisa. por el que le precede y por el que le sigue. el sentido y alcance de cada proposición y decada ténnino y se hace notar su rectitud o incorrección, su utilidad o su insignificancia. Después, cuando se ha comprendido este artículo en sí mismo, seesludia su armonía osu discordancia con los demás artículos que a él se refieren; se deducen de él las consecuencias; se señalan sus lagunas. Cuando se ha marchado así con el legislador. siguiéndolo por todas partes, paso a paso. aun cuando haya seguido un camino errado. es entonces, y solamente entonces. cuando se puede esperar haber comprendido bien su pensamiento. pues de esta manera ya no es únicamente el resultado del Código, sino el Código mismo. lo que se eSludia y se hace familiar.

JuniO a esle método analítico exegético puro se practicó, casi exclusivamente por los profesores de laFacultad de Estrasburgo Aubl)' y Rau,el método "sinléIÍco" o científico. cuyas diferencias no resisten la vana pretensión de algunos historiado­res de independizarlos por ello de la Escuela de la Exégesis.

El resultadode la tarea del método analítico fueron los "Comcnlarios" al Código Civil. La aplicación del método sintélico produjo los "Tratados". en los cuales. partiendo del límite impuesto a las investigaciones sociales por el legislador, no se preocupan por las divisiones usadas por los redactores del Código para edificar su obra, no teniendo en cuenta para nada el orden impuesto por aquél a los libros, tílulos o capítulos. En otras palabras. la metodología rostulada por el sistema científico. a panir de la intención del legislador. se proponía rehacer su obra según un plan racional. que no coincidía con el elegido por aquél y que penflitía presenlar de un modo original el aspecto de la vida social. objeto de la regulación del Código.

Demolombe, a quien algunos atribuyen la originaJidad de su invención, no obstante haber sido aplicado antes y después de su portentosa pcrsonaJidad. rostula la aplicación de un método mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que, respetando las cuatro primeras reglas del método exegético puro, en cuanto a las divisiones en libros. títulos, capítulos y secciones seguidas por el codificador, proclama su independencia de aquél en el examen de cada uno de los anículos contenidos en cada una de las secciones estudiadas.

Marcadé. V" Expfication du Cede Napoléon. eiE. por Bonnecase. ob. cit •. p. 195.

176 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

La metodología ¡x>slulada por la Exégesis es sin duda una actitud simplista de análisis. que inmoviliza el derecho ¡:Klsitivo. el cual queda paraJizado en la reducción a la ley y a la intención real y efectiva del legislador. Noeséste por cierto su único defeclO. sino que esa identificación entre Ciencia Jurídica y Ley importa el escamoteo del primer término, la abrogación de la ciencia y, por cierto, la total despreocupación por la filosofía.

Hemos dicho que este movimiento señoreó dw-ante todo el siglo XIX en Francia. desde la sanción del Code hasta la aparición del manifiesto científico de Geny (1899).

Sin embargo. no quiere ello decir que la Exégesis no tuviera detractores y enemigos. Lerminicr escribía en 1829: "Caer de mis sueños poéticos sobre la ciencia y literatura a los anículos numerados del Code Civil, sin más alimento que el estudiade sus flacas y secas fÓffimlas, sin animación y sin vida" ... Perodespués emra en contac¡o Lcrminier con el pensamiento de Savigny y, a través de él. con todo el pensamiento historicista gennano, y exclama ... ¡que la legislación y el derecho no er.m la misma cosa! ¡Los cinco códigos no constituían, pues, la jwisprudencia!5

En 1819 comienza la publicación de la revista Themis, que bajo la dirección de AI • .Ulaslo Jourdan dedica agudos ataques a las concepciones de la Exégesis. abriendo el ancho cam ino de la indagación científica. q ue proclamará. casi ochenta años después. el célebre manifiesto de Geny. Ya allí, en Themis. se habla de la distinción enlre fuentes reales y fuentes formales del derecho, se ridiculiza la obseCuencia de los comentadores a la verdad revelada por el Code; se critica el servilismo de los intérpretes a textos. como el de Pothier. a quien sólo se podía oponer ellratado de los deberes de Cicerón y que no tenía más superior que el Evangelio. porque el Evangelio era la Palabra misma de Dios.

Este es el programa de la Escuela Científica Francesa.

La Escueta Histórica, En algunaotra parte me he referido al aJX)nemetodológico del historicismo alemán. Señalé allí la importancia y significación de este movi­miento. a través de la referencia a su máximo representante, Federico Carlos de Savigny6.

Dije enlonces que, como resultado de la aplicación de la técnica de la elaboración postulada por Savigny. tres distintos resultantes jurídicos brotaban de la tarea: el "derecho consuetudinario", esponláneaemanación del espíritu popular; el "derecho legislado", como conceptualización normativa de aquel derecho com.ucludinario, descubierto por la auscultación empírica de la realidad social reservada al juriSIa, y el "derecho científico", desenvuelto por sistematización del derecho legislado, en la labor paciente de la elaboración doctrinaria

• Lerminier, E .. /fllroduct/On génáale a /"Histoire du droil, cil. por Boonecase. ob. cit., p. 216 . Véase supra. cap. IX. ps. 159 Y ss.

M-\NuAL DE I/'.'TRODUCClÓN AL DEREa-JO 177

El método interpretativo está limitado, en el pensamiento historicista, a la interpretación del derecho legislado. que se reduce a una operación intelectual, que tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad.

Para ello, el intérprete debe reconslruir el pensamiento del legislador contenido en la ley. para acceder con su espíritu a su total plenitud.

Se siguen. con esa finalidad. cuatro procedimientos. que no funcionan como cuatro métodos independientes------<:omoalguna vez se ha sostenidG-,sinoque son etapas que deben cumplirse inexorablemente dentro de una indisoluble unidad. El primer procedimiento a que recurre es el ""gramatical", que precisa el sentido correcto de las palabras de que se ha valido el !egisJador para expresar su pensamiento. Por el procedimiento "lógico", realiza un análisis del material suministrado por el examen gramatical, descomponiéndolo en su eSlructura lógica. Mediante el procedimiento "histórico", al intérprete le es dado conocer a ocasión en que fue dictada la ley, conoce la situación económica, política, social del momento y confronta esa realidad a través del cambio jurídico que la ley provoca en la institución de que se trate. Y, por fin.a través del procedimiento "sistemático" establece un enlace de unión de las distintas normas jurídicas dentro de una institución.

Indudablemente, el gran aporte del método interpretativo preconizado es la utilización de estos dos últimos procedimientos. en los cuales la historia cumple la función detenninante propia de la concepción historicista y el procedimiento sistemático ha pennilido. no sólo inlegrar las grandes instituciones del derecho. sino incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen.

Tal vez el corolario más importante que puede inferirse de la faena impuesla al intérprete sea que la interpretación deja de ser una actividad que funciona sólo en casos de duda, oscuridad o insuficiencia del texto legal. Este postulado exegético. 111 e/aris nonfil Ínlerpelatio, que responde a la exaltación de la ley a única fuente de la juridicidad propio del pcnsamienlocxegético, cs derrocado por cl historicismo, no respondiendo a un mero propósito de destrucción iconoclasla, sino consagrnndo la necesidad de la interpretación en lodos los casos como necesaria consecuencia de la adaptación de la fórmula conceptual del principio generdl a la singularidad del caso individual sobre el que tiene que resolver.

El problema de la imcgración es también planteado por Savigny y resuelto con el recurso de la analogía. Se plantea Savigny el problema de las lagunas del derecho. que deben ser llenadas por la fuerza misma del derecho positivo, Jocual Ic permite completarse a sí mismo con el recurso de la analogía.

Jurisprudencia de conceptos (pandectismo). Dije ya. en algún OlIO lugar7. no sólo que Savigny había dado impulsoeXIrJordinario a losestudios de derecho civil

Supra, cap. IX. p_ 160.

178 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

y creado las bases cardinales del derecho internacional privado, sino que, induda­blemente, a partir de su imponderable Sistema de Derecho Romano AClual, podemos hablar de lUla disciplina jurídica con jerarquía y dignidad científica.

No obstante, y sin que ello signifiqueatenuarel valioso aporte de su ponentosa personalidad, fuerza es admitir, sobre lodo en las postrimerias del desenvolvimien-10 del pensamiento historicista. que los progresos más rotundos que se logran. se dirigen hacia la comprensión conceptual y sistemática del derechos,

Cardctericé entonces, en un alarde de síntesis. la doctrina historicista como una expresión de "romanticismo irracionalista". Sin embargo. el fundamentalísimo ingrediente historicista del pensamiento de Savigny. que tenía anclado el derecho a su pasado histórico. se desvanece en sus continuadores. en quienes priman los elementos logicislaS de su teoría.

Prueba elocuente de ello es que Georg Friedrich von Puchla. tal vez el más fiel discípulo del maestro de Berlín. no es sólo un eminente expositor de historia del derecho romano, sino un gran expositor y sisremalizadorde excelente agude4l, "si bien con frecuencia haya dado excesiva importancia a la lógica y demasiado valor a muchos conceptos jurídicos romanos,>9.

Estamos ya en los albores del pensamientoconceptuaJista, del que fue máximo eX¡XJIlenle Bernardo Windschcid, uno de los artífices que. junto a Planck. redactó los dos proyectos del Código Civil alemán. Este código. fruto de la más severa esúlística conceptua1. se caracteriza "por la construcción lógica y la clara y aguda formulación de conceptos"lO.

La metodología postulada por este movimiento es común, para las tareas de creación y de interpretación. Se plantea el conceptua1ismo la necesidaddedesvincular los distintos conceptos contenidos en las oonnasjurídicas y mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.

La metodología jXlstulada por este movimiento es común, para las tareas de creación y de interpretación, Se plantea el conceptualismo la necesidadde desvincular los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.

El método. en una reducción ejemplificativa que facilite la comprensión de su técnica, seña1a que, en toda relación jurídica nonnativizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas, como referencia a1 pensa­miento juridico conceptual que quería expresar a través de ellas, Se preocupa. pues, por logrnr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a trnvésde las normas. Por ejemplo. en la compraventa ll • se trnta de un conlrato medianle el cual se cede algo por dinero.

~ Enneccms, K.ipp. Wolff, Derecho Civ,/, Parte Genera!, Barcelona, 1. 1. l~. p. 76-77_ 9 Ennecerus. K.ipp. Wolff, <lb. cil., p. 77. 10 ElUlecerus. Kipp, Wolff. oh. cit .. p. 61. 11 Hemández Gil, Antonio, Melod%gia del Derecho, Madrid, p. 133.

MAN"UAL DE Il'ITRODUCCIÓN AL DEREQ-IO 179

Interesa. en consecuencia, precisar cuál es la ex¡x:ta significación de la expresión contrato. Sup::mgamos que respondemos a ello expresando que es un negocio jwídicoen el que dos o más declaraciones de voluntad entran entre sí en una cierta relación. Interesará entonces precisar la noción de negocio jurídico. Y si contesta­mos a ello afumandoque es una declaración de voluntad privada, que debe producir un detemünado efecto jurídico. deberemos precisar entonces la noción de declara­ción de voluntad, y luego lade voiumad, y más adelante las distimas relaciones que pueden entablarse a ese respecto, y así en Wla cadena lógica interminable, que requiere un esfuerzo de precisión lingüística y una estrictez de pensamiemo matemático. ya que indudablemente la falla que pueda operarse en cualquiera de las determinaciones intermedias en ese análisis o descomposición de elementos conceptuales. afectará el total de la elaboración o interpretación que a su respeclO se realice.

El finalismo de lhering. Me he referido ya a la personalidad de lhering. Sin embargo. todas las novedosas elaboraciones de su polifacética personalidad me obligan a insistir en su atrevido genio. que no puede silenciar acallando los ataques contra las concepciones de los más excelsos representantes del pandectismo germano. al que se adhirió durante los largos años de su formación jurídica.

Sólo ello puede explicar la audacia de enfrentar la tesis de Savigny en materia de posesión12, en la que. proclamando su escepticismo comra el conceptualismo que había defendido y abjurando de la metodologia. si no por él inaugurada indudablemente por él llevada a sus más puros extremos de lógica y dogmática, desarrolla conceptos que comienzanenEljin en el derecho I3 y logran su más cruda exposición en Jurisprudencia en broma y en serio14.

El método realista o teleológico poslUlado por lhermg parte de la ley de finalid'ld que señorea como dueña absolufa en el mundo del derecho. Toda. la actividad humana (y el derecho como regulndora de ella), no está fuera de ese principio rccEor; se orienta hacia fines, fines que en el derecho están expuestos a contingencias variables. No todas las naciones tienen idénlicas necesidades económicas, ni iguales economías. ni los mismos grados de evolución. ni un desarrollo y una civilización equivalentes, razón por la cual las normas jurídicas que deberán regular la conducta de sus miembros estarán en gran medida condicionadas por esos factores que atañen a la relarividad del derecho positivo.

Por eso, indudablemente el fm que debe perseguir. ° que persigue el derecho, es la motivación radical de lo jurídico, y por eso también debe ser el objetivo primigenio de la investigación científica del derecho,

1, Ihenng. Rudolf. Du roleJe W. yolulJ/édilns lo posSI'sswn,lf3.d. del alemán deO, de Meclenaere, Pans, 1891.

1) Ihenng, Rudolf, El fin en el Derecho, Bs. As_, Atalaya. 1946, 14 Ihenng, Rudolf.JurisprudenclU en broma _ven serio. Inld. de Riazza.

180 ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

Este método. que parte de esa observadón empírica de la realidad social, que convierte en fm a la investigación juridica, más bien debería denominarse teleológico­realista, sin hacer opción disyuntiva en la utilización de ambas expresiones. sino estableciendo una continuidad significativa enlre ambas, ya que el fin es la realidad y la realidad es, sin duda, el fm, el cual debe señalarse como objetivo certero de la metcx:lología poslulada.

De.::imos que la obra más aguda sobre el tema fue la Jurisprudencia en serio y en broma, y tal vez. porel estilo satírico utilizado por Ihering, en ella no nos brinda una detallada descripción de la metodología realista tcleológica. No obstante, es posible inferir el procedimiento de la cIÍtica al conceptuaJismo y la enfática y vehemente exigencia de acercamiento del derecho a la vida.

En el úllimo capítulo de la obra, donde el autor describe el "cielo de los conceptos". y donde al decir de Hemández Gil 15 el humor y la fantasía se desbordan de manera. si cabe. más chispeante. Ihering dice a su imaginario interlocutor-un pandectista onodoxo- que en el destino a él otorgado. el cielo de los conceptos. cncontrará todos aquellos que tanto habían preocupado su existencia. pero nocon las defonnacioncs que el legislador o los prácticos del derecho tal vez los han afeado. sino en su prístina configuración. en su plena e inmaculada pureza. Pero esos conceptos. que brillan con una refulgencia inigualable. astros luminosos de una noche elerna. están totalmente fuera del sistema solar y fuera. por tanto. de los beneficios vivifican tes de los rayos del soL El sol. que en la ironía. es la fuente misma de la vida. no los ilumina. no los entibia. no los humaniza. en suma. y son, por tanto, TU ti¡:m tes esu-ellas de un mundo irreal. alejado de todo conlaClO con las necesidades contingentes y relativas pero vitales, en fin de cuentas. de la realidad social.

Sin embargo. aunque no puede caber duda alguna de la intención finalista y realista de Ihering. su actitud en el campo metodológico es la profecía de los años venideros. Y éSle cs. tal vez. el mérito más ponderable de laobrade Ihering, el haber logrado visualizar intuitivamente. casi como un iluminado. el desenvolvimiento de doctrinas que. proclamando el acertamiento del derecho a la vida van a cristalizar y a adquirir forma definitiva en las metodologías que encontrarán, muchos años después. su clara definición en el "método teleológico". a través de expositores como Binder y Schwinge. que se manejan principalmente en la órbita del derecho público y en la "jurisprudencia de imereses". más direclamente vinculada al derecho privado, en la obra de Heck. RÜmelin. Stoll Y otros.

La libre investigación científica. Desde la codificación napoleónica y durante todo el siglo XIX. las doctrinas interpretativas se desenvuelven dentro de los estrechos márgenesdel derecho legislado. Laexégesis francesa y el conceptualismo alemán son movimientos que reconocen un radical genético casi idéntico. El historicismo. aun ensanchando la metooología con la inclusión de las tareas histórica y sistemática, no trasciende las fronteras señaladas.

15 Hemández Gil. Antomo. oo. ell .. p. 182.

MA. ... 'UAL DE J1..'TRODUCOÓN AL DEREGlO 181

Ihering es, hasta aquí. la brisa renovadora que rasga defmitivamente el espeso velo que cubría el tema de la interpretación. Sin embargo. la fuerza renovadora de su pensamiento no cristaliza en un sistema -ya lo he dicho- y es. por tanto. el célebre decano de la Universidad de Nancy. F~ois Geny, quien encabeza el desenvolvimiento de las doctrinas modernas sobre el tema.

Susobrns16 son esencialmente pragmáticas, referidas al tema de las fuentes del derecho y a la técnica de su elaboración e interpretaciÓll. Hemos estado ya en comaclo con su pensamiento17 , razón JXlr la cual limitaremos la exposición aquí específicamente al tema en estudio.

Geny considera la JXlsibilidad de que la interpretación del derecho no se realice meramente a través de los esquemas gramaticaJes y lógicos. que surgen dellexto de la ley. como lo había JXlstulado la doctrina tradicional. sino que hace intervenir en el proceso. con fundamental relevancia. otros elementos extnu10s a su texto.

El método interpretativo postulado le indica que recurra siempre y en primer término a la ley. fuente formal JXlr excelencia del derecho. y que en la indagación de su sentido y de la voluntad que trasunta no debe agotar la búsquedaen la fórmula gramaticaJ de la norma. sino valerse también de elementos externos a ella, como los antecedentes históricos. los trabajos preparatorios. la discusiÓll parlamentaria, etcétera.

Esdecir. que el método interpretativo. en Geny, funciona en total concordancia con las fuentes de la juridicidad. si bien debiendo recunir a la ley como primera fuente del derecho. Sin embargo. no encontrando en ella la satisfacción requerida para la solución del supuestos previsto ---o porque no exista una ley aplicable o JXlrque la existente haya dejado de serlo-, debe acudir a !asotras fuentes fonnales. que en su doctrina son la ··costumbre··. la "autoridad" (jurisprudencia y doctrina actuales) y la ·'tradiciÓn" (jurisprudencia y doctrinas antiguas).

Ahora bien. si. aun agotado este procedimiento a través de las fuentes fonnales, tam¡xx:o encontrara la razón buscada. deberá entonces recurrir a las fuentes no fonuales. es decir a los datos suministrados al técnico por la realidad o inferidos de ciertos principios con caracteres de permanencia, entre los cuales considera: a) los datos reales. que son las condicionesde hechoen que se encuentra situadoel hombre (realidades físicas. biológicas. condiciones económicas. fuerzas JXllíticas. elemen­tos de presión social, ete.); b) datos históricos, que se refieren a los antecedentes históricos de la norma (anteproyectos. discusión parlamentaria, discurso del miembro informante. etc.); e) datos racionales, lo cual en Geny imJXlrta la aceptación de los principios permanentes del derecho natural. que nutren su pensamiento católico. y ti) datos ideales, que se refieren al resumen ideológico de las aspirncionesde la humanidad o de su grupo social detenninado.en un momento de su evolución histórica (la aspiración JXllítica de los Estados occidentales -por

16 Gelly. Fran91is. Mélhode d'¡rIIerprelallol1 el SOUTces efl droil privé posilif. aparecida en t899 (trad. casteUana Madnd. 1925) y Sciel1ce el lechmque en droil pnvé posilif, apareCida el! 1914.

17 Véase supro. cap. IX. p. 168.

182 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

ejemplo- puede considerárseJa resumida en una idea más o menos difusa de la democracia).

La solución exegética ---o mejor. uadicional. para englobar en esa denomina­ción las doclrÍnas precedentemente analizadas-. era una falsa aplicación de una pretendida lógica deductiva. ya que supone que la fónnula legal o nonnativa podía Implicar una expresión de validezobjcliva yde sentido unívoco. universal y cterno. de la que era posible extraer siempre y pennanenlemente idéntica solución. lo que em por cierto. absolutamente inaceptable. Lo que más se pOOía pretender con :iquella metodología. era una apariencia de unifonnidad, que diera satisfacción al miento de manlcnerel equilibrio fundado en una tajante división entre los poderes del Estado: forLando. de tal modo a los jueces, que en ningún momento y bajo pretexto alguno pudieran (,Tear fOl1Tlas objetivas de juridicidad. Pero la fórmula tradicional pretendió mucho más (o mucho menos), y fue la asfixia creada por el fetichismo legalista la raíz generadora de las doctrinas modernas.

El Derecho Libre. La Teoría del Derecho Libre tuvo su origen en una conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en el año 1903, titulada Freie RechslsjindlUlg und Freie Rechtswissenschaft l8. en lacuaJ se proclamó la necesi­dad de una linre fonnulación del derecho que. partiendo de la Eradición jurídica. aspira al derecho justo. sin admitir por ello la arbitrariedad (compromiso éste hastante difícil de satisfacer en la praxis).

Estas ideas encuentmn su desarrollo en laobra publicada en el año 1906, y bajo el seudónimo de Gnacus Havius. por Kamorowicz 19. que recogía la práctica judicial del famoso juez Magnaud. presidente del Tribunal de Cháleau-Thierry y reconoce un radical genético común con la Escuela de la Libre Investigación Científica. va considerada.

Larenzio considera que también el discurso de Oscar Bülow aparecido en 1885 sobre Gesetz l/lid Rechlerarru, al defender la tesis de que, en la decisiónjudiciai. no se produce un mero proceso de aplicación de una norma genera1 a un caso concreto. sino que lleva ella implícita una aportación jurídico-creadora, fue precursor de este movimiento.

La tesis de la escuela afoma que. junto al derecho estatal (sería hoy el derecho positivo), figura con igual importancia el "derecho libre", que es el resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica (de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho). es decir, un resultado juridicamente voluntario.

El intérprete -y también el aplicador de la ley-, puede y debe buscar la solución del caso porresolvermás allá de la ley. Incluso. en determinados supuestos específicamente detallados, dejar la ley tolalmente de lado, si fuere preciso.

la Larenz. Karl, MelOdolog{a de la óeliCia dd Derecho, Barcelona. Arie!. 19M. p. 75. IQ KanIOroWiC1. Hernlann. La lucha por la Cle"cza del DeFeclw. Bs. As .• J.o,;ada. 1949. 1(1 l.arenz.Karl,ob. cil..p. 75.

MANuAL DE lNTRODUCOÓN AL DEREGlO 183

y ello es así, sostendrán sus epígonos, porque, además del derecho estatal (positiVO), existe un derecho Ubre, que tiene la misma jerarquía que aquél, pero que no emana del Estado, sino que fluye espontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces, por la necesidad insupemble que ellos tienen de resolver los casos sometidos a su decisión,

Este método interpretativo, que funciona esencialmente en la etapa de la aplicación del derecho, enseña que debe resolverse siempre de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada por el Estado. Pero este derecho estatal puede ser dejadode ladoen dos hipótesis: a) si le parece al aplicador que no le ofrece una decisión inequívoca, libre de toda duda; b) si no le parece verosímil. con arreglo a su libre y honesta convicción y tras de una detenida ponderación de los criterios vigentes en la comunidad jurídica (la doctrina y la jurisprudencia), que el Estado existente en el momento de la decisión la habría convalidado.

Estas ideas-las de la Escuela del Derecho Libre, en alguna medidacoinciden­tes con la Libre Investigación Científica-, encuentran consagración legislativa en el Código Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907. "En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de ésta. según las reglas que estableceríaél si tuviese queobrar como legislador. Se inspirará para ello en la doctrina y la jurisprudencia más autorizadas".

Jurisprudencia de intereses. Este movimiento metodológico ha trascendido especialmente el ámbito del derecho privado con el nombre de jurisprudencia de intereses (1 nlere ssenjuri sprudenz. en oposición a la BegrifJjurispr udenz o jurispru­dencia de conceptos). también designada con el nombre de "Escuela de Tubinga", por haber sido caledráticos de esta Universidad, quiene:; pnrticiparon de aquella orientación del pen:;amiento jurídico, de la cual fue. durante muchos años, órgano oficial. la prestigiosa revista jurídica "Archiv fUr die civilistische Praxis".

La jurisprudencia de intereses es fundamentalmente, un método de interpreta­ción legislativa, pese a que la referenciaa su técnica interpretativa incursiona a veces en el campo de la técnica de elabomción, y ello así porque radicalmente se trala de una teoria científica adaptada a la praxis jwidica. que no reconoce la existencia de un fundamento filosófico, y sus representantes prescinden explícitamente de toda vinculación con la filosofía del derecho.

Encuentrasus raíces en la orientación finalista. telcológico-realisla, del Ihering de los últimos años. yestáemparentadacon los movimientos teleológicos poSterio­res de Ihering, abriendo el ancho campo de la problemática interpretativa. por los caminos sociológicos.

Digo que la jurisprudenciade intereseses radicalmente un método interpretativo, lo cual se advierte en la preocupación de sus exposilOres por demostrar que la finalidad esencial de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales de los apetitos y tendencias apetitivas, materialese ideales, que existen en larealidad social. Los intereses son cabalmente, en el pensamiento de Heck. esos apetitos y tendencias apetitivas.

184 ARlEL ÁLVARfZ GARDIOL

Yesos intereses son precisamente la meta que debe perseguir el intérprete, ya que las palabras o expresiones conceptuales de que se vale el legislador. en la elaboración de la nonna. no son más que los medios para satisfacer aquellos intereses previamente valorados.

No obstante, esa noción de los intereses tiene una significación dual en esta orientación doctrinal. Por un lado. !as abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados" de los intereses que surgen de la com unidad y respecto de los cuales el aclo del legislador supone una elección valoratíva; es decir. en otras palabras. que Jos intereses son previos a la fonnulación legislativa. Sin embargo, la formulación legislativa. que es efecto causal de esos intereses previos a la (omulación del legislador.loda vez que resultan de una valoración estimativa por él realizada. se convierten en intereses en sí mismos, y la correcta metodología interpretativa deberá atender por tanto a la investigación histórica de los intereses. afllllla que el mandato se origina en los intereses que funcionaron como causa de la ley. y a la relación en que ellos están con los intereses protegidos JX)r el derecho a ttavés de su formulación normativa.

Lo expuesto dcmuestta que aunque el movimiento sea fundamentalmente un método interpretativo ~Io he dicho y lo repilO~, tal vez por la invisible comuni· cación que existe en el campo de las metodologías interpretativas y de elaboración. no descuida totalmente este elemento, El derecho se gesta, se elaoora. en atención u los intereses y no con la mira puesta en los conceptos. como lo había postulado el pandeclismo germano. En efecto. en la relación mandato jurídico. con intereses y conceplos. elememos todos ellos que intervienen en el proceso de creación del derecho. mientras el pandectismo sostiene que son los conceptos los que engendran los mandatos, la jurisprudencia de intereses. lo cual había vislumbrado ya por cieno Ihering. pero no lo había desarrollado hasta sus últimas consecuencias,

La melOdología poslUlada atiende a la praxis. a la técnica de la aplicación del derecho, y por tamo no sólo atiende, con idéntica preocupación, a los aspectos interpretativos en semido estricto. sino que presta fundamental atención a los problemas de la técnica inlegralÍva.

Admite Heck la existencia de lagunas en el derecho y critica la concepción que finge soluciones para todos los casos imaginables no previstos por ellegis1ador. Para imegrar la laguna, la jurisprudencia de intereses recurre también a las soluciones que las concepciones ttadicionales otorgaban a la analogía. pero para (,!ue el expediente analógico funcione, se requiere una previa valoración de los intereses de la situación nueva y la coincidencia de esa valoración con la que surge de la situación regulada y que se pretende imponerporel camino de laanalogía21 .

Obvio es que se abre aquí un amplio campo para la actividad creadora del intérprete. ya que el aplicador no estará obligado a subsumir los hechos del caso en las nonnas jurídicas y en los juicios de valor en ella contenidos sino en tanto y en

¡¡ Hech, Philipp, El problema de lo creación del Derecho, Barcelona, Anel. 1961. p. 39.

MANuAL DE iNTRODUCCIÓN AL DEREGlO 185

cuanto sean los que efectivamente conduzcan al fm adecuado. a la situación de que se trata. Incluso admite la posibilidad de recurrir a la propia valoración del intérprete, cuando la valoración legislativa no pueda ser claramente enconlrada por el aplicador.

En otras palabras, lajwisprudencia de intereses admite por cierto la valoración realizada por el legislador y contenida en el derecho (X>sitivo, la que en lodo caso debe prevalecer sobre la decisión arbitraria del juzgador. Pero frente a supuestos no reguJadoso frente a insuficientesregulaciones.atendiendoa losaspectos axiológicos, el juez no podrá limitarse a una mecánica tarea de obediencia. Deberá, en esas hipótesis. valorar el caso individual que tiene que resolver y bucear luego en el derecho (Xlsitivo. lralando de encontrar una análoga situación de intereses que el legislador hubiera regulado. para poder transferir la valoración de los intereses realizada por el legislador a esa situación análoga (desde el punto de vista de los intereses). a la situación (Xlr resolver y que no está regulada.

Si, no obstante su propósito. no encontrará la análoga valoración legislativa. o no existiera ella, podrá decidir fundándose en el arbilrio judicial por subrogación legislativa, utilizando su propio criterio de ponderación de los ifllereses.

Teoría Pura del Derecho. Puede considerarse que a lravés de la concepción dinámica del derecho, mediante el instrumento de la teoría del ordenamiento jurídico. aparecen en el escenario de la Teoría del Derecho. algunos problemas conexos. que el maestro vienés resuelve llevando esa concepción dinámica a sus más aprovechables extremos de rigor leórico,

En efecto, la teoría. en cuanto perfila el esbozode un sislemajurídico universal. ¡¡ene que encararse con algunos de los corolarios que son consecuencia de esta unicidad del objeto de la ciencia22.

Señalé ya. por ejemplo. el problema de la contradicción entre los disüntos planos de ese ordenamiento integrado por normas de distinto origen. de diferente jerarquía, y que va de la mayor generalidad a la más individuaJ concretización.

Me referí también aJ problema habitualmente designado en la doctrina como "de las lagunas del derecho". que se presentaría frente a los vacíos de regulación juridica y que consideraré más adelante¿3, siguiendo la metodología impuesta y el tema que será motivo de consideración en este capítulo, el de la interpretación de lasnonnas.

En el problema de la interpretación. Ke1sen, no sigue los carriles ya recorridos por las teorías tradicionaJes que le han precedido y contra las cuales reacciona en dos aspectos fundamentales. Kelsen cree que la tarea interpretativa no se agota dentro de los límites eSlTechos en los cuales había sido considerada por las doctrinas que le precedieron. La tarea interpretativa es más que eso. Tampoco coincide

22 Véase supra. cap. VIll. pág. !41. n Véasc úifra, cap. XllI. p.ll7.

186 AluEL ÁLVAREZGARDIOL

Kelsen en la naturaleza misma del proceso interpretativo como acto de intelección. ya que la supuesta antítesis entre legislación y jurisdicción. esto es. entre creación y aplicación del derecho. no es absoluta, sino relaúva24.

Veamos sumariamcnlc eslaS dos consideraciones que, por conttaste con el enfoque sustlncial de las doctrinas tradicionales, nos dará en definitiva el contenido de la doctrina kelseniana

Interpretar es. para Kelsen "una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del dcrecho al pasar de la norma superior a una norma inferior"25,

Todas las fOlll1as tradicionales limiraron el acto interpretativo al acto de adecuación de la norma general que debe aplicarse a la decisión de un caso determinado.

Es decir que, en este primer aspecto de la disidencia del jurista vienés. vemos una ampliación del plano técnico interpretativo. no limitado exclusivamente a la !afea de la decisión del caso particular (interpretación judicial), sino que acompaña al trámite eOlero de creación del derecho en todas sus etapas.

Hay, por consiguiente, también iOlerpretación cuando el órgano legislativo tiene queerear una nonnaen laesferade sucompctencia.aplicando la Constitución '\aeiollaL Hay interpretacióll cuando el poder ejecutivo dicta un reglamento que .Ipiiea cltex¡o de una norma emanada del congreso.

La segunda originalidad. tal vez la más notoria y la más generalmente señalada por los comentariSIa$, es que los métodos hasta entonces expuestos habían perseguido el propósito de constituir un procedimiento infalible para la solución de toda aquella vasta problemática. Todos ellos habían comenzado, en general. por atac:rr a sus precedentes, sosteniendo enfáticamente cada cual que poseía la "verdadera" receta para la adecuada intelección de la nonna26.

Pero. no sólo abrigaban los métodos propuestos la pretensión de poseer verdad. ¡ocual implicaba indirectamente una actitud iconoclasta respeclOde los anteriores, "ino que todos ellos se movían en un plano puramente intelectual. marginando el JSpcCIO que para Kelsen era fundamental La decisión "vale", no porque contiene verdad, sino por haber sidoelaoorada por el "órgano" adecuado. De confonnidad, pues, con las concepciones "trndicionales", la aplicación de una ley a un hecho concreto sólo puedeconducira una única decisión correcta. impuesta paresa misma ley. "'El intérprete tendrá así por función esclarecer o precisar el sentido del derecho con la ayuda. no de su voluntad, sino de su razón, y entre las diversas soluciones

24 Kelsen, Hans, Teona general del F.srado, México, Nacional. 1965. p. 302. 15 Kelsen, Hans. La Teorio Puro <kl Derecho, Bs. As., Eudeba, 1960, p. 16J 26 RecordamO'i el prólogo de R. Saleilles al primer libro de F. Geny, Mbodo de mlerprefaciÓn.v

fuemes etl derecho privado pOSlllvO. que I~lmina ~oo aquellas famosas palabras: "Será muy difícil que. en 10 SUceSIVO. este 'mál; allá' no se cooviertll en el santo y seña de lodos los jurisconsultos"

MANuAL DE lN"rRODUCOÓN AL DEREGlO 187

posibles podría. en virtud de una actividad pwameme intelectual. elegir una que fuera la única justa respecto del derecho positivo27,

Kelsen no sigue esos senderos, La interpretación es una operación del espírilU que acompaña a todo el proceso de la creación jurídica del orden estatal, y es, fundamentalmente. un aClo de "voluntad",

La norma superior, dentrodel ordenamiento escalonadode normas, es un marco de posibilidades "intencionado" ---caso de nuestra ley 9688. que en su ruto 22 deja a la taxativa enumeración del Poder Ejecutivo. por la vía del decreto reglamentario, la calificación de la enfermedad profesional-, o "no intencionado": cuando las significaciones conceptuales mentadas en la norma puedan tener. intelectivamente, diferentes sentidos, susceptibles todos ellos de ser válidamente subsumidos en la norma como "verdaderos".

Pues bien, la Teoría Pura no suministra al intérprete, frente a esas voluntarias o involuntarias indeterminaciones de que adolece la nonna superior, ningún procedimiento que pennita elegir preferentemente ninguna de las posibilidades comenidas en ella. No lo hace, porque cree que no es cieno que sólo una de las posibilidades en juego sea la correcta y, en definitiva. no cree que la detenninoción de cuál de los contenidos posibles dentro del marco sea el que "deba ser". es decir. peI1enezca a la teoria jurídica. sino más bien a la políticajurídica28,

La tarea imerprelativa es, en resumen, una opernción creadora, que actúa fundamentalmente en el plano de la voluntad. de la capacidad de decisión del órgano, y que se mueve dentro del marco de posibilidades, intencionado o no, que suministra la nonna superior del ordenamiento jurídico, y en la cual, la nOlTI1a creada por la interprelación. encontrará su fundamenlo de validez.

La Teoría E gológica. La Teoría Egológica tiene en el enfoque de este problema, como en muchos otros de su vasta temática, el indudable mérito de elaborar una doctrina que guarda íntima relación con las líneas directrices de su estructura fundamental.

Recordemos que el objeto de lacienciajuridica no es para Cossio. como lo era pam Ke!sen.las normas juridicas. La circunstancia de que el derecho sea mentado a través de normas, no hace lrasladar el objetode la ciencia jurídica, de lo memada al instrumento a través del cuaJ se lo expresa.

El objeto de la cienciajuridica es la conducta referida por las nOlTI1as, pero no la conducta en cuanto "ser", sino la conducta en su libertad, es decir, como conduela en interferencia intersubjetiva.

Esta afirmación de que el derecho es, en su consideración omológica. conducta

27 Ke!.en, Hans, La teoTÍopura tklderecho, p. 167. 28 El derechopositivo Ilopl.:rrnite la elección de una solución ""Justa"' entre las dIVersas posibilidades

contenidas en el marco de la norma. con lo cual el problema por resolver no es de la ~'omp"tencia de la c,encia del derecho. sino de la política juridica (Kehen. Hans, w T eorio Pura del Derecha, p. 169).

188 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

en libertad -3 la cual llega valiéndose de los aportes de una adecuada teoríade los objetos a través del pensamiento de Husserl, apoyado en la filosofía de los valores y de la cultura y de la metafísica existencial-, lo lleva a concluir, en el problema de la interpretación. que lo importante de la tarea metodológica no está en el conocimiento de las referencia .. dogmálicascontenidasen las leyes, sino que dicha tarea está cscncia1mcntc dirigida al objeto mentado por las normas.

El junsla no interpreta normas, sino esencialmente conduclas. Por eso, el intérprete recurrirá, sí, a los procedimientos adecuados que le

permitan desentrañar el correcto sentido de las referencias dogmáticas contenidas en las normas, pero no agotará ahí su tarea, sino que fmiquitada esta etapa previa. r!Xurrici a un método empmeo dialéctico que le permita valorar la conducta, "comprendiéndola" en un tránsito dialéctico, de su sustrnto material a su sentido.

Goldschmidt, en el examen sistemático que desarrolla brevemente de las doctrinas dominantes en la materia. considera el pensamiento de Cossiocomo una concepción sociológica. en razón de que atiende a la valoración de la conducta; pero obsePla agudamente que cuando Cossio habla de interpretación, lo que tiene en mente en realidad es el problema de la aplicación. La interpretación de la norma -dice Gold~chmidt- tiende un puente. de la norma, a la voluOlad de su autor. y la ,:¡plicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar29.

Para Cossio i::J. experiencia jurídica está integrada por tres elementos que reclaman una adecuada consideración metodológica. ya que cada uno de ellos integra una categoría ontológica distinta. a) Ante todo advierte la presencia de la "conceptuación normativa". que es una estructura lógico-formal. a cuyo contenido debe accederse por el camino de la "intelección" • con un método racional deductivo. lógico-abstracto. b) Esa conceptuación tiene "referencias dogmáticas" de conteni­do empírico material y contingente. a las que se accede mediante un método empírico objetaL guiándose por la entidad onlOlógica del objeto de que se trale. e) Además. hay otro elemento necesario, que es la "valoración jurídica",a laque sólo se puede llegar por un acto de comprensión, utilizando un procedimiento empírico­dialéctico, que vaya del sustrato material al sentido y retome del sentido al sustrato. en un proceso dialéctico.

El juez, iXlr lo llillto, frente al problema planteado que requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la regulación del caso, y después, un segundo acto de ponderación de las valoracio­nes sociales vigentes, a fin de extender o restringir el sentido de la norma.

La Egología enseña que no se debe rechazar a priori ninguno de los métodos de interpretación hasta ahora enseñados por la doctrina, ya que no se puede descartar que por la aplicación del má<; obsoleto de ellos se lleguen a satisfacer las exigencias de justicia vigentes en la comunidad.

29 Goldschmidl, Wemer, Imroducci6n (JI Derecho, Bs. As .• Depalma. 2" OO., p. 251.

M>.NuAL DE lNrRODUCOÓN AL DERErnO 189

La función del juez noes solamente la de llegar a una solución no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar a una solución justa.

El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el proceso de la interpre­tación, y será el juez. como valorador. como creador de la valoración nonnativa por un proceso de intuición emocional. quien suministre la piedra de loque de la interpretación.

Sin embargo. el juez. en la apreciación de esas valoraciones sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que busca, tiene que apoyarse en elementos que sean objetivos. no meramente subjetiva;. No deberá ser la suya una intuición emociona! subjetiva, sino objetiva Y ~ ello se apoyará en las fuentes. que le brinda­rán los criterios objetivos de valoración que le aseguren la justicia de la decisión,

La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes. La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en dos capítulos esencialmente diferentes. Por un lado, aquellos países que acogieron el derecho romano. y por el otro, aquellos otros que han elaborado el suyo bajo el régimen del common law. En los primeros, parala solución de los problemas litigiosos. se vadel principio normativo al caso particular. En el common law. del caso particular. se infiere el principio nonnativo que será aplicable a los casos posteriores.

El sistema jurídico del common law se eSlIUctura en virtud de dos principios fundamentales. La "doctrinade los precedentes··.según lacuallascausas deben ser juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior, y'"la supremacía del derecho", que afirma que el soberano y sus representantes han de obrar según principios, y no por voluntad arbitraria

En estados Unidos, a partirdel primado de la Constitución Federal, dos cuerpos jurídicos se eslIUctumn con una fundamentación lógico-normativa con modalida­des diferentes: el stmule law. o wriuen law, que es el derecho legislado de características similares al derecho cOnlinental, y el comnum law, o derecho no escrito. de raíz jurisprudencial_ Singularidades interpretativa" tiene cada uno de ellos, y es por tanto impostergable considerarlos por separado.

Dos criterios fundamentales se aplican para la interpretación del wfiuen law. o derecho legislado. dentro de! sistema:

l. La interpretación literal restrictiva. con la única tolerancia de permitir al aplicador atisbar en la intención del legislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho legislado es. dentro de la estructura del derecho anglonorteamericano. un derecho de excepción, introducido en el cuerpo del comnwn law, con la intención de remediar una situación especial o de derogar un principio clásico de él. Por tanto, dicho agregado. casi espurio. sólo suministra al juez una regla que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto concreto de su aplica­ción.

190 ARrEl ÁLVAREZ GARDIOL

2. Una corriente más modemaconsidera la ley sin tales prejuicios. y le asegura unafair interpretation. Según este criterio. es posible intentar. respectodel derecho legislado. una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares, mediante razonamientos analógicos.

Los criterios interpretativos. respecto del common law. tienen una larga evolución doctrinaria, que es obligatorio referir, así sea muy sumariamente.

John Chipman Gray3° es indudablemente el precursor del movimiento realista noneamericano. Distingue Oray el"derechoefectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo está constituido por las reglas sentadas por los tribunales. y las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el contenido del denx:ho efectivo, todos aquellos elementos de los cuales nutren su decisión los magistrados. ¡oda aquello que sirva de motivación, de inspiración, para sus fallos. Gray sostiene en definitiva que la fuente -la ley. por ejemplo, o la norma consuetudinaria--, es sólo un intento de derech031 , pero no todavía derecho. Será tal después de la adecuada interpretación y aplicación al caso por el órgano jurisdiccional como petente.

Se adviene, en consecuencia, la aguda critica que este pensamiento traduce contra la tesis tradicional, afirmando el proceso de creación normativa por los jueces. La fuente es una estructura vacía de sentido hasta el momento en que el juzgador aplica la norma al caso concreto.

Este es el punto de arranque de la actitud realisla norteamericana. Pero entiéndase bien. Sólo puoto de ananque, ya que considerada a la luz de las expresiones posteriores. es sólo una tímida expresión del contenido de las doctrinas contemporáneas, que sostienen que Gray no quiso, o no supo. ver el panorama que sus propias afmnaciones develaban a su horizonte jurídico.

A eSIa posición llegan Karl Lewellyn, profesaren Columbia y Chicago, Herman Oliphant y Jerome Frank, entre otros.

J. Frank.es autor de un espléndido trabajo tituladoPalabrasy música. Algunas observaciones sobre la interpretación de las leyes, donde sugiere una comparación entre la interprelaciÓfl de las leyes por los jueces y la imerprelación decomposicio­nes musicales por sus ejecutaotes.

Señala Frank, citando la opinión de Kreoek, brillante compositor mooemO.la critica a los puristas que hacen hincapié en lo que llaman la "fidelidad a la obra'· y que ¡xxlría llamarse interpretación auténtica. Advierte que esla supuesla fidelidad. aun llegando a extremos del mecanismo automático, no puede dejar de brindar lo ¡:ersonal y auténtico de cada interpretación. Nadie puede dejar de advertir la diferencia que existe ---¡X>f ejemplo-- entre la Séptima Sinfonía de Beethoven

30 Gray, John Chipman. The nalUre alld ¡he JourceJ of ¡he low, Nueva Yolk. 1909. 3! Ya Holrnes había dicho que el derecho era sólo Ulla profe(:ía respecto de!o que harán los

tribunales.

MA.WAL DE hlRODUCClÓN AL DEREOiO 191

interpretada por Fiirtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede dejar de advertir la extraordinaria grandiosidad que adquiere Bach bajo la batuta de Stokowsky. Algunos compositores han creído ver en los intérpretes sus enemigos naturales (Federico el Grande y Napoleón ---dos dictadores- prohibieron la interpretación), mientras que OIrOS compositores (Wagner. por ejemplo). se han negado a las indicaciones metronÓmicas. dejando libre al intérprete.

El órgano legislativo es para FraRk. semejante a un compositor, y el intérprete musical, al órgano jurisdiccional. La música no existe antes de la ejecución, decía un músico. El derecho sólo "es" al ser aplicado.

Después de estas sutiles observaciones, intenta Frank, sin duda, analizar la realidad jurídica tal como ella es efectivamente. señalando para ello una diferencia sustancial entre el "derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable'". Aquél está siempre contenido en una sentencia. mientras que éste es sólo una adivinanza de lo que contendrá una futura decisión del órgano jwisdiccional.

Es absolutamente imposible predecir. antes del pronunciamiento del órgano. cuáles son los derechos y deberes que habrán de emanar de una ciena relación jurídica. Casi podría decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una acción, ya que es absolutamente imposible prever todo lo que puede ocWTir en el proceso (lTámite procesal, omisión de recaudos formales, falta de oportuno cumplimiento de las etapas, personalidad del juez, etcétera).

Es un errOf creer, como se ha creído. que el derecho es un sistema constante y uniforme. Porel contrario, las mudanzas son de la esencia de su condición plástica, lo cual se advierte en las diferencias de criterios entre los distintos tribunales, y más notoriamente aún en las variaciones de los criterios jurisprudenciales. por la dislÍnla composición entre !o~ integrantes de un tribunal colegiado.

Frank cree que la decisión se fundamenta en un acto de "intuicionismo o de sentimiento'", que tendría como soporte varios elementos:

a) Ante todo. las normas y principios declarados en lo que llamaríamos la nonnatividad general.

b) La determinación de los hechos. a los que el juez llega sólo a Iravés de un indi.rectoconocimiento de eUos (el juez es siempre un testigo de los testigos de los hechos).

e) Por fin, tantopara laelecciónde lanOImacomoparalaselección y valoración de los hechos. la "personalidad del juez", en su plena y total integridad, constituye un factor de relevancia fundamentalísima.

Llewellyn distingue "reglas en el papel" y '"reglas en los hechos". Estas últimas significan las reglas que los tribunales siguen efectivamente para

fallar los litigios. Las reglas en el papel son tanto las formuladas en leyes y reglamentos (fuentes) como aquellas que los jueces invocan como detenninantes de la decisión, pero no que no han sido tales.

Esta distinción no pretende en modo alguno quitar total relevancia a las reglas

192 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

en el papel, que en muchos casos ~y podría (ie{:irse incluso que en la mayoría de ellos- adquieren fundamental importancia Pero advierte que hay algunas reglas en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo,l1Onnas vigentes, pero que son letra muerta; por ejemplo, normas formuladas que eljuez pretende lomar en cuenta, pero a lascua1es en realidad no presta ningunaatención, eludiéndoiascon tendenciosos criterios interpretativos.

Lo que se propone el realismo. dice Llewellyn, es quitar los disfraces y poner en evidencia las normas efectivas.

Como se ha p:xlidoadvertir en elrápidoexamen realizado, todas las PJStulaciones interpretativas en el derecho angloamericano, apuntan fundamentalmente a la "aplicación" de la norma al caso concreto, incluyendo su previa interpretación, pero prescinden totalmente de pautas interpretativas que funcionen sin atender a la solución del caso a resolver JXlf los magistrados.

La interprelafÍón del derecho por medio dellogos de lo razonable. Este método interpretativo postulado por Luis Recaséns Siches32 y a quien seguimos en esta suscinta exposición de su pensamiento, tiene una motivación sin duda singular, de comamos realistas, y donde aflora el ttasfondo axiológico, en el cual desenvuelve toda su doclrina sobre el derecho.

AdviCI1e el autor que, no obstame la pretensión de lacienciajurídica de querer conscruir métodos mecanicistas. los jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto- solían hacer justicia en el caso concreto. marginando con argumentos dialécticos y aun con argucias del lenguaje, la imperatividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la justicia de la decisión.

La melodología imerpretativa por él postulada persigue el propósito -loable. sin duda--. de que los buenos jueces puedan seguir haciendo justicia. pero sin tener que disimularlo, sin tener que disfrazar los argumentos de su decisión para llegar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del sol y a pleno día.

Sostiene Recaséns que la ciencia jurídica del siglo XIX incurrió en varias afirmaciones erróneas que perturbaron gravemente la tarea jurisdiccional.

l. Se daba por sobreentendido que las nonnas jurídicas eran enunciados lógicos. ponadores, en su comenido, de todas las soluciones posibles que la práctica del derecho podía exigir. Bastaba ---por así decirh- vincular el caso sometido a juicio con la nonna genérica a través del mecanismo de racional deducción, par.:!. obtener todas las conclusiones adecuadas a la situación. Pero esto no es verdad -sigue afirmando el autor-, ya que toda nonnajuridica positiva es un producto de elaboración humana)), que responde a influjos y apetencias de las circunstancias

32 Recaséns Siches. Luis. Nueva filosofía de la imeTpTelación del Derecho. México. Fondo de Cultura Eoonómica.1956.

33 Coiocide oon nuestra conceptualización de positividad.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO 193

históricas que detenninaron su advenimiento al mundo de la juridicidad. Es, en suma. una respuesta práctica a un problema práctico, un instrumento ~ dirigir la conducta de loo hombres en un derenninado ~ntido, ~ regular su comportamiento.

2. Un segundo error, indisolublemente vinculado al anterior -<:reemos noso­tros-- y contra el cual viene reaccionando la teoría interpretativa en los últimos años, ha sido el de considerar que el derecho era una lógicajurídica34 y, JXlf tanto. que su interpretación debía reducirse a una simple aplicación de los principios que suministraba la lógica tradicional.

3. Un tercer error, no menos grave que los anteriores. ha sido el de considerar el derecho integrado únicamente por las normas generales elaboradas por el legisladoroemanadas de la comunidad, y que los fallos de losjueces y resoluciones de los órganosadministra.tivos eran mera aplicación de aquéllas. En otras palabras. el derecho estaría preconstituido en la llOonatividad general, y la tarea del aplicador vendría a ser una mera tarea de subsunción del caso explicitado de la realidad, en los géneros nonnativos del sistema, sin que en esa actividad interviniera factor alguno de creación por pane del órgano aplicador.

Tal vez con una agresividad no muy cientifica se refiere a la "pintoresca doctrina" que "importa una torpeza ingenua, rayana en bobería", de los autores que se niegan a sostener, como él lo hace, que la norma individual es más derecho que las noonas generales35. Y es así. porque la norma individual es la única norma completa que puede ser ejecutada, la única que puede aplicarse por imposición inexorable, limitándose las noonas generales. a dar simplemente las pautas o directrices para que el órgano jurisdiccional elahore la nonna individual36.

4. El último error. corolario de los precedenles. especia1menledel que precede, es lo que se ha llamado la teoría de la sentencia como silogismo. Esta teoría, crasamente ingenua y ciega -también aquí se excede nuestro autor-, cree que la tarea jurisdiccional funciona ala manemde un silogismo. Premisa mayor(nonna). en la que debe subsumirse la premisa menor (caso). para ohtener así la conclusión (sentencia) .

.4 Esto se ha dicho fundament.almente a través de los representantes de la cgología respecto de la Teoría Pura de! Derecho.

J5 En alguna'lIra parte de este lrabajohemosdedaradonuestro pensamiento sobre el punto y a ello nos remitimos Véase supra. cap. Ill, p. 44.

36 Con toda humildad y muy quedamente me animo a señalar aqul solameme que toooello es as. sólo porque así l"autoriza la norma gene!3.l, ya que si el órgano pretendiera ejecutar o im¡X"lller inexorablcmeme una norma indiVidual que no pudiera ser subsumida C!I aquellas ¡x;utas gener:iles, nO habría aplicación ni adecuada imerpret2ciÓll. ~ncillamente prevaricaría. 'i prevaricaría porque o su decisión no encontrarla fundamento en el derecho (nonnas genera.les) o se opondría a ellas. de doode. no obstante la "ingenua torpt:la" del razooam.ento. seguimos creyendo que el dert'cho está en las nOlmas generales.

194 ARIEL ÁL V AREZ GARDIOL

Contra esos errores, Recaséns construye su teoría imerprelativa del "logos de lo razonable" que se propone fundamentalmente demostrar las siguientes conclu­siones:

Por un lado, en su acometida contra el logicismo, quiere demostrar que lo jurídico, en tantO y en cuanto vida humana objetivada, no puede ser tratado con el empleo de la lógica tradicional, sino a través de la lógica de lo humano.

Por ¡además -y como era de esperar en todo descubridor de nuevos senderos que recorrer en el ejercicio de la razón-, cree que su método, no es un simple procedimiento más que agregar a la larga lista en el problema de la interpretación de la ley, sino que considera que el suyo debe ser el único método aplicable. por ser el únicoque brinda la solución justa para la decisión del caso concreto. Incurre aquí Rccaséns en un pecado muy común. El de creer que el laborioso procedimiento interpretativo puede resolverse mediante la aplicación de una fórmula única, casi mágica, que en todo tiempo y lugar nos deslumbre con ¡ajusticia de su decisión. El lagos de lo rawnable conseguirá, casi milagrosamente, superar el abrupto precipi­cio que separa la formulación abstracta de la norma, con las referencias concretas del caso por resolver, suministrnndo siempre y en todo caso la solución correcfa a que puede asprrarse, con una adecuada aplicación de los valores.

La tesis que comentamos está corroborada elocuentemente con varios casos y ejemplos prácticos que han sido planteados para demostrar. ya los absurdos aque puede llevar la aplicación de la lógica lradicional, en la subsunción de los casos en la norma. ya la justa consecuencia de la aplicación de la lógica de lo humano.

Para introducimos en el mecanismo de su metodología. utiliza el conocido ejemplo citado por Radbruch -en una cifa al pensamiento del jwisfa ruso Petrazicky-del cartel en la estación ferroviaria de Polonia: "Se prohíbe el paso al andén con perros". Parece indudable que eSIa prohibición hubiese sidoesfablecida paro la seguridad de los pasajeros que concurren a la estación. por el peligro potencial que los perros sugieren y por la frecuente posibilidad de que animales de esa especie pretendan ser introducidos en la estación. Pero cabe admitir que la expresión perro estuviera utilizada en el texto de la prohibición como "animal potencialmente peligroso". de donde en esta escueta referencia abstracta de "perro" deberían incluirse tcxios los animales susceptibles de subsumirse en el género "animalespotencialmentepeligrosos·'.Noobstante.aplicandolalógicatradicional, si alguien pretendiera intrcxiucir en la estación un animal que, no siendo perro, constiruyera un peligro potencial tanto o más relevante que el perro (un oso, un mono, un cachorro de leopardo, etc.), no habría modo, aplicando la lógica de lo racional. de impedir el acceso, ya que llingwlO de los animales ejemplificados podrían válidamente subsumirse en el concepto "perro"37. Concluye de ahí Recaséns que la lógica tradicional no sólo no sirve, sino que prcxiuce en su

17 Ello. por cieno. de,~,limando!oo procedimienlos de ;r¡legTación de lasflQffilasque más adelante veremos o la, po,ibilidades de aplicar crilerios eXlemivos en la inle>preIaC'ÓlI.

MANUAL DE lNTRODUCCIÓN AL DEREGlO 195

aplicación consecuencias disparaladas, y ello porque esa lógica no es más que una lógica del ser, ajena a toda estimación valorativa. ausente de ponderación de tines o de adecuación de medios a fines.

¿Cómo llegar -sc plantea el autor- a esas otras razones, a las motiv.aciones de la ley, a los fines tomados en cuenta por el legislador: cómo llegar lógicamente a ello, si el camino de la lógica parece cerrar el paso a su consideración? La recela de Recaséns es afirmar que la lógica tradicionaJ no es toda la lógica, ya que hay en el territorio de ésta otras regiones. como la lógica de la experiencia de Dewey ,la de la razón histórica de Dilthey, la de la razón vital e histórica de Ortega y Gassel. y esta nueva lógica explorada por Recaséns, que llama la lógica de lo humano o el logos de lo razonable,

Nosotros creemos que estas "lógicas" a que alude el maestro español. no son regiones nuevas dentro del fecundo territorio de la lógica tradicional, sino meros calificativos que responden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedería sin duda nuestro propós.i{o con una referencia que calara más hondo en el problema. Sabemos, por cierto. no sólo de los pensamientos cilados por Recaséns, sino de aplicaciones en el ámbito de la lógica Iradicional. a través de la lógica simbólica, de la lógica matemática, y sabemos también de las conlribuciones de la "nueva lógica", como aporte de nuevas consideraciones. o como revitalización. en virtud de enf<x¡ ues originales. de elementos o problemas resueltos por la lógica tradicional oclásica, Sin embargo. este lagos de lo humano. esta lógica de lorazonnble. no nos parece por cierto una lógica y menos aun. una región desconocida en el territorio del concepto tradicional. como tampoco creemos que pueda hablarse de "nuevas lógicas". ni en el pensamiento de Dilthey, ni en el de Ortega. T odas esos pensadores. sin rega!earles el innegable mérito de su original aporte a esta problemática, plantean en realicbd expresiones de ataque alterna de las relaciones enlre la nlzón y la realicbd. Para Ortega, la razón vital no es en realicbd unn lógica o una región de ella. sino más bien la vida misma del hombre. en su total Integridad en lanto en cuanto ella. como entidad. se encuentra habilitada para dar una respuesta de su propio sentido en todas las situaciones posibles. La razón vital o la razón histórica. no son lógicas, son senderos que conducen lo humano porel tránsito de la realidad. "La razón vital es una realidad. plles es el ser mismo de la vida en cuanto necesitado de saber a que menerse ... ; es un métooo que permite a la razón orientarse. La expresión razón vital designa el hecho de que la razón, lejos de ser un reino inteligible en el cual participa o puede participar la vida. o bien algo simplemente agregado a ella, es uno de los constitutivos de la vida, la cual no puede entenderse sin razón"'38.

Recaséns reservaesalógicade lo razonable. no comoexclusivade la juridicidad. ya que la lógica tradicional es por él aplicada al empleo de las formas jurídicas, sino

]S Ferraler \1ora. Jrué. D,ccwnaTIO de Filosofía, voz ··Razón. lipos de"

\96 ÁRIEL ÁLVNIEZ GARD10L

para la consideración estimativa de los contenidos del derecho, (X)Tque el contenido del derecho es vida humana objetivada. y el reino de la vida es el reino de la acción en la cual el hombre usa de su albedrío.

Ese albedrío, que funciona limirado por la rea1idad concreta, que esiá impreg­nado de valoraciones. que se rige por distintas relaciones de congruencia (entre la realidad social y los valores. enlre los valores y los fines. y entre los fines y larealidad social. entre los fines y los medios), y que está orientado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica, requiere esa lógica de lo humano. que hace desaparecer del problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados, para dejar el camino expedito para esta única solución de lo razonable.

La f6nnula mágica de Recaséns no es otra cosa que la cabeza voladora del juzgador, que a través del mecarusmodel"decir de lo razonable". ¡xxirá escamotear por arte de prestidigitación los contenidos materiales y las referencias concrelaS contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoración considere razonable, adecuado y justo, para la decisión del caso concreto.

La fórnmla no es sino un ajuste entre razón y realidad: no es más que una reconciliación entre las referencias dogmáticas (y valoralivas) de que la norma general es sin duda portadora, y loseontenidos concretos de la realidad como factor. dando total preeminencia a ésta frente a aquéllas.

Aquí ¡ambién la heteronomÍa de lo jwídico se encuentra en un equilibrio peligrosamente mortal. ya que con la aplicación de la lógica de lo razonable podrá válidamente marginarse el contenido material de la norma. para suplantarlo en su aplicación por los contenidos de razonabilidad que surjan juslicieramente (o arbllranamente) de la mente valomdom del aplicador.

El fimcionamiento de la Ilorma en el tridimensionalismode Werner Goldschmidr. Wemer Gold'>Chmidt se planlea la necesidad de eSlUdiar el funcionamiento de la norma. el cual se realiza en varias etapa ... Primeramenle39. hay que "interpretar"' la norma. a cuyo fin urge examinar si ella describe fielmente la conducta de su autor. Muchas veces las normas contienen panes en blanco que deben llenarse según la intención de sus autores. lo cual se logra a través de la "determinación". OIraS. no se halla la norma adecuada al supuesto fáctico, en cuyo caso habrá que proceder a la "elaoomción de la norma". Por fin. hay que proceder a la "aplicoción" de la norma.

Con referencia específica al problema de la interpretación, cuya meta es conseguir la fidelidad de la norma fonnulada y que consiste en lacomparación entre su sentido actual, según lo apreda la colectividad, y la voluntad de su autor en el momemo en que se la creó, comprende cuatro etapas diferentes:

a) Ante todo, laaveriguacióndel sentidode la norma, según los usos lingüísticos de la comunidad para la cual Y por la cual ha sido formulada -lo que se ha llamado

1\1 Goldschlmdt. Wemer. Introducción al Derecho. cit.. p. 232.

MA.'J"UAL DE L"Ill<ODUCC!ÓN AL DEREGlO 197

interpretación gramatical o lileral-, y que se propone indagarel significadode cada uno de los vocablos que inlegran ellexto, así como el sentido del contexlo-y sin duda también la situación--, en virtud del lenguaje y la sintaxis en uso en la comunidad.

b) Además, debe comprobarse cuál ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico). es decir. hay que hacer una indagación autobiográfica de su voluntad. que señale los fines que el autor quiso alcanzar con la formulación normativa elaborada y los medios con que contaba para ello.

e) Una vez en posesión de los resultados de ambas tareas (literal e histórica). se podrá enjuiciar la fidelidado infidelidad de la autobiografía, queel autor de la nonna hizo de su propia voluntad. Si la norma es fiel, la tarea interpretativa ha terminado. Si es infiel. es decir, si el resultado de la !area literal e histórica no coinciden. se plantea el problema del cual debe prevalecer.

Goldschmidtsc vuelca decididamente en favorde la interpretación histórica. ya que el supremo principio de toda interpretación es la lea1tad del intérprete con el autor de la nonna que hay que interpre!ar.

Capítulo XI

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO (Continuación)

La interpretación de la ley

La tarea hermenéutica legal parte de un texto que le es dado al intérprete de manera inequívoca. El prop5sito. por tanto. del quehacer interpretativo. es circuns· cribirse a ese objeto. cuyo esclarecimiento y captación de sentido procura Sin embargo, una de las cosas que surgen con más evidencia del estudio histórico­doctrinario realizado precedentemente. y en especial, a partir de las teorías interpretativas más recientes, es que la aspiración técnica se desenvuelve alrededor de criterios anlagónicos, Unas parecen coincidir con la afinnación precedente: otras, no. En efecto, parece bastante claro que hay una fuerte tendencia (represen­lada con estricta fidelidad por la exégesis francesa), que limila la tarea hennenéutica a la indagación de la voluntad histórica del legislador. Otra. por el contrario, se preocupa por el sentido inmanente de la norma interpretable (el pandeclismo germano. por ejemplo). Otra. entre las más recientes, que a partir de fórmulas sustancialmente distinta'i llega a técnicas interpretativas equivalentes (la lihre investigación científica. el derecho libre. el realismo). postulando una adecuación de la ley al tiempo actual y al ca~o sometido a decisión!.

Este antagorrismoentre subjetivistas. objetivistas. volwnaristas, creadores. está fundado en la utili7.aciÓn de dislintas pamas interpretativas que. como criterios fundamentales. deben guiar la tarea del intérprete, incidiendo no pocas veces de tal forma. que más que una simple diferencia metodológica implica una distinta consideración sustancial del fenómeno jurídico.

Las pautas interpretativas

a) Preeminencia de la literalidad: La interpretación de todo textonorrnativo, y el de la ley porconsiguiente, comienza porel estudio de su sentido literal. Es. pOr tanto. el criterio gramaticalista. mediante la lectura y lacapración del sentido de las palabras contenida'i en la ley .la primer pauta a que se debe atender, ya que la norma

Soler, Sebastián, 1.0. imerprelac¡ón de lo ley, cap. XIV, p. 124.

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legislada está inlegrada por palabras que provienen del lenguaje natura] y cuyo significado no es posible descubrir sino con arreglo a él.

Sin embargo. tanto lingüislas como juristas2, han señalado con multitud de ejemplos i¡ustrativos3, las dificultades que ellenguaje,como sistema de símbolos, tiene pam su inequívoca intelección.

Habrá que superar, pues, por este mecanismo y aplicando conocimientos semánticos y sintácticos, las propias vaguedades y ambigüedades que caracterizan el lenguaje, precisandoelcontenidode laexpresión lingüística total y el valorde las palabras. en su vincu1aci6n con el contexto y la situación en que se encuenlran dentro de la frase.

El criterio ensena, por consiguiente, que. cuando el texto de la leyes claro e inequívoco ---contingencia por cierto no tan común, en razón de las propias deficiencias ya señaladas del lenguaje como sistema de símbolos, a lasque se suman frecuentemente imperdonables defectos de técnica legislativa-. la ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aunque parezca injusta, sin que le sea dable al juez, so pretexto de penetrar su espíritu, hacer distinciones que no dimanen de ella o resulten incompatibles con sus previsiones.

En un caso judicial, fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. con el VOIO de uno de sus más prestigiosos integrantes. el doctor Rodolfo A. Napoli4, un mauimonio que se había desempeñado, como cocinera la cónyuge y como mucamo el marido. al servicio del administrador de un establecimiento de campo. reclamaban. frente a la ruptura unilateral del contrato de trabajo, las indemni7.aciones establecidas por el Estatuto del Peón, a pesar de que la citada disposición legal había excluido expresamente de sus normas al personal ocupado en el servicio doméstico. la decisión del tribunal sentó la doctrina expuesta, postulando la aplicación de un criterio gramaticalista. que vedaba toda Otra indagación. cuando el texto de la ley fuera expreso y claro.

b) El elemenlO hiSlóricO: Otra pauta hermenéutica es la averiguación de la voluntad del legislador expresada a través del esquema lingüístico de su texto. Se dice a este respecto que la primera regla de la interpretación es dar pleno sentido a la intención del legislador.

Se recurre para hacer esta indagación a una serie de "factores extrínsecos" a la ley, que, aun sin pertenecer a su texto, pueden i1wninar su sentido, facilitando con ello la tarea de rastrear la voluntad psíquica del legislador. El preámbulo que frecuentemente prologa las Constituciones de los Estados, las notas que a veces agrega el legislador al pie de cada anículo.la discusión parlamentaria, el discurso

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Véase la apretada referenda de amoos que contiene el trnbajo de Genaro R. Camó, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo Perrol. 1965, en su bibliografía. Ross, Alf. Sobre el derecho y la jUSI1C1G, Bs. As., Eudeba, 1963. cap. IV. U, t. 102, p. 140.

MA.1WAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREo-m 201

del miembro infonnante. el mensaje con el cual el Ejecutivo acompaña al Congreso el proyecto de ley, son algunos de los factores exlrínsecos a ella, que penniten explicitar la intención dellegislOOor.

Sin embargo, su solaenunciacién sugiere ya lasdif¡cultades prácticas y a veces gravemente engañosas de su utilización.

Raslrear la voluntad del legislador a través de pautas variables, es !afea

sumamente difícil. En los sistemas políticos contemporáneos, en los que la tarea legislativa la ejercen generalmente cámaras integradas por un número siempre elevado de legisladores, es muy difícil la individualización del "legislador". ¿Un intento de descubrir su voluntad estará dirigido sólo a la de aquellos que elaboraron el proyecto aprobado; intelViene también la de aquellos que participaron en la discusión parlamentaria: se computa solamente la voluntadde los que votaron el proyecto: sólo la de aquellos que votaron afirmativamente; también la de aquellos que pedían su rechazo?

Las opiniones expresadas en el debate parlamentario no pueden conducir más que a descubrir eso, una opinión individual respecto de la ley, pero inferir de ello una inequívoca muestra de intención legislativa. es un exceso inaceptable.

El debate parlamentario no es ley y, por lo tanto, nada obsta para que se dé a la ley una interpretación y un alcance que no hubiera sido soñado siquiera por el autor real de la nonna, siempre que ese sentido pueda considerarse incluido en el texto de la ley.

Se ha pretendido, incluso, a propósito de las notas que suelen agregar los ccxlificadores al pie del texto de la ley y con especial referencia al Código Civil argentino. que las que agregó Vélez Sársfield tienen tal virtualidad, que pueden llegar a torcer la interpretación que sW"ge del texto de la nonna, dando a<;Í preeminencia a las opiniones del redactor que, en el caso, fue quien realmente legisló.

Salvat5 señala con toda prudencia que muchas notas del codificador. a pesar de sus ténninos generales, se refieren sólo a ciertos y determinados casos, por lo cual es necesario darles su verdadero alcance.

e) Pautas leleológicas: Es indudable que el autor de la norma ha perseguido satisfacer detenninados fines en su elaboración. Puede que el resultado haya satisfecho plenamente los fmes propuestos. Puede, también, que el medio elegido para el logro de los fines no haya sido del todo satisfactorio.

La pauta que atiende a estas fmes -partiendo, por supuesto, de la ooecuada comprobación de ellos-. pretende seguir la linea de pensamiento del autor real de la norma, y pretende también, si concluye que el instrumemo utilizado no ha satisfecho adecuadameme los fines por él perseguidos, haber podido regular los

, Salval, Rayrnl1ndo. Traladock Derecho Civil argen/ino. parte General, l. l. p. 162.

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supuestos más en coincidencia con los fines propuestos pare! autor, mejor que él. ya que al llegara la individualizxiÓll de la norma en el caso concreto. llega a laconclu­sión de que esa norma no satisface los fmes efectivamente propuestos por su autor.

La Cámara NacionaJ Civil de Apelaciones (Sala D) pronunció un fallo el 27 de mayo de 1963. fundando su decisión en una ponderación teleológica. eSlableciendo tlue la norma debe ser imerpretada en el sentido que mejor responda a la realización de sus fines. fallo éste que motivó un elogioso comentario del doctor Robeno :\1artínez Ruiz6, que consideraba la decisión un ejemplo vivo que nos llevaba a la convicción de que la interpretación de la ley, para no llegar a resullados aberrantes. debe tener presente los presupuestos implícitos de la nonna. que condicionan las circunstancias de aplicabilidad. como con feliz acierto lo ha hecho el tribuna] que falló la causa.

El debate estaba planteadoalrededorde la adecuada interprelaCiÓll del arto 3826 de! CM. Civil, que textualmente dice: "Todo testamento hecJw por persona que no e.wé actualmente casada. queda revocado desde que contraiga matrimonio"

En el caso, un acaudalado soltero había dispuesto mandas singulares en un tcslamento ológrafo a favor de tres hermanas. habiendo con posterioridad conlraÍdo matrimonio con quien a su muerte fue heredera de todos sus bienes. La cónyuge supérstite del causante. fundada en la disposición transcripta precedentemente. se negó a cumplir los legados instituidos en el testamento, sosteniendo que había quedado revocado. Las legatarias demandaron con éxito el cumplimiento de las mandas singulares.

el) Pautas de adecuación: Las doctrinas más modernas, entre las que encontra­mos criterios corncidentesen la libre investigación científica, en el derecho libre y en algunas expresiones del realismo norteamericano, reaccionando airadas contra los métodos que otorgaban. tanto a la voluntad como a los fines del legislador histórico, un papel relevante en la tarea hermenéutica. elaboraron, por diferentes caminos, pero con un destino común, procedimientos que pretenden una conslante adaptación del derecho. no sólo a las condiciones generales del presente. sino concretamente al caso particular, que debe ser decidid07.

Es indudable que razón tiene Soler cuando advierte, en la criticaa estos criterios, que lodo intentode adaptación lleva necesariamente a la solución de un dilema, para lograr que la ley y el hecho coincidan y que la solución a él sólo pueda lograrse, o sacrificando la intangibilidad del texto legislador. O renunciando a la precisión del hecho sometido a la decisión. "u. adaptaCión solamente puede producirse por deformación o amputación de una de las dos figuras: O la que nosda la ley o la que nos presentan los hechos,,8.

6 LL. !.JI!. p. 487. 7 Soler. Sebaslián, La imerprelación de kJ ley. p. 125.

Soler. Sebastián, ob. cit, p. 127.

Mo.NuAL DE u..íRODUcaÓN AL DEREO'IO 203

La hennana de un Operario, con motivo del fallecimiento de éste, demanda de su empleadorel pagode la indemnizaci6n¡x:r fallecimiento y los salarios devengados, sosteniendoquevivíabajoelamparodelfallecidoyseencontrabaincapacitadapara trabajar,}Xlr lo cual, según Iodispuesto en el ¡nc. 8 del arto 157 del Cód. de Comercio (ley 11.729), esacreedora de los rubros reclamados. El empleadorseopone al pago de la indemnización, afrrmando que la reclamante no reúne los requisitos que establece la nonna en la cual funda su derecho y al pago de los salarios, porque esos rubros corresponden a los derecho-habientes del operario jure sucessionis. y la aclara no ha acompañado la declaratoria de herederos que la acredite como única y universal heredera del obrero fallecido.

En el trámite de la causa y examinando los dos requisitos esenciales para que sea procedente la reclamaci6n indemnizatoria, a) el haber vivido bajo el amparo del causante. y b) el estar incapacitado para el trabajo, se da por probado el primero, y respeclodel segundo se produce una pericia médica, que diclalllina que la actora no está incapacitada para el trabajo.

No obstante ello, tanto el sentenciante de primera Instancia, como la mayoría de la Cámara de Apelaciones. inspirados en nobles sentimientos humanitarios y argumentando que la ley tiene en miras esencialmeme la protecci6n del hogar del lrabajadory de las personas que viven bajo su amparo,sostienen que la incapacidad para el trabajo, no sólo se refiere a una incapacidad física o psíquica. sino que la detenninaci6n de la incapacidad se ha dejado libradaal amplio criterio del juzgador.

Se valora así que la reclamante tiene 56 años de edad, que se encuenlra a esta altura de la vida enfrentada por primera vez con el problema de su subsislencia, para el cual nunca estuvo preparada, }X)rque siempre vivió bajo el amparo de sus familiares. sin oficio, conocimienlOS o especialidades que la capaciten para ¡xxier laborar en tareas que la compensen económicamente. y se concluye que la demandante está incapacitada para trabajar. Declara así. salomÓnicamente. viable la acción. respecto de la reclamación indemnizaloria, y desestima la pretensión de la demandante respecto de los salarios, acogiendo la defensa de la demandada. Sin embargo, el vOlode la minoría, suscriptoporel doctor Marcos Seeber, quien no sin violencia a<;ienta susdiscrepancia<; de los votos de la mayoría, cree que el Juzgador no puede apartarse de la interpretación legal, obedeciendo a enfoques humanitarios o socialcs. Este criterio puede llevar ---dice el disidente-. a transfonnar un triblUlal de derecho en una institución de beneficencia o previsión social9.

e) Pautas composiciana/es: A mi juicio, el vicio implícito en las doctrinas metodológicas analizadas es el de querer descubrir, por una suerte de alquimia milagrosa, la pauta mágica que desate el nudo gordiano del problema. trasmutando la abstracción contenida en el supuesto normativo en la realidad concreta de los hechos del mundo circundante. La inalcanzable meta ha creado un verdadero

9 LL. 1. 93. p. 518.

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·'mirage". sobre el cual se han edificado doctrinas que quieren responder de manera inequívoca, que quieren solucionar, inspirados en los más puros y honrados sentimientos, todas las hipótesis posibles.

El propósito ha sido y sigue siendo altruista y encomiable en sus defensores. Mayor grado de eficacia, un más próximo a:ercamiento a los idea1es de justicia, un noble sentimiento de alcanzar la ansiada paz entre los hombres como meta de la convivencia. Todo ello legitima el intento. pelO no por eUo se debe perder la objetividad a1 extremo de no advertir que en todocaso se nata de una ilusión, de un espejismo inalcanzable. por lo menos dentro de las posibilidades en que se desenvuelve el hombre contemporáneo.

Así como la teoría del derecho libre. en su desenvolvimiento pragmático. en la realidad socia] alemana del nazismo, llevó la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho a límites que no habían sido siquiera sospechados por quienes, al fundar la doctrina. reclamaron una aproximoción del derecho a la vida. llegándose a la supresión masiva de la vida por el derecho. efectos indudablemente preterintencionales de sus fundadores; así lambién las teorías analiwdas quieren cncontnlr el intélprete ideal, el aplicada perfecto. que, utilizando la receta propuesta. entregue siempre y en todo caso la solución más justa, la más adecuada ni caso, la que mejor contemple los intereses encontIados. la que brinde mayor felicidad.

Vana pretensión ésta, que desconoce la foonidable gravitación de la tradición jurídica, que pesa, aWl en forma inconsciente. pero siempre de modo insuperable, sobre las soluciones posteriores. El legislador puede crear, y muy frecuentemente crea, nuevas formas de regulación del comportamiento, cumpliendo el mandato inexorable de la ley de progreso jmidico. Peroes muy dificil que pueda liberarse de las atadW'a'i que lo ligan a las formas primeras de jwidicidad.l.a nonna de hoy, nueva, novísima, aun regulando supuestos jamás regulados antes. está defInitiva­mente anclada en 1lll pretérito milenario. y es alli. en aquel pasado. donde debemos rastrear el origen de la institución.

Nunca. o casi nunca. los hechos de la realidad subsumibles en el derecho lo son en una nonna única, aislada, como especialmente creada para el caso. Siempre hay un verdadero complejo oonnativo en el cual adecuar las específicas modalidades del caso que resolver. Y aun en aquellos casos, más imaginarios que reales, que puedan considernrse solamente regulados por una norma, estaIá ella insertada en el ordenamiento jmidico total, el cual indirectamente incide en su plenitud, en la aplicaciÓII de la oonna a1 caso concreto.

Esto eAplica por qué la tarea interpretativa está fundamentalmente gobernada por una pautacomposicional, que se conjuga articulando cuatro principios funda­mentales.

a) El principio de vigencia, que establece que, entre dos interpretaciones posibles, debe elegirse la que da valor al contenido dispositivo del precepto y no la que se lo niega

MANuAL DE lNrRODUCClÓN' AL DEREGlO 205

b) El principiode unidad sistemática, que impone lasimultánea validez de todas las nOTInas del ordenamiemo jurídico positivo.

e) El principio dinámico, que obliga a la aplicación actual del derecho que evoluciona día a día. presentándose siempre con modalidades cambiantes.

d) El principio jerárquico. que impone un orden de prelación nonnativo. estableciendo la supremacía de la ley fundamental.

Esteesquema, pobremente explayado. del método postulado por Soler10, tiene elméritoinsupezabledenoproclamarsuinfalibilidad.Sabequelatareainterpretativa essumamentedifícil. Sabeque eliminar algunos ingredientes que están en la misma naturaleza del derecho y que dificultan el proceso de su interpretación, no se hace sino a riesgo de provocar males mayores. No cree haber descubierto una pauta nueva. Pero ha restituido a la hermenéutica su posici6n. más cercana de la dogmática que del intuicionismo. más próxima a la heteronomía de la ley que al voluntarismo creacIa' del aplicador.

Resultados de la mterpretación

Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible Uegar a los siguientes resultados:

a) Imerpretación taxativa: Así llamada cuando la adaptación entre la ley y el caso coincide estricramente con la expresi6n verbal comenida en la formulaci6n legislativa.

El ano 6 de la ley 14.237 de refOlTJla al Cód. Procesa1 Civil Y Comercial de la Nación. establece que: "De todo escrito de demanda, comestación. .. y de los documentoS con ellos agregados. deberán acompañarse lamas copias firmadas, en papel común, como partes intervengan. No cl/mplido este requisito, se ¡mimará para que se agreguen las copias en el término de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de lener por no presentados Jos escritos ......

Una interpretación taxativa de este precepto legal indicariaque el apercibimien­tode "tener por no presentados" sólo sería aplicable para los escritosll • pero no para los documentos.

b) Interpretación extensiva: En la interpretación extensiva la figumabstracta dibujada en el supuesto de la nonna se e)(tiende en su aplicaci6n a límites que van más allá del núcleo central de la proposición nonnativa.

En el mismo ejemplo citado precedentemente, si el apercibimiento lo hace funcionar también el caso de que no se hubiesen acompañado copias de los documentos agregados a los escritos, se habrá realizado una interpretación exten­siva, ya que el apercibimiento s610está descripto. en la proposición nonnativa. para

10 Soler. Sehaslián. Lo imerpretac<ó" de la ley, caps. XIX, XX Y XX!. 11 LL, 1. 99 p. 785 4950 S III.

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los escritos, aun cuando el supuesto normativo se refiera tanto a los escritos como a los documentos.

Un oficial del ejército demandó al gobierno nacional parn que se le otorgaran los beneficios que asignaba el decr. ley 640l/5S. por manifestar haber cwnplido . .. en actividades civiles" los servicios "simples en actividad y/o retiro activo" que preveía el inc. 4Q del arto 99 de la ley 13.996. La Suprema Corte Nacional. en fallo del 22 de febrero de 196212, hizo una interpretación laXativa, estableciendo la doclrina de que, tratándose de preceptos que otorgan beneficios extraordinarios. ellos deben ser interpretados en forma estricta. Si, extendiendo los limites del supuesto normativo, hubiese computado también las actividades civiles como servicios simples en actividad y/o retiro activo, habría realizado una interpretación extensiva.

Con alguna frecuencia se confunden la interpretación extensiva y el procedi­miento de integración jXlr analogía. Ross, por ejemplo. habla de la interpretación extensiva refuiéndose a la que se hace jXlr analogía13.

Estimo que son dos cosas sustancialmente diferentes. Una. la primera, es un resulfado interpretativo de la aplicación de las pautas propias del método. La otra, e! remedio de la analogía, es una manera de resolver los problemas de ausencia de regulación normativa, los supuestos de vacío legal (lagunas) como mecanismo de integración l4 .

La interpretación extensiva lleva los límites de la figura abstracta contenida en el supuesto más allá de las fronteras de su núcleo central. El procedimiento analógico importa la aplicación de una norna que regula determinados supuestos noonativos a otros supuestos análogos a los contenidos en la norma. pero no previstos en su enunciado lingüistico. La interpretación extensiva es propiamente un mecanismo de imerprelación de la norma El procedimiento de la analogía nose refiere en sí mismo a la norma, sino a los hechos por ella regulados.

En un fallo dictado por la Sa1a Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosariol5, en ellrámite de una causa en laque se cuestionó el poder de un procurador para promover por su mandante unjuiciode ado¡x:ión, por cuantO de las facultades del instrumento del mandato genera1 no surgía la autorización para realizar un aclO tan trascendente, se argumentó que si de confonnidad con el arto l881. inc. 6 del Cód. Civil, se exigía poder especial para reconocer un hijo natural, con mayor razón este recaudo era exigido para promover una demanda de filiación adoptiva, que era un aclO persona1ísimodel adoptante. El fallo decía que, tratándose de normas de excepción (las que exigen poder especial), la interpretación extensiva jXlr medio del ra:onamienlO analógico, no era legítima.

12 U.!. 106. p. 333. J3 Ross. Alf, Sobre el derecho y lo justlCIO, p. 144. 14 Véase irifro. cap. XIII. p. 223. 15 Jwis.1. 16.p. 104.

MANuAL DE lNrRoDucaóN AL DERECHO 207

c) lnlerprewóón restricliva: La interpretación reslrictiva comprime la expre­sión lingüística contenida en el supuesto de la norma, dejando afuera casos que conceptualmente deberían estar comprendidos en la pro¡x>sición.

Disposiciones contenidas en los decrs. 6666/57 y 1471/58 exigían a los funcionarios públicos la obligación de denunciar todos los cargos ejercidos en el orden nacional y municipal. El Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social dispuso la cesantía de un médico que. en violación a lo dispuesto en esas normas. había omitido la denuncia de la tota1idad de los cargos y había consignado erróneamente. en los formularios de declaración jurada. horarios distintos de los cumplidos en el ejercicio de sus funciones. Hizo allí el Ministerio una aplicación taxativa de las normas citadas. Pero la Cámara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. al conocer del problema planteado por el afectado. revocó ladecisión del Ministerio y ordenó lareincorporación del cesante. sostenien· do que. aun cuando se hallaba claramente probada la omisión. no surgía de los antecedentes de la causa que existiese imputación alguna de incompatibilidad o superposición de horarios. Es decir. que se restringían los causales de cesantía. no a las omisiones a que la ley se refería. sino sólo a aquellas omisiones en las cuales. además. pudiera atribuirse al autor incompatibilidad o superposición de horarios. La Corte Suprema. conociendo en el recurso extraordinario interpuesto por el Poder Ejecutivo. revocó la decisión del inferior -haciendo una interpretación taxativa de los textos legales- y sosteniendo la tesis de que la determinación del alcance de las normas jurídicas no requiere. en términos genéricos. ni una imerpretación literal ni una interpretación resnictiva16.

Matices propios de la interpretación del derecho consuetudinario

La era codificadora y el auge del posiLivismo hicieron creer que la costumbre. como fuente de juridicidad. había perdido totalmente su influencia.

Obvio es repetir aquí que aquello no fue más que una impresión pasajera, y que el derecho consuetudinario sigue siendo una fuente importante. y que hay ramas del derecho positivo en las que adquiere un lugar preeminente.

La norma consuetudinaria integra el derecho positivo. De ellose infiere que los principios hasta aquí expuestos son aplicables mmbién a la imerpretación del derecho consuetudinario. No obstante. la especial naturaleza del mismo. de ser un uso repelido. de larga duración. con fuerza normativa. que surge de la convicción de quienes lo realizan. de que está dotado de obligatoriedad jurídica, requiere una previa comprobación de su existencia. que ha logrado confimdir gravemente respecto de su naturaleza.

!6 U.t. !IO.p.30S.

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La norma consuetudinaria es reguladora de una situación de hecho de la cual emerge por repetición con fuerza normativa, pero como expresión de juridicidad, es comp!Clamente diferente de los hechos regulados.

De ellos se infiere que, así como los "hechos" de la causa requieren prueba de las partes, de conformidad con principios reguladores de su producción, el derecho consuetudinario no requiere prueba.

Sin embargo, exige interpretación -como 100a norma jurídica--- y este proceso, en el derecho consuetudinario, comienza, por lo mellOs., con una previa comprobación de su existencia.

Veamos: elart. 1427 del Cód. Civileslableceque: "El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en ellérmino fijado en el contrato. o en el quefuese de uso local. A Jalla de un término convenido o de uso, inmediatamente después de la compra"

Supongamos. con referencia a la aplicación de esta nOfila a un caso concreto, que una de las partes sostiene que en el connato se había fijado un plazo de diez días dentro del cual al comprador se le obligaba a recibir la cosa vendida. ¿Debe probar esta circunstancia? La respuesta parece ser indudablemente afirmativa, ya que el lénnino. como cualquier otra de las modalidades de la convención, es uno de los "hechos" de la causa, que para ser acogidos en su relevancia, requieren prueba de quien los invoca, aplicando la regla del onus probandi.

Supongamos ahora que la otra parte sostiene que no había ténnino fijado contractualmente y que los usos locales (la costumbre jurídica) fijan un plazo de treinta días ¿Quien invoca esta circunstancia debe probarla? La respuesta es aquí negativa, ya que si la costumbre juridica es expresión de normatividad jurídica e integra el derecho positivo, no requiere prueba, y -siguiendoel aforismo i ura novi/ curia- debe ser aplicada por el juzgador.

Por cierto que ello no obsla, a mayor abundamiento, para que quien invoca una costumbre aporte al proceso elementos probatorios de su existencia, a fin de auxiliar iI juez en la tarea de la aplicación. pero éste está capacitado para realizar la previa tarea de comprobación de la existencia del principio consuetudinario invocado, interpretarlo en su referencia al caso que debe resolver y aplicarlo adecuadamente.

Capítulo xn

EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA

Concepto

Se ha subrayado precedentemente que la tarea interpretativa puede ser realizada tanto respecto de un supuesto del hecho realmente dado como de una hipótesis de trabajo del investigador. y también que son agentes de esa actividad técnica tanto el legislador como el jurista.

La técnica de la aplicación sólo reconoce como agentes al magistrado y al funcionario 1 . Se la despliega siempre a propósito de un caso dado. Requiere en todo caso una previa tarea interpretativa.

La aplicación requiere interpretación previa. La interpretación no va seguida necesariamente de aplicación.

Se ha precisado también. en el plano doctrinario, que la tarea interpretativa, que comenzó con la pretensión de responder a la indagación intelectiva del senfido encerrado en su texto verbal, ha pasadoa ser (desde las expresiones del derecho libre hasta encontrar defmitiva consagración en la Teoría Pura del Derecho) una tarea esencialmente volitiva Fundamentalmente, pues, porque las teorías que dan ese violento golpe de timón. cambiando el rumbo de la actividad. de su destino intelectual tradicional. hacia las costas de un voluntarlsmo psíquico. atienden casi exclusivamente a la "aplicación" de la nonna. que lleva implícita la previa interpretación. pero no a la pura interprelación en sí misma.

La semcncia vale, no por contener verdad, sino por ser expresión de voluntad del órgano de la comunidad --nos haenseñado Kclscn-, y desde Geny en adelante hemos aprendido que es imposible, mediante procedimientos de pum lógica. mecánicos, extraer de la ley todas las soluciones pero ello, insisto. atendiendo siempre a la tarea de la aplicación de la norma, no a su interpretación pura. Kelsen ha dicho que "un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una nonna (interpretación pura). No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa"2.

La "aplicación" de una nonna a un caso detetminado supone el hecho ---no a

la afirmación aplIlllada no es rigurosa. ya que también los paniculares. en la esfern de su actividad. "aplican". aunque este térrn'IIO funCiona allí con Su sentido proviSional. Kelsen. Hans. Lo Teoria Pura del Daecno cit.. p. 170.

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la posibilidad- de incluir la singularidad del caso (con todos sus detalles y peculiaridades), dentro de los supuestos enunciados en los géneros normativos del sistema, atribuyéndole las consecuencias predeterminadas en la disposición de la norma. Más brevemente: aplicar es incorporar lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto, y atribuirle las consecuencias nannativas.

Esto prueba que. en la tarea de la aplicación. intervienen -por lo menos- treS actividades inexcusables. "Primero": la clara determinación del suceso (del hecho) como especie de los descriptos en el supuesto de la nonna. "Segundo": la deteffilinación de la norma general. en cuyo supuesto genérico poder incluir la singularidad del caso. (Cuando aquí sedicenorma general en singular. nose quiere significar que tiene que ser necesariamente una norma aislada, sino que la determinación deberá hacerse conjugando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico. dentro del cual debe el caso encontrar su regulación). "Tercero": la detenninación de la cons~uencia. Digo que la aplicación supone el hecho y no la posibilidad de incluir la singularidad del caso, en los géneros nonn3livos del sistema. Y no digo la posibilidad, porque la posibilidades más tarea IIlterprewliva pura. Detenninar que cabe incluir un hecho de la realidad en el supuesto de I:l norma, es tarea interpretativa. Incluirlo, es aplicar.

ObVIO es. por consiguiente. que aun considerando que la aplicación no es esencialmeme una actividad intelectivo-cognoscitiva, ya que su validez y corrcc~ Clón no se apoya en la coincidencia que puede existir entre el contenido material de la nonna y el de la decisión, sino fundamentalmente volitiva, porque reposa en un acto de autoridad: no se puede menos de aceptar que, antes de la decisión. previos al acto de aulOridad. hay sucesivos actos de conocimiento -de los hechos de la realidad. de la nonna en la cual subsumirlos, etc.-. que en alguna manera detenninan el mecanismo volitivo de la decisión.

La determinación del hecho

Al analizareste primer paso en la tarea de la aplicación del derecho, es menester tener presente que la nonnajurídica general (ley, costumbre) es un enunciado que atribuye impulativamente determinadas consecuencias a la realización de un supuesto previamente descripto por ella. No es postulada la ley de causalidad jurídica enunciada por Schreier3, según la cual hay un vínculo necesario, causal, entre el supuesto y la consecuencia, para que ésta ---<:omo nacimiento. modifica­ción oextinción de un derechG- se produzca. Entiendoque el vínculo noes casua], sino impUlalivo. Aplicando aquí la estructw"a lógica de la descripción nonnativa, se podría establecer el esquema siguiente:

A) La norma general dispone que, si serealiza un hechodeterminadoque integre el supuesto normativo (hipótesis de la ley), deberá aplicarse una determinada consecuencia jurídica.

Schreler, F.. ConceplOs y formas fundarm!nlales del Derecho. Bs. As .. Losada. 1942. p. 145.

MANuAL DE lNTRODUCCIÓN AL DEREOIO 21l

AI)No pagando el locatario dos períodos consecutivos de la locación, el locador podrá demandar la resolución del contrato. con indemnización de pérdidas e intereses (art. 1579, Cód. Civil).

A2) Es claro que ello supone la nonna secundarla (en tenninología kelseniana). que impone el deber dellocatanode abonar allocadorel precio del arrendamiento. vinculado indisolublemente a la nonna primaria. que sanciona con la resolución del contrato e indemnización de los daños e intereses. al locatario que no cumpla ese deber jurídico en dos periodos consecutivos del pacto convenido.

A3) Es decir que la norma general establece que si se han producidoen el mundo de la realidad (en la relación locativa existente entre Juan y Pedro) un conjunto de hechos y circunstanciasque en su unión esquemática responda al supuesto descripto en la norma. son también aplicables a su respecto las consecuencias atribuidas por ella.

B) Será necesario, por tanto. determinar si ese conjunto de hechos y circunstan­cias. ocurridas en el mundo de la realidad, coinciden plenamente con el esquema perfilado por la norma y contenido en el supuesto.

C) Verificada esa coincidencia y llegado el aplicador a la inequívoca conclusión de queese conjunto de hechos y circunstancias es un "caso" de los predibujados en el supuesto nonnativo, imputará a su respecto las consecuencias determinadas por la nonna general.

Me interesa referirme aquí a la detenninación del "hecho de la realidad". como especie del género idealmente descripto. esquemáticamente perfilado en la nonna general.

Cabe advertir que la consecuencia jurídica puede no ser (y muy generalmente no 10 es) específica de ese único supuesto descripto por la norma y que. en consecuencia. otros supuestos. sustancialmente distintos del descripto. pueden en determinadas condiciones generar idéntica consecuencia. (El arto 1563 del mismo Cód. Civil también autoriza al locador a disolver el contrato, si la cosa arrendada se deteriora porculpadellocatario y éste no hiciere las necesarias reparaciones.) De ello se infiere que una misma consecuencia puede ser atribuidaa supuestos jurídicos fundamentalmente diferentes.

Asimismo. se advierte que tampoco la falla de adecuaci6n del hecho -como caso de una descripción hipotética general-a la norma implica una total liberación de consecuencias. ya que ese hecho puede ser caso. o especie, de otros géneros normativos dentro del sistema.

La determinación del hecho obliga a una represenlaci6n. con la mayor claridad posible. de las características concretas y jurídicamente relevantes del hecho de la realidad,a fin de verificar su efectiva realizaciÓn y de constatar si sus caracteristicas sustanciales coinciden con las que la noma perfiló en la descripción del supuesto nonnativo.

Soler nos ha ensei'iado4. en su crítica al corolario kelseniano de la leoría del

Soler. Sebas!;án. Lo. llamada IlOrma individual. en U.!. 66. p. 854.

212 ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

ordenamienlQ jurídico ---que concluye en una concepción monista que asimila con idéntica denominación de "nonna". tanto a la norma general que debe aplicarse a1 caso individual, como a la sentencia, en cuanto aplicación al caso de esa norma general-o que el contenido de la primera parte de la nOtIDa general (ley en sentido genérico) contiene un supuesto jurídico, es decir una hipótesis de acción, mientras que la premisa menor del silogismo. o sentencia. consiste en una afirmación "histórica", La una dice: "Si alguien se apodera de una cosa ajena ... " La otra dice: "Ticio se apoderó de una cosa ajena el dia tantos. etcétera".

Es decir que el hecho, como realidad socia1. es dado (le es dado al aplicador) como fac 111m, como acontecimiento histórico realmenle acaecido. Pero a su vez ese hecho es generalmente un hecho pretérito, y nunca, o casi nunca, es apreciado en su reali:t-ación efectiva. por quien debe atribuir las consecuencias jurídicas corres­pondientes. Pcxlrá el aplicador valerse de reconstrucciones oculares y demás mecanismos directos. pero la raí:! del acontecimiento será traída al proceso necesariamente por otros (testigos, peritos, los propios interesados, los funcionarios :Juxiliares. elc.). en foona de un relato, más o menos circunstanciado, de cómo ocurrió el hecho. Y no debe olvidarse, por cierto. que ese relato será la "interpre­tación subjel¡va" de su portador, es decir, que el suceso en sí mismoesreproducido después de haber pa..ado por el tamiz interpretativo. de la percepción que los terceros han tenido directamente de los hechos.

SI se piensa un solo momento en todos los "hecoos" que efectivamente intervienen en un accidente de tránsito ~por ejemplo- y cuáles, de esa incontable sucesión de circunstancias. son "efectivamente relevantes" para la decisión del caso concrelO. tendremos que admitir una gran cantidad de ·'rechazos". conscientes o inconscientes. tanto de quienes nos brindan el relato. como de quien lo recibe.

Repnxluzcamos imaginativamente el escritorio de un abogado que recibe la visita de un cliente que solicita sus servicios profesionales para reclamar de olrO los perju ¡cios sufridos a consecuencia de un accidente de Iránsito. Es muy probable que en el rclatodel suceso y en la pormenorización de todas lascircunstunciasde tiem¡:K). personas y lugar que el cliente suministra al abogado. haya una gran cantidad de datos absolutamente Ínlrascendentes, como habrá también, muy probablemente. omisiones de verdadera importancia. Es muy posible. por ejemplo. que el cliente ponga especial énfasis en el hecho de que el conductor del otro vehículo era una mujer. porque dejará aflornr con ello, a todas luces, su personal prejuicio hacia las mujeres automovilistas; o detallará hasta lo increíble el fatigoso trabajo de la grúa para retirar los vehículos del escenario del suceso y el tiempoque él tuvoque esperar en la esquina hasta que llegaran los servicios de aquel auxilio mecánico, Pero tal vez omita mencionar detalles de singular importancia para la detenninación de la responsabilidad por el evento. Todo abogado práctico ha soportado hasta el martirio relaciones de hechos y circunstancia.;; totalmente irrelevantes ellla referencia de un suceso y ha tenido que esperar pacientemente la descarga emocional del cliente, para después. con hábiles preguntas, encauzar la descripción de los detalles verdaderamente significativos.

MANuAL DE l!\'TRODUCaÓN AL DERE010 213

La cDmprobación de los hechos, en suma, adolece de grandes e inevitables vicios, que se fundan en esa característica especial del derecho, de juzgar hechos pretéritos y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos en forma directa por el aplicador, sino que su cognición se tiene que lograr indirectamente, a través de terceros. Todo abogado práctico sabe también con cuánta frecuencia un testigo auténtico y veraz comete increíbles errores en su relato. confunde situaciones y olvida circunstancias, comprometiendo en definitiva la apreciación de la verdad.

Tiene, además, defectos propios, que surgen de la reconstrucción de los hechos, sólo a través de los medios admitidos para cada situación. en un determinado ordenamiento jurídico.

Está. por fm, la dificultad de la ausencia de elementos probatorios -aun de meros indicios o de recursos técnicos presuntivos-, que permitan la efectiva averiguación de la verdad, así como las fallas y defectos que puedan haberse operado en cuanto a la utilización procesal de dichos medios. (En nuestro proceso civil-por ejemplo-, que no es inquisitivo, el juez se limitará a evaluar solamente los elementos ofrecidos por la parte, en las oportunidades especialmente previstas para ello, y desestimará todo lo demás, que no esté debidamente encuadrado dentro de las estrictas pautas fonnalesdel procedimiento, razón por la cual la averiguación de la verdad de los hechos queda relativizada a la "verdad procesal de los hechos". dentro de los estrechos limites permitidos por el procedimiento.)

Se concluye, pues, que esta primera etapa de la !aJea aplicadora, que determina el hecho que debe funcionar como hipótesis real, está llena de insalvables defectos. vicios y problemas.

Subsunción del caso en el supuesto normativo

Subsumir significa tanto como incluir. por un mecanismo lógico y a ttavés de representaciones y conceptos, el caso de la realidad, dentro de los pelfiles del esquema previamente establecido en el supuesto normativo.

S upone la previa determinación del hecho, con las circunstancias relevantes que le sean propias: "un ca~" contcniblc en la referencia genérica del supuesto.

Huelga aclamf que, cuandodigo "Ia previa determinación del hecho". y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora. no proclamo una independencia de activida­des que. como compartimientos estancos, deban completarse para el logro del fin perseguido. No hay que decir que. si bien esta segunda etapa que ahora considero. es lógicamente posterior a la detenninaciÓll del hecho. no es cronológica ni temporalmente posterior. ya que la determinación del hecho sólo puede hacerse teniendo "a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentará aplicar el mecanismo subsuntivo.

Noes ésta una etapa fácil del procedimiento, ya que el aplicador 00 puede tantear a oscuras dentro del inmenso material jurídico que atesom un determinado sistema. cuáles puedan ser las normas aplicables o susceptibles de ser aplicadas al caso.

214 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

Deberá re~lJelar, sin duda, el sistema, locuaJ demuestra el insustituible valor de la ordenación gradual del derecho, la división en materias o disciplinas. y las distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina.

No hay aquí pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la misma manera que un médico. ante un paciente que sufre de un dolor de rOOilla. no comenzará su examen e Hnieo por una verificación del funcionamiento de su sistema respiratorio, sino que ici a la~ relaciones más inmediatas a la rodilla. aun cuando eventualmente todo lo demás podríaestar también comprometido, de igual modo el jurista se valdrá de los distintos campos en que puede dividirse el material jurídico para indagar primeramente en los más direclamente vinculados al acontecimiento explicitado de la realidad.

El derecho sólo puede entenderse como sistema. Todo derecho, aun el más primitivo que pudiera ser rastreado en una indagación histórica, es tal en cuanto sistema. E~lo supuesto. no sólo será sumamente difícil que las leyes estén conce­bidas en la esquemática referencia que de ellas pudimos hacer, sino que aunque fuera ello posible. esa referencia impone la tarea de observar toda una serie de preceptos jurídicos a ella vinculados.

Pensemos. ejemplificativamente, en una nonna elaoorada esquemáticamente con una (aparenlemente) única referencia concrela. "El que matare a otro". ¿Podría creerse que solameme habrá que verificar si alguien ha matado o no a otro. para poder así. sin más. atribuir(imputar) las consecuencias previas? O porel contrario, ¿habrá que conjugar ese esquema simple con un amplio esquema sistemático. para saocr si ese sujeto era o no aquel al que incumbía el deber de no matar: si ése era el destinalano de la norma: si ha reunido las condiciones erigidas por el derecho. en cuanlO sistema para imputar las consecuencias previstas? ¿Si el que mala tiene cua{IO años .. '. si el que mata lo hace en ejercicio legítimode underecho ...• si el que mata es un inimpulable? ..

Dc manera. pues, que no solamente es necesaria la búsqueda dentro del material jurídico. den{Io del sistema, sinoque muy frecuentemente, por nodecir siempre, esa nonna no estará elaborada totalmente para que funcione como tal. sino que será necesaria su composición -en expresión de Soler-, su conexión. su vinculación con el sistema al cual penenece.

Digo que no es fácil esta tarea del procedimiento, ya que los hechos. en su individualidad. no tienen generalmente coincidencia con los géneros. en cuanto generalidad. por lo cual la tarea del aplicador viene a ser aquí una tarea de ponderación. de valoración, que le pennila inferir que el caso recortado de la realidad es un caso dentro de la generalidad descripla en el supuesto nonnativo.

Por lo demás, los hechos suelen no darse con tal inequívoca evidencia, que ~rmitan ser recortados en tota1 coincidencia con la abstracción contenida en la nonna en que deben ser subsumidos, lo cual da lugar a que una misma serie de hechos pueda ser o no considerado coincidente con la descripci6n de la noma.

Por último. esta etapa de la aplicación está directamente vinculada con los mecanismos integrativos que se verán más adelante. y que se ponen en funciona-

MANuAL DE 1l\.'TRODIJCC1ÓN AL DEREGlO 215

miento frente a laausenciade reguJaciónjurídica de un caso dado, es decir, cuando el esquema de los hechos explicitados de la realidad no puede ser subsumidodentro de los géneros del sistema, por no haber géneros específicos que los contemplen en su plenitud.

La determinación de la consecuencia

Una vez determinado "el hecho" o la serie de hechos de la realidad. y verificada su coincidencia con las abstracciones esquematizadas en el supuesto de la norma. la determinación de la consecuencia es. muy a menudo. una simple inferencia de la conclusión del silogismo.

En efecto, si el hecho determinado coincide con la hipótesis normativa, al hecho real deberá impulársele la consecuencia establecida en la norma.

S i "el hecho" determinadoes un despido arbitrario de un empicado de comercio. la determinación de la consecuencia se limitará a establecer la indemnización que el empleador deberá abonar al empleado. Si el hecho determinado es un ilicitocivil, la determinación de la consecuencia fijará el monto indemniz<uorio que el autor del daño debe pagar a la víctima. Si el hecho determinado es la muelle de una persona a la cual suceden su esposa y dos hijos. la determmación de la consecuencia establecerá las porciones del acervo hereditario que acada unodeellos corresponde. Si el hecho detenninado es un hurto. la determinación de la consecuencia dispondrá la sanción que debe aplicarse al reo.

Sin embargo. esta !al vez fatigosa serie de ejemplos ha sido expuesta para mostrar que no siempre la tarea es una mera inferencia. o la conclusión mecánica de un silogismo.

En el primer caso-el despido arbitrario------, los montos indemnizatorios pueden variar. pero siempre según pautas reguladas y de conformidad también con hechos que pueden ser entresacados de la realidad (antiguedad. estabilidad especiaL personal menos antiguo, disminución o fruta de trabajo, etcétera).

En el segundo -ilícitocivil-.los montos indemnizatonos varían. sin atender a pautas regladas. sino dependientemente de la ponderación de circunstancias variables. que serán apreciadas por el juzgador.

En el tercero -la herencia-. no hay margen posible de variación. ya que en la hipótesis planteada están tan estrictamente determinadas las consecuencias. en la proposición jurídica vienen tan precisameme pormenonzadas todas ellas. que no existe posibilidad alguna de detenninaciÓn.

En el último ---el hurto------. la consecuencia requiere una determinación ponnenorizada, ya que la ley fija generalmente un amplio margen de posibilidades. dentro del cual cabe la decisión del juzgado (de un mes a dos años de prisión. por ejemplo. es decir. que desde un mes hasta un afio. once meses y veintinueve días, existe una enonne gama de posibilidades entre las cuales el aplicador debe elegir y detenninar con rigurosa precisión).

CapítuloXm

EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN

Generalidades. El planteo lógico y el axiológico

La última operación técnica a que quiero referinne es la llamada integración del derecho, que tiene por función específica colmar los silencios, los vacíos. las ausencias de regulación jurídica: las lagunas del derecho. en suma.

Se ha dicho que es éste un mecanismo de elaboración de normas que se pone en rnmcha en ausencia de la norma adecuada para el supuesto de un hecho dado, y que tiene por fin elaborar una norma aplicable tomando en cuenta el contexto del ordenamiento jurídicol,

Se ha dicho también que en el supuesto de ausencia de nonnas para un género de casos. rea1eso irrea1es2 ,es precisoelabornr una nonnaadecuada. Esa elaboración pueden realizarla los habitantes de un país, sus jueces. los funcionarios administra­tivos o sus legisladores. En realidad, si tal acontece, desaparece automáticamente la falta de norma, ya que los órganos adecuados la han elaborado. Esto. si la elaboración ha sido realizada por los habitan les de un país, yaqueen tal caso habóa una norma consuetudinaria que regularía el caso: o los funcionarios administrativos o sus legisladores, ya que en ambos supuestos, dentro de la esfera propia de sus respectivas competencias. habrían elaborado la norma adecuada que cubriera el defecto. Cuando no se borra el problema del vacío. es cuando esa elaboración ha quedado en manos de los jueces.

¿Pueden los jueces realmente elaborar normas que regulen casos que el legislador no consideró como supuestos juñdicos de ninguna disposición noma· tiva?

Si así ocurriese. ¿noquedaóa seriamente comprometido con ello el principio de la división de los poderes?

Si los jueces son creadores de fonna'i abstractas de juridicidad explicitadas de las realidades concretas. ¿no seenervará el principiode la heteronomía del derecho?

Si tal acontece, ¿no se habrán quebrado para siempre, y de un solo golpe. las exigencias de certeza y seguridad del ordenamiento jurídico?

Gold~chmidl. Wemer./mroduccuJn 01 Derecho, p. 232. Idem, ob. CIt.. p. 263.

218 ARIEl ÁLVAREZ GARD!OL

Creo más bien contemplar, en el fenómeno de la integración, una delegación legislativa que impone la nonnajurídica, otorgando validez decisoria a lo que los uibunales resuelvan aplicando principios preestablecidos.

Así como frente al derecho supletivo vale la voluntad contraria expresada por las partes3, frente al vacío. vale la voluntad judicial fonnada según pautas estable­cidas. Y digo según pautas establecidas o regladas. porque, si bien a lenor del Código de Honduras. vale la decisión según la equidad. porque a enaremitc la ley, yen el derecho austriaco vale lo resuelta de acuerdo con el derecho natural, porque en él manda inspirarse el Código Civil: tal integración podrá hacerse en cada derecho según las pautas a que la legislación remita, y por cierto, sin poder acudir a otras no establecidas.

Se infieren de lo expuesto varias conclusiones importantes: a) Esa elaboración de normas. en el cumplimiento de la misión integradora, noes una fonna de creoción jurídica autónoma para los jueces. sino una recomposición jurídica de acuerdo con las normas a las cuales la legislación remite. b) La integración debe hocerse. en cada caso. recurriendo solamentc a las pautas que cada derecho autoriza4. e) La imegración se apoya. en suma. en la tradición jurídica milenaria, razón por la cual el aplicador deberá saciar su sed de justicia sobre la decisión particular. hurgando laboriosamente en el enorme material que el derecho le suministra. d) En ausencia dI:! cmerios. frente a la prohibición del remedio (caso del derecho penal) o. cuando la decisión implique imponer un deber de hacer o de admitir frente al Estado. desaparece la obligación de integrar, y la consagración de la libertad es la decisión adecuada.

La concepción nonnativista del orden jurídico nos ha enseñado que el sentido unitario de una pluralidad de nonnas se encuentra en la común referencia a una norma fundamental que constituya el punto de partida del conocimiento jurídico. el comienzo de la creación del derecho.

La nomla fundamental tenía allí. entre otras funciones. la de darunidadal orden jurídico. su sentido plenariaS.

Pero ese sentido plenario parece no compadecerse con los vacíos de reguloción jurídica. con los silencios a que aquí hemos hecho referencia. lo cual obliga a distinguir dos cuestiones. que considero esencialmente diferentes, y cuya confu­sión. o indiferenciación, ha embarcado a no pocos juristas en un debate polémico acerca del problema de las lagunas del derecho.

a) Por un lado. el problema lógico jurídico de las ausencias de regulación.

Véru;e supra. cap. VU, p. 114. Por cierto que si entre las pautru; que la ley autoriza se encuentra una disposición como la que recoge el Código Civil suizo(arts. 1.11: "si no se encuentrn disposición alguna en la ley, deberá el juez ... decidir según la regla que él eslableceria si fuese legislador"), será ésta una pauta aUlorizada por la ley y válida. por deCisión legislativa. la voluntad del juzgador en el caso coocreto. Supra. cap. VIIl. p. 139.

MANuAL DE L"ITRODUCClÓN AL DEREGiO 219

entendiendo por talla posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser subsumible en los géneros normativos de un sistema.

b} Porotro lado. las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso concreto, a causa de que ese caso concreto que cae dentro de la órbita de la regulación normativa. no ha sido expresamente previsto por eUa o por la intención de su autor.

Fácilmente se adviene que la primera es una cuestión de estricta lógica jurídica. que se mueve dentrode los límites de la positividad, mientras que la segunda es de evidente raíz axiológica y que debe manejarse dentro del territorio de la política jurídica. ya que prescinde sin duda de la circunstancia de que el derecho subsuma o no el supuesto en cuestión. ya que la laguna se formaría. precisamente. por el resultado disvalioso de esa subsunción,

Los autores que resuelven el problema con el enfoque político, afuman-por ejemplo----, queen el Código Napoleón hay una laguna parael adecuado tratamiento de las relaciones juridicas derivadas del empleo de la electricidad. ya que ésta no existía (como descubrimiento) en la época de la redacción del referido cuerpo de normas. Consecuente con ello, el legislador mal podía incorporar en la norma legislativa. como previsión, como supuesto de hecho. algo que no existía, como realidad. en el mundo jurídico que pretendía reglamentar. Por ello. las relaciones jurídicas que tienen como sustrato fáctico este material energético, encanIJarán necesariamente un vacío en las previsiones legislativa del Código Civil francés.

Del mismo modo, el Código de Comercio alemán de 1861 no podía haber previsto los alcances de la oferta realizada por teléfono y en consecuencia, tan pronto como se intensificó ellJáfico telefónico y el empleo de dicho aparato en las operaciones comerciales, se generó una laguna en el mencionadocuerpo de normas.

Recaséns Siches6, analizando el problema que se plantea cuando la norma en apariencia aplicable produciría efectos indebidos en el caso concreto. refiere los detalles de un caso capaz de hacemos llegar a las Iágrima~, En páginas y páginas, salpicando su narración con todo el humano dramatismo de que es capaz el destacado profesor mexicano. relata un sonado proceso. ventilado en los Tribunales de Nueva York. ame los cuales Ida White había demandado de los herederos de su ex pupilo el cumplimientode un legado que aquél había instituido en su testamento antes de una dolencia mental que lo llevó a morir en un manicomio. Aquéllos sostenían que el legado había decaído, ya que a la época del fallecimiemo del testarlor, la cosa cierta y determinada que constituía cllegado no existía como tal. sino que en el lráfico normal de las actividades del causante. habíase vendido y transformado en dinero. LaCorte Suprema del Estadode Nueva York. en contra de los más elementales principios de justicia. había desestimado la pretensión de Ida White .

• Recaséns Siches, Luis. Nueva filosofia de lo ",ferprelaclón MI Derecho. México, Fondo de Culmra Económica, p. 256 Y ss.

220 ARlEL ÁLV AREZ GARDlOL

Los casos precedentemente expuestos demuestran que. tanto en el problema de la electricidad y el Código Napoleón como en el problema de la oferta telefónica y el Código de Comercio alemán. como en la solución que resulta de aplicarelcaso "Ida White" la regulación normativa previsla para los supuestos de legados decaídos por extinción de la cosa. resuelven estas situaciones de tal manera, que su resultado es absolutamente injusto. ¡x!fO de ningún modo demuestran que el problema carezca de regulación jurídica. yaque precisamente la laguna resulta de la inadecuada o inconveniente regulación del caso por los géneros naonativos del sistema. Esta segunda cuestión es. a mi juicio, un problema político jurídico de raíz axiológica. Podrá afrrmarse que la solución que la noona suministra es injusla e inconveniente. Podrá hasta decirse que es tan disvaliosa, que no permite la concreción úhima de los valores que el derecho debe consagrar. Todo ello es posible. Lo que no cabe es afIrmar que el problema carezca de regulación.

Lo hasta aquí expuesto nos conduce al postulado que cierra la plenitud del ordenamiento jurídico: ''Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está Jurídicamente permitido", y cuya enunciación ha motivado también una grave cOnlroversia en la doctrina7. Par<.! no dejamos arrastrar a una polémica más lcnnmológica que técnica, sea suficiente sostener que la expresión permitir tiene. en el postulado en cuestión, una significación equivalente a "no prohibir". con lo e ua! el señalado principio técnico dispone que el legislador permite un detenninado comportamiento humano, con solo no prohibirlo, sin necesidad de adicionar imputativamente a dicho comportamiento una consecuencias.

Este axioma, que sin duda puede interpretarse con más de una significación. según la distinta aceptación de los vocablos "permitir" y "prohibir", y según la función que se dé a! verbo "estar" en su enunciado, cierra y da plenariedad (7) a la pluralidad normativa que integra un orden jurídico, De ello se infiere que todo comportamiento humano incluido dentro del ámbito nonna! de validez está jurídicamente regulado. en forma directa o en fonna indirecta. Directamente, cuando la ley lo prohíbe, e indirectamente cuando no lo prohíbe y, en consecuencia. lo permite. La ausencia de regulación jurídica --positiva o negativa- es. por lo tanto. absolutamente imposible.

En efecto. la egología. a través de su máximo expositor. ha sostemdo la absoluta idenhdad entre su doctrina y la Teoría Pura del Derechoen punto al postulado en cuestión. que es llamado por Cossio el "axioma ontológico del derecho", No participa de igual criterio Kelsen. y rechaza la supuesla identidad de ambas teorías, en la proyecrién del refer¡do principio. En cuanto a las reseIVas que la aplicación de este principio puede generar con referencia al derecho administrativo, véase la monografía de Ambrosio L. Gioja, El postulada jurídico de la prohibición (Es, As .. Valerio Abdedo, 1954), en la que, citandoopinJOnes de Ke1sen y Ylerkl. concluye que en la esfera del derecho público es válido el postulado de la permisión, que se enunciaría: "Lo que no está jurídicamente permitido está jurídicamente prolubido". que aWlque aparentemente contrario. noes sinodenvacién del mismo principio jurídico de la prohibición,

MM"UAL DE iNTRODüCCIÓN AL DEREffiO 221

La concepción del ordenamiento jwidico9 determinará que. en presencia del conflicto social. el derecho necesariamente se pronuncie señalando una solución positiva -imputando a alguien un deber jwidico determinado-- o negativa. en la imputación de una abstención a los demás, para la consagración de la esfera de libertad,

Regulación y libertad. He ahí los dos aspeCIOS esenciales de la cues!ÍÓn.

Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho

La consideración teórica de este problema no ha sido por ciello unánime. Me referiré a eUa muy brevemente. ya que el tema ha sido prolijameme

analizado en doctrina y a ello me remito para su exhaustiva consideración iO•

a) Para algunos autores las lagunas son una realidad incuestionable. toda vez que las propias y nmurales limitaciones de la condición humana impiden al legislador la posibilidad de prever todas las situaciones futuras que pueden caer denlro del marco de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua creación que la vida lleva implícita por su simple desarrollo. deja siempre fuera de adecuación las pautas normativas dictadas por el legislador.

El legislador no puede. pues. contemplar lodos los efectos que puedan derivarse de la aplicación de la ley.

b) Donati!! afirma la inexistencia de lagunas en el derecho. Pane el jurista italiano de las consideraciones del principio de que son lícitas todas las acciones mientras nO se haya dispueslO lo contrario. principio que se equipara a las restantes normas del ordenamiento. y que es derivado. como principio implícito. mediante una inferencia inductiva del total de normas que integran el ordenamlenlo. Concrelamente. dado un determinado ordenamiento. integrado por una pluralidad de normas. una panorámica visión de él permitirá extraer, como saldo inductivo. una noona más. de característica .. idénticas a las anteriores. En suma. Donali adiciona las nonnas de un orden jurídico y agrega al resultado la norma de la libertad. que ha inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se adviene sin mayoresfuerzo que la operación imemada por Donati para explicar la norma inferida inductivamente contiene un grave error lógico, yaque. deaceprarse su afirmación. podria y debería concluirse que esta norma jurídica, inductivamente inferida de la totalidad de las normas del sistema. participa en algún grado de los

• Véase SI/pra. cap. VIII. p. 133. 10 Véase especialmente ('o,,¡o. Carlos. La plenwuide/ orden furidico y la inrerpulación judICUJI

de la ley. Bs. As .. 1939. tI Dooau. D .. /1 problema del/e lacune dell' ordmamen/n gmridlco. Milano. 1910.

222 ARIa ÁLVAREZ GAROIOL

alTibutos de aquéllos y que, además, es variable y contingente. según sea el ordenamiento del cual se la explicita.

e) GarCÍa Maynez y Recaséns Siches,apoyados en gran medida en lasespecu­laciones de la libre investigación científica de Geny, fonnulan la tesis conciliadora del eclecticismo. La antítesis hasta aquí planteada se resuelve afmnandoque no hay lagunas en el derecho, pero sí las hay en la ley ,justificando este plus cuantitativo sosteniendo que la ley no alcanza a llenar para cubrir el nivel del derecho y agregando aquellos "elementos supletorios" que Geny inauguró para suplir las deficiencias de una correcta heffilenéurica legal12.

d) Cossio.a partir del mismo supuesto que había esbozado Donat!, peroeon una dislinta fundamentación filosófica, replantea ese mismo enfoque.

La Egología ve una real plenitud hennética en el ordenamiento jurídico, una estructura cerrada. donde no hay lagunas ni casos posibles fuera del lodo. y donde no es posible siquiera pensar en una parte fuera de la lotalidad que ifllegra. Pero concluye queen el orden jurídico no hay lagunas. sencillameme porque hay jueces. E! juez debe juzgar siempre. Es un deberqueemanade su propia calidad, una verdad de r.1lÓn a b manera de Leibniz. Siendo el juez, en la tesis de Cossio. un elemento Integrallvo. del ordenamiento jurídico. por ser el6rgano erigido por la comunidad par...! declarar la juridicidad, se diluye en él el problema de las lagunas.

e) Ke lsen. por fin. analizando el problemacomoconsecuenciade la metodología imerprclaliva que desarrolla!3 y enmarcado en la tesis del ordenamiento jurídico. :lIlaliza la existencia de dos posibles formas de lagunas.

Por un aparte. las supuesta lagunas 16gicas14. que se presenlafl cuando la decisión lógicamente posible se ofrece al6rgano aplicador tan inoponuna o injusla. que éste se inclina a creer que el legislador no ha pensado en ese caso. y si lo hubiese pensado. habría tomado una decisión distinta de la que resulta de la aplicación del derecho vigente.

La mayoría de las veces, dice Kelsen. es imposible determinar si esa suposición es justa o no. pero ello no tiene ninguna importancia.si dentro del sistema. el derecho debe aplicarse ¡al cual es, tal cual ha sido elaborado por el legislador. y no como podría haberlo creado.

Pero al lado de esas lagunas. que resultan evidentemente deglutidas por el hermetismo del sistema, la doctrina ha mostrado la ex...islenciade otras lagunas que Kelsen califica de técnicas. Una laguna técnica se presenla cuando el legislador ha

12 Véase el pemanuentode Geny. supra. cap. VlI.p.llO. J3 Véase supra, cap. X. p. 185. 14 Que serian las que supra hemos cOIlsiderado C<IIlO el problema polÍlico de raíl axiológico de las

lagunas del derecho. p. 219.

MANuAL DE h'TRODUCCIÓN AL DEREGlO 223

omitido dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley y la tal laguna puede ser Uenada porel mecanismononnativista de la interpretación. Por ejemplo. si una ley describe el modo como un determinado funcionario debe ser elegido, pero no señala el procedimiento de la elección --es decir, si debe realizarse esa elección por el sistema de las mayorias o por el sistema proporcional. por voto público o voto secreto, etc.-, ello significa, ni más ni menos, que el procedimiento hasidodejado por la ley librado a la decisión del órgano que tiene que realizar la elección. Corresponde, pues, a la norma del plano inferior la determinación del procedimien­to electoral.

Mecanismos de integración

La analogía. El razonamiento analógico permite inferir, de la semejanza en unosobjelOs de detefilinadas notas, susemejanza con o[fos. Podríaesquematizárselo de la siguiente manera: "A" liene la cualidad x . .. A" Y "B" tienen las cualidades a, b y c. Es probable. por tanto. que "'B" tenga también la cualidad x'.

Se infiere de lo expuesto que el razonamiento analógico va siempre de lo panicular a lo particular y carece. por consiguiente, desde el punto de vista lógico fOfilal de una fuerza concluyente decisiva.

Edificada la argumentación analógica sobre la semejanza existeme entre dos objetos, obvio es que el razonamiento analógico puede articularse de tres maneras diferentes:

L El llamado argumento a parí, según el cual de la circunstancia de que un objeto sea semejante a o[fO en varias cualidades se infiere que lo será también respecto de la cualidad sobre la cual se duda.

2. Elllamadoargumemoa COn/rano. que se funda en el hechodeque un objeto es desemejante de otro en varias notas. de lo cual se infiere que también lo será respecto de la cualidad sobre la cual existe la diferencia.

3. El llamado argumento afor/iori, que surge del hecho de que las notas que hacen a la semejanza o desemejanza de un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero.

Las dos primeras foona" referidas ·a pan ya conlrario- no parecieran ofrecer dificultades para su comprensión. El argumento a ~tal vez sí, lo que detennina a explayarme un poco más en su explicación. ya que éste no se apoya como los otros sobre la semejanza del caso sometido al Tribunal. sino más bien sobre la razón invocada (la ratio decidendi en ténninos técnicos) para resolver el caso anterior. Esta expresión, gramaticalmente es equiparable a lanfo más. Si los empleados de la Facultad están obligados a un trato respetuoso para con los alwnnos, porque así lo xigc el reglamento administrativo aplicable, utilizando un argumento a forliori, tanto más, lo estarán las autoridades de la casa, aún cuando nada haya establecido a su respeclo en los reglamentos. lo que evidencia que no se trata de una aplicación que surja de la lógica. sino más bien de la lécnica argumental.

224 ARIEL ÁL v ARFZ GAROIOL

Deliberadamente he querido exponer los tres distimos modos de aJ'Úculación de la analogía, ya que, fundándose la inferencia analógica generalmente en el primer modo de articulación, el segundo niega todo valor a las pretendidas conclusiones generales del razonamiento analógico.

En efecto. razonamiento analógico es tanto el argumelllo a pari como el argumento a cofllrario, y así como en WlOS casos podria hacerse la integración utilizando una argumentación, no se podrá negar la legitimidad de la atraen alros. Un ejemplo tal vez aclare más las cosas. Supongamos que en un determinado ordenamiento jurídico se requiere para ser testigoen un testamento JX>r acto público, salx:r leer y escribir. Supongamos que nada se prescriba acerca de las condiciones requeridas para ser testigo en los demás actos notariales. Aplicando a par; el razonamiento analógico, se concluiría sin duda que !ambién para los demás instrumentos notariales se exige de los testigos esas calidades. Pero aplicando la analogía a contrario se concluiría, también legítimamente, que ese requisito vale para los testamentos. pero no para los demás actos notariales.

De lo expuesto se infiere hasta aquí que la analogía, además de ser un mecamsmo de integración que no brinda incquívocaceneza. debe ser manejada con gran prudencia y ponderando adecuadamente las identidades en las cuales se funda y de~cansa la argumentación analógica.

Ello aclara, asimismo. que es errónea la corrieme afrrmación de que en el razonamiento analógico se opera con los "principios de leyes análogas"15 , ya que !la se trdta de la analogía de la ley, sino de la analogía de la situación no regulada, que es subsumida en la norma que regula una situación análoga.

En efecto. cuando se aplica analógicamente la situación de la quiebra, propia de la vida comercial, a los concursos civiles, sólo impropiameme puede hablarse de leyes análogas. ya que lo análogo no es la ley, sino la situación de falencia mercantil y de falencia civil. y precisamente por esa analogía fáctica, se aplican los exlTemos de la legislación de la quiebra al juicio universal del concurso de acreedores. Y la situación de analogía era tan notoria, que cuando se modificó el régimen legal de los concursos y las quiebras con la sanción de la ley 19.551, se incluyó en la norma mercantil una disposición que receptaba los concursos civiles (pane segunda ano 310) que, con el dictado de la ley modificatoria 22,917, quedó totalmente unificado el régimen, aplicándose la mismaregulación para las falencias mercantiles y civiles.

Ennecerusl6 distingue enlle la analogía legis y la ana10gía juris. La primera. partiendo de una proposición jwídica concreta, desenvuelve su idea fundamental, purificándola mediante la eliminación de todos los factores no esenciales, y aplica esa fórmula depurada a los casos que encajan en eUa y que sólo en aspectos secundarios difieren de los efectivamente subsumidos en la norma. La analogía juris parte de una pluralidad de proJXlSidones y extrae inductivamente de eUas

!5 En !.al sentido estimo errónea la e:l;presión contenida el! el ano 16 del Cód. Civil argentino. 16 &meceros,Kipp, Wolff, TratadodeDerechoCivjl. Parte General, t. ]O,Barcelooa. 1947,p. 217_

MANuAL DE L"J1'RODUCClÓN AL DERECHO 225

principios generales para aplicarlos a supuestos que noestán regulados por ninguna de las disposiciones particulares de las cuales ha panido.

En doctrina se ha debatido. con alguna extensión. el fundamento. la razón de ser, de la analogía En tal sentido Messineo17 legitima el uso del procedimiento analógico en la presunción de que si el legislador hubiese previsto la si!uación no regulada, la habría resuelto ---con la mayor probabilidad- de modo semejante a como ha resuelto los casos previstos. Ennecerusl8, que pareciera contestar a Messineo. sostiene quces inexacto fundar la analogía en una presunta voluntad del legislador. ya que no cabe. en la túpótesis. posibilidad alguna de acreditar una real voluntad del legislador . La voluntadqueellegisladorpresuntamente hubiera tenido -dice Ennecerus- si. cosa que no existe. hubiera pensado en el caso, no es voluntad alguna y, por tanto. no puede producir ningún efecto.

Este debate. adecuado para las legislaciones que no contienen incluido en las nonnas de su derecho positivo el remedio analógico. es impropio sin duda par.1 el derecho positivo nacional. ya que el fundamento del recurso analógico no es otro que la remisión legislativa.

Sin embargo, si se ha visto -unos párrafos an!es- que puede ser legítima la aproximación analógica lanto si es a pari, como si es a contrario -¿y por qué no también a fortiori?-. será acertado concluir, que aun partiendo de una remisión legislativa. no puede brindar una respuesta inequívoca. válida para tooos los casos yen looas las hipótesis.

Aquí también, en la tarea integradora. fracasa la búsqueda de la solución única e incontrovertible: aquí también la alquimia milagrosa que, aplicada, produzca, en todos los casos la respuesta indubitable. brilla por su ausencia. Será. pues, en todo caso. la tarea del jurista la que, aplicando las pautas composicionalesl9. determine cuál es la solución que mejor armonice con el ordenamiento jurídico vigente,

De ahí que resulle erróneo interprew el remedio analógico como un simple enlace directo. fundadoen la relación de semejanza que existe entre el caso previsto y descripto por la ley y aquel otro que trata de resolverse IXJr la analogía20.

La aplicación del razonamiento analógico a la tarea integradora en el derecho no admite soluciones en Imea reclaestructuradas en la relación de scmcjan7.a. ya que según hemos visto. esa semejanza puede dar lugar -si no en todos. en la mayoría de los casos- a decisiones totalmente conrradiClOrias.

La aplicación de las pautas composicionales, realizando una tarea integradora que se compagineannónicamente con la totalidad del material del sistema positivo

J7 ~essmeo, Francesco, Manual de Derecho Cil'i/ y Comercial. Bs. As. EJea, 1954, 1. l. p. 110, IS &meceros, K!pp, Wolf. ob, y 1ug. cia" p. 218 (nota 19). 19 Véase supra, cap, Xl. p, 203. 20 Error éste que muy probablemente tenga su punlo de arranque en la dislinción seiialada, más

aparente que real. entre ana/agio legis yana/agio juris. ~l Véase supra, cap_ Xl. p. 205,

226 ARIEL ÁLVAREZ GAR010l

a que pertenece, impone un enlace indirecto entre el caso regulado yel no previsto, lo cual quita a esta rarea el carácter de mero instrumento empírico y simplista y lo transforma en verdadero procedimiento lógico.

En efecto, la correcta aplicación de la analogía impone inferir, del pm:epto regulado, las pautas generales que prescindiendo de las contingencias específicas del caso pueden servir para la solución de otros no regulados. componiendo esas pautas generales con el reSIO del material jurídico del sistema en el cual debe inscrt:mc la solución apetecida.

Quiero completar este estudio acerca de la analogía, remitiendo al lector a las ya señaladas diferencias entre la interpretación extensiva y el recurso integrador de la analogía21 . Este mecanismo autointegrativo del derecho22 no es interpretativo. en el sentido de que no parte de un texto legislado aplicable al caso, sino que precisamente se lo estructura frente a la ausencia de previsiones ex.presas del derecho positivo. Podríadedrse, parafraseando laelegaIueexpresión del procesalista italiana23• que el intérprete, repiensa lo que el legislador ha pensado. mienlraS que el integrador elabora lo que el legislador hubiera pensado, siempre que no se crea que es ésa una válvula para huir de la heterónoma imperatividad del derecho, ya que b conSlrucción integradora no será creación de derecho nuevo, sino una adecuada regulación a ca<;os no previstos por medio de principios emergentes del sistema nonnativo.

Los Principios Generales del Derecho. Hequerido referirme a los mecanismos de imegración autorizados en el derecho positivo nacional, con lo cual, consecuen­temente con los a<;pectosanteriores desarrollados, me adhiero a la tesis según la cual el aplicador sólo puede recurrir a ellos y en modo alguno a otros, sean éstos principios de "investigación comparatista"24 o "principios de valor universal sancionados por la propia conciencia del hombre como síntesis de lo justo y equitativo", o "principios propios del derecho Ilanual" , o "principios generales que emanan de la ciencia del derecho",

Los mecanismosde integración como ya lo he afirmado. sólo son talesen cuanto se recurre a las pautas reguladas en cada derecho positivo. y no cuando. so color de imegrar, se admite la posibilidad de devaneos creacionistas que afectan a la heteronomía del derecho y a la insobornable validez de la ley.

El tema, en el derecho positivo nacional, se encuentra reglado por el an, 16 del Código Civil que remite, en última instancia, en la faena integradora, a los "principios generales del derecho", que, no obstante la referencia en nota al Código de Austria. se fundamenta inmediatamente en el Códigode Comercio parael Estado

" Usando aquí la expresión de Came!uni en Teoría 81''''''01 (ÚI Derecho. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1941. p. 116 Y ss.

n Camelutti. F!a!u;csco. oh cit.. p. 117. 24 Spo¡a. Alberto G .. Tro/Odo (Ú Derecho Civil, Bs. As., Depalma 1947. t. 1. 385. vol. L

MANuAL DE INTRODUCCiÓN AL DEREGiO 227

de BuellOS Aires de Eduardo Acevedo y V élez Sársfield y en el proyecto de Código Civil uruguayo del primero y mediatamente, en el Código A1benino que refena a los principios generales del derecho natural.

En la doctrina nacional, y también fuera de ella. esta cuestión se ha debatido­como tantas otras-- en dos planos aparentemente antitéticos. que pretenden encontrar el fundamento vital de los principios generales del deIe(;ho, o en las inferencias abslraCtas del sistema positivo o en las raíces venerables del derecho natural.

La veniente positivista, en términos generales. postula que los principios generales del deIe(;ho, son losque pueden ser inferidos del sistema nacional, por una abstracción cIe(;iente que desechan expresamente, la invocación al derecho natural, o a la equidad, o al derecho histórico y ven la generalidad en los principios que emanan de la ciencia del deIe(;ho y que integran el fondo común legislativo supmnacional,

Desde esa posición, un principIo juridico, que no emane de algunas de las fuentes de producción jurídica que el sistema reconozca como válidas, carecerá de poder obligante y permanecerá dentro del flocluame ámbito de las opiniones o de ideales y aspiraciones de una cOffiWlidad.

Tratando de buscar generalidades, incluso podría llegar a admitirse. dentro de esta vertiente positivista de consideración del lema. distinguiendo aquellos autores para los cuales los principios generales son los cimientos de un orden juridico nacional, que no están expresamente consagrados en ninguna norma positiva del sistema. pero que son los fundamentos y presupuestos lógicos. ontológicos o axiológicos necesarios de todas las norma~. de cuya totalidad sistemática se cx rraen por abstracción.

Desde la perspectivajusnaturalista, se ha postulado una identificación entre los principios generales del derecho y los principios del derecho naHrral. robustecida en nuestra doctrina nacional, por la referencia a las nolaS de Vélez respecto del arto 16 Y la invocación indirecta al Código A1bertino. Los principios generales del derecho. tendrian así un carácter ideal eterno y absoluto, superando virtualmente al sistema que inlegran. y si bien no pueden prevalecer contra las norma" particulares que la componen. ni destruirlas en ningún ca."o.lIene valor, no obstante. sobre y dentro de tales normas, ya que representan la TaLón suprema y el espíritu que las informa.

Los principios generales del derecho. identificados con el derecho natural y cualquiera sea el hontanar de emanación de ellos. se constituyen en el elemento esencial de todo sistema positivo. no sólo como un fundamenlosinocomo su razón vital que supervisa la realización del conjunto. haciendo que evolucione. se modifique y cambie. siempre conforme a los principios eternos de la justicia.

Noseria inadecuado aquí afmnar que tal vez el ensayo que sobre los principios generales del derecho elaboró Giorgiodel Vecchio sea la expresión má"cabalmente trabajada y el análisis más prolijo sobre esta compleja problemática desde el

228 ARlEL ÁLVAREZGARDlOL

territorio jusnaturalista que, en busca de una inalcanzable objetividad, pretende que esas inferencias, no remitan a las opiniones particulares de los filósofos ni a los caracteres de un determinado modelo especulativo. sino a aquellas motivaciones genuinas que constituyen el fondo común y la quinta esenciade esa teorías y de esos jX!nsamientos. conservados en la efectiva continuidad de su desenvolvimiento histórico.

Postula allí del Yecchio una infusiÓfldel derecho natural en el derecho positivo, y en ella y por ella imroduce algunos principios básicos como aquél que de "el derecho es una cualidad inseparable del hombre" (ubi horno ibi jus) repetido constantemenle en su otro módulo (ubi soderas ibi jus), así como aquéllos que hnccn a 1<1 calidad de la persona humana, entendida no como una mera conexión extrínseca de otro, sino como una inmediata derivación de la naturaleza humana, n los que apuntan a la libertad y a la igualdad de los hombres que conviven en sociedad, limitada sólo por la voluntad general que no puede ser sino la limitación de b ley, con lo que, en última instancia, esa pretendida infusión, vuelve, como de rebote, a golpear en las instancias necesarias y objetivas de la positividad legal.

Uf) a'$eclo de esa conlIOversia me parece que debía plantearse directamente y sin eufemismos, la actitud jusnaturalista proclama la validez eterna y universal de ]0:.; principIOS inferidos de sus postulados; el derecho natural, eslá compuesto de pnncipios necesarios y eternos, No creemos, de ninguna manera que esta afinna­rión se corresponda con la realidad, Si lOmamos por ejemplo el principio general que fluye de la nola de Vélez al att, 3038 del Cód. Civil. con cita deAubry y Rau se infiere que "el cumplimiento de la obligación meramente personal que de él dimane (de un hecho ilícito) no puede perseguirse sino conlfa el que ha causado el perjuicio; y sería contrario a los principios generales del derecfw (la baslardilla es nuestra) hacer al sucesor particular responsable de un hecho que él no ha comelido y someterlo a la obligación positiva de hacer desaparecer sus resultados", Este principio general que -según Sebastián Soler de quien tomamos el caso en La Interpretación de la Ley (pág. 183) se enunciaría diciendo que por Uf) hecho ilícito sólo responde su autor. en modo alguno podríamos afirmar que tenga ningún carácter de eternidad y muchísimo menos de universalidad. Elcarácterpersonal de la responsabilidad por los actos ilícitos es una esforzada y gravemente penosa conquista de la cultura humana. Y esta afmnación no vale sólo pam ese principio general. sino que podríamos trasladarlo sin esfuerzo a muchos otros. El principio del" nullun crimen sine lege" que hoy repetimos como un apolegmaincuestionable y proclamamosdeél su indubitable pretensión universal, no existió nienel derecho romano, fiien el germánico. nienel canónico, Se vislumbradeél un levey escuálido atisbo en la Carta Magna concedida por Juan sin tierra a los nobles de Inglaterra. se fortalece en los principios liberales que informan el pensamiento en Bcccaría y recibe enunciado taxativo recién en Feuerbach en los !reS axiomas que formula en su obra de l801 de donde su eternidad, no reconoce más de doscientos afias y su universalidad admite baches muy imponantes en el tiempo y en el espacio.

MMUAL DE INTRODUCCiÓN AL DEREo-!o 229

Creemos que ese inacabable litigio entre jusnaturalistas y positivistas. que se refleja en todas las situaciones límite que plantea el mundo del derecho, no podía estar ausente en la delicada problemática de los principios generalesdel derechoquc al jugar como válvulas de compensación y equilibrio de un detenninado sistema jurídico, se convierten, así en la respuesta adecuada y debida que el derecho debe proporcionarse en un número considerable dc soluciones. debería ser abandonado como motivo de controversia.

Concretamente. lo que propongo plantear aquí. no es continuar transitando en la tonalidad alrededor de la cual se ha venido considerando el problema de los principios generales del derecho. Seguir repitiendo argumentos o tratando de descubrir otros. aún no pensados. para abandonar la tesis de que los principios generales del derecho, constituyen a priori el código definitivo y etemode todos los tiempos y lugares. o quizá. menos aún. el criterio, la conciencia, el sentimiento jurídico frente a la imperfección y a la perennidad del derecho histórico, disfrazar la cuestión con la preferencia deljus condendum sobre eljus colldirio odígase aún más claramente, del derecho natural frente al derecho positivo. nos parece arar en un terreno yenno, ya que todo lo fértil de su fecunda entrafia, fue llevado a las trincheras de la polémica y lo exhiben como estandarte después de la batalla, tanto jusnaturalistas, como juspositivislaS.

La controversia parece agotada y lo que es tal vez peor. estéril. ya que en definitiva. se asuma una u otra posición, no pareciera que está allí la respuesta a las incógnitas que plantea la interesante problemática de los principios generales del derecho,

En suma. lo que insinuamos es que, sea que proclamemos la fuente positiva o natural de los principios generales del derecho, lo que realmente interesa es la matriz de su génesis, ya que cualesquiera ella sea. el desenvolvimiento posterior de los principios, incorpomdos en la juridicidad positiva. es lo realmente importante,

Dicho de aira manera. cuando el principio general del derecho es invocado para colmar un ámbito vacío de derecho o cuando es milizado para enfatizar los contornos de una situación oscura, en ese momemo interesa poco determinar la estirpe positiva o natural del principio. Lo que importa es saber no de donde devienen, sino que son los principios generales del derecho y cómo funcionan dentro de un sistema de nonnas que pretenden regular, de la manera más armónica y justa posible, la conducta de los hombres viviendo en sociedad.

Esto nOs conduce. en nuestro examen. a tratar de detenninar con alguna cuota de certeza, qué es un principio general y concluir, dentro de sus posibles significa~ ciones, cuáles funcionan dentro de la genérica expresión de principios generales del derecho.

Los presocráticos, atribuían el concepto de "principio" a aquello de lo cual derivaban las otras cosas. de donde "principio" estaba vinculado a la idea de "fundamento de realidad",

Pero además de mostrar la realidad. y aflllllar, como los presocráticos que ella

230 ARIa ÁLVAREZGARDIOL

es el principio de todas las cosas, se puede intentar buscar una razón o causa a partir de la cual las cosas son los que son y en esta posición, ya el "principio" 110 juega como fundamento de realidad de las cosas. sino que arbitran como fundamento de razón, que serían los rudimentos de lo que luego se estructurarán como los "principios del ser" y los '"principios del conocer", que constituyen, en análisis originario. la base del realismo odel idealismo según se dé prioridad a unooa otro.

Si trasladamos esta cuestión al plano de una detenninada porción de saber­como podría ser el jurídico- si un conocimiento determinado tiene uno o varios "principios", éstos sin duda lo serán. sólo en la medida que no existan otros en los cuajes aquellos puedan subswnirse, de donde admitiríamos que una determinada porción de saber tiene principios, sólo en lanto puntos de partida absolulos, no dependientes de ningún otro.

S ¡ ello es así. esos puntos de partida, pueden funcionar en ámbitos determinados o poseer diferentes naturalezas y de esa forma podríamos distinguir"los principios lógicos" como el de identidad o de contradicción, y los principios normativos que puedan o no formar parte de los respectivos sistemas jurídicos, como normas enunciadas puestas o no en cada derecho positivo nacional, pero que gravitan en la decisión, funcionando como pautas integradoras o como exigencias axiológicas 'lue ~Hven de im'Piración a las prescripciones de cada ordenamiento.

Quedarían por clarificar dos aspectos más vinculados a esta problemática con los que prelendofinalizaresrn aproximación al tema de los principios generales del derecho. El primero se refiere a la distinción que nos parece necesaria enlre los pnncipios generales del derecho y el espíritu de la ley. El espíritu de la ley. debe ser comprendido como la causa y sostén en los cuales el autor de la ley en cuestión ha encontrado el fundamento sustantivo de la institución jurídica de la que la norma panicular forma parte, por lo que, euando hacemos referencia al espíritu de la ley, nos remontamos, o a los fundamentos de la norma en particular o de la institoción in génere del que aquella forma parte, de allí que, por esa circunstancia, la invocación a) espíritu de la ley, se convierte en una guía esencia) para completar una !area hermenéutica adecuada.

Por el con Erario. los principios generales del derecho, 110 están referidos a una única institución y mucho menos a una nonna positiva en particular, y funcionan sin una plena aulonomia normativa. en el sentido de que en general se refieren a) modo como otras normas jurídicas del sistema deben ser interpretadas y aplicadas en una situación jurídica concreta. Además, los principios generales del derecho, tienen fuerza obligatoria y se dirigen como sus destinatarios fundamentales a lo~ aplicadores de las nonnas. que son los que, en el caso concrelO, deberán ajustar el cri!erio adecuado de aplicación de las nonnasdel sistema, brindando así un criterio ceñido con respecto al modo y la fonna de ampliara reslringir el centro fundamental de imputación nonnativa. mostrando de esa manera una posición más que indecisa, imparcial, ya que no se compromete con un instituto determinado. sino de alguna manerd con todoel sistema de modo tal que un principio general. podrá servir tanto

MANuAL OE b.'l'RODUCClÓN AL DEREG-IO 231

para dar fundamento como para esterilizar un contrato. tanto para justificar como para destruir una cláusula de un testamento, tanto para dar validez como para negarla respecto de cualquier acto jurídico.

El segundo aspecto, es el que se refiere a la posibilidad de que los principios generales del derecho se encuenlren expresamente enunciados en un orden jurídico positivo comoel principiode lesión odel abusodel derecho o sólo son tales aquellos que pueden ser inferidos del sistema a través de un procedimiento de abstracción progresivo del mismo, como aquel de que a nadie puede estar pennitido obtener beneficio de su propio dolo o aquel aún más genérico del enriquecimiento indebido que. aún cuando con algunas referencias normativas precisas, goza de una amplitud semántica que puede extenderse a infmilas situaciones de hecho.

Creemos que ambos, los explícitos y los implícitos, tienen el carocter de principios generales del derecho y que además. son mudables según lo que podríamos llamar las valorizaciones morales vigentes en una comunidad en un tiempo y lugar determinados. De la misma forma quecl conceptade obscenidad ha ido llenando de un contenido variable la represión de su ilicitud, con el medio axiológico vigente de la época en que el caso hasido planteado, hay principios que van mutando en función de ese trasfondo estimativo que le da sustento. Ello explica porqué la filiación tiene hoy un contenido sustancialmente diferente al que ostentaba en nuestro derecho hace pocas décadas; como los derechos humanos se han llenado de un contenido del que carecían, aunque las normas positivas podían haber dado cabida a los principios que proclamamos vigentes e inalienables del mismo modo que la propiedad privada, no podría hoy presentar la misma fachada que la de nuestro codificador individualista.

Capítulo XIV

LA PROBLEMÁTICA VALORATIVA

Generalidades

No es casual que generalmente entre los grandes temas que desarrollan los científicos del derecho y los jusfilósofos.las preguntas sobre "¿qué es el derecho?" y "¿qué es lo justo?" ocupen un rol rea1mente fundamental. En alguna otra oportunidad, hemos señalado que si debiéramos resumir el contenido de nuestra disciplina en dos grandescuestiones. nodudaríamos que la mejor síntesis podríaser la indicada: "¿quid juris?". "¿quid jus?".

En nuestra anterior edición, esta temática estaba ausente. Omitida. porque. como lo habíamos cl';presado en nuestro prefacio. ese libro había smgido de un Curso de Teoría General del Derecho dictado en un ciclo de doctorado y entonces, parecieraclaroque la problemáticaaxiológica le eraajena. Ahora, habida cuenta del cambio esencial de destinatarios. ya que nueslrO desarrollo está orientado a un curso Introductorio del Derecho, pareciera que no debería estar ausente.

La Justicia. ha sido desde las más remotas épocas de la humanidad. la respuesta que el hombre ha pretendido darse para el interrogante que plantea la convivencia frente a la necesidadde lograr la más ajuslada coordinación posible de las diferentes acciones humanas.

Kelsen, en un párrafo magisttal que exhibe un profundo escepticismo cargado de necesidad y de anhelante búsqueda nos dice que: "desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recíprocas. desde que la sociedad como tal se ha hecho problema -y este problema es más viejo que cualquier otro objeto de conocimiento, incluso que el denominado Naturdleza- no ha cesado de preocupar la cuestión de un ordenamiento justo de la" relaciones humanas. Y a pesar de que esa cuestión ha ocupado como apenas ninguna Olra, tanto nuestro pensamiento como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo má" profundo: a pesar de que se han afanado por ella, las mejores cabezas, los corazones más apasionados, los puños más fuertes; a pesar de que toda la historia, loda la historia de sufrimientos de la humanidad. puede ser interpretada como un intento único. siempre renovado bajo los más hmibles y sangrientos sa:rificios, ~ dar respuesta a esa cuestión. ~anece hoy para nosotros tan falta de ella como en el instante que ~¡:rimera vez relam~gueó en un "alma humana", ladel primer hombre. este terrible secreto de la "justicia"!,

Kelsen, Hans. L.o. ,dea del derecho natural y otros ensavos, Edil. losada. Bs. A· '. ;<;46,

234

Hay así para Kelsen unajusticia humana, relativa. imperfecta que coincide con el derecho positivo y eventualmente unajusticiaabsoluta. divina, que es un secreto de la fe.

Sinembargo,alladodeesedesgarradorpirronismo,esnecesarioadmitirqueesa búsqueda genérica de toda la historia de la humanidad y particularmente los desvelos de la filosofía moral, han ido haciendoaJXl11CS fecundos en esa problemá­tica.

La ax iología es la disciplina filosófica. cuyoradicaJ"axios" significa estimable, digno, que estudia, con sentido de totaJidad sistemática la teoría de los valores y la problemática axiológica está planteada alrededor de una dualidad que postula por una parte el subjetivismo de los valores, conforme a la cual éstos consisten en la cualidad conmovedora de los objetos valiosos (von Meinong, Enrenfels, Perry. Russel. ete.) y por el otro, la que proclama la objetividad de los valores (Lotze. Scheller. Hartmann) que suslenlan un apriorismomalcrial según el cual los valores son independientes del siquismo deJ valorador.

Tengo realmente dudas de que esa polémica haya sido rica en el campo de la estética y muchas más abrigo en el mundo de la ética. pero donde me animo a sostener que sus consecuencias no han sido decididamente fecundas. es cuandoel debate ha penetrado en el mundo del derecho.

Que el derecho opera con cosas valiosas parece ser indudable. T 00as las nonnas jurídicas. al prescribir o sólo al pennitir una detenninada conducta. la valorizan positivamente. de la misma manera que cuando la prohíben. también la valorizan. pero entonces negativamente. Cuando la ley manda pagar determinados tributos. obviamente está valorando positivamente esas conductas y cuando la ley prohíbe el abono. eslá valorando negativamente esos hechos. que afectan la vida de la persona por nacer. En ambos casos. tantocuando prescribe. como cuando prohíbe. el derecho no sólo se refiere a valores en la descripción de lo prescripto o de lo prohibido. sino que además contiene valores en el sistema de sanciones con lasque opera para inducir a que esas prescripciones se cwnplan yesas prohibiciones nose comelan. Esa vaJiosidadde la ley. que prescinde del acto de valoración del aplicador y es. consecuentemente. previa y heterónoma aél. es un sistema de valores objetivos con los que opera un determinado ordenamiento jurídico positivo y que llamamos "valores jurídicos normativos".

Estos valores jurídicos nonnativos. cambian naturalmente de un sistema a otro. y así como hay ordenamientos jurídicos que prohiben el aborto. hay otros que lo autorizan y aún lo estimulan. Los primeros. probablemente porque valoran la vida del nasciturus. por encima de cualquier Olra ponderación valorativa: los segundos. porque prefieren la libertad de la madre gestante, a la eventual vida futura de la persona por nacer y los terceros. por fm. porque los excesos poblacionales son tan severos que reclaman una estructura organizativa de la familia tan exigente que desbordan el plano de la libertad individual.

Estos valores jwidicos normativos, tienden a realizar. dentro de cada sistema

MA..'\;C!AL DE I:-.rrnODUCClÓN AL DERErno 235

jurídico. los "valores jurídicos propios y específicos" que a su vez funcionan inlm y extrasistémicamente. Lo hacen dentro deJ sistema. a través de los valores normativos. ya que cuando el derecho. reprime el homicidio y lo hace amenazando a quien infrinja el deber de respetar la vida ajena con la pérdida de una porción temporal de su libertad. establece una formade justicia "dandoacada uno lo suyo".

Es decir que dentro de cada sistema jurídico positivo. los valores normativos. tienden a la realización de los valores jurídicos propios y específicos. Este es el modo intrasistemático de operar.

Pero también esos valores jurídicos propios pueden servir como criterios para valorar a un sistema jurídico ----digamos- desde afuera de él. con lo cual esos mismos valores operan extrasistemáticamente. Esto ocurre. cuando, desde una perspectiva que esté afuera del sistema. se lo valor'..!. no a panirde criterios o pautas fijadas por el ordenamiento. sino de otras que claman por una exigencia de universalidad. Por ejemplo. y siguiendo con el ejemplo del aborto. que nuestra legislación positiva reprime. alguien. podría entender que sería más justo que en determinados supuestos. tal acción no estuviera incriminada y cayera en la esfera de libertad de la mujer gestante. pennitiéndole concluir. por ejemplo. que de ese modo. se regularía con mayor justicia esa situación. que otro. a su vez. también desde afuera del sistema. podría sostener la conveniencia de que fuera reprimido mucho más severameflle de lo que lo hace la ley positiva argentina. En todos estos casos. los valores jurídicos propios funcionan como pautas de valoración fuera dcl sistema y sirven como atalayas desde cuyas cimas es posible ponderar los valores jurídicos con los que opera un determinado sistema jurídico positivo.

Dentro del sistema. estos valores jurídicos están relativizados por la opermividad de los valores jurídicos normativos. es decir quc la justicia, la paz. el orden, 1:1 seguridad. que serían modelos de valores jurídicos propios y específicos, sefiÍnlo que los valores normativos hayan estructuradocomo tales en cada sistema; mientms que los valores jurídicos operando desde afuera del sistema pueden funcionar con sentido absoluto, relativizados aquí solo por el crÍlerio subjctivo del valorador que los pondere.

Estimo que el problema consiste, en suma. en distinguir, con total claridad, la diferencia enlre lo posible y lo real.

En el frágil mundo cambiante de la realidad fenoménica, no hay ni puede haber ningún absoluto. Todo estará relativizado por la realidad. Pero el absoluto estará siempre en el panorama de lo posible.

A medida que el derecho se va creando y proyeclandoen la realidad, su Imagen se va reflejando, detrás de ella, en un pasado indefinido. Es un error creer que lo posible supone lo real. porque la realjzación de lo posible añade siempre, o casi siempre. algo imprevisto a lo reaL

Todo el fascinante lema de la relación entre el derecho y la justicia. podría ser resumido como la búsqueda de esos valores inefables. de esas instanCias perfectas. que en el galano decir de Starnmlcr. guiarían a losjurislascomo laestrclla polar que

236 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

conduce al navegante, en el proceloso mar de la juridicidad. Sin embargo, en ese todo. en ese absolulO de valor, hay mucho menos contenido intelectual valorativo, que en el valor instrumental realizado en el derecho, en el valor propio dentro del si51cma. porque lo posible no es sino lo real. con un acto humano que retoma la imagen al pasado una vez que se ha realizado en el presente.

La Justicia

A partir de la fórmula esquemática de Ulpiano, incorporada al Digesto de J ustiniano y también a las Institutas: "collstans el perpetua volunras jI/s suun cuique Iribuens". emendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho, pasando por la expresión más breve aún de Cicerón: "animi afectivo suun (Jlique Iribuens" y por la reelaboración acuñada por el tomismo del mismo precepto. como: "el hábtto por el cual. con consrante y perpetua voluntad es dado a cada uno su derecho", se podria afirmar que hay una sorprendente coincidencia de doctrina y épocas en el enunciado y en la significación del valor justicia. considerado por los autores. en forma casi unánime. como el valor esencial del derecho.

Sin embargo. no obstante esa coincidencia que pareciera un pacto entre los hombres en la penumbra de la historia. para que se mantenga impenettable este increíble secreto. pocos conceptos pueden encontrarse cuyo contenido esté tan cargadode ambigua vacuidad. como el que estamos analizando de ¡ajusticia y ello. sin duda. porque la médula esencial de la justicia. está contenida precisamente en aquél "SIIl/1I cuique", Ca cada cuál lo suyo" o "lo suyo de cada quién") <p..le en definitiva constituye una fórmula tautológica inesencial.

Todo valor normativo. cuando alribuye una facultad. o cuando impone un deber. como cuando establece una prohibición. dispone de un lugar para cada uno dentro del grupo social. En otras palabras: todo valor normativo. aun el más inicuo. erige un "suyodecadaquien" con loquee! valor funciona dentrodel sistema,a partir de los límlles fijados por los valores normativos. La búsqueda de un sentido universaL aplicable en todo tiempo y lugar. que es sin duda la plausible inspiración confesada o implícita en todos los desarroUos doctrinarios que examinaremos. es una noble aspiración. pemen definitiva, la búsqueda de un ideal irracionaJ, que sólo puede apoyarse en una creencia o en un acto de fe.

A fm de satisfacer las exigencias del desarrollo que estamos intentando, sería ilustrativo hacer alguna incursión histórica en el densísimo panorama doctrinario sobre esta temática de la justicia, un poco para exhibir esa unanimidad y también esa porfiada perseverancia en la indagación de una problemática, que es casi un misterio de la fe, siguiendo aquél pensamiento inicial con el que comenzamos este capítulo.

En esa incursión, habrá sin duda referencias obligadas de pensamientos que, como clásicos en la disciplina se han convenidoen los carriles a través de loscua1es

MA.."'iUAL DE INTRoDuccIóN AL DERECHO 237

ha discrnrido la indagación posterior. Habrá también algunos recuerdos traídos por su gravilación históricaen la temática. Alguien, con razón, podría sei'ialarom isiones imperdonables, sólo disculpables, por la necesaria limilación que impone la exigencia de acotar un planteamiento meramente introductorio en la problemática.

No sin olvido del muy valioso antecedente de la Sofistica, como colosal grupo humano que constÍluyóla levadura de los futuros desenvolvimientos socráticos y del crecimiento de los grandes sistemas idealistas de la Hélade, pareciera obligado comenzar nuestro recorrido, por ahora cronológico, con Plat6n.

En La República. uno de sus más famosos diálogos. que. junto a Las leyes, son los más direclamente vinculados a nuestra disciplina. Aristócles (tal su verdadero nombre porque en realidad Platón era un apodo que significaba "el de anchas espaldas") expone un cooceplO virtuoso de la Justicia El Ul6pico Eslado allí esoo7.ado por Platón es un "macroantropos". un "macrocosmos" en el cuáJ las diversas partes que lo integran deben estar armónicamente crdenadas,de la misma manera que en la persona humana, estableciendo así. un sugerido tránsito de la teoría del Alma a la concepción del Estado. En esa corresp:mdencia. entre las tres fases, facultades o potencias del individuo (razón que domina. coraje que obra y sentidos que obedecen) corresponden tres estamentos en el Estado: los sabios que gobiernan. los guerreros que defienden el organismo social y los artesanos y agricuhores que lo nutren.

Estas !res categorías o estamentos -como los hemos denominado- no son ni clases sociales en nuestro actuaJ concepto de ellas. ni mucho menos castas hereditarias. sino más bien grupos humanos abienos. en los que el cambio social, ascendente o descendente. se produce en razón de los méritos y deméritos de sus integrantes. Es, como lo hemos dicho ya en alguna oponunidad. una verdadera aristocracia del talento. donde es posible llegar a estamentos superiores o descender de ellos. por acrecimiento o decadencia de inteligencia. estudio y esfuerzo.

Toda la construcción del trazado plaI6nico. está elaborada teniendo en cuenta el primado de la colectividad sobre el individuo. lo curu conduce. tal vez impensadamente, a una exagerada restricción de la libcnad individual.

A cada uno de esos estamentos. corresponde una virtud esencial: ciencia y sabiduría para los sabios; fonaleza o valor para los guerreros; prudenciao templanza para anesanos y agricultores y la justicia, es la que queda en el tooo, en el Estado y ofrece a todas las demás la posibilidad de nacer y que después de nacidas sobrevivan y actúen mienlras ella La Justicia exista.

La justicia, es en defmitiva una virtud armonizadora. que permite la realización última del Estado por el cumplimiento de todas las demás virtudes que correspon­den a los diferentes estamentos que lo integran. Este sentido vinuoso de la justicia que se mueve además en el plano político y que consiste en poseer y hacer lo que es propio de cada cuál, está profundamente enraizado en la tonalidad idealista de [ooa la construcción del filósofo de la Academia.

S u discípulo ArislÓteles. sigue las huellas del maestro al aceptar la existencia de

238 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

unaJusticia general al modo platónico. como una virtud perfecta, pero nacn sentido amplio sino relativo: y esta relatividad está enmarcada en la nota de "alteridad". como que se trata de una virtud debida a los demá ... Estajusticia en sentido amplio o general nos enseña que lo justo es el medio entre el hacer y el recibir injusticia y lo 4ue comúnmente llamamos la "teoría del justo medio".

En su significación particular ,distingue Aristóteles una justicia "distributivd", de una justicia "conmutativa". La primera se aplica a todo lo que es posible de ser distribuido en la polis concebida sobre la ba.~e de un criterio de igualdad entre desiguales, encontrando la justicia en una proporción geométrica. En esta perspec­ti va, lo jUSfOcstá en una relación entrecuatro términos que funciona así: entonces como A es a B. así debe serqucc. scaa Dy alternando. como Aesa B,así B es a C, de modo que la unión de A con e y de B con O proporcionan la justicia distributiva.

La Justicia "conmutativa" sW"ge de los cambios voluntarios e involuntarios. basada en una proporción aritmética. Esta justicia es sinaJagmática. en el se ntido de bilateral y reguladora de las relaciones de cambio, debiendo encontrarse cada una de las partes de la relación en un mismo e idéntico pie de igualdad.

Arisló!cles IrJSlada esta problemática del plano político al plano ético y en su llansferew.:ia a la aplicación concreta. se ve f0J7.ado a recurrir a un enmendadorde b juslÍcia que es la equidad. La equidad es un correctivo que debe ser utilizado en la aplicación de las leyes genéricas. adaptándolas a las especificaciones singulares de los cnsos pamculares.

De casi cinco siglos antes de Cristo. saltamos en nuestro recorrido doctrinario dieciocho siglos. llegando al sistema de Santo Tomás de Aquino (1224-1274)que rece¡x:ionando la teoría aristotélica. define a la Justicia. siguiendo la fónnula de Ulpiano como e'''hábito por el cuál, con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho".

Acepta la distinción aristotélica de justicia general y particular. pero en el enfoque de esta última agrega la "justicia legal o social", que funciona cuando se ordena a otro pero no en forma individual. sillOcomo miembro de la comunidad que integra y a la que sirve. y dondesecierrael triángulo de la Justicia. Aceptael Doctor Angélico la "justicia distributiva". como la debida por el todo a las partes. y la 'justicia conmutativa" como la que los hombres se deben enlrc sí, pero agrega una tercera especie. que llama "justicia social. general o legal", teñida de la IOnalidad virtuosa de la concepción del idealismo helénico. concebida como la virtud que tiende al bien común. ordenando laconducta de los particulares. en relación con el lodo institucional en el que están imegrados.

Stammler uno de los más eminentes representantes del neokantismo en la Escudade lvfarburgo. revitalizalas permanentescavilacionessobre esta preocupante problemática y desarrolla una teoría de la Justicia que pane de la distinción kantiana entre "concepto" e "idea",

Ya hemos desarrollado, en esta obra, a1gunosaportesde Starnmler2 con especial

Ver supra Cap. m pág. 53 Y Cap. ¡V. pág. 66.

MAr>.LTAL DE lNrRODUCOÓN AL DEREUlO 239

referencia a unade las fonnas puras del pensar jurídico: "el concepto del derecho". Ahora, el ocento está puesto en otra de las famas puras del pensar jurídico que se refiere a la idea del derecho y que sirve para establecer que es lo justo.

La "idea del derecho" es la noción de la annonía incondicional de todo comenido jurídico. es decir que una vez precisado el concepto. que nos sirve para establecer que es lo jurídico. es preciso fijar una recta annonía entre los diferentes contenidos de voluntad detenninados según los objetos de sus fines. solo que. así comoelconcepto. fue unacategoríamental, que constituye un métododeordenaciÓll. la idea seIá también una pura estructura mental. sin referencia pragmática alguna. y es precisamente por ello que la noción de justicia nace de la posibilidad de annonizar en nuestra mente las aspiraciones posibles, recortando. aquella poética idea de laestreUa polar que guía al navegante. no para desembarcar en ella, sino para orientamos en el tormentoso mar de la juridicidacP.

Esa reguJaridad aparece en la representación de todos los fines y quereres humanos, pero como no puede ser encontrada en el mundo empírico de la reaJidad. sino que debe ser una idea regulativa, esa estructura se transfoma en una categoría mental, emanada del ejercicio de la razón.

El derecho será justo, "cuando esté orientado en el sentido de la comunidad pura", entendida como la comunidad de hombres ligados entre sí como autofines. Justicia, es entonces, la dirección de una particular voluntad jurídica, en el sentido de la comunidad pura.

Deeste método. infiere Stammler algunas máximas o principiosde justicia. que deberían ser constatados en una siluación jwidica que implique la existencia de un derecho justo. Ellos son: l) "los principios de respeto o consideración" que se enuncian: 1) el contenido de un querer no puede someterse al arbilriode otro poder y 2) toda pretensión jurídica puede subsistir. en tanto que el obligado sea tratado como prójimo y If) "los principios de solidaridad" que se enuncian: 1) un miembro de la comunidad jurídica no puede ser excluido de ésta arbitrariamente y 2) en caso de que conforme a un poder jurídico. alguien pueda quedar excluido. ello podrá ser siempre que el excluido pemanezca en condición de prójimo.

Carlos Cossio, cuya EscuelaEgológica Argemina. ya mereció nuestra atención en varios temas4 desarrolla la temática axiológica como uno de los cuatro temas fundamentales de su sistema integrado por: 1) el tema ontológico. 2) una lógica jurídica fonna1: 3) una lógicajwídica trascendental y 4) la axiologíajurídica. Este notable jurista argentino, se propone ubicar a la justicia como valor coexistencia! de la sociedad y no de la persona. subrayando el carácter armonizador descrito por Platón, pero destacando la nota de alteridad señalada por Aristóteles, como la especificidad de lo jurídico.

En el sistema egológico.la problemática axiológica no se limitaa laJ usticia, que

Starnmler. R.. Tratado tk FilosoJía del Derecho. Yladrid. 1930, págs. 3 y 4. Ver ,upJa Cap. III pág. 41; Cap. IV. pág. 67: Cap. V. pág. 83: Cap. X pág. 187.

240 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

había sido el horizonte en el que se desenvolvieron los desarrollos anteriores. sino que incorpora a la disciplina, todos los valores que presenten la nota coexistencial de a1teridad. elaoorando un ''plexo valorativo" presidio por laJuslicia. que cumple un rol totalizador. acompañado de los otros valores que imegran ese plexo: la Seguridad. el Orden, la Paz. el Poder. la Solidaridad y la Cooperación. Cossio advierte. la presencia del nudo gordiano de la problemática axiológica que hemos sei'ialadoen el swm cuique, el vacío formal del esquema de "dar a cada 11110 lo suyo" con una fórmula material que pennita aplicar una razonable formade justicia y que nos asegure la suficiente fuerza de convicción de que lo decidido se fundamenta en una estricta convicción de Justicia. La egología lo resuelve definiendo a la justicia como "creación de igualaciones en libertad" osea, crear situaciones de igualdad en carla caso concretodándole a cada uno aquél10que le falta paraestar en una situación de equilibrio igualitario con aquel frente al cual se interfiere su comportamiento. COSSIO nunca completósu"'Teoría de la Justicia" en lacuál. nos consla. rrabajócon gran cn!usiasmo los últimos afias de su vida y en la que seguramente, nos habría brindado una posición mucho más perfeccionada de esta apa~ionante problemática.

:v1'ucho más como un homenaje a quien ejerciera un dignísimo magisterio en amha.~ facultades de derecho de las Universidades Nacional del Litoral y de Rosario. ademá" de otros desempeños de su muy fecunda y proficua actividad doce me que por la seducción q ue ofrezca su teoría. rraemos aquí la cita obligada del pensamiento del Profesor Werner Goldschmidl que. habiendo ~nenecido al selecto grupo que seorganizóen la Universidad Nacional de La Plata. alrededor de la incipiente Escuela EgológicaArgemina, se independizó intelectualmente de sus origenes, fundando una "concepción lrialista del mundo jurídico" que coronó con la publicación de su famosa Dikelogía5.

Cree Gold"chmidt. que de la función pantónoma de la justicia se desprende q uc \!n rigor no existe sino la justicia divina como plenitud. ya que la juslÍcia humana es siempre imperlecta en su realidad y sólo una idea regulativa como ideaL Y ello porque la justicia de cualquiera de nueSlTas resoluciones se vicia por el incesante desenvol vimiemo del mundo y si quisiéramos excluir la influencia rectificadora de lo porvenir. deberíamos no hacer nada hasta la eternidad. En una frase realmente muy feliz. concluye que '"la Justicia pura es. pues. como el oro puro: requiere la amalgama con metales menos nobles paro. lograr la dureza necesaria de soportar la realidad" ya que nuesrra incapacidad teórica de prever el futuro y nuestra incapa­cidad práctica de deshacer todos los entuenos, unida a la incapacidad teórico· práctica de relacionar un acto con todas sus circunstancias provocadas y causales. obstan a que se de cima a un solo acto de justicia plena. No obstante esa necesaria imperfección de cada acto de justicia, no debe ser obstáculo para que el hombre intente realizar actos de justicia. a riesgo de cometer la mayor de las injusticias que consiste en la omisión de cometer injusticias relativas.

D/lce/ogro La Clenóa de la Jwmcio. Ed,1. Aguilar. 1958_

MA1WAL DE lNrRoDucaóN AL DEREGlO 241

La teoría de la Justicia de John Rawls, profesor de Filosofía del Derechoen la Universidad de Harvard6, haocupado un lugarimportantísimoentre losapones más sustanciosos de la filosofía jurídica del siglo XX y ha sido merituada como una valiosísima aportación en el plano de la filosofía moral y JX)lítica y aún en el ámbito de lo económico.

Si debiéramos sinletizar los fundamentos tilosóficos de su posición doctrinal podríamos indicar, tal vez, como los más importantes a los siguientes: a) Es una concepción deonlológica al modo que Bentham usa esta expresión. en tanto que se ocupa de los deberes y de las nonnas morales: b ) Es una teoría de neta inspiración kantiana y en esalíneade pensamiento seenrola en una concepción que está pensada para seres puramente rocionales. que abstraídos de su circunstancia pueden elegir libremenle principios morales con independencia de sus deseos y además con inspiración fuenemente contractualistao pactista: e) Por fin, así como Platón había ubicado esta cuestión en el plano político y no en el ético como lo fuera su discípulo Aristóteles: en Rawls. hay un retomo hacia lo político y una clara tendencia hacia lo económico.

Rawls, critica en general las posiciones leleológicas (que se dirigen a fines) y particulannente. dentrodeellas.al perfeccionismo.al intuicionismo y al utilitarismo. que han sido históricamenle. los andariveles por los que ha discurrido la decisión judicial en los países del common law.

La idea del pacto odcl conrmto social. de estricta matriz kantiana. está planteada no para establecer la estructura jurídica del Estado. que era el objetivo de Kant. sino para acordar los "principios de justicia" a panir de una ciena concepción de la Justicia a la que llama 'Justicia como equidad" y según la cual. esos principios son los que elegirian personas libres y puramente mcionales. que sólo se preocuparan por su propio interés. si estuvieran en una posición de Igualdad. Pam ello, pane Rawlsde una situación imaginaria o ficticia a laque lJ::¡ma "posición originaria". que es una supuesta reunión de seres, puramente racionales y libres, que se encuentran tras un "velode ignomncia" que !es impide conocer los hechos y las circunstancias particulares respecto de sí mismos. (como por ejemplo, sus propios talentos y capacidades. su posición social. su raza, elc.) y que deben deliberar y acordar por unanimidad, sobre cuales van a ser los principios que van a acepfafpara juzgar las instituciones básicas de la sociedad. A panir de ello y como de un "juego de transacciones" surgen los "principios de justicia" que son enunciados de la siguiente manera: Primero (principio de igualdad): Cada persona debe tener un derecho igual al sislema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de expresión. de sufragio. etc,) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. Segundo (principio de diferencia): Lasdesigualdadessociales deben ser dispuestas de tal modo que satisfagan, por lo menos, las siguientes condiciones: a) para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada: b)

Rawls, John. Teoría de la }¡¡slicia, Edil. Fondode Cultura Económica. México. 1978.

242 ARra ÁL v AREZ GARDIOL

deben adjudicarse funciones abiertas a tooos, bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Frente a estos principios, Rawls, fija una "regla de prioridad" en favor del primer principio. cuando se traspasa cierto nivel mínimo de desarrollo económico.

La última cita que expondremos, tal vez por la frescura de su pensamiento, son las ideas del Profesor Lloyd Weinreb. catedrático de la Universidad de Harvard, expresadas en el capítulo sobre la justicia que contiene su tibro "Naturallaw and juslice" publicado en 1987. Expone allí el jurista norteamericano una tesis que tiende a iluminar a1gunas relaciones que podrían aparecercontradiclOrias y que se dan entre las nociones de "tener derecho" o "ser titular de algo" (enlÍllemem) con la idea de "merecimiento" (desert) en el concepto de justicia.

El origen cenITal o inmediato de la idea de justicia, es la aplicación de una regla dctcmlinada a un caso al cual la regla se aplica. Mientras que esa regla, haya sido probada y no se tengan a su respecto reservas, la mera aplicación deviene necesaria y suficiente para que lajusticia se realice. Sin embargo, si admitimos que un "tener derecho" o "sertÍlular de algo" puede ser inmerecido y en desacuerdo con la justicia observada. podemos pensar que eso es injusto, aunque la consecuencia sea precisamente contraria a lo que la ley prescribe atendiendo a los verdaderos merecimientos de las panes. Merecimiento (desert) y tener derecho o estar facultado (emitlement) son nociones evidentemente próximas, la una a la otra y a la idea de justicia y sin embargo, no son lo mismo y pueden incluso entrar en conflicto.

El autor se propone demostrar que la justicia plena satisface las dos ideas centrales que hemos identificado como "titularidad" y ·'merecimiento". Si la titularidad de una persona es merecida o si su reconocimiento es aceptado como su titularidad, el reclamode justicia, es cornoel usoordinario y fuerte y pennite utilizar ambos términos intercambiados, según acuál de los aspectos del reclamo queramos enfatizar. La ley. es entonces. en su tesis, la fuente paradigmática de la titularidad. Cuando una titularidad legal, es además merecida. podemos tomar este último aspecto por afiadidura e igualar la aplicación de la ley con justicia, como si la titularidad sola resolviera la cuestión, haciendo que la ley sea aplicada.

APÉNDICE PEDAGóGICO Y DIDÁCTICO

Desempeño la cátedra de Introducción al Derecho. como profesor titular por concurso de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionaJ de Rosario. desde el año 1987. Hago lo propio y en el mismo carácter desde el año 1985 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral Si aellose agrega que me he desempeñado en ese cargo en esta última Facultad mencionada desde el mes de febrero de 1967. en carácter interino y además colaborador como adjunto JXlr concurso en esa cátedra y en esa casa de altos estudios desde 1960, se pone en evidencia que, buenas o malas, las ideas con respecto a la temática de una disciplina introductoria al derecho, son el resultado de una ya larga experiencia académica.

Mi pensamiento sobre lo que debe ser la materia. así como su relación con las demás disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. aparecen explicadas en el Prefacio y en el Cap. 1 de este libro.

La introducción al Derecho. nodebe ser ni un mero nomenclador juridicoque explica la tenninología de este nuevo teITÍtoriodel saber que indagará el estudiante (Montes de Oca). ni tampoco una exposición enciclopédica. que proporcione un anticipado mosaico de las diferentes ramas del derecho positivo por las que transitará el alumno en su carrera. Debe sí proporcionar una visión estructural del mundo del derecho. Debe también ¡ntenlar enseñar el particular modo de pensa­miento con el cual el jurista elabora sus juicios.

Nuestradisciplinareconoce. en cuanloasu contenido y enseñanza, por lo menos tres grandes comentes. La primera proclama la autonomía de la materia como disciplina diferente de las demás. La segunda seguida por distinguidos tratadistas -aun cuando virtualmente abandonada en la práctica de nuestras Universidades­la limitan O a un mero nomenclador jurídico. donde los alumnos deben aprender el léxico del "nuevo país que se va a recorrer". o cuanto más, a una exposición enciclopédica, integrada con ingredientes históricos y sociológicos.

La tercera corriente. sobre la cual está edificada la concepción de este manual y que reconoce fundamentos tan eminentes como el pensamiento de Kelsen. de Radbruch, de Du Pasquier. de Aftalión y Vilanova. y muchos más, ve en ella una propedéutica, una disciplina introductoria. como su nombre lo indica,absolutamen­te necesaria para quienes intentan acceder al conocimiento del fenómeno Jurídico en su plenitud y que en definitiva responde el gran interrogante: "¿Qué es el Derecho?" (¿quid juris?).

244 ARJEL ÁLVAREZ GARDIOL

Sin embargo, todo esto, que por cierto no es poco, debe coordinarse armónicamente con lo que necesariamente será el tránsito del estudiante por las demás disciplinas que estudiará en el curso de su carrera. Es decir que, todo el armazón lógico y todo el contenido ontológico que deberá proporcionar la discipli­na introductoria. tiene por objetivo fundamental la verdadera penetración en el mundodel derecho, de modo tal que, cuando quién fmaliza su estudio, debe acceder con ese insmunental al conocimiento de las otras disciplinas que lo esperan en cursos y años venideros, ese bagaje de conocimientos debe haber significado, no sólo un aporre al esclarecimiento de las ideas por venir. sino el escalón a partir del cuál se logre una visión universal y de conjunto de la juridicidad. La Introducción al Derecho es, de esta suene, la atalaya desde la cuál pueden considerarse las panicularidades propias de cada una de las ramas del saber jurídico positivo. sin perder el sentido universal del derecho como integridad.

Tal vez requiera alguna explicación. la preocupación metodológica que se adviene en los últimos capítulos que integran este manual y que se corresponden con las unidades que se desarrollan en los programas de estudio elaborados con arreglo a las más modernas técnicas pedagógicas.

El cwT1culum de la carrera en nuestras facultades. no tiene ni una Metodología. ¡¡¡ una Teoría General. Hay, no obstante, un importame curso de Enseñanza Práctica, y como creo como Platón, que no hay mejor práctica que una buena teoóa, intento completar la genérica noción del derecho, con el estudio de su adecuada y propia metodología. En otras palabras, se advierte en el plan de estudios. una gran preocupación por el estudio de disciplinas que apuntan fundamentalmente al objetivo derecho y ninguna, que desde un punto de vista teórico atienda a su metodología propia. No se me ocultaque al comienzode la carrera y sin el adecuado conocimiento de una sistemática de las distintas ramas del Derecho, la tarea puede parecer sumamente dificultosa. Sin embargo la correCla infonnación teórica y la referencia empírica con el auxilio de algún malerial bibliográfico adecuado (por ejemplo "EI caso de losexploladoresde cavernas" de Fuller) me ha proporcionado en algunos cursos resultados óptimos.

He logrudo por lo menos siempre. una clara delimitación de las distintas actividades metodológicas y a veces, resultados inmejorables en la utilizoción de métodos diferentes en una misma actividad.

Este apéndice quiere brindar un aJXlyo pedagógico, para el desarrollo de trabajos prácticos que puedan complementar la enseñanza teórica y que pueden ensayarse confonne a la evolución del CW"SO y al grado de madurez detectado en los alumnos.

Cómo debe estudiar el alum no

12. ¿Pensó usted ya cuál es el método de estudiar?

22. ¿Para qué estudiamos? Fundamentalmente con las finalidades siguientes:

MANuAL DE lNrRoDUCOÓN AL DERECHO 245

a) aprobar los exámenes y obtener un diploma: b) adquirir conocimientos, y c) aprender a usar e! conocimiento.

El error general de los estudiantes es dar mayor valor a a), un valor secundario a b), e ignorar que c) es también un objetivo. Combata ese error perfeccionando su manera de estudiar.

Ideas inertes y aprendizaje funcional

3°. Aprender a utilizar lo sabido implica aprender a pensar y. por lo tanto. ser capaz de resolvercon eficocia los problemas de la vida y de la profesión. Lo curioso es que adoptando éste como fin primordial. los otros dos se lograrán mejor que si usted se concentrara en ellos.

4Q• Esta paradoja se explica porque hay dos tiJXls de aprendizaje:

a) aprendizaje apenas aparente. constituido por ideas inertes que no se relacionan con otras y no se convienen en instrumento de trabajo mental:

b) aprendizaje funcional. constituido por ideas fértiles que usamos en el momento adecuado para resolver problemas nuevos y penetrar en lo desconocido.

5Q• Los cursosesuictamente expositivos. en los cuales el profesor dice comoson

las cosas y los alumnos toman apuntes (para después estudiar en la víspera del examen) producen un exceso de ideas inertes. Sólo adquirimos aprendizaje funcional cuando buscamos los conocimientos necesarios para resolver un proble­ma que nos interesa, es decir. cuando el aprendizaje ya es funciona1 en el propio momento de ser adquirido.

6Q• Por lo tantopara lograr un aprendizaje real nada se adelanla con coleccionar

en la memoria hechos y principios: es preciso enfrentar problemas. pensaren ellos. por uno mismo. poner a prueba hipótesis y buscar los datos necesarios en los libros yen la realidad. o consultando al profesor. En una palabra: si usted se ejercita en el arte de utilizar el conocimiento (objetivo "c" del punto 3º) adquirirá. al mismo tiempo conocimientos funcionales (objetivo "b") y con esto quedará también preparado para las pruebas que preocupan a los alumnos que sólo "estudian pam el examen" (objetivo "a").

Cómo prepararse para el nuevo curso

P. Al comenzar un nuevo curso. lo principal es eSIar interesado en el tema. Lo segundo es armarse de fueDles de información adecuadas (un buen texto). Lo tercero es obtener el máximo de experiencia directa en dicho tema.

8°. Infórmese de! programa del curso. Piense sobre el tipo de materias que deberá repasar. Haga un inventario general de laque ya sabe y de laque todavía no sabe sobre el asunto. Pregúntese: ¿qué utilidad tendrá para mí esta maleria?

Por ejemplo. cuando usted estudie la teoría de la interpretación de la ley. piense

246 ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

que este lema será de fundamenlal relevancia para adquirirel conocimientode todas las ramas del derecho positivo y será Wl instrwnento insustituible de aplicación en el resto de su vida profesional. Piense en cada uno de los temas generales que desarrollará en el curso, que éstas nociones introductorias, básicas y fundamentales, tal vez no las vuelva a ver nuevamente de modo sistemático y que en consecuencia es esencial un buen aprendizaje de enas, para el futuro desenvolvimiento profesio­nal.

9º. Infónnese sobre qué libros abarcan todo el contenido delcurso. Decídase por un libro que brinde una base sólida a la mayor parte del programa.

102, Indague sobre métodos de estudio práctico. ¿Por qué no clasificar las nOnTIas constitucionales que usted conoce? Cualquier estudio que usted haga por sí mismo aumentará su interes por el asunto y le dará gran superioridad para enfrentar las materias regulares de la comisión.

Cómo prepararse pal'll cada clase

11º. Con lo expuesto anteriormente se enconlrnrá usted preparado para seguir el e UISO. ¿Cómo actuar en cada clase? Procure saber bien laque vaa tralar en la clase siguiente y estudie en el libro de la materia antes de ser explicada por el profesor. Esw es. quizá la regla más útil no obstante ser difícil de seguir porque exige cierta autodisciplina. Haciendo esto, aprovechará la clase mucho más, porque ya pensó, IX-lr sí mismo. en los problemas que el profesor abordará.

12º. ¿Cómo estudiaren el libro? Localice el asunto. Hojee el capítulo leyendo los subtítulos y una frase aquí, otra allá. para formarse una idea general de los que se trata. Medite. ¿qué sabe ustedalrespecto? ¿Quédudas tiene? ¿Qué ignora? Anote en un cuaderno los temas que menos conoce. Piense en el tipo de información que precisa adquirir parn dominar el asunto.

I3Q• Ataque.ahora.elprimertemadellibro. Vaya juzgando lo que lee así: "Eso

ya lo sabía", evalúe la importancia de cada nuevo hallazgo. Vea de qué mooo contribuye a esclarecer los puntos que usted ignoraba. Emendiendo el tema. recapitule mentalmente qué hechos nuevos aprendió. Resuma en el cuaderno. la idea principal del tema, su sustancia. Pase al tema siguiente, actuando de la misma manera. Terminada la lectura. relacione lo aprendidocon lo estudiado anteriormen­te, inclusive en otras disciplinas.

14Q• Usted va percibiendo que lo importante. al estudiar en el libro. es ir

respondiendo usted mismo a los interrogantes que se plantean y luego comparar sus contestac iones con las que presenta el libro. Es difícil de explicar como se hace esto, pero. con un poco de práctica puede lograrse. Así escomo estudian los hombres de ciencia para resolver los problemas que les interesan. Al principio siga rigurosa­mente las instrucciones de los puntos 11 a 13. para habituarse al método. Después puede simplificarse el proceso.

MAA'UAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREGlO 247

Cómo actuar en la clase

15\!. Asistir a la clase después de haber estudiado el tema del día es más agradable y provechoso. Cuando el profesor habla. vaya pensando: esto ya lo sabía: esto es nuevo para mí. ¿Cómo contribuye este nuevo dato a las generalidades preexistentes?

161• Si no se siente seguro. anote uno u otro punto importante en el cuaderno. para pensar mejor sobre ello más tarde. Pero, limite la<; anotaciones a un mínimo (no más de una página por clase). Alguien ha dicho (exageradamente) que una c!ase de exposición es el medio por el cual se trasmite la asignatura del cuaderno de apuntes del profesor al cuaderno de apuntes del alumno, sin que pase por la cabeza de ninguno de los dos.

17\!. ¿Y las clases prácticas? al iniciar el ejercicio pregúntese: ¿qué debo descubrir? ¿qué es lo que debo ver cómo es? Trabaje siempre como quien va a descubriral guna cosa importante, no como quien repite algo por rutina. o una receta para hacer un pastel.

18\!. En todo su trabajo. teórico o práctico. mantenga una actitud inquisitiva. Usted es un investigador en potencia. Solamente se aprende a investigar (resolver problemas) investigando. Adoptando esa actitud su estudio será una aventura intelectual.

199. Es lógico que encuentre cursos que hagan el estudio más productivo que

otros. Pero. usted ya no es un niño. Lecompete aprender bien en cualquier empeño. Si el curso es bueno. eso será más fácil. Si el curso es malo no lo utilice como disculpa. Usted tiene el interes y la obligación de aprender. cualquiera que sea la calidad del curso.

TRABAJO PRÁCTICO 1

l. ¿Cree Ud. qoecl * .......... será meja'o ~que el anle:ria? Pensandoen hoy. los confliclOS sociales aumentañn. disminuirán o pennanecer.m en el nivel aclUal.

2. IIaW1quépunlOdirlaUdqueesIAorgulIosodeserargentino;muyorgulloso • .... bien orguJloso,no ... orglllloso, nada orgulloso (tache loqueoocom:sponda).

3. Larnz6ndesuorgulloesláde .... inadoporlabellezadelpaís(I);poreléxito de nuestros deportisw (2); por nuestros compositores y músicos (3); por la capacidad de improvisación y crealividOO (4).

4. En general diría Ud. que está satisfecho. algo satisfecho, no del todo satisfecho. nada satisfecho. de la vida que neva? (tache lo que no cOJreSpODda).

S. Oloba1mente.estáUd.muysatisfecho.algosatisfecho.nodeltodosatisfecho o nada satisfecho del funcionamiento de la democracia en su país (tache Jo que no caresponda).

6. Respecto a la sociedad en que vivimos hay tres tipos básicos deactitud. Elija la que mejor se ajuste a su opinión.

a) La manera en que está <wganizada la sociedad debe cambiar radicalmente. de fonna revolucionaria

b) Nuestra sociedad debe mejorar gradualmente, con reformas progresivas. e) Nuestra sociedad actual debe ser fumemente defendida.

7. ¿Considera Ud. que una prohibición exclusivamente religiosa. debe al mismo tiempo considerarse moralmente incorrecta?

8. Analice críticamente esta afirmación: "Se es un ladrón o no se lo es. El que se lo sea o no, depende de que se haya robado algo y no de cuánto se haya robado. Moralmente es tan reprochable robar un ttozo de pan como un lingote de oro".

9. ¿Es correcto afirmar que la razón para reprimir los actos que causan dai'io es que causar dafio es inmoml? Si esto es verdad. ¿lo será también afumar que si un acto es inmorn1. aunque no cause dafto, debe ser reprimido?

10. ¿Cuáles fueron las razones que lo decidieron a elegir esta carrera para su formación universilaria?

11. Cuando logre su título de abogado. ¿son sus intenciones ejercer esa profesión. o piensa que el título lo habilitará para otros desempei\os alternativos?

12. Trnte de enumerar qué actividades alternativas puede ejercer un abogado. además de intentar la defensa de los derechos controvertidos de sus clientes.

13. Sus objetivos de vida más importantes son: a) formar una familia: b) ser

250 ARIEL ÁlVAREZ GARDIOL

feliz; e) ganarmucho dinero; d) ayudar a losdébiles; e) desarrollar una actividad que conlribuya al bien común; f) cumplir con suscreencias religiosas y normas morales.

14. Su ubicación en el espectro polílicopartidario. ¿Ud. lo ubicaña muy a la izquierda, en el centro o muy a la derecha?

NOMBRE Y APELLIDO FIRMA

Nota: El presente trabajo busca delinear Wl perfll del grupo que usted integrn. La respuesta a las preguntas no es obligatoria sino meramente indicativa. Tampoco es obligatoria la individualización de su autor, si usted considera que no debe Identificarse ni firmar este trabajo, es libre de así hacerlo.

TRABAJO PRÁCTICO 2

Luego de algunas conversaciones en familia, con respecto a las posibilidades futura<; de mi educación, siguiendo laque consideré una fuerte vocación y haciendo uso de un derecho que entendí legítimo, me resolví porcursar la carreradeaoogacía. para lo cual me dirigí a la Facultad de Derecho. Me inscribí sin pagar derechos :rrancelarios. ya que la enseñanzaes gratuila y ejercilalldo mi derechoconstitucional de aprender, comencé a concurrir a las clases de un profesor que invocaba constantemente su derecho constitucional de enseftar. En la primer clase me hice de un grupoexcelenfe de compañeros, con los que rápidamente intimamos reuniéndo­nos con frecuencia en el barde la Facultad, hacia donde fuimos derecho. inmedia­lalTleme de terminada la primer clase. Pedimos una gaseosa y algo de comer. Por lo que nos cobraban, teníamos derecho a algo más o menas bueno. Allí un compañero me hilO notar, amistosamente, que tenía algoraro y era que en lugar de ponenne el suéter al derecho. me lo había colocado al revés para no molestar a mi hcnnano que dormía conmigo, y otro que me vio hacer unas anotaciones con la mano izquierda. me preguntó: ¿sos zurdo o derecho?

En la hora siguiente. que teníamos clase de Derecho Civil, pude comprobar que no figuraba en la lista. ¡¡No hay derecho!!, me dijo uno de los compañeros; si te inscribiste el mismo día que yo ... habláco.n el encargado de alumnado. y si tenés dificultades, vamos a hablar con alguien del centro de estudiames. Por algún lado tenés derecho al pataleo, Si no atienden tu reclamo, planteá tu queja ante alguna autoridad superior de la Universidad. ¿Pero dónde queda el Rectorado? Tomá derecho por Córdoba y a un par de cuadras hacia el río está su Sede. Seguramente allí alguien escuchará tus razones y atenderá la razonabilidad de tu derecho. Allí no pude hacer mucho, IXIrquc ellnstitulO de DerechoConstitucionaJ estaba realizando Wl curso sobre Derechos Humanos. Al volver a casa, pensando que tenía derecho a descansar con tranquilidad, me encontré con mi hennano. que estaba preocupado

MA,WAL DE hIRODUCCIÓN AL OEREGlO 251

porque debía ejercer su derecho a elegir a nuestros gobernantes y en el televisor de casa estaba un periodista relatando el caso Fomana, en el que éste proclamaba su derecho a un juicio justo y razonable. Por ser el primer día tuve bastante.

l. ¿Cuánta<; veces está usada la palabra derecho? 2. ¿Cuántas de ellas responden a una acepción jurídica? 3. ¿Cuánta<; a una acepción no jmídica? 4. Indique las distintas acepciones jmídicas utilizadas 5. Señale si todas ellas responden a ¡gua] significación 6. ¿Cuando la palabra derecho está usada como facultad? 7. ¿En algún momento. la paJabra derecho. está utilizada como equivalente de

justicia?

NOMBRE Y APELLIDO

TRABAJO PRÁCTICO J

l. ¿Cuáles son los ingredientes fundamentales de un saber con pretensión científica?

2. ¿Cómo describiría las orientaciones científicas tomando como criterio el objeto?

3. ¿Cuál es el objeto propio de la ciencia del derecho para Kelsen? 4. ¿Cuál paraCossio? 5. ¿Cuál para las llamadas actitudes realistas? 6. ¿Qué significa una actitud pluridimensional sobre el objeto derecho? 7. ¿Cómo se diferencian las normas éticas de las técnicas? 8. ¿Cuál es laeslruCtura de la nonna juridica en Kelsen? 9. ¿Cómo se explica la bilateralidad del derecho? lO. ¿Y la heteronomía? JI. ¿Y la coercibilidad? 12. ¿Qué notas señala Han para distinguir moral y Derecho?

TRABAJO PRÁCTICO 4

L Marque con el mismo color, la~ oraciones siguientes en la~ que la palabra "derecho" haya sido usada con la misma significación.

1. La Constitución Nacional garantiza el "derecho" de reunión. 2. El "derecho" inglés establece la pena de muerte por la horca para algunos

delitos.

252 ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

3. El Presidente de la Nación tiene "derecho" a vetar una ley en el Congreso. 4. El "derecho" penal argentino. responde a una ideología liberal. 5. El "derecho" requiere de quienes lo profesan una gran capacidad crítica. 6. La palabra "derecho" se traduce en francés p:>r "droiC. 7. El "derecho" de un país está influido por (liferentes circunstancias sociales. ~. La carrera de "derecho" es má<; larga en la Argentina que en Inglaterra.

11. Indique cuáles de las siguientes conductas constituyen un hábito de algunas personas y cuáles una costumbre social:

fumar concurrir a la cancha de fútbol los domingos transitar vestido por la calle decir "hola" al atender el teléfono usar corbata decir "bueno" al comenzar una disertación llamar "casa"" a las casas Ixlxr café después de comer

¡ JI. Inliera de los siguientes enunciados. la norma secundaria correspondiente:

a) Sufrirá prisión de dos a seis años el que sustrajera un cadáver para hacerse p3gar su devolución (art. l71 Cód. Penal).

b) Si 3lguien que ha celebrado un contrato. no cumple con sus obligaciones y es demandado por su contratante. procede la ejecución forzada de sus bienes con el Jin de resarcir los perjuicios causados.

e) Será reprimido con prisión de un mes a un año la mujer que cometiere :.!dulterio.

TRABAJO PRÁCTICO 5

1. En una acepción de p:>sitivismo. se distingue: "el derecho que es" del '"derecho que debería ser". ¿Cuál sería derecho jXlsitivo. el primero y el segundo?

2. ¿Conoce alguna otra doctrina. para la cual la expresión "derecho positivo-' tenga otra significación? Si puede mencionar más de una, hágalo.

3. ¿La noción de validez, referida al derecho positivo, es lo mismo que valiosidad o concordancia con algún sistema de valores? Si no está de acuerdo con esa afirmación ¿cómo explicaría la noción de validez?

4. La noción de vigencia se desenvuelve en tres ámbitos diferentes. ¿Puede mencionarlos y distinguirlos?

5. La noción de eficacia (siempre referida al derecho positivo) se mueve en una

MA..WAL DE INTRODUCaÓN AL DEREGlO 253

alternativa absoluta o se admiten grados de mayor o menor eficacia. Supuesto de que Ud. opte por la segWlCja posibilidad ¿cómo explicaría esa noción de eficacia según grados?

TRABAJO PRÁCTICO'

1. ¿Qué quiere decir, cuando dentro de la tcoría del ordenamiento jurídico nonnativista. afmnamos que una norma jurídica deriva de otra?

2. Denrro de la concepción normativista del orden jurídico. ¿cuál de las siguientes afumaciooes le parece correcta?:

a) una norma pertenece al sistema jurídico argentino. cuando está destinada a regular el comportamiento de los argentinos.

b) una norma pertenece al sistema jurídico argentino, cuando su dictado ha sido autorizado por otra norma jurídica del sistema.

c) una norma pertenece al sistema jurídico argentino. cuandoestá inspirada en los ideales que hacen a la esencia del ser nacional argentino.

d) una norma pertenece al sistema juridico argentino. cuando es aplicable en eltenitorio nacional.

"Fundamente su respuesta. 3. ¿Los principios morales. fonnan parte del sistemajwídiconacional.confor­

me a la teoría nonnativista del ordenamiento jurídico? 4. ¿Qué relaciones hay entre la validez de un sistema. su existencia. su

pertenencia a un sistema. su fuerza obligatoria. su fundamentación en otra norma y su vigencia?

5. Si alguien afinna que la circunstancia de que la norma básica de un sistema jurídico se modifique por las vías regulares denrro del sistema o irregularmente, ¿es irrelevante, es correcto? Y si lo es, ¿en qué sentido lo es?

:, 6. ¿Cómo clasifica Stammler a las fuentes del derecho? ·~7. Se refiere la Teoría Pura del Derecho al problema de las fuentes? ¿Si su

respuesta fuese afinnativa. como las clasifica? 8. ¿Cuál es el sistema argentino, en punto al comienzodeobligaloriedad de las

leyes? 9. ¿Cuáles son las normas de derogación que Ud. conoce? lO. ¿Qué es la sanción dentro del proceso de formación de las leyes? 11. ¿Qué es el derecho consuetudinario delegan te? 12. ¿Qué es el derecho supletorioen relación al derechodispositivoo taxativo?

TRABAJO PRÁCTICO 7

l. ¿Cómo definiría una fuente del derecho?

254 ARJEt ÁL V AREZ GARDIOL

2. Enuncie criterios clasificadores de fuentes. 3. ¿Cuál es el sistema argentino respecto al comienzo de la obligatoriedad de

las leyes? 4. ¿Cuál es la diferencia entre derogación y enervación? 5. ¿Qué fonnas de derogación conoce? 6. ¿Qué formas de enervación conoce? 7. ¿Qué es el derecho consuetudinario delegante? 8. ¿Qué es el derecho suplelorio en relación al derecho dispositivo? 9. ¿Quién es el creador de la teoría nonnativista del ordenamiento jurídico? 10. ¿Todas las nonnasjuridicas tienen igual origen. la misma jerarquía, igual

grado de genera1idad? Si su respuesta fuese negativa explíquela. Si fuese positiva. argumente en favor de ello.

J 1. En la concepción normativistadelordenjurídico.¿cuáJesel tipoderelación que existe entre las distintas normas del sistema? Explíquelo.

12. Hay dos grados de la ordenación normativa, en que la relación es única. ¿cuáles son y qué tipo de relación configuran?

13. La norma fundamenlai hipotética o base del sistema. ¿es una norma positiva o es un supuesto gnoseológico?

14. ¿Cuál es el enunciado de la norma básica o fundamental hipotélica? 15. Enuncie los corolarios fundamentales que recuerde de la teona del

ordenamiento Jurídico. 16. Explique dos de ellos.

TRABAJO PRÁCTICO 8

l. Busque en alguna colección de leyes (Anuario de Legislación. editado por J llrisprudencia Argentinao Anales de Legislación de Editorial La Ley). el texto de una ley. Investigue si puede individualizar su fecha de sanción. su fecha de promulgación y su fecha de publicación en el Boletín Oficial. Explique claramente la distinción entre la sanción legislativa y la promulgación de la ley.

Indique si ha encontrado algún caso de promulgación tácita y qué quiere decir. Indique si ha encontrado algún casode veto (parcial o total), y qué quiere decir. Indique -precisando el número de la ley- si ha encontrado algún texto legal

en el que encuentre trnnscripta la "Exposición de Motivos" e indique su sentido. 2. En alguna colección de fallos ocolecciónjurisprudencial (La Ley, Jurispru­

dencia Argentina. El Derecho. Jwis. Zeus. Derecho del Trabajo. etc.). busque un fallo plenario, indicando de qué fuero y jurisdicción se trate. individualizándolo.

3. En algún libro de doctrina jurídica. busque alguna referencia jwisprudencial. legal. consuetudinaria, doctrinaria, individualizándola.

4. En alguna colección de fallos (cualquiera de las citadas), busque algún caso en el que la costwnbre jurídica haya sido invocada como fuente de Derecho,

MAAVAL DE INTRODucaÓN AL DEREG-IO 255

aceptándola y rechazándola, reflriendo el caso. la colección investigada y la cita por tomo y página para encontrarla.

TRABAJO PRÁCTICO 9

1. ¿Qué son los conceptos jurídicos fundamentales? 2. Sujeto de derecho y persona jwidica. 3. Caracterización de la persona de existencia visible y de la persona de persona

de existencia ideal. 4. Diferencia entre derecho subjetivo y derecho objetivo de Kelsen. 5. ¿ Quées un ordenamientonormativoestático-materia1 y qué unordenamientc>

normativo dinámico-fonna1? 6. ¿Qué es. como la definiría, cómo la enunciaría y qué funciones cumple la

norma fundamental hipotética en la teoría nonnativisla del orden jurídico? 7. Desarrolle brevemente los siguientes corolarios de la teoría nonnativistadel

ordenamiento jurídico: a) La teoría de la interpretación del derecho. b) La teoría de la separación de los poderes, c) La superación de los conflictos entre nonnas.

TRABAJO PRÁCTICO 10

L ¿Cuáles eran las ideas más importanles de Savigny respecto al métooo de elaboración del derecho?

2. ¿Cuál es el más importante instrumento técnico de la creación jurídica? 3. Explíquenos el método utilizado por la Escuela de la Exégesis. 4. Expliquecuáles fueron las principales innovaciones en materia inlerpretativa

de la Teoría Pura del Derecho. 5. ¿Cuáles son los diferenles resultados de la inlerpretaci6n? 6. ¿Cómo definiría una intcrpretación restrictiva? 7. ¿Cuáles son las diferenles etapas del mélOdode la aplicación de la norma'! 8. ¿Cómo definiría una laguna del Derecho? 9. ¿Porqué no hay lagunas del derecho para Cossio? 10. ¿Cuáles son los mecanismos de integración más importantes en nuestro

derecho'!

EVALUACIÓN PARCIAL

1. ¿Qué diferencias puede 5eñalar brevemente entre un saber científico y un saber filosófico?

256 AR.IEL ÁLVAREZ GARDIOL

2. ¿Cuáles son las dimensiones que seña1a el tri<limensionalismo en el mundo del derecho y cuál su articulación en el "Trialismo"?

3. ¿Cuál es el objetivo principaJ de Introducción al Derecho? 4. ¿Cuáles son las verticnles esenciales de la Teoria General del Derecho? 5. ¿Cómo puede esquematizarse en pocas palabras la estructura lógica de la

nonnajurídica en Kelsen? 6. ¿Cómo lo hace la Escuela Egológica Argentina? 7. Indique brevemente cuáles son los motivos por los cuales no aceptamos el

carácter normativo de la sentencia judicial. 8. ¿Cómoexplicaria la diferencia entre la nonnajurídica y las restames nonnas

¿ticas de la conducta? 9. ¿Cuáles son -brevemente- los conceplOs jurídicos fundamentales en

Edmond Picard? 10. ¿Yen Stammler? 11. ¿Supuesto jurídico y hecho jurídico son conceptos que, se identifican? Si

su respuesta fuese negativa. explíquela brevemente. 12. ¿Cómo se manifiestan los derechos subjetivos? (brevemente). 13. ¿Cómo se expresa el concepto de personalidad jurídica en Kelsen? ¡..¡. ¡,Quién es el autor de la teoría normativistadel orden jurídico y si recuerda

el nombre de alguna de las obras en que plasma su pensamiento. 15. ¿Cuál es la característica de la derivación nonnativa dinámico-fonnal y

cuáles son las relaciones que se establecen entre las normas del sistema? 16. Formule el enunciado de la norma fundamental hipotética y explique sus

funciones hiJX)téucas. l7. Enuncie cuatro de los siete corolarios explicados de la concepción

nonnativista.

EVALUACIÓN PARCIAL

1. Indique algWlas teorías tridimensionales. 2. ¿Cuáles son las dos venienres del realismoque Ud. conoce y cuál es para ellas

el objeto propio de la ciencia jurídica? 3. Cuando afnmamos que las teorías tridimensionales no proporcionan pleni­

tud sino más bien Wla respuesta equívoca por ambiciosa. ¿qué queremos decir? 4. ¿Qué tipo de juicio estructura la normajurídica en el pensamiento de Kelsen

y qué expresa? 5. ¿Que diferencia hay para Kelsen entre norma jurídica y regla de derecho? 6. Cossio construye una norma doble integrada por dos tramos para describir

todos los atributos de Iajwidicidad. ¿Cuáles son ellos? 7. ¿Cuándo una norma es heterónoma? ¿cuándo es autónoma? y ¿cuando

coercible?

MA"TAL DE INTRODUCCIÓN AL DEREOfO 257

8. ¿Qué es un concepto jurídico fundamental? 9. ¿De dónde explicita Cossio los conceptos jurídicos fundamentales? 10. ¿En qué consiste y quién formuló la teoría del interes con respeclO a la

naturaleza del derecho subjetivo? ¡l. ¿Qué es un sujeto de derecho y cuántas clases conoce? 12. ¿Cuándo comienza y cuándo termina la existencia de las personas de

existencia visible? 13. ¿Cómo explica Kelsen a las personas (sujetos de derecho) en el mundo

jurídico? 14. ¿Cuál es el concepto de positividad para la cátedra? 15. La nota de vigencia se mueve en tres ámbitos diferentes. ¿Cuáles son ellos? 16. Explique la diferencia de las normas jurídicas en cuanto a su origen. 17. ¿La norma básica o fundamental es una norma positivista del sistema? 18. ¿Por qué decimos que la norma básica es sólo fundamentación (o creación

pura)? 19. ¿Cómo influye la teoría del ordenamiento juridicoen la teoría de las lagunas

del derecho? 20. ¿Cómo se resuelven. denErO de esta teOlia. los conflictos entre normas de

diferentes sistemas?

ADVERTENCIA SOBRE LA BffiLlOGRAFÍA

Un buen manual y las clases impartidas por la cátedra deberian ser suficiemes para acceder sin dificultades al desarrollo de los diferentes tema del programa. dislribuido en unidades pedagógicas intrasistemáticarnente vincuJadas en forma global.

Se agregan, no obstante. algunas especificidades en la bibliografía especial. para quienes intenten profundizar algunas áreas.

BffiLlOGRAFÍA GENERAL

Aftalión, Enrique R. y Vilanova, José, Introducción al Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.

Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio. Introducción a la Merad%gro de las Ciencias Jurídicas y sociales. Astrea, 1974.

Alvarez Gardiol, Ariel./nrroducción a ww Teoría General del Derecho, AS[rea, 1975, y Manual de Filosofía del Derecho, Astrea. 1979.

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BIBUOGRAJ'ÍA ESPECIAL

Capítulos l. II Y m

Alchowron. Carlos E. y Bulygin, Eugmio, Inlroducción de las Ciencias Jurfdicas y Sociales, Bs.As., 1974.

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Carrió, Genaro.Notas sobre derecho y lenguaje. Bs. As. 1968. Cossio. Carlos. El derecho en el derecho judicioJ, AbeJedo Perrot. J959. Dworkin,R.. Talking wriglus serious/y, Massachussets. Imprenta de la Universi­

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MANuAL DE INTRODUCOÓN AL DEREGlO

Capítulos IV Y V

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Carrió. Genaro,Sobre el concepto de deber jurídico, Abeledo Penor.. 1966. Cossio, Carlos, El concepto puro de revolución, Barcelona. 1936. Dabin, Jean, El derecho subjetivo, Madrid, 1955. García Maynez, Eduardo, Lógica del juicio jurídico, F.C.E.M .. México. 195-1. García Maynez, Eduardo, La definición del derecho, México. 1960. Conceptosjurídicosfundamentales, Bs. As., 1968. Levy. Eduardo. Introducción al razonamiento jurídico, Eudeba. 1964. Olivecrona, Carl,EI derecho como hecho, Bs. As., 1959. Picard, Edmond.EI derecho puro, Madrid, 1911. Ross. Alf. Sobre el derecho y la Justicia, Eudeba. 1963. Starnmler. Rudolf. Tratado de Filosofía del derecho, Madrid. 1930. La esencia del derecho y de la ciencia del derecho, Córdoba. 1958. Vilanova. José. Vigencia y validez en el derecho, en El hecho del derecho. Bs_ As ..

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