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MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta legal sobre cese de servidor al cumplir los 70 años de edad

Oficio N2 411-DGA-2010

a) b)

Competencia de SERVIR Obligatoriedad del cese de la carrera administrativa al cumplir los 70 años de edad.

c) Posición del Tribunal Constitucional

Lima, O 5 HAY 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Director General de Administración de la Universidad Mayor de San Marcos, consulta sobre la posibilidad de prorrogar el cese de un servidor administrativo que ha cumplido 70 años de edad, hasta la culminación del año académico y el ejercicio presupuesta! respectivo.

Al respecto, le expreso lo siguiente :

Base legal y antecedentes

1.1 El artículo 342, literal c), del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece :

"Artículo 34. - La Carrera Administrativa termina por: a) Fallecimiento; b) Renuncia; c) Cese defin itivo; y, d) Destitución .'.'

1.2 El artículo 352, literal a), de la misma norma, dispone:

"Artículo 35.- Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor: a) Límite de setenta años de edad; ( ... )"

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1.3 De manera concordante, el artículo 1862 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N2 005-90-PCM, establece:

11 Análisis

"Artículo 186. - El cese definitivo de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: a) Límite de setenta años de edad; ( ... )"

Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso y cese, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respect ivas competencias se encuentra el constituirse a través de una consulta, en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Adm inistrat ivo de Gestión de Recursos Humanos planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran ligadas a alguna situación concreta ni constituyen un paso previo a las decisiones que adopte la entidad que realiza la consulta .

El límite de edad como causa de cese definitivo del servidor público

2.4 Lo expresado en el artículo 352, inciso a), del Decreto Legislativo N2 276 determ ina que el vínculo de un servidor o funcionario sujeto a dicho régimen, se ext ingue cuando aquel cumple los 70 años de edad .

No existe dentro del Decreto Legislativo N2 276 o de su Reglamento alguna disposición que autorice a las entidades a negociar o extender el vínculo por encima del límite establecido. En esto, se advierte una diferencia con en el régimen laboral de la actividad privada, donde la Ley de Productividad y Competit ividad Laboral1 establece que la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, pero a la vez admite la posibilidad de celebrar un pacto en contrario orientado a impedir los efectos extint ivos del cumpl imiento de los 70 años, en los términos siguientes:

"La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario".

1 Ordenada en un texto ún ico aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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Como se puede apreciar, en el régimen laboral de la actividad privada, se otorga expresamente al empleador la posibilidad de ampliar la vigencia del contrato de trabajo, regulación que no puede ser extendida al régimen de carrera administrativa.

Dicha diferencia de trato se sustenta, precisamente, en el hecho que la carrera administrativa presupone una progresión regular entre de los niveles inferiores hacia los niveles superiores, por lo que permitir la extensión de la permanencia de un servidor por encima de la edad límite de 70 años va contra la lógica de dicha progresión.

la jurisprudencia sobre la jubilación obligatoria 2.4 En este punto cabe indicar que, jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional ha sido

restrictivo con el derecho del empleador público para extinguir el vínculo por límite de edad.

2.5 En la resolución recaída en el expediente Nº 7468-2006-PA/TC, emitida a propósito de la acción de amparo interpuesta por una trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, que fue cesada al haber cumplido 70 años de edad, faltándole 5 meses para alcanzar los años de aportación para tener derecho a pensión, el Tribunal Constitucional ha expuesto una posición que es importante considerar.

Para dicho colegiado:

"7. En el caso de autos si bien es cierto que la emplazada ha cesado a la recurrente en sus /abares aplicando la Ley de Bases de lo Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, promulgado por el Decreto Legislativo N,!! 276, literal c) del artículo 34!! concordante con el literal c) del artículo 182!! del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N.!! 005-90-PCM, que precisa que el término de la carrera administrativa se produce por la causa justificada de límite de 70 años de edad, conforme se advierte de la Carta ( ... ) obrante a fojas 25, también lo es que en el régimen privado el legislador ha previsto un tratamiento más favorable para la jubilación obligatoria ex lege, del trabajador que cumpla 70 años toda vez que en dicho supuesto procede la jubilación siempre que tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, como lo precisa con acierto el artículo 30, del Decreto Supremo N.!! 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N, º 728, Ley de Fomento del Empleo."

En esa línea, sostuvo que el haber dejado a la recurrente sin derecho a pensión por una aplicación literal del Decreto Legislativo Nº 276 en un supuesto que en el régimen laboral privado sí la protege, constituyó una exclusión que "no puede justificarse( ... ) si no se funda en razones objetivas" (fundamento 10). En consecuencia, ordenó que la entidad demandada asuma el pago de las aportaciones que faltaban para reunir los años necesarios para obtener una pensión de jubilación.

111 Conclusión

De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 276, la carrera administrativa termina, entre otras causas, por cumplimiento de los setenta (70) años de edad, sin que exista un marco legal que expresamente autorice a extender el vínculo por acuerdo entre las partes.

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. .,,.. ..... .... . ~ .. Presidencia

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La única excepción que hemos encontrado se deriva del Tribunal Constitucional, que ha sostenido que el cese por cumplimiento de 70 años puede operar en tanto no afecte el acceso del servidor a una pensión dentro de algún régimen previsional.

Dicha posición si bien no tiene la condición de precedente vinculante, refleja la interpretación que sobre el tema consultado ha hecho el referido órgano como máximo intérprete de la Constitución.

Lo expuesto, es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/aepv

S CASTELO Asesorla Jurldica Da seRVICIO CMl.

D:/Mis doc/archivos 2010/lnformes legales (IL}/IL-Cese por límite de edad-UNMSM

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