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INFORME ARGENTINO: “EVOLUCIÓN DEL NIVEL DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TRABAJADOR ASALARIADO

EN EL ÚLTIMO DECENIO (2002-2012)”

Congreso Regional de la SIDTySS 2013 – Guayaquil, Ecuador

Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

EVOLUCIÓN DEL NIVEL DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TRABAJADOR ASALARIADO EN EL ÚLTIMO DECENIO 2013

Indice Presentación .......................................................................................................................... 2

1) Introducción: Descripción del contexto ........................................................................... 6

2) El papel del Estado (en general):.................................................................................... 16

a.- Acciones de promoción y defensa del empleo .......................................................... 16

b.- Política general en materia de relaciones de trabajo ................................................. 26

c.- Innovaciones legislativas en materia de Condiciones de trabajo .............................. 30

d.- La situación del Servicio de Inspección .................................................................... 33

e.- Políticas sobre colectivos vulnerables ....................................................................... 39

f.- Reformas procedimentales ......................................................................................... 42

3) Políticas de participación colectiva ................................................................................ 44

a.- Funcionamiento de las asociaciones gremiales ......................................................... 44

b.- Ejercicio de la negociación colectiva ........................................................................ 60

c.- Otros mecanismos de diálogo social (distintos de la negociación colectiva) ............ 68

4) La acción Jurisprudencial ............................................................................................... 73

5) Seguridad Social ............................................................................................................. 86

a) Cobertura de la Seguridad Social al trabajador y su familia frente a contingencias del

tipo biológicas (vejez, invalidez y muerte) y socioeconómicas (cargas de familia y

desempleo) ...................................................................................................................... 86

b.- Cobertura de la Seguridad Social ante contingencias que afecten la salud del

trabajador y su familia .................................................................................................... 95

6) Reflexiones conclusivas ................................................................................................. 99

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Presentación:

El presente informe inaugura el trabajo de la delegación argentina de la Sección

Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y consiste en una serie de reflexiones, esencialmente descriptivas, de lo que aconteció en nuestro país en materia de protección jurídica del trabajador asalariado en el período comprendido entre el fin de la denominada “década neoliberal”1 hasta nuestro días, un tramo signado por el crecimiento económico y social de toda la región, y elaborado en vistas de ser formalmente presentado en ocasión de la reunión del plenario de la Sección, integrado por delegaciones similares y correspondientes a otras naciones del continente en el marco del “IX Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, evento que organiza la referida Sociedad Internacional y que se desarrollará en la Ciudad de Guayaquil (Ecuador), del 1 al 4 de octubre del corriente año, 2013.

Destacamos que la delegación responsable del presente informe se conformó a partir de una convocatoria abierta y dirigida a todos aquellos que quisieran participar, sin restricciones ni condicionamiento de ninguna índole.

El informe en sí consiste en un trabajo grupal, en el sentido que se aclarará, y cuyo punto de partida consistió en la elaboración de un primer y provisorio “índice temario”, documento consensuado entre todos los componentes de la delegación y que enlistaba los distintos puntos que se entendían debían estar tratados en el proyecto. Luego, cada uno de los distintos miembros de la delegación, de modo voluntario y libre, escogió de entre aquellos, sólo uno, para desarrollarlo, ya sea de modo individual o colectivo. Luego, dicho “índice temario” fue también susceptible de reformas y ampliaciones posteriores en función de las sugerencias que se le fueron formulando y las consiguientes reasignaciones de autoría. Finalmente, ese “índice temario”, con sus modificaciones, pasó a ser el “índice” del informe que presentamos.

En cuanto al modo de llevar adelante este proyecto, en esta oportunidad, la delegación argentina funcionó dividida, por razones operativas, organizacionales y hasta geográficas, en una sección coordinada por colegas de la Provincia de Córdoba y que reunía a quienes allí se domicilian, que denominamos “Comisión Córdoba” y otra, que agrupaba a colegas de distintos puntos del país pero cuyas reuniones se realizaron en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que sólo por ello denominaremos (no sin injusticia) “Comisión Buenos Aires”.

En relación al informe en sí, éste contiene una introducción que se denomina “Descripción de Contexto”, cuyo propósito es realizar una descripción de las circunstancias jurídicas, políticas, económicas, sociales y culturales que enmarcan el período en cuestión; luego, el trabajo monográfico se organiza en cuatro apartados fundamentales.

1 Cuyo inicio puede situarse aproximadamente en el año 2002. 2


El primer apartado lleva por título “El papel del Estado (en general)”, donde la idea es referir el rol del Estado legislador y ejecutor, un punto que se estructura en seis subtítulos: i. “Acciones de promoción y defensa del empleo”: donde se hace mención y señalamiento de las distintas medidas concretas llevadas a cabo con tal finalidad; ii. “Política general en materia de relaciones de trabajo”, que pretende ser un análisis en torno a los aspectos u objetivos generales de la reglamentación en materia de Relaciones de Trabajo y de reconocer el “perfil” de vínculo asalariado que se procura y se favorece; iii. “Innovaciones legislativas en materia de Condiciones de trabajo”, que comprende tanto las relevadas del régimen general como de las actividades reguladas de modo especial o estatutario; vi. “La situación del Servicio de Inspección”, donde se analiza el devenir de la función en el tramo; v. “Políticas sobre colectivos vulnerables”, especialmente orientado al análisis de situación del trabajador adolescente, de la trabajadora mujer y de los trabajadores con discapacidad; y vi. “Reformas procedimentales”; que tiene que ver con todas las novedades vinculadas a las herramientas procesales disponibles por los asalariados para hacer efectiva la tutela de los derechos que se les reconocen.

El segundo apartado se intitula “Políticas de Participación Colectiva” y trata de la acción de los sujetos colectivos en el tópico, un capítulo que se estructura en tres subtítulos: i. “Funcionamiento de las asociaciones gremiales”, punto comprensivo, en general, de todas las novedades vinculadas a la “vida” sindical y que abarca la cuestión de la estructura y características de nuestro sistema sindical, de las posibilidades de ejercicio allí de la libertad sindical en todos sus aspectos, incluyendo, asimismo, un relevamiento de las medidas gremiales de acción directa; ii. “Ejercicio de la negociación colectiva”, espacio dedicado a la mención de las “reglas de juego” fijadas en este aspecto, en general, es decir, abarca el análisis tanto de las condiciones previstas normativamente como de aquellas que surgen del efectivo comportamiento estatal según la coyuntura, destacando en qué medida todo esto ha sido promocional o limitativo del ejercicio de la autonomía colectiva. Comprende también un análisis en torno a cómo ha sido utilizado el espacio por parte los actores sociales involucrados, señalando particularmente qué cuestiones han sido materia de negociación y cuál su resultado; iii. “Otros mecanismos de diálogo social (distintos de la negociación colectiva)”, tramo del informe que abarca el estudio sobre los mecanismos de diálogo previstos y vigentes, distintos de la negociación colectiva, de cuál ha sido la actividad promocional que se le ha brindado y cuál el nivel de compromiso y participación efectiva de los gremios en prácticas de esta naturaleza, se analiza allí puntualmente el instituto de organización tripartita “Consejo Nacional del Salario, el Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil”.

El tercer apartado del informe lleva por nombre c) “La acción jurisprudencial”; y es su función identificar y expresar las tendencias jurisprudenciales de los Tribunales de nuestro país en el período sobre el que versa el informe, y en relación a algunos de los grandes temas del derecho laboral argentino, fundamentalmente se analizan los siguientes: Relación de dependencia; Solidaridad en las obligaciones; Supuestos de cesión, concesión, franquicias, subcontratación, grupos económicos, etc.);

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Responsabilidad laboral de socios y directores; Validez o nulidad de acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios; Cuestiones esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo; Supuestos de discriminación laboral (despido discriminatorio).

El cuarto apartado se denomina d) “Seguridad Social”, y está estructurado en dos subtítulos, el primero dedicado a analizar la cobertura que nuestro régimen le brinda al trabajador y su familia frente a contingencias del tipo “biológicas” (vejez, invalidez y muerte) y “socioeconómicas” (cargas de familia y desempleo); y el segundo pretende hacer lo mismo, pero orientado a lo que ocurre cuando la contingencia afecta la salud del trabajador y su familia.

Finalmente, clausuran el informe unas últimas “Reflexiones Conclusivas”, tramo de nuestro trabajo que contiene unas brevísimas líneas que dan cuenta de una primera impresión del resultado de la investigación, y donde se formulan una serie de interrogantes asociados a esta cuestión y asuntos vinculados, y que se comprenden como promotores de futuras investigaciones.

En cuanto a la organización en la distribución de temas, la denominada “Comisión Córdoba” de la delegación ha sido la responsable de la redacción del punto c) del informe, denominado “La acción jurisprudencial” y estuvo integrada, en orden alfabético, por: CALVIMONTE, Beatriz; FERRARIO, Ángeles; GRAGLIA, Cristina; MARTINEZ, María Soledad; NIEVAS, Laura; NOFERI, Carolina; PUCHETA, Mauro; SCABUZZO, Darío; TOSTO, Gabriel; y UICICH, Marcos.

La denominada “Comisión Buenos Aires”, por su parte, trabajó en los restantes puntos del temario (salvo el punto “Reflexiones Conclusivas” que fue sometido a consenso de todos los participantes de la delegación y cuya redacción es resultado de un fructífero y siempre bienvenido intercambio de opiniones), y la integraron, también en orden alfabético: BENITEZ, Oscar Eduardo; COPPOLETA, Sebastián; COSTA, Francisco; FRANZOZI, Lucila; LEDESMA ITURBIDE, Diego Marcelo; MUGNOLO, Juan Pablo; PUPPO, Dante; OLIVA PINTO, Santiago; SALPETER, Pablo; VENTURINO, Juan Francisco; VIDAL, Verónica; y ZANGRANDI, Martín.

En cuanto al funcionamiento de la “Comisión Córdoba”, se diseñó una metodología de trabajo consistente en la distribución de un tema a cada joven jurista para que labore en: a) El relevamiento de fallos de Tribunales de las regiones y/o zonas en que se dividió del país2, b) Selección y reseñas de los casos destacados y, finalmente; c) análisis y conclusiones, todo a efectos de vislumbrar las tendencias jurisprudenciales vigentes. Se convino que el relevamiento podía realizarse por el medio que cada uno de los jóvenes estimara más conveniente (a través de buscadores como “La Ley”, “El Dial”, páginas web de los mismos Tribunales, contactos directos, revistas, etc.), citando en todos los casos la fuente utilizada. Finalmente, y con el trabajo individual concluido, se logró armar el informe final que, como se señaló, pretende reflejar el estado actual de la

2 Se consideraron regiones y/o zonas de nuestro país, a los fines del relevamiento de fallos de sus respectivos Tribunales, a las siguientes: Centro: Córdoba, Buenos Aires, La Pampa, Santa Fe; Cuyo: Mendoza, San Luis, San Juan; Noroeste: Catamarca, La Rioja, Santiago del Estero, Salta, Tucumán, Jujuy; Noreste: Misiones, Chaco, Entre Ríos, Formosa, Corrientes; Sur/ Patagonia: Neuquén, Rio Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego; y Nacional: Corte Suprema Justicia de la Nación.

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jurisprudencia argentina sobre algunos de los grandes debates que se plantean en cada tema.

Por su parte, en referencia al funcionamiento de la “Comisión Buenos Aires”, la labor se organizó de la siguiente manera: a) Se acordó que el o los responsables a cargo de la redacción de cada punto remitiera un “índice” o “esquema tentativo” de su propio apartado a cargo, a fin de someterlo a la crítica del resto, y con el deliberado propósito de advertirle (o advertirles) respecto de algún punto que se entendía indebidamente excluido u omitido, o en relación a la adecuación del aporte particular a la orientación, objetivos y propósito del informe general. No era imposición sino sugerencia, el autor podía insistir válidamente en su postura; b) En segundo lugar y tras la presentación de las “primeras versiones” de los diferentes trabajos, las mismas se hicieron “circular” entre el resto para que opinaran libremente y, nuevamente, le efectuaran las sugerencias y recomendaciones que se consideran oportunas, nuevamente, éste se hallaba libre de tomar o no las recomendaciones; y finalmente, c) el/los responsables a cargo del punto remitía la versión definitiva de su aporte. Todo esto se desarrolló fundamentalmente vía correo electrónico pero también mediante tres encuentros que se realizaron en la sede de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ubicada en la Ciudad Autónoma de la Provincia de Buenos Aires. Se destaca que la “Comisión Buenos Aires” respetó absolutamente las ideas de cada uno de los autores y que el contenido final de los distintos apartados es exclusiva responsabilidad de quien se hallaba a cargo de su redacción. La intervención del resto mediante sugerencias y recomendaciones sólo ha procurado enriquecer la labor individual. Se comprende que este informe debía satisfacer, prioritariamente, las inquietudes individuales de cada uno de los participantes y promover su desarrollo según su propio proyecto.

Finalmente, y contando con los aportes de ambas “comisiones”, se llevó a cabo la labor de uniformar las distintas partes pero sólo en un sentido formal (tamaño de letras, organización de títulos, sumarios, etc.) tarea cuyo resultado es el informe en sí.

Por último, resta destacar que no ha sido propósito del presente trabajo arribar a una conclusión definitiva, ni siquiera constituirse en una primera hipótesis que contenga algún tipo de valoración o evaluación sobre el tema analizado. Tal cosa quedará, en todo caso, dentro de la esfera individual. En perspectiva grupal se trata, más bien, de una “exploración” cuyo eje ha sido, precisamente, el nivel de tutela nacional del trabajador asalariado en el período en cuestión. En dicho marco y tras un fluido, amplio y repetido proceso de intercambios, llegamos a este informe grupal que presentamos y cuyo propósito es constituirse en un aporte para la reflexión y comprensión individual y grupal sobre el tema, para el enriquecimiento de la mirada científica y para la ampliación de las posibilidades de discernimiento del fenómeno jurídico en general, y del laboral en particular.

En fin, el informe que se presenta ha pretendido ser todo lo amplio que el tema exige y, fundamentalmente, procura ser un certero primer paso en el camino de afianzar un modo de trabajar y relacionarse (participativo, horizontal, deliberativo, de crecimiento personal y grupal, de creación y establecimiento de vínculos duraderos basados en la

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confianza y en la camaradería) que es, en definitiva, la impronta y el “perfil” que proponemos tenga la Sección que inauguramos.

1) Introducción: Descripción del contexto3 Sumario: La vigencia de los principios del Estado Constitucional de Derecho y

antropocéntrico - La evolución del pensamiento jurídico: La “revalidación” del contrato; el advenimiento de la “Era” de la Descentralización; la discusión en torno a los límites de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - El contexto político, social y económico en la Argentina.

Introducción: Este apartado procura ser una descripción lo más amplia, interdisciplinaria y realista (y

breve) posible de nuestra situación en el período bajo análisis y bajo múltiples perspectivas: económica, política, jurídica y cultural, pero, y al mismo tiempo, sin perder aquél que resulta ser el eje del informe en el que se inserta: la descripción de la evolución de los estándares nacionales de protección jurídica del trabajador asalariado en el contexto del crecimiento económico operado en la última década. Tamaño propósito encuentra primera e insuperable dificultad en las limitaciones de toda índole que caracterizan a quien, en este caso, asume la responsabilidad principal de su abordaje y tratamiento. No es falsa modestia, sino real convicción de la complejidad de la tarea y, fundamentalmente, considerando la multiplicidad de factores a tener en cuenta y la arbitrariedad que deriva de la propia subjetividad. En conclusión, la idea de encarar este capítulo se justifica sólo en razón de la importancia que se entiende tiene en el propósito general del estudio del que forma parte.

Este apartado contiene tres secciones. Una primera, bien general, dedicada a los vigentes principios del denominado “Estado Constitucional de Derecho y Antropocéntrico”; una segunda, abocada a sólo hacer brevísima mención o referencia respecto de algunas novedades que se perciben existen en el actual modo de comprender el fenómeno jurídico en general vigente y según sus tendencias de desarrollo; y una última destinada a describir de modo no riguroso y más bien coloquial, el contexto político, económico y social en nuestro país.

La vigencia de los principios del Estado Constitucional de Derecho y

antropocéntrico: Un primer dato consiste en destacar que este decenio ocurre dentro de lo que ha sido

denominado “Estado Constitucional de Derecho y antropocéntrico”4. Una etapa

3 A cargo de Ledesma Iturbide, Diego Marcelo. 6


superadora del denominado “Estado Social de Derecho”. Una época de múltiples transformaciones jurídicas y políticas de la que es posible entonces relevar varias características y sus consecuencias, en relación a las cuales, y de un modo desorganizado, asistemático y con un propósito meramente descriptivo y referencial, me referiré a continuación:

a) En primer lugar, la consolidación universal de los textos de las Constituciones Nacionales como norma jurídica y su aplicación “horizontal”5. En el orden interno, la atribución de jerarquía “Constitucional” a los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos y de jerarquía “Supralegal” a los demás tratados o convenios celebrados con las demás naciones y con las organizaciones internacionales. Por su parte, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se incorporan a nuestro derecho interno en “las condiciones de su vigencia”6.

b) En materia de derechos humanos fundamentales se produce la superación de la dicotomía entre derechos individuales y sociales, típica del estado anterior (liberalismo y colectivismo), y esta es reemplazada por una concepción integradora y superadora que a

4 En relación a la noción de Estado Constitucional y su crítica al tradicional sistema de fuentes del derecho ver Häberle, Peter, El Estado Constitucional, 1ra. Ed., Trad. Fix-Fierro, Héctor, UNAM, 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 5 La conceptualización de la Constitución como “norma”, determina la exigibilidad de los derechos fundamentales (o constitucionales) por los particulares frente a los poderes públicos, y esto contradice lo que la cultura del Estado Liberal de Derecho sostenía en función a la división tajante entre Derecho Público (donde la ley es el fundamento de la actuación) y Derecho Privado (donde la ley es el límite externo de la actuación). La doctrina del Estado Liberal afirmaba que el orden constitucional operaba sólo como garantía de limitación al poder Estatal, y por lo tanto, funcionaba absolutamente separado del Derecho Privado, que le era anterior y que contaba con sus propias reglas. Cabe destacar lo que sostiene y afirma Bilbao Ubillos, en relación a que “el debate sobre el concepto de Constitución y la aplicación de sus normas sigue abierto. Para Böckenförde, la alternativa podría formularse así: O la Constitución es un ordenamiento-marco que tiene por objeto organizar la vida político-estatal y regular la relación Estado-ciudadano y entonces no es el fundamento del ordenamiento jurídico en su conjunto, puesto que ya no contiene el material que conduce a una armonización de las distintas posiciones jurídicas entre sí. O es, como señala Hesee, el orden jurídico fundamental de la comunidad en su conjunto, con una función dirigente universal, y entonces es preciso que todos los principios del Derecho y todas las posibilidades de compromiso para la conformación del ordenamiento jurídico estén ya <in nuce> contenidos en ella”. Sin embargo, reconoce Bilbao Ubillos, que, más allá de cuál sea la postura correcta o más sensata, el planteamiento más realista, más verosímil, es el de la última opción. Por otro lado, en relación a la segunda cuestión, muy trascendente en términos de teoría constitucional, que es la doctrina de la aplicación “horizontal” de la norma constitucional, lo que significa su eficacia frente a terceros en materia de derechos fundamentales (drittwirkung der grundrechte), destaco que esta idea fue propuesta por primera vez en Alemania por un prestigioso especialista en Derecho Civil y Laboral, H. C. Nipperdey, en el año 1954, quien concebía a la Constitución como un orden de valores del que se pueden extraer directamente reglas para resolver jurídicamente casos concretos. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, colección Estudios Constitucionales, pp. 235-328. 6 Cfr. art. 75 inc. 22 CN. Una expresión que según nuestro Máximo Tribunal significa, tal como éste “…efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. Véase Consid. 11 de la sentencia dictada en autos “Giroldi” (CSJN, 07/04/1995, Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación”, Fallos 318:514).

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partir de la dignidad del ser humano (reflejada jurídicamente en su condición de sujeto de derecho) reconoce su legítima y natural aspiración de procurar su desarrollo cultural en un marco de libertad individual y social.

c) Existe instalada una nueva percepción en torno a la normativa, su función y sus características. Una visión plasmada en nuevas propuestas ciertamente críticas en torno al modo y la forma de comprender las prescripciones jurídicas en su aplicación. Se propone fuertemente el abandono de la hipótesis de la interpretación aséptica, unívoca, aislada, autónoma e invariable de la autoridad habilitada y se prescribe, además, que la autoridad debe posicionarse atenta a las múltiples posibilidades, en tanto se sostiene que todos los que componen una sociedad, ya en forma individual o colectiva, resultan intérpretes legítimos de la Constitución, no sólo diciendo, sino y particularmente, realizando y viviendo el derecho.7

d) Existe una creciente integración internacional, particular y especialmente desarrollada en Europa con la implantación y vigencia de normativa y órganos supranacionales. Este resulta ser un fenómeno que en mayor o menor grado de desarrollo existe y progresa en todas partes de mundo. Esta situación implica un debilitamiento crítico de la noción de soberanía estatal a manos de una creciente internacionalidad y la consecuente pérdida de autonomía decisional de los Estados Nacionales.

e) En este estadio, la mayor jerarquía del orden normativo internacional sobre los Derechos Humanos conforma una estructura de valores que funciona, frente a todo orden jurídico como patrón axiológico imperativo, a lo que debe sumarse el patrón ético-político conformado por los principios democráticos de participación y defensa del pluralismo y de la diversidad social. Todas estas estructuras constituyen contenido normativo obligatorio a nivel constitucional, y luego y de este modo, determinan y condicionan la producción y actuación de los poderes “constituidos”. De esta forma se naturaliza el reconocimiento de autoridad y competencia jurisdiccional a organismos internacionales pertenecientes a los distintos sistemas de protección universal y regional en materia de Derechos Humanos. Derechos que son considerados fundamentales en la mayoría de las Constituciones de las naciones del mundo conformando, en algunos casos, los denominados “bloques de constitucionalidad”, y que constituyen verdaderos derechos subjetivos para los particulares, en tanto les confieren a éstos auténticos poderes jurídicos en el sentido de brindar acción procesal para su ejercicio ante la autoridad competente y amparo frente a su violación, tanto en relación a la autoridad estatal como ante otros particulares.

f) Párrafo aparte merece el protagonismo que adquiere en esta etapa de fuerte internacionalidad la Organización Internacional del Trabajo (OIT) alcanzando así su grado máximo de reconocimiento universal e influencia. Cabe destacar que la OIT, por su parte, y en procura de la adaptación a los cambios reseñados ha introducido la noción de

7 Esta postura resulta armónica con la conceptualización y concepción de la norma fundamental material como el resultado de la conjunción entre texto y cultura. En tal orientación, el órgano social con competencia para dirimir conflictos deberá de interpretar, valorar y aplicar funcionalmente los preceptos normativos, cuidando de respetar el marco jurídico, filosófico, axiológico, político e institucional imperante y, fundamentalmente, la legítima y autónoma decisión de los componentes de la sociedad que constituye la suprema manifestación de su condición de sujetos libres e iguales.

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“Trabajo Decente” como concepto complejo que refleja la interacción del trabajo con factores de diferentes órdenes (económicos, sociales, culturales y políticos) y que revela la necesidad de implementar acciones tendientes a compatibilizar de manera armónica y eficiente dicho contexto con sus propios objetivos.8

g) En el ámbito político, y si bien el fin del mundo bipolar había exacerbado el renacimiento de la ideología liberal más cruda, expresada en el denominado “neoliberalismo”, cabe señalar que esta corriente ha sido relativizada en importancia debido a las crisis económicas de alcance mundial, y nuevamente se discute el rol del Estado en la vida social y económica. Más allá de ello, es dato incontestable que la considerada “amenaza marxista” ha dejado de ser tal, por lo menos hasta hoy, y con ello ha perdido un argumento de peso la decisión estatal de implementar políticas sociales de protección.

En miras de efectuar algún comentario respecto de los alcances de la escena suscitada en el período y considerando nuestro vigente sistema “difuso” de control de constitucionalidad, comienzo destacando que en nuestro sistema existe perceptible una apertura notoria y definitiva que favorece un ingreso masivo y constante de principios y decisiones jurisprudenciales de organismos y órganos internacionales con competencia en materia de Derechos Humanos, y que ello genera, y generará, indisimulables inconvenientes jurídicos y políticos en nuestro ámbito, particularmente en el sistema de fuentes legales. En efecto, se pueden válidamente señalar dos aspectos problemáticos que se combinan: 1) La relación entre estos principios generales y las normas jurídicas sancionadas por el Legislador en ejercicio de la atribución constitucional de reglamentación de derechos9, y 2) La discusión sobre la determinación de los límites de la función judicial en el ejercicio de la atribución, también de fuente constitucional, de control de constitucionalidad. Así, por un lado, y en los hechos, es tan vasto el material dogmático contenido y desarrollado en estos principios de fuente internacional con forma de prescripciones que el Juez puede, en muchos casos, sentenciar con fundamento exclusivo en lo que ellos disponen, hasta el punto de que el derecho de fondo se constituye

8 El éxito y trascendencia internacional de la noción se materializa en la denominada “histórica” Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, aprobada el 10 de junio de 2008, en la 97ª reunión de la Conferencia. Instrumento que según afirma el Director de la Organización es, ni más ni menos, que la tercera declaración de principios y políticas de gran alcance adoptada por la Conferencia a lo largo de su existencia (las restantes son la Declaración de Filadelfia, de 1944, y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998). La declaración indica cuatro objetivos que considera estratégicos, inseparables e interrelacionados, y a partir de los cuales tanto los Estados miembros, como la propia Organización, deben procurar la realización de trabajo decente, productivo y en situación de pleno empleo; ellos son, en sustancia, a) Promover el empleo, creando un entorno institucional y económico sostenible, por medio de la formación profesional de los trabajadores, la viabilidad económica de la empresa, y considerando las legítimas expectativa de desarrollo social de los individuos; b) Extensión universal de la protección social en consonancia con las posibilidades económicas y las circunstancias nacionales, procurando condiciones de trabajo saludables y seguras, y la implementación de medidas que conduzcan a una justa distribución de los frutos del progreso; c) Diálogo Social y Tripartismo para adaptar democráticamente los objetivos estratégicos a las circunstancias nacionales; y d) Respetar y promover la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo. 9 Cfr. art. 14 CN.

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en tan sólo una concretización del Derecho Constitucional y en desmedro del ejercicio de las atribuciones valorativas con las que cuenta el Poder Legislativo. La paradoja es que éste es el “Poder” que por su propio modo de integración cuenta con la mayor legitimidad democrática10. Y, por otro lado, se reactiva la discusión sobre los límites del control de constitucionalidad sobre la producción normativa del Legislador, considerada “pieza clave en la arquitectura del Estado de Derecho”11. Esta discusión, entiendo, parte de una afirmación dogmática y se desarrolla entre dos márgenes opuestos. La afirmación dogmática corresponde a la doctrina judicial de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y consiste en que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia y que contribuyen a la producción del derecho en “tarea común” con los legisladores12. Pero la dificultad está en los márgenes opuestos, uno de ellos sostiene la primacía del Legislador en la interpretación de la Constitución13, postura que importa la declinación de la posición del Poder Judicial en la estructura del sistema y su sometimiento al accionar de los poderes netamente políticos14, y el otro, que impulsa un estándar de revisión que con independencia de la intensidad que se le asigne en relación con las normas, principios, valores, hechos e intereses en juego, excluya como único soporte la discrecionalidad en la toma de decisión jurídica15. En síntesis, el problema está instalado y se percibe un creciente conflicto entre los distintos poderes y, fundamentalmente, entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder Judicial.

La evolución del pensamiento jurídico: La “revalidación” del contrato; el

advenimiento de la “Era” de la Descentralización; la discusión en torno a los límites de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social:

En otro orden de ideas, la evolución en materia jurídica se refleja en una vigente y pregonada entronización de la autonomía privada como fuente de las obligaciones, idea

10 Von Münch, Ingo, citado por Bilbao Ubillos, en relación a esta cuestión comenta, “Una vez desmoronado el dique que…separaba el Derecho constitucional del Derecho privado, los derechos fundamentales se precipitaron como una cascada en el mar del Derecho privado. Mientras el número de sentencias sobre esta materia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales superiores…todavía es, hasta cierto punto, manejable, la jurisprudencia de los tribunales inferiores…ha devenido inabarcable. Exagerando un poco…se puede decir que, en un número increíblemente alto de proceso civiles, demandante, demandado o ambas partes invocan uno o más derechos fundamentales. En no pocas ocasiones, incluso en litigios sobre nimiedades, se recurre a la artillería pesada de los derechos fundamentales. En este sentido, puede hablarse de un uso inflacionista de tales derechos”. Bilbao Ubillos, Juan M., op. cit., nota 5, p. 269. 11 Expresión que perteneciente a Cayuso, Susana G., “La Corte Suprema y la vigencia del Estado Constitucional de Derecho” en Alfonso Santiago (h.) y Fernando Álvarez (coord.) Función política de la Corte Suprema. Obra en homenaje a Julio Oyhanarte, Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2000, p. 105. 12 CSJN, 1961 “Juan Carlos Manzanares”, Fallos, 249:37 citado por Oyhanarte, Julio, Poder Político y Cambio Estructural en la Argentina. Un estudio sobre el estado de desarrollo, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1969, p. 74. 13 En esta línea, Barra, Rodolfo C, La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la separación de poderes, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, t. 1993-E, Sección “Doctrina”, p. 797. Citado por Cayuso, Susana G., op. cit., nota 11, p. 111. 14 Ibídem, p. 119. 15 Ibídem p. 118.

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que se resume en la expresión de Galgano: “…el contrato en lugar de la ley”16. Esta situación tiene expresión normativa vernácula concreta en el reconocimiento y reglamentación legal de las denominadas “Agrupación de Colaboración Empresaria” (ACE), o de la “Unión Transitoria de Empresas” (UTEs); o de los “Consorcios de Cooperación”; los “Contratos de Colaboración Empresaria” (CCE); entre otros. Esta situación debe considerarse complementada y vigorizada, además, con el auge de los instrumentos para la limitación de la responsabilidad patrimonial de las personas, de todas ellas, las físicas y las de existencia ideal. Una tendencia cuya última aspiración es la recepción normativa de las sociedades “unipersonales”. Una pretensión contenida expresamente en el proyecto de modificación de nuestro Código Civil, actualmente en discusión.

En el específico ámbito de nuestra disciplina, esta realidad jurídica conjuga perfectamente con una instaurada “Era” de la descentralización productiva.17 Un fenómeno de importancia creciente en la Argentina, donde los grupos económicos tienen un impacto que sólo en los últimos años ha sido objeto de medición estadística. Este marco, asimismo, también ha puesto en cuestión los límites subjetivos de las herramientas normativas usuales y tradicionalmente propias y exclusivas de nuestra disciplina tanto como las de la Seguridad Social. En efecto, desde múltiples ámbitos se ha puesto bajo cuestionamiento la otrora clara distinción entre trabajadores asalariados e independientes a partir del relevamiento del nuevo perfil del trabajador dependiente y el que exhiben los denominados “nuevos trabajadores autónomos”. De hecho, la normativa comparada ha realizado esta matización y aproximación entre ambas categorías a través de la introducción de un status intermedio: el trabajador “parasubordinado”. También, por cierto, se ha propiciado una profundización respecto de la tendencia actual del Derecho de la Seguridad Social en procura de que sus instrumentos concurran a una protección universal y así se ubica cada vez más alejada de su original limitación a los sujetos que desarrollen trabajo asalariado.

Se advierte, por otra parte, una tendencia a destacar otras áreas de trabajo antes ignoradas. Tales como la significación e importancia económica y social del denominado “trabajo reproductivo” o “trabajo de cuidado”. Prestaciones usualmente prestadas sin contraprestación remuneratoria y/o sin registro formal. Se trata de labores no destinadas específicamente a la producción de bienes y servicios para el consumo (trabajo

16 Galgano, Francesco, La globalización en el espejo del derecho, 1ra. ed., Trad. de Horacio Roitman y María De La Colina, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2005, pp. 105-126. Se ocupa de también de esta cuestión, Supiot, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, 1 ed. Trad. de Silvio Mattoni, Buenos Aires, Ed. Siglo Veintiuno Editores SA, 2007, pp. 129-166. Dice allí el autor en torno al cuál es el objeto primario del contrato: “…no es intercambiar bienes determinados ni sellar una alianza entre iguales, sino legitimar el ejercicio de un poder”, Ibídem p. 161. 17 Entiendo por tal al proceso estratégico de gestión empresarial orientado a maximizar beneficios u obtener ventajas relativas frente a otros eventuales competidores a partir de un movimiento de fragmentación y concentración que ocurre en múltiples sentidos: a) Fragmentación del ciclo productivo y concentración de poder de dirección del emprendimiento en su totalidad; y b) Concentración de las ventajas y de los beneficios y fragmentación de la responsabilidad jurídica por los actos que las provocan. La descentralización en sentido jurídico implica, necesariamente, la actuación coordinada y simultánea de distintos sujetos de derecho operando, directamente o indirectamente, en el ámbito de la producción.

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productivo) sino fundamentalmente a las propias del mantenimiento del hogar, del cuidado de los niños en general, de los enfermos, de los ancianos, de los minusválidos, etc. Se argumenta en pos de su consideración, por ejemplo y fundamentalmente, la relación de este tipo de tareas con el trabajo remunerado, cuestión importante a la hora de estudiar el tiempo destinado al descanso, pero también en torno a la necesidad de establecer mecanismos de protección o contención social o condiciones de trabajo dignas a quienes lo desarrollan por cuenta ajena o propia, y ya sea que exista o no una contraprestación remuneratoria.

Todo este contexto, donde ciertamente hacen “lo suyo” las dinámicas y funcionales nociones de “trabajo decente” y “diálogo social”, impulsa una discusión en pos de realizar una adecuación, revisión, actualización de nuestra disciplina en sus fundamentos, su ámbito de aplicación, su razón de ser, como en el diseño y aplicación de sus herramientas normativas concretas.18

El contexto político, social y económico en la Argentina: Desde el año 2003 a la fecha, la época del denominado gobierno “kirchnerista”, se ha

propiciado en materia económica una política de reindustrialización nacional y, a tal fin, se ha restringido la importación de productos elaborados entre otras medidas proteccionistas de la denominada “industria nacional”; por otro lado, se ha dispuesto un significativo aumento del gasto público en procura de atender necesidades sociales elementales y en los dos extremos de la pirámide poblacional, en la de mayor edad, mediante fundamentalmente la incorporación de más de dos millones de personas en el régimen previsional y de obras sociales, como en su base, a través fundamentalmente de la instauración de la denominada “asignación universal por hijo”, entre otras medidas destacadas. Otra política central que ha sido objetivo declamado por este gobierno ha sido, en materia económica, la política de desendeudamiento con los organismos financieros internacionales (FMI, Banco Mundial, el grupo de Estados integrantes del denominado “Club de París”); de reestatización de empresas emblemáticas como la petrolera YPF o Aerolíneas Argentinas, las que habían sido objeto de privatización en la década que inició en 1990; la eliminación del régimen previsional privado de capitalización individual, cuya administración estaba a cargo de las Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP); la reforma a la carta orgánica del Banco Central de la República Argentina (BCRA), tendiente a retomar el control político de la entidad, entre otras medidas y acciones tanto o más significativas, pero ordenadas en función del mismo proyecto político.

Por otro lado, entiendo imprescindible en una descripción del tipo que encaro realizar unas reflexiones específicas dedicadas a la titularidad del poder político en la Argentina19. Parto en este apartado del reconocimiento de la existencia de un poder político “estatal” y

18 La normativa ciertamente recepta este cambio de cobertura. Así, la ley nº 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente (2008) extiende sus prescripciones a las personas que trabajen bajo cualquier forma, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. 19 Entendida como aptitud de determinar y transformar una comunidad determinada en cierto sentido, en términos reales y perceptibles, según su propia iniciativa y realizando con ello su propio ideario.

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de uno “no estatal”, una distinción teórica que es “clásica” en los estudios de la ciencia política. El primero de ellos previsto en la Constitución Nacional y cuya titularidad y ejercicio corresponde fundamentalmente a los denominados “Poderes Constituidos” (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) pero que comprende también la actuación de otros actores y órganos explícitamente mencionados y previstos en la norma fundamental (vrg. Ministerio Público, Defensor del Pueblo, Gobiernos Provinciales y autoridades Municipales, etc.), personas jurídicas todas ellas de derecho público. El segundo, en cambio, referido a los poderes “fácticos” que operan políticamente sin autorización formal expresa, sujetos de derecho privado cuya organización y funcionamiento se desarrolla, en principio y según la naturaleza jurídica que ostentan, al margen de control ciudadano alguno y ya sea revelando un origen o pertenencia nacional, o extranjera, o multinacional (vgr. principales medios de comunicación, grupos económicos, entidades financieras, agrupaciones o asociaciones confesionales, etc.).20 Esta distinción entre poder político “estatal” y otro “no estatal” resulta útil en este aporte, en tanto este período ha sido testigo de un creciente “divorcio” entre ambos sectores con notorio impacto tanto en la organización política de la sociedad como, y especialmente, en las relaciones humanas cotidianas (la discusión política con posturas antagónicas no es ciertamente algo recomendable en nuestro país según sus consecuencias). En efecto, en la denominada “década neoliberal”, en los 90’s, ocurrió una amalgama entre ambos sectores a favor de los titulares del poder económico y donde se instaló, consecuentemente, un proceso creciente de deslegitimación de la discusión política, alejándola de su consideración social como herramienta idónea para la determinación de la organización comunitaria y considerada, en cambio, como actividad ineficiente y paralizante, un auténtico obstáculo al desarrollo, un quehacer demodé y fútil, sólo mentado como medio a disposición de grupos especuladores, egoístas e interesados sólo en favorecer sus propios intereses. Se propiciaba y se proponía en esa etapa una dirección de las cuestiones comunitarias del tipo tecnocrático, es decir un gobierno de “especialistas”. La década que inicio en el 2003, denominada “kirchnerista”, se caracterizó, en cambio y como respuesta, por plantear una paulatina y creciente disputa del poder político real a los titulares del poder político “no estatal” con el propósito deliberado de excluir de su ejercicio a los sectores no

20 La distinción entre sujetos de derecho privado y público es ciertamente relevante en términos jurídicos, estando expresamente prevista en el art. 33 de nuestro Código Civil. En efecto, en sistemas como el nuestro, de característica “liberal”, sólo los primeros tienen reconocida la “libertad de iniciativa”, pudiendo realizar todos aquellos actos que no estén prohibidos o sean contrarios a la moral y el orden público (cfr. art. 19 CN). Los sujetos de derecho público, en cambio, es la ley la que determina como deben conformarse y el alcance de su capacidad de obrar, so pena de invalidez. Por cierto que esta distinción es antigua y ha encontrado renovada legitimidad desde el advenimiento del Estado Moderno según los principios que sostenía el Estado Liberal de Derecho. Y no obstante su vigencia debe destacarse que un poco ha quedado (y ya desde hace algún tiempo) desnaturalizada por los hechos. En efecto, la distinción entre lo público y privado, según el devenir de los acontecimientos, ha propiciado que los límites entre ambas categorías se diluyan, y el siglo XX ha sido testigo de una creciente “publitización” de lo privado, consecuencia de la intervención del Estado “gestor” en aquél ámbito y, a la vez, de una “privatización” de lo público, esto es, la intervención de entidades privadas en áreas de dominio típicas de la autoridad estatal, como educación, servicios públicos, seguridad, salud, etc.

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institucionalizados de la política21, una opción que por supuesto no resultó en absoluto inocua en consecuencias sociales y que continúa profundizándose hoy día.

Para saber el por qué del conflicto suscitado, entiendo, cabe tener en cuenta, en primer lugar, que nuestro sistema político ha sido con toda justicia y realidad descripto de “hiperpresidencialista”. Un sistema donde la fórmula electoral que triunfa en el sufragio se queda con todo y los derrotados, con nada22. A esto debe sumársele el dato de que nuestro sistema federal es “débil” en términos de autonomía real y que entonces las autoridades provinciales dependen en gran medida de los recursos financieros que les pueda proveer la autoridad nacional. Este sistema ha ciertamente favorecido una suerte de asociación entre los titulares del poder político “no estatal” que se ven amenazados por la impronta del gobierno “kirchnerista”, fundamentalmente en cabeza de los medios masivos y tradicionales de comunicación, y las fuerzas políticas de la oposición. Juntos acusan al gobierno de ser esencialmente corrupto, tiránico, antidemocrático, monárquico, no dialoguista, contrario a la libertad de expresión, etc.

Por su lado, los militantes y referentes del partido oficial proponen una mirada quizás, me atrevo a decir, excesivamente politizada de todas las cuestiones y donde se comprende que, por sobre todas las cosas, es necesario ocupar los lugares para ejercer el poder y fundamentalmente para evitar que lo haga “la contra”, y que debe primar la fidelidad al partido y a las organizaciones sociales que lo secundan por sobre las propias convicciones del individuo o, de lo contrario, la disidencia interna será aprovechada por el sector opositor y considerado un flanco débil del oficialismo a ojos de la sociedad.

En conclusión advierto, en general, que este escenario de situación política estimula y avala toda simulación o sobreactuación, la que estará justificada por la finalidad que, en esencia, cada uno individual o colectivamente persigue. Y así, todo es retórica en mi país, se incurre en la utilización exhaustiva y extenuante del sentido emotivo de las palabras (patria, democracia, república, institucionalidad, etc.), todo es posicionamiento en miras a un propósito ulterior que se entiende más importante y el objetivo inmediato es convencer por cualquier medio disponible al sufragante y aún si ello implica incurrir en un mensaje vacío, descontextualizado, irrazonable, deforme o tendencioso.

Esta dualidad política encuentra sin dudas tierra fértil en nuestra sociedad y opera de manera fluida y sin conflicto sobre una a esta altura “histórica” y “clásica” divisoria de aguas entre “peronistas” y “antiperonistas”, un contraste ideológico y diría hasta “afectivo” que reconoce partidarios en cualquier sector de la sociedad sin importar capacidad económica o situación social y que por ello es fundamentalmente cultural y prejuicioso. Dicha división se sostiene y fundamenta en acusaciones cruzadas de populismo demagógico y de favorecedores de una aristocracia económica, elitista y extranjerizante.

21 Un ideario político que se puede resumir en la muy comentada expresión del, en ese entonces, Presidente Néstor Kirchner: “El ministro de economía soy yo”. 22 Esto conduce a que las fuerzas políticas que no acceden a los cargos ejecutivos, denominadas “opositoras”, cumplan un rol de meros espectadores y comentaristas de quienes tienen el ejercicio real y efectivo del poder político en la Nación, y permanecen entonces a la espera de que les llegue el turno de ocupar el poder y realizar su propio ideario. Claro que para ello deberán esperar que el que lo detente lo pierda y ciertamente trabajan en consecuencia.

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En síntesis, el conflicto suscitado es evidente y encuentra eco en nuestro sistema político, según sus propias características sistémicas, tanto como en nuestra conciencia social, según cual ha sido nuestro propio acontecer histórico23. Este escenario y sus características constituyen datos que no deben soslayarse a la hora de valorar la producción información y su utilización posterior según quien lo haga y el papel que haya asumido explícita o solapadamente en el conflicto. Y particularmente delicada y fundamental, entiendo, es esta tarea en cuestiones de política económica y social, en un contexto donde la autoridad gubernamental ha intervenido y modificado de modo unilateral y esencial, la estructura y los mecanismos de recolección, procesamiento y publicación de datos del área, me refiero al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC)24. Por cierto, que esta situación afecta directamente la nada desdeñable percepción de la comunidad medida en términos de confianza en las instituciones gubernamentales. Ha sido dicho que el éxito de los planes económicos y sociales depende en gran medida de la actitud con que se los reciba y se los acompañe25, en este sentido, el escepticismo y la desconfianza juegan ciertamente en contra y resulta factor contra el cual las autoridades deben luchar (entre otros, por supuesto) si es que pretenden que sus proyectos alcancen los objetivos que se proponen.26

En cuanto al contexto económico del período, comienzo con el dato perceptible y susceptible de validación, consistente en que en términos económicos y sociales, todos los países de la región, en general, muestran una evolución muy favorable de todos los índices (reducción de la pobreza e indigencia, reducción del desempleo, etc.). En efecto, y no obstante la orientación política e ideológica que cada Nación impulsa y sostiene, lo cierto es que toda la información estadística, no obstante su fuente, exhibe e informa en torno a una mejora general y generalizada en la materia. E incluso la tendencia se mantuvo a pesar de la grave crisis económica que afectó a los países económicamente más desarrollados en el año 200827. En este contexto, nuestro país presenta ciertos índices que resulten aún mejores comparativamente28: los relativos a una más equitativa distribución del ingreso y los asociados con la generación de empleo. Sin embargo, un dato destacado en el período y con una importancia y presencia creciente en la opinión pública, ha sido el perceptible proceso inflacionario que impacta directamente en el poder adquisitivo del dinero y que

23 Esta realidad por cierto no debe ser objeto de reproche porque exhibe un conflicto latente y subyacente y del que muchos éramos ignorantes, al contrario, crisis como la suscitada constituye una gran oportunidad para el crecimiento de nuestra identidad colectiva. 24 El Gobierno, por su parte, se defiende legitimando su accionar transformador afirmando que la anterior estructura del INDEC era un instrumento al servicio de un poder corporativo. 25 De hecho la CEPAL mide estadísticamente este aspecto de la realidad. 26 Por cierto, en nuestro país se han revelado los índices mas elevados de desconfianza de la región. Según informa la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) mediante su publicación Panorama Social de América Latina, edición 2012. Disponible en http://www.eclac.cl/. 27 Según informe de Héctor Palomino, Impacto de la crisis internacional en el mercado de trabajo argentino, la crisis en cuestión provocó una disminución en la generación del empleo registrado como una sustitución de empleo formal por empleo informal. Informe citado en La Inspección del Trabajo en la Argentina .Acciones y resultados, Buenos Aires, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Secretaría de Trabajo, 2013, p. 27. 28 CEPAL, op. cit. nota 26.

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exhibe cifras que duplican el promedio de la región29. Una cuestión ésta que actualmente se halla en el centro de la atención y cuyas causas y soluciones, tanto como el modo mismo de estimarla, se discuten.

2) El papel del Estado (en general):

a.- Acciones de promoción y defensa del empleo30 Sumario: Introducción – Antecedentes - Cambio de Paradigma. El Plan Integral de

Promoción del Empleo - Políticas Activas de Empleo. Ministerio de Desarrollo Social de la Nación - Un Fenómeno Denominado “Empresas Recuperadas” - Ley de Ordenamiento Laboral N° 25.877 - Procedimiento Preventivo de Crisis. Ley 24013 – Conclusión.

Introducción: La política social se integra con las medidas estatales necesarias para eliminar o al

menos amortiguar los efectos nocivos para el bien común. A ese conjunto de acciones identificadas por ese objetivo, con una técnica de variado contenido (económico, financiero, fiscal, etc.) se lo conoce como un capitulo particular de la política que se denomina política social.-

La política de empleo no es más que una integrante – importante- de la política social, dirigido a mantener un nivel de ocupación de la población que sea compatible con el grado de desarrollo económico del país.31

Las políticas de empleo se clasifican en Políticas “activas” y “pasivas”. Las políticas activas o también denominadas, de sostenimiento, defensa y promoción del empleo y de las que nos ocuparemos a lo largo del presente, hacen referencia a la intervención directa de los gobiernos en el mercado de trabajo para prevenir o aliviar el desempleo y para mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo. Consisten en medidas de carácter preventivo de inserción, formación y políticas de promoción de la creación de empleo que tienen por objetivo mejorar las posibilidades de acceso al empleo de las personas desempleadas. En la actualidad, estas políticas en su mayoría, se implementan desde el

29 Idem. 30 A cargo de Costa, Francisco y Oliva Pinto, Santiago. 31 Rodríguez Mancini, Jorge, “Derecho del Empleo”, en Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ed. La Ley, Agosto 2012, p. 684.

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Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MTEySS), en articulación con los distintos órganos de gobierno nacional, provincial y municipal, y con la participación de los sectores productivos involucrados.

A diferencia de las anteriores, las “políticas pasivas de empleo”, están centradas en torno al mantenimiento de un cierto nivel de ingresos para las personas desempleadas tienen un marcado carácter compensador frente a los efectos del mercado de trabajo.

De lo expuesto debemos destacar como rasgos diferenciadores de las políticas activas frente a las pasivas, el objetivo final que persiguen y el colectivo sobre el que actúan. Mientras el objetivo final de las políticas activas es promover la inserción laboral (y mantenimiento del empleo), el de las políticas pasivas se limita a lograr el mantenimiento de la renta de las personas desempleadas. A su vez el colectivo sobre el que actúan las políticas pasivas, tal y como hace referencia su definición, son las personas desempleadas, mientras que las políticas activas están dirigidas, al menos potencialmente, al colectivo de personas inactivas (con el fin de convertirlos en población activa y elevar la tasa de actividad), a la desempleada (para lograr la inserción) y a la población ocupada (con miras a garantizar el mantenimiento del empleo).

Antecedentes: El antecedente normativo que atribuyó al Ministerio de Trabajo el desarrollo de

políticas destinadas al fomento del empleo y de capacitación laboral a nivel nacional, es la ley nº 24.013 Ley Nacional de Empleo (1991).

Esta norma crea el seguro de desempleo, establece la posibilidad de que el Ministerio de Trabajo elabore programas destinados a fomentar el empleo de los trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral, así como programas de emergencia ocupacional en sectores productivos o regiones específicas, y establece la creación, a cargo del Ministerio de Trabajo, de una red de servicios de empleo, entre otras disposiciones vinculadas con políticas de mercado de trabajo. Para el financiamiento de estas medidas, crea el Fondo Nacional del Empleo.

En la década de 1990, desde la perspectiva neoliberal, como herramientas para hacer frente a la crisis de empleo, se realizaron numerosos experimentos flexibilizadores, se impulsaron políticas desregulatorias del mercado de trabajo, y se propiciaron formas precarizadas de empleo. Las modalidades promovidas desde la mencionada ley nº 24.01332, derogadas luego por la ley nº 25.013 (1998) son un claro ejemplo del tipo de respuesta neoliberal a la situación de crisis existente.

Las políticas en cuestión a contramano de lo buscado, redujeron los niveles de empleo, deterioraron la cohesión social y generaron un esquema de desigualdad de ingresos y segmentación social que incidió en la estabilidad del sistema político.

Cambio de Paradigma. El Plan Integral de Promoción del Empleo: A partir del año 2003, hubo un cambio de paradigma, el empleo fue colocado en el

centro de las políticas públicas, orientando estas últimas hacia la promoción del trabajo

32 La norma en su artículo 28 prevé como modalidades promovidas el trabajo por tiempo determinado como medida de fomento de empleo, la práctica laboral para jóvenes y el trabajo–formación.

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decente. El Gobierno nacional adoptó en octubre de 2003 los “Objetivos de Desarrollo del Milenio” 2003-2015 para Argentina, entre los cuales se incorporó el de “Promover el Trabajo Decente”, que fija como metas específicas para el año 2015: a) reducir el desempleo a una tasa inferior al 10%; b) reducir la tasa de empleo no registrado a menos del 30%; c)incrementarla cobertura de protección social al 60% de la población desocupada; d) disminuir la proporción de trabajadores que perciben un salario inferior a la canasta básica total a menos del 30%; e) erradicar el trabajo infantil. Que el propósito del gobierno, empleadores y trabajadores sea renovar los compromisos para profundizarlas metas de desarrollo y bienestar social con posteridad al año 2015.33

Este cambio en las políticas estatales implicó la resignificación del papel del Estado definiendo y articulando políticas económicas, laborales y sociales.

Particularmente, en materia de políticas de mercado de trabajo y a diferencia de lo que acontecía en el año 2000 donde los programas de empleo presentaban un enfoque de política pasiva, específicamente en el mes de octubre del año 2003, se puso en marcha el Plan Integral para la Promoción del Empleo “Más y Mejor Trabajo”34 con el cual, a través de un conjunto de políticas activas se buscó promover la inserción laboral de los trabajadores desocupados.

Esta acción involucró el diseño y la ejecución de un conjunto de herramientas destinadas a fortalecer el entramado institucional conformado por los principales actores del mundo de la producción y del trabajo. A través de este plan integral se ejecutan:

a) El “Seguro de Capacitación y Empleo” (SCyE), creado en el año 200635 en el marco

de reforma del Plan Jefes. El programa en cuestión, de base no contributiva, prevé un conjunto de prestaciones de apoyo a la inserción laboral, que involucran a las oficinas municipales de empleo para su implementación y que incluyen: 1) servicios de asesoramiento y asistencia en la búsqueda de empleo; 2) servicios de intermediación laboral para la incorporación al empleo en el sector público y privado; 3) talleres de orientación laboral; 4) talleres de apoyo a la búsqueda de empleo; 5) certificación de estudios formales obligatorios; 6) cursos de formación profesional; 7) participación en actividades de entrenamiento para el trabajo, 8) certificación de competencias laborales i) incentivos para la contratación por empleadores del sector público y privado; 9) asistencia técnica para el desarrollo de emprendimientos productivos individuales o asociativos.36

Además de las referidas acciones, el SCyE brinda prestaciones dinerarias que se liquidan en forma directa a los participantes previo el cumplimiento de estrictos controles

33 Tercer Programa de Trabajo Decente por País para Argentina. Período 2012 a 2015, 1ra. Ed., Buenos Aires, Oficina de País de la OIT para la Argentina, 2013, http://www.oit.org.ar/WDMS/bib/publ/documentos/ptdp_2012_2015_web.pdf 34 Res. MTEySS. nº 256/2003 35 Dec. PEN n° 336/2006. 36 Fazio, Silvina N, “El rol del Estado: herramientas y políticas activas de sostenimiento y promoción del empleo”, en García Vior, Andrea (coord.), Crisis Empresaria: Prevención, diagnóstico y tratamiento, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Errepar, 2013, Colección Temas de Derecho Laboral, pp. 193-245.

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http://www.oit.org.ar/WDMS/bib/publ/documentos/ptdp_2012_2015_web.pdf


a los que son sometidos, y cuyos montos y condiciones se establecen por vía reglamentaria.37

Desde el mes de abril del año 2006 un total de 465.953 personas participaron del SCyE. Para el mes de mayo de 2013, se encontraban cubiertas 87.792 personas. La mayor parte (85.105) proviene del Programa de Empleo Comunitario (PEC)38. La tasa de participación femenina es del 54,7% mientras que el 61,7% de los asegurados es menor de 35 años. El 34,2% de las personas cubiertas por el SCyE no accedió a estudios secundarios.39

En la actualidad 332 municipios gestionan el SCyE a través de sus Oficinas de Empleo, además de otros 52 organismos públicos habilitados para adherir asegurados y derivarlos a prestaciones; ya sea para dar respuesta a la población localizada en áreas geográficas que no cuentan con oficinas municipales de empleo o donde las mismas se encuentran en etapa de fortalecimiento.40

b) “El Programa Jóvenes con Más y Mejor Trabajo” (conocido como Programa

Jóvenes: PJMMT), fue creado en 200841, destinado a jóvenes de entre 18 y 24 años con nivel educativo medio incompleto, residencia permanente en el país y que se encuentren en situación de desempleo.

Entre el año 2008 y mayo de 2013 adhirieron al PJMMT, 627.903 jóvenes entre 18 y 24 años de edad. Durante el mismo período, 303 municipios se incorporaron a la operatoria del Programa, en todas las provincias del país. En el mes de mayo de 2013, se encontraban participando y recibiendo ayuda económica en el marco de este programa, 100.002 jóvenes, el 64% de los cuales ingresó al programa hace 6 meses o más.42

En el mismo sentido, la formación profesional y laboral de los trabajadores constituyó un eje transversal de numerosas iniciativas (como los citados SCyE y el Programa Jóvenes), con el fin de legitimar la competencia laboral como dimensión básica del trabajo decente.

c) El “Plan de Formación Continua”43 se impulsa desde la Dirección Nacional de

Orientación y Formación Profesional de la cartera laboral nacional, el mismo constituye el marco institucional que estructura y sistematiza los programas, proyectos y acciones dirigidos a mejorar competencias, habilidades y calificaciones de trabajadores de nuestro país.

37 La reglamentación del SCyE se aprobó por Res. nº 1100/2012 MTEySS. Al mes de junio de 2013 la asignación básica mensual, el subsidio al empleo y el suplemento dinerario es de $ 225 en cada caso, las asignaciones estímulo de $ 300 y los incentivos de formación hasta $ 900 por año. 38 Ver Resoluciones MTEySS n° 340/2010; nº 1558/2010 y n° 1130/13 que prorroga el PEC hasta el 31 de diciembre de 2013. 39 Fazio, Silvina N, op. cit., nota 36. 40 Fuente: MTEySS. 41 Res. MTEySS nº 497/2008. 42 Fuente: MTEySS. 43 Res. MTEySS nº 434/2011.

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Con el propósito indicado, se desarrollan acciones de terminalidad educativa, las que se encuadran dentro del Programa de Certificación de Estudios Formales, mediante el cual el MTEySS actúa en forma colaborativa con otras áreas gubernamentales de carácter nacional, provincial o municipal, y con organizaciones de la sociedad civil, brindando asistencia técnica y financiera con el objetivo de promover la finalización de los estudios formales obligatorios.

Otra línea de trabajo del MTEySS es la certificación de competencias laborales. Dicho programa se realiza a partir de la adopción (conjuntamente con las cámaras empresariales y las organizaciones de trabajadores de cada sector) de estándares o normas de competencia, mediante los cuales se describen las habilidades, conocimientos y criterios de actuación que un trabajador debe poder desplegar en el desempeño de determinado oficio o empleo. De este modo, las normas sirven para evaluar a los trabajadores y otorgarles el certificado correspondiente o para señalar las áreas en las cuales necesitan una complementación o formación adicional para alcanzar el certificado.

Esta acción se lleva a cabo en 29 sectores, aunque los que más participan son los sectores metalúrgico, frigorífico, de la construcción y de mecánica del automotor.

El carácter federal de las acciones de formación profesional desarrolladas por el MTEySS está garantizado por la Red de Formación Continua, integrada por más de trescientas instituciones en todo el país, en articulación con otras áreas gubernamentales así como con sindicatos, cámaras empresariales y organizaciones de la sociedad civil.

En el período 2003 – 2013, han participado de acciones de formación profesional del MTEySS, 741.299 personas, y 862.389 han sido asistidas para cursar estudios primarios y secundarios para la certificación de sus estudios formales obligatorios. En el mismo período, 90.026 trabajadores han logrado certificar competencias laborales, lo que les permitió el mejoramiento de sus condiciones de empleabilidad.44

A fines de 2011 se terminó de delinear el “Plan estratégico de formación continua: innovación y empleo. Argentina 2020” cuyo objetivo es promover la competitividad del país a través de la incorporación de tecnología en diversos sectores de actividad y la universalización del acceso a la misma. Para ello, se contempla de acciones entre el Ministerio de Trabajo y otras instituciones del Estado y del diálogo social.

A estos ejes de política se agregan otros instrumentos que dispone el Ministerio de Trabajo para proteger y fomentar el empleo. Entre estos se destacan:

d) El “Programa de Inserción Laboral” (PIL)45, tiene por objeto promover la

incorporación de trabajadoras y trabajadores desocupados en empleos de calidad mediante la asignación de una ayuda económica mensual que puede ser descontada de su salario por los empleadores con que celebren un contrato de trabajo o inicien una relación de empleo público. Al vencimiento del plazo de cobertura del programa, la remuneración íntegra queda a cargo del empleador.

En el año 2013 se ha incluido entre los destinatarios del PIL a los trabajadores y trabajadoras en situación de reserva de puesto de trabajo en los términos dispuestos por el

44 Fuente: MTEySS. 45 Creado por Res. MTEySS n° 45/2006.

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art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)46 y a los trabajadores desocupados que hayan aprobado un curso de formación profesional promovido por el MTEySS.47

La ayuda económica que el PIL aporta48 tiene el carácter de subsidio al empleo, y puede ser descontada por los empleadores como parte del salario, debiendo los mismos abonar a los trabajadores contratados, como mínimo, la diferencia necesaria para alcanzar el salario establecido para la categoría laboral que corresponda, de acuerdo con las normas legales y convencionales que resulten aplicables.49

e) El “Régimen de Crédito Fiscal del Ministerio de Trabajo”50. El Régimen de Crédito

Fiscal del Ministerio de Trabajo es un instrumento destinado a financiar proyectos presentados por las empresas que impliquen el fortalecimiento de las competencias laborales de los trabajadores.

Las empresas participantes recibirán a cambio de las inversiones en capacitación, certificados de crédito fiscal que les permitirán cancelar obligaciones fiscales emergentes del Impuesto a las Ganancias, Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, Impuesto al Valor Agregado y/o impuestos internos cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentre a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos. Se excluyen expresamente de este régimen los impuestos o gravámenes destinados a la seguridad social.

Los proyectos pueden ser ejecutados por empresas y/o talleres protegidos de producción en forma individual o asociada con otras que formen parte de su cadena de valor.51

f) El “Programa Recuperación Productiva”52(RePro) el que en su origen fue creado

para ser aplicado durante la emergencia ocupacional nacional declarada por el Poder Ejecutivo Nacional en el año 200253, tiene y tuvo por objeto sostener y promocionar el empleo genuino, apoyando la recuperación de sectores y áreas geográficas en situación crítica, brindando una ayuda económica fija mensual no remunerativa por el termino de 12 meses, a los trabajadores incorporados al RePro, que se destina a completar la remuneración básica correspondiente a su categoría laboral, mediante el pago directo por ANSES.

46 Res. MTEySS n° 239/2013. 47 Res. MTEySS n° 625/13. 48 Para el mes de junio de 2013 el PIL sector privado brinda $ 1500 por trabajador a tiempo completo, $ 1900 en caso de trabajadora mujer, a partir del cuarto mes de contratación y $ 2300 para la trabajadora mujer mayor de 45 años desde el séptimo mes de contratación y cuando los empleadores sean una micro o pequeña empresa que forme parte de la cadena industrial de valor incluida en el Plan Estratégico 2020. El PIL público brinda hasta $ 1500 y PIL discapacidad hasta $ 2300 por trabajador a tiempo completo. 49 Fazio, Silvina N, op. cit., nota 36. 50 Res. MTEySS nº 79/2013. 51 Fazio, Silvina N, op. cit., nota 36. 52 Res. MTEySS nº 481/2002. 53 Dec. PEN nº 165/2002.

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Para acceder a este beneficio las empresas deben acreditar la situación de crisis por la que atraviesan, estipulando las acciones que piensan desarrollar para su recuperación y comprometerse a no despedir personal.

Desde su creación: en el período 2003 a 2013 fueron asistidas por el Repro 236.599 personas.54

g) El “Programa de Trabajo Autogestionado”55 tiene por objetivos mantener y generar

puestos de trabajo, promocionando y fortaleciendo unidades productivas autogestionadas por los trabajadores y mejorar su competitividad y sustentabilidad, así como las condiciones de higiene y seguridad de los trabajadores, promoviendo la mejora de las condiciones y el medio ambiente de trabajo.

Está dirigido a unidades productivas autogestionadas por sus trabajadores que provienen de procesos de recuperación de empresas (empresas y fábricas recuperadas), o las generadas directamente por iniciativa de trabajadores.

h) El “Programa Acciones de Entrenamiento para el trabajo”56 tiene por objeto

incrementar las competencias, habilidades y destrezas de trabajadores desocupados y promover su inserción laboral a través del desarrollo de prácticas calificantes en ambientes de trabajo que incluyan procesos formativos y el acompañamiento de una tutoría especializada.

La participación de trabajadores desocupados en acciones de entrenamiento para el trabajo se instrumentará a través de proyectos. Los proyectos deberán ser formulados y aprobados mediante los instrumentos y procedimientos previstos en el reglamento, ser ejecutados por una entidad pública o privada inscripta en el Registro de Instituciones de Capacitación y Empleo de la Secretaria de Empleo; comprender actividades de capacitación teórica y de práctica en el puesto de trabajo; contar con la asistencia de una tutoría que acompañe a los participantes en su proceso de aprendizaje; observar las cargas horarias y plazos del reglamento y brindar la cobertura de un seguro de accidentes personales a sus participantes.

Podrán participar del programa los trabajadores desocupados mayores de dieciocho (18) años incluidos en el seguro de capacitación y empleo, en el programa jóvenes con más y mejor trabajo, o en otros programas o acciones de empleo y/o capacitación laboral ejecutados por el Ministerio de Trabajo; los trabajadores desocupados mayores de dieciocho (18) años con discapacidad y los trabajadores desocupados mayores de dieciocho (18) años que presenten dificultades de inserción en el empleo, de acuerdo a la evaluación y/o criterios que fije el Ministerio de Trabajo.

Políticas Activas de Empleo. Ministerio de Desarrollo Social de la Nación:

54 Fuente: MTEySS. 55 El Programa de Trabajo Autogestionado fue creado por Res. MTEySS nº 203/2004 y está reglamentado por Res. de la Secretaría de Empleo (SE) nº 280/2012 56 Res. SE nº 905/2010.

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Es importante destacar que, además del Ministerio de Trabajo, hay otras instituciones que ejecutan programas destinados a la protección de los trabajadores desempleados y a la mejora de la empleabilidad. Entre estas otras acciones, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación ha implementado, desde 2009, el Programa Ingreso Social con Trabajo - Argentina Trabaja- con el objetivo de generar empleo a través de cooperativas de trabajo encargadas de ejecutar obras de infraestructura local, en este caso las personas con problemas de empleo participan de las cooperativas referidas ejecutando obras públicas locales, a cambio de una prestación monetaria.

A marzo de 2011, esta acción cubría a cerca de 150.000 trabajadores. Por su parte, los gobiernos provinciales ejecutan diferentes programas de empleo directo que, en su conjunto, cubren cifras similares a esta última.

Un Fenómeno Denominado “Empresas Recuperadas”: La acción colectiva contra los procesos de descentralización y en procura de la defensa

del empleo, ya sea sindical o extra sindical, se manifestó también con la realización del fenómeno denominado de “empresas recuperadas”. Situaciones en que los trabajadores de empresas declaradas en quiebra o abandonadas por sus propietarios57 decidieron organizarse y tomar por su cuenta la gestión empresarial total y exclusiva del emprendimiento. El fenómeno hizo su aparición fulgurante en nuestro país en ocasión de enfrentar las consecuencias perceptibles de la crisis del año 2001 y a la actualidad se contabilizan entre más 300 el número de empresas afectadas a esta importante y significativa restructuración. Claro está que el fenómeno contradice elementales reglas del derecho privado tradicional y los predios y bienes de producción tuvieron que ser expropiados a sus titulares, y los trabajadores organizados generalmente en cooperativas, debieron recurrir y contar con una necesaria y vital ayuda financiera58. Es decir, se

57 Arevalo, Raquel y Calello, Tomás, Las empresas recuperadas en Argentina: algunas dimensiones para su análisis, Ponencia elaborada para el Segundo Congreso Argentino de Administración Pública. Sociedad, Estado y Administración organizado por la Asociación de Administradores Gubernamentales, Córdoba, 27, 28 y 29 de noviembre de 2003, http://www.asociacionag.org.ar/pdfcap/2/Arevalo.pdf. Véase Magnani, Esteban, El cambio silencioso. Empresas recuperadas en la Argentina, Buenos Aires, 2003, http://www.elcambiosilencioso.com.ar; y Rebon, Julián, Trabajando sin patrón. Las empresas recuperadas y la producción, Buenos Aires, Facultad de Ciencias Sociales, UBA, Instituto de Investigaciones Gino Germani, Septiembre 2005, http://lanic.utexas.edu/project/laoap/iigg/dt44.pdf. 58 En un muy interesante trabajo de su autoría, el prestigioso jurista español José Luis Monereo Pérez distingue entre dos modelos de política legislativa en torno a la relación de los procesos falenciales con las relaciones de trabajo en la empresa en quiebra, e indica, en este sentido, que existe un modelo de mercado reglado y un modelo gubernativo. El primero, propio de un estado liberal ortodoxo, prioriza la satisfacción de los intereses de los acreedores mientras que el segundo, fundado en los principios del estado social, en cambio, considera el haz más amplio de los intereses plurales que existen dentro y fuera de la empresa, estableciendo, entonces, medidas de prevención y saneamiento de las empresa viables en atención a la satisfacción de esos otros intereses, en particular, el interés público al mantenimiento de los empleos y a la conservación estratégica de ciertas empresas relevantes para el sistema económico. Señala, luego, que el sistema jurídico español está presidido por el primero de esos sistemas y propone una modificación que ensamble la lógica económica y la lógica social que caracteriza ambos modelos. Monereo Pérez, José Luis, “Descentralización productiva y empresa en crisis” en Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, Comunicación a la Ponencia General del X Congreso Nacional de Derecho del

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http://www.elcambiosilencioso.com.ar/wp-content/uploads/2011/01/elcambiosilencioso.pdf


necesitó de voluntad política (a nivel nacional, provincial y municipal) como el involucramiento de entidades no gubernamentales para que esto prosperara y, a pesar de todas las dificultades que debieron enfrentar, las empresas recuperadas fueron y son exitosas y de hecho se replica la experiencia en algunas naciones europeas castigadas por la actual y virulenta crisis económica y social que las conmueve. Resulta importante destacar, por último, que el 1 de junio del año 2011 se sancionó la ley nº 26.684, modificatoria de la Ley nº 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ), una disposición en varios sentidos favorable a los trabajadores y a los intereses que representan, y especialmente significativo resulta ser la admisión jurídica e institucional del fenómeno de la “empresa recuperada”, ahora expresamente previsto y regulado.

Ley nº 25.877 de Ordenamiento Laboral (2004): Con el mismo sentido que el que venimos exponiendo, la Ley de Ordenamiento

Laboral estableció, en un contexto de recuperación del empleo, la política de reducción de los aportes patronales como una herramienta de promoción del empleo (cuya vigencia en el tiempo se fue prorrogando).

El nuevo régimen laboral establecido por la ley nº 25.877 (2004), previó un descuento equivalente a un tercio de las contribuciones patronales a la seguridad social vigentes, por el termino de doce (12) meses.

En el año 2008, mediante la Ley N° 26.476, en un contexto donde los efectos de la crisis financiera internacional comenzaban a percibirse en la economía doméstica, se amplió la reducción de contribuciones (tanto la magnitud de la reducción como el horizonte de tiempo)59 con el objeto de promover y proteger el empleo registrado, norma esta última que a su vez fue prorrogada hasta el día 31 de diciembre de 2013 por el decreto PEN nº 125/2013.

Procedimiento Preventivo de Crisis. Ley nº 24013 (1991): En el marco de la temática en desarrollo, debemos necesariamente hacer mención al

Procedimiento preventivo de crisis (PPC), procedimiento que en nuestro país, se encuentra vigente desde el año 199160. El mismo constituye una instancia de negociación y acuerdo

Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, serie Relaciones Laborales Nro. 28, 2000, pp. 95-118. 59 El artículo 16 de la ley nº 26.476 (2008) establece que, por el término de veinticuatro (24) meses contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral, los empleadores gozarán, por dichas relaciones, de una reducción de sus contribuciones vigentes con destino a distintos subsistemas de la seguridad social. El beneficio mencionado consiste en que durante los primeros doce (12) meses sólo se deberá ingresar el cincuenta por ciento (50%) de las citadas contribuciones, y por los segundos doce (12) meses se pagará el setenta y cinco por ciento (75%) de ellas, siempre y cuando el empleador mantenga la cantidad de trabajadores integrantes de su nómina. 60 La ley nº 24013 (1991) en su Tít. III, Cap. VI creó el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas, el que a su vez fuera reglamentado a través del decreto PEN nº 2072/94, regulatorio del denominado "Plan para empresas en crisis”. Resulta normativa complementaria: ley nº 14.786 (1959) y sus modificatorias; ley nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias; ley nº 24.013 (1991), ley nº 25.013 (1998), y decretos PEN nº 328/88, nº 264/2002 y nº 265/2002.

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entre las partes con intervención o mediación del Estado, en los casos en que las empresas decidan tomar medidas que afecten el empleo (principalmente despidos y suspensiones), motivadas por cuestiones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 empleados; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1000 empleados.

El PPC tuvo un fuerte impulso desde fines de 2008 al buscar canalizar a través de la misma los despidos y suspensiones producto de la crisis. Asimismo, a las empresas que solicitaron un PPC y luego del análisis de sus condiciones particulares, muchas veces se les ofreció incorporarse al Programa de Recuperación Productiva (RePro).

Dada la característica federal del país, no existe un registro único de PPC; sin embargo, de distintos relevamientos parciales surge que el total de empresas que solicitaron el procedimiento asciende a alrededor de 300 a partir de octubre de 2008 a mayo de 2009.

A continuación, se realiza una breve caracterización para un subgrupo de 155 empresas para las cuales se dispone de mayor información.61

La cantidad de trabajadores afectados en estas empresas que solicitaron PPC en el período mencionado asciende a alrededor de 12.000. En la mayoría de los casos (aproximadamente un 70%) las medidas que las empresas propusieron aplicar fueron la suspensión y la reducción de la jornada laboral más que el despido. Por otro lado, de este subgrupo de empresas alrededor de 100 firmas se encontraban todavía en proceso de negociación, es decir, que permanecía abierto el procedimiento estando en cuestión la afectación de algo más de 5.200trabajadores. En general comprendía trabajadores en empresas dedicadas a la actividad metalúrgica, textil, automotriz y de producción de plástico.

En el caso de las 43 empresas que concluyeron el procedimiento iniciado, se afectó a alrededor de 4.700 trabajadores y en el 80% de los casos se trató de suspensiones y reducciones de la jornada laboral. Asimismo, la mayoría de los casos comprendió a trabajadores de las actividades metalúrgica, automotriz, de producción de cueros y calzado, frigoríficos e industria de la madera. Por último, existe un reducido número de empresas en las que se retrotrajo la medida inicial, dejando sin efecto las medidas originalmente previstas sobre casi 1.800trabajadores. Estos casos corresponden fundamentalmente a grandes empresas de la industria automotriz.

Conclusión: La cantidad de programas y legislación específica dedicada a la creación, promoción y

mantenimiento del empleo, demuestra una constante preocupación del Estado Argentino en esta materia. Sin embargo, la crisis económica mundial que ha golpeado duramente a nuestro planeta en los últimos años y que trajo aparejada gravísimas consecuencias en

61 Bertranou, Fabio y Mazorra, Ximena, Argentina Prevención de despidos y retención de trabajadores en el empleo. OIT notas sobre las crisis. Disponible en www.ilo.org

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materia de empleo mundialmente62, hace necesario que aquel continúe firmemente con las políticas implementadas y que se mantengan los esfuerzos realizados para mantener y aumentar el trabajo decente en nuestro país.

b.- Política general en materia de relaciones de trabajo63 Sumario: Introducción – El contraste de épocas - El contenido del ideario

“neoliberal” en materia de política de relaciones de trabajo - Estabilidad de la relación de trabajo - Régimen de Jornada - Medios de determinación de la remuneración.

Introducción: La idea de este apartado es procurar describir la relación de trabajo en sus aspectos

esenciales, caracterizantes y definitorios a fin de analizar el perfil del vínculo que en definitiva se favorece y se propicia y en miras a determinar su condición de resultar más o menos protector para los trabajadores en comparación con el vigente en el período anterior.

El contraste de épocas: Debo comenzar afirmando que la sanción de la ley nº 25.877 (2004) marcó el inicio de

un cambio radical en materia de regulación de las relaciones de trabajo productivo. En efecto, y contra la tendencia “neoliberal” que impulsaba la flexibilización desreguladora en múltiples sentidos, la norma en cuestión vino, a grandes rasgos, a iniciar el camino del restablecimiento de los parámetros de protección, digamos, históricos o tradicionales, y ello en variados aspectos del ámbito jurídico de las relaciones de trabajo productivo abarcando, de esta forma, cuestiones propias de la esfera individual como de la colectiva. Resulta de interés en este apartado la descripción sólo de la fisonomía jurídica del contrato o relación de trabajo y la identificación de la idea que trasunta y subyace en su regulación.

El contenido del ideario “neoliberal” en materia de política de relaciones de

trabajo: Veamos, ¿que sostenía la tendencia desreguladora “neoliberal” del período anterior?

Fundamentalmente que las regulaciones normativas “históricas” se compadecían con un modelo de mercado “internista” y que, en esa condición, dificultaban u obstaculizaban el desarrollo económico de los países al conformar trabas artificiosas del libre juego de la oferta y la demanda (considerada ley “natural” en una economía de mercado) y generando, entonces y de esta manera, desconfianza en los inversores, tanto locales como extranjeros,

62 En junio de 2009, la Cumbre de la OIT sobre la Crisis Mundial del Empleo hizo un llamamiento en pro de la adopción de medidas urgentes para hacer frente a las repercusiones sociales negativas de la crisis. Ver: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/dgo/selecdoc/2010/global_summit_esp.pdf. 63 A cargo de Ledesma Iturbide, Diego Marcelo.

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http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/dgo/selecdoc/2010/global_summit_esp.pdf


y provocando la inevitable suba en los índices de desempleo64. En el estricto ámbito de las relaciones de trabajo esta idea se plasmó en una tendencia generalizada hacia una regulación que procuró: a) inducir una alta tasa de rotación de los trabajadores mediante la reducción de los costos de la contratación y del despido (abaratando así la “entrada” y la “salida” al empleo); b) la reducción de los costos asociados a la contratación mediante la reducción de las contribuciones patronales; y c) la facilitación de la libre disposición de la mano de obra para de este modo responder con mayor eficacia y dinamismo a las cambiantes necesidades productivas de las empresas, esto último, y en esencia, por medio de la flexibilización de la jornada de trabajo y de la contraprestación remuneratoria.65 Probablemente el intento más radical de modificación en este sentido haya sido una legislación laboral especial para las empresas medianas y pequeñas (denominadas “PyMES”) adoptada en un contexto de descentralización empresaria, me refiero a la ley nº 24.467 (1995)66. Y especialmente grave en su articulación con la reforma efectuada sobre el art. 30 LCT mediante ley nº 25.013 (1998), cuyo objetivo declarado era “desresponsabilizar” absolutamente a la empresa principal respecto de las obligaciones que sus contratistas o subcontratistas tuvieran con sus trabajadores.67 Resultan pilares en esta época las leyes nº 24.013 (1993), nº 24.465 (1995), nº 25.013 (1998) y nº 25.250 (2000).

Estabilidad de la relación de trabajo: Como se señaló, a partir de la sanción de la ley nº 25.877 (2004) se inició un proceso

paulatino de restablecimiento de las condiciones alteradas en la etapa anterior, aunque con ciertas modificaciones y una profundización que incluso fue más allá, reivindicando cuestiones del original texto de la LCT68, vgr. la restitución de la presunción a favor del

64 Razonamiento que resultó falaz. Según informe de Beccaria y Galin el desempleo creciente del período se explica a partir (entre otros factores pero fundamentalmente) en el atraso cambiario que produjo el denominado “Plan de Convertibilidad”. Beccaria, Luis y Galin, Pedro, “Competitividad y regulaciones laborales”, Revista de la CEPAL nº 65, agosto 1998, pp. 71-84. Citado por Goldín, Adrián, “Reforma y contrarreforma en Argentina; crónica simple de un proceso pendular”, Revista de Derecho Laboral, Buenos Aires, Ed. La Ley, Mayo 2012, p. 1081 nota 20. 65 Cabe hacer notar que si bien en la Argentina existió un cuestionamiento de esta naturaleza desde fines de la década del 70’, a partir y de la mano de la dictadura militar que irrumpió en el gobierno en el mes de marzo del año 1976, no fue sino hasta el gobierno democrático que inició en el año 1989 que dicho ideario se plasmó en normas concretas adquiriendo así su máxima expresión. 66 Este dispositivo normativo en su capítulo destinado a las relaciones laborales disponía, en lo medular y en comparación con el régimen común: a) Una alteración peyorativa del régimen del preaviso (cfr. art. 95); b) Remitía a la “disponibilidad colectiva” –es decir la prevalencia de lo que se disponga por acuerdo convencional colectivo- el régimen de licencia anual ordinaria o “vacaciones” (cfr. art. 90) y los períodos de pago del sueldo anual complementario o “aguinaldo” (cfr. art. 91), y hasta el propio régimen de extinción del contrato de trabajo (cfr. art. 91). Comenta y critica la norma Litterio, Liliana H., Régimen Laboral de las “Pequeñas Empresas”,1ra. ed., Buenos Aires, JFM Editor, 1999. 67 Por cierto que tanto la jurisprudencia como la doctrina más destacada y generalizada desactivaron complemente tal propósito, por lo menos en su aplicación extrema. 68 Como dato de contexto señalo que nuestra LCT (o RCT), es un régimen aprobado por ley nº 20.744. Una disposición sancionada y promulgada en el año 1974 e impulsada por un gobierno democráticamente elegido y de afiliación política “peronista”. Este régimen fue severamente restringido por ley nº 21.297 en el año

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trabajador en caso de duda respecto a la prueba69, o la declaración de principio que contiene su nuevo artículo 17 bis (texto ordenado por ley nº 26.592 (2010), que resulta ser una expresión o manifestación del principio protectorio que prescribe el art. 14 bis de la Constitución Nacional.70

En materia de “ingreso” y “egreso” al empleo se retoma la idea de promover relaciones estables. En este sentido, se derogan o se modifican normativamente las muy criticadas modalidades de contratación “precarias” que irrumpieron en los 90’, en el sentido de ser vínculos que establecen un mínimo o nulo obstáculo a la interrupción unilateral injustificada71 y se deroga el régimen indemnizatorio creado por ley nº 25.013 (1998) que se caracterizaba por establecer una menor protección para los contratados de poca antigüedad (hasta un año), en comparación con el régimen tradicional. Cabe hacer notar, sin embargo, que el restablecimiento referido no es total y en el proceso se efectiviza una reducción del piso mínimo indemnizatorio a un mes de remuneración, y se mantiene el instituto del “período de prueba”, de despido libre, pero ahora limitado a regir sólo durante los primeros tres meses de relación y se elimina la posibilidad de extenderlo por convención colectiva.

Régimen de Jornada: En cuanto a la jornada, se retoma la idea de favorecer relaciones de trabajo a tiempo

completo. Sin embargo se mantiene: a) la contratación “a tiempo parcial” incorporada a la LCT en su art. 92ter por ley nº 24.465 (1995), pero ahora con la imposición de algunas limitaciones que corren en tutela del trabajador72; y b) la posibilidad de flexibilización de

1976 a iniciativa de la estructura de gobierno que ejerció el poder “de facto” tras el golpe de estado que ocurrió en nuestro país marzo de dicho año. Entiendo que corresponde aclarar que no obstante el “recorte” sensible de contenido efectuado al RCT, éste no recobró su redacción original durante los ya casi 30 años que han transcurrido bajo régimen democrático, ni tampoco ha existido un reclamo unánime ni mucho menos en ese sentido. Se sigue, entonces, aplicando hasta el día de hoy sus disposiciones según el texto ordenado por decreto PEN nº 390/76, sin que medien cuestionamientos en tal sentido. Sí hay, por supuesto, propuestas constantes y razonables de modo de mejorar su redacción, pero no, insisto, un reproche esencial y totalizador en torno a la redacción que se le diera tras el proceso de reforma que sufriera, claro está, me estoy refiriendo sólo en punto a su contenido. La ilegitimidad del proceso en cuestión es incuestionable. 69 Cfr. Art. 9 LCT. 70 “…las desigualdades que crea esta ley a favor de una de las partes (el trabajador), sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación” 71 Objetivo que se efectivizó por medios “indirectos”. Se trata de lo supuestos de las “modalidades promovidas” de ley nº 24.013 (1991) que bajo el pretexto de favorecer la contratación de ciertos colectivos minoritarios o desaventajados promovían relaciones de tal naturaleza; o de la instauración por la misma norma (y el dec. PEN nº 342/1992) de las empresas de servicios eventuales en un contexto de alto desempleo y de desmantelamiento del servicio de inspección laboral; o de la implementación de modalidades de trabajo de aprendizaje (Leyes nº 24.465 y 25.013), o de becas o pasantías educativas (dec. PEN nº 340/1992; leyes nº 25.013 y nº 25.165) que tenían una estructura normativa tal que no obstante lo que declamaban, toleraban un uso desviado o fraudulento de la figura y, en concreto, promovían y hasta proponían el reemplazo de relaciones estables por vínculos que no lo eran en absoluto. 72 Me refiero a las prescripciones de la ley nº 26.474 (2009) que disponen: a) Si la jornada pactada supera la proporción establecida para la configuración del supuesto contractual y la consecuente procedencia del pago proporcional de la remuneración, el empleador deberá abonarle al trabajador la remuneración correspondiente a la modalidad de tiempo completo, es decir, no existen matices ni gradualidades de ningún

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los límites impuestos por la ley nº 11.544 (1929) a la jornada de trabajo, mediante la posibilidad incorporada por ley nº 24,013 (1991) de establecer parámetros temporales más amplios para el calculo de la jornada máxima. En ambos supuestos se atribuye cierta capacidad o disponibilidad normativa a los sujetos colectivos.

Medios de determinación de la remuneración: En punto a los medios de determinación del salario, y frente a la situación de crisis

generalizada del año 2001, el Poder Ejecutivo Nacional y en un primer período impuso aumentos del Salario Mínimo Vital y Móvil mediante sendos decretos de necesidad y urgencia. Luego, respecto de éste rubro determina la regular convocatoria del tripartito Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil, creado por ley nº 24.013 (1991) y promueve la discusión y fijación de los básicos salariales en negociación colectiva, lo que se denomina “paritarias libres”.73 Siendo éste, en la actualidad, el modo normal de determinación del valor de la remuneración del trabajador asalariado, por lo menos de aquellos que se desempeñan en empresas privadas.

Otro aspecto significativo en la estructura remuneratoria consiste en la debatida y álgida cuestión de la validez y legitimidad de los denominados “beneficios sociales” del art. 103 bis de la LCT como de las “sumas no remunerativas” pactadas en los Convenios Colectivos de Trabajo. Se trata, en ambos supuestos, de contraprestaciones patrimoniales a cargo del empleador y a favor del trabajador, que indudablemente le significaban una ganancia para él y/o su familia, pero que, ya sea por imposición legal (en el caso de los primeros) o por acuerdo colectivo homologado por la autoridad administrativa (en el caso de los segundos) no eran considerados como remuneración a todos los efectos legales sino que más bien se los exceptuaba de dicho tratamiento, considerándolos, entonces, meras o simples asignaciones económicas de la seguridad social (los primeros) o mayores beneficios para el trabajador producto de la aptitud normativa de los actores colectivos (los segundos). En síntesis, estas prestaciones, que tuvieron instauración paralela y creciente durante la década de los 90’74; que resultaron indudablemente expresiones de

tipo; b) Se agrega como sanción ante el incumplimiento de la prohibición de efectuar trabajo en “horas extras” impuesta sobre esta modalidad, la de considerarlo trabajador a tiempo completo a efectos del pago de la remuneración; y c) Se establece la obligación de pago “proporcional” de la contribución a cargo del empleador a la obra social correspondiente, pero el trabajador debe, no obstante ello, acceder a un servicio adecuado en punto a resultar satisfactorio, y se prevé, a tal fin, un aporte complementario que está a cargo del Estado. 73 Libres pero no tanto. Los caracteres más profundos y esenciales de nuestra estructura sindical y de nuestro sistema de negociación colectiva; el funcionamiento y estructura macro y micro de nuestra economía, que determina la reacción de los precios ante los aumentos convenidos; y nuestra misma experiencia histórica, resultan todos ellos factores que entiendo estimulan, provocan y hasta fomentan, y (diría) “naturalizan” la intervención de las representaciones políticas en la discusión colectiva determinado los contenidos de los acuerdos. Normalmente de modo “indirecto”, más no tanto, mediante “sugerencias” de obligatoriedad confusa e insondable y que se expresa en la imposición de límites porcentuales mínimos y máximos. 74 En efecto, y en relación a los denominados “Beneficios Sociales”, hubieron varios decretos sancionados por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) que dispusieron la creación de prestaciones bajo esa denominación: el dec. PEN nº 1477/89 reglamentado por dec. PEN nº 1478/89 que instituyó el “beneficio social a la canasta familiar alimentaria”, incorporado a la LCT como art. 105 bis; y el dec. PEN nº 333/93 reglamentario del art.

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flexibilización en materia salarial (principalmente los “beneficios sociales”), y aunque también resultaron ser instrumentos para enfrentar de modo eficaz la aguda crisis económico y social suscitada en el 2001 (principalmente las asignaciones no remunerativas de los CCT); conforme los tiempos económicos, políticos y sociales fueron cambiando desde una zona de fuerte turbulencia hacia un período de razonable estabilidad, resultaron constituirse en el centro de crítica creciente de naturaleza y procedencia diversa, tanto nacional como internacional; siendo, en consecuencia, objeto de limitaciones de tipo legal75 y fundamentalmente de enfática impugnación jurisprudencial, y esto último, particularmente de parte de nuestro Máximo Tribunal Jurisdiccional: la CSJN76. Y ello al punto de que en la actualidad ambas herramientas se hallan prácticamente privadas de toda legitimidad, en franco retroceso y sin porvenir.

c.- Innovaciones legislativas en materia de Condiciones de trabajo77

Sumario: Estatuto de trabajadores de casas particulares (ley nº 26.844) - Estatuto de trabajo agrario (ley nº 26.727) - Régimen de feriados (leynº 26.089) - Art. 275 párrafo 3° Ley 20.744 (incorporado por ley nº 26.696) - Reforma al art. 12 Ley 20.744 (incorporada por ley nº 26.574) - Régimen de jornada.

Estatuto de trabajadores de casas particulares (Ley 26.844): La ley 26.844 (2013) establece el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el

Personal de Casas Particulares, derogando el marco de regulación del trabajo doméstico dispuesto por el decreto-ley nº 326/56 y sus modificatorios, el decreto nº 7.979/56 y sus modificatorios y el decreto nº 14.785/57.

La nueva legislación estatutaria para las personas que prestan servicios en casas particulares representa un cambio total en la materia, dado que del régimen anterior que establecía una exclusión del régimen general, proveyendo un trato discriminatorio a este sector de trabajadoras, ahora se ha pasado a un régimen de trato igualitario respecto de las

103 de la LCT, y cuyo primer artículo enlista una serie de prestaciones a las que se les asigna tal calificación jurídica. Luego, y tras la fugaz vigencia del dec. PEN nº 773/96 derogatorio del citado dec. PEN nº 1477/89, se dictan los decretos PEN nº 848/96, nº 849/96 y nº 850/96 que en conjunto establecen un nuevo marco normativo para estas especiales prestaciones. Finalmente, al poco tiempo, con fecha 26/09/1996, se sanciona la ley nº 24.700 (1996), que al incorporar al articulado de la LCT el 103 bis, inaugura la recepción del instituto en ley formal del Congreso. 75 Mediante ley nº 26.341 (2007) se derogaron los incisos b y c del art. 103 bis de la LCT, apartados que calificaban como “beneficios sociales” a los vales de almuerzo, a las tarjetas de transporte, a los vales alimentarios y a las canastas de alimentos. 76 Destacan sus pronunciamientos: “Pérez” (CSJN, 1/9/2009, “Pérez, Aníbal c/Disco S.A.”, Fallos, 332:2043); y “Gonzalez (CSJN, 19/05/2010, “Gonzalez, Martín y otro c/Polimat S.A.”, Fallos, 333:699); y “Díaz” (CSJN, 4/6/2013, “Díaz, Paulo c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/Despido”), donde la solución deriva, fundamentalmente, de la incompatibilidad de estos instrumentos frente al Convenio OIT (núm. 95) Sobre la protección del salario,1949. 77 A cargo de Coppoletta, Sebastián.

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trabajadoras de la industria y el comercio, cuyos contratos de trabajo se regulan en general por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744).

El nuevo régimen estatutario establece tres modalidades de prestación de tareas que se realice en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo:

a) Trabajadoras/es que presten tareas sin retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las mismas;

b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador; c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores. Se instituye la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP), órgano

normativo propio de este régimen legal, la cual tiene como principal función fijar periódicamente los salarios para cada categoría.

Estatuto de trabajo agrario (Ley 26.727): El nuevo régimen estatutario, de 2011, cambia el sistema de exclusión respecto del

régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, planteándose ahora una relación de complementación entre la norma estatutaria y la general.

La relación de trabajo quedará comprendida en esta regulación estatutaria cuando comprenda la realización de tareas propias de la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.

El estatuto crea distintas modalidades de contratación. Se parte de la regla por la que se entiende que el contrato de trabajo agrario se celebra con carácter permanente y como de prestación continua Por excepción, se puede contratar bajo la modalidad de contrato de trabajo temporario cuando la relación laboral se origine en necesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional, o por procesos temporales propios de la actividad agrícola, pecuaria, forestal o de las restantes actividades comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la presente ley, así como también, las que se realizaren en ferias y remates de hacienda. Sin embargo, la norma prevé que cuando un trabajador temporario es contratado por un mismo empleador en más de una ocasión de manera consecutiva, para la realización de tareas de carácter cíclico o estacional o demás supuestos previstos en el texto legal, será considerado a todos sus efectos como un trabajador permanente discontinuo. Este tendrá iguales derechos que los trabajadores permanentes ajustados a las características discontinuas de sus prestaciones, salvo aquellos expresamente excluidos en la ley.

La regulación estatutaria reproduce los institutos del régimen general pero, sin embargo, mejora aquel principalmente respecto del monto mínimo de la indemnización por despido sin justa causa y la ausencia de período de prueba en la contratación.

Régimen de feriados (Ley 26.089): En relación a la jornada de trabajo y su contracara, esto es los descansos, la

legislación argentina contiene un régimen general regulatorio de los días feriados,

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establecidos en su calendario por los decretos nº 1584/2010 y nº 1585/2010; con la regulación sustantiva propia de los arts. 165 y ss. LCT.

A su vez, existen regimenes especiales que establecen dias feriados para determinado conjuntos de individuos, determinados por su raza o religión.

El art. 6º del decreto nº 1584/2010 establece como días no laborables para todos los habitantes de la Nación Argentina que profesen la religión judía los días del Año Nuevo Judío (Rosh Hashana), DOS (2) días, el Día del Perdón (lom Kipur), UN (1) día, y de la Pascua Judía (Pesaj) los DOS (2) primeros días y los DOS (2) últimos días.

Y el art. 7º del decreto nº 1584/2010 dispone como días no laborables para todos los habitantes de la Nación Argentina que profesen la religión islámica, el día del Año Nuevo Musulmán (Hégira), el día posterior a la culminación del ayuno (Id Al-Fitr); y el día de la Fiesta del Sacrificio (Id Al-Adha).

La ley nº 26.199 (2007), dictada en conmemoración del genocidio sufrido por el pueblo armenio, dispone que los empleados y funcionarios de organismos públicos nacionales y los alumnos de origen armenio quedan autorizados a disponer libremente de los días 24 de abril de todos los años para poder asistir y participar de las actividades que se realicen en conmemoración de la tragedia que afectó a su comunidad.

Art. 275 párrafo 3° Ley 20.744 (incorporado por Ley 26.696): Artículo 275 tercer párrafo de la ley 20.744 “Cuando por falta de cumplimiento de un

acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como ‘temeraria y maliciosa’ y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el presente artículo”.

Esto implica una sanción procesal y ello lleva a señalar el problema constitucional de esta norma, pues siendo la República Argentina un país de estructura federal, la regulación legal en materia procesal ha quedado reservada a las Provincias; con lo cual una ley de la Nación no podría regular dicha materia.

Reforma al art. 12 Ley 20.744 (incorporada por Ley 26.574): La ley 26.574 dispuso modificar el texto del artículo 12 de la Ley nº 20.744 (Ley de

Contrato de Trabajo), el que quedó redactado de la siguiente forma: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.”

La reforma incorporó expresamente la irrenunciabilidad de los derechos laborales cuya fuente es el contrato individual de trabajo. La omisión de la fuente contractual en la anterior redacción generaba dudas respecto si los trabajadores podían renunciar libremente sus derechos de esa fuente contractual.

Régimen de jornada:

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La ley 26.597 (2010) modificó el art. 3 inc. a) de la ley 11.544 –Jornada de trabajo-, lo que importó una reducción de los trabajadores que se encuentran excluidos de los límites máximos de jornada de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. Ello, en tanto la norma antes se refería a los empleos de dirección o vigilancia, y en cambio la reforma limitó la exclusión a directores y gerentes.

d.- La situación del Servicio de Inspección78 Sumario: Apreciaciones generales - Apuntes en torno a los caracteres y finalidad del

servicio de inspección laboral - Los objetivos centrales del servicio de inspección - Las gestiones contra el trabajo infantil y la trata de personas.

Apreciaciones generales: La Argentina, consecuencia de su organización federal, posee un servicio de

inspección de trabajo por cada una de las provincias que la integran y uno por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y cuenta, a su vez, con un cuerpo inspectivo perteneciente al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

Ya en tema, destaco que en los 90’, bajo el manto ideológico “neoliberal” se procuró una descentralización de la inspección sin articulación interjurisdiccional, una maniobra que resultó devastadora. En efecto, en 1996 se disolvió la Dirección Nacional de Policía del Trabajo y se la sustituyó por una inconsistente y desnutrida dirección simple, sin funciones más allá de una mera descripción formal, sin personal suficiente ni políticas que dieran un sentido a su accionar.79

La tarea de reconstrucción inicia con la creación del Consejo Federal del Trabajo (CFT) por la ley nº 25.212 (2000) Ley del Pacto Federal del Trabajo. Dicho consejo estaba integrado por un representante por cada jurisdicción y presidido por el Ministerio de Trabajo de la Nación y era su función principal la de impulsar las políticas generales en la materia bajo los principios de coordinación, cooperación, coparticipación y corresponsabilidad entre las administraciones del trabajo, procurando la “mayor eficacia de la actividad gubernamental y de los actores sociales en las distintas jurisdicciones y competencias”.80

Esa era la situación preexistente. La ley nº 25.877 (2004) importó la recuperación por parte del Estado Nacional, a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de las competencias centrales en materia de inspección, mediante la atribución legal del rol de autoridad de aplicación en la materia, coordinando los distintos servicios provinciales de inspección y ejerciendo, en definitivo, el rol de autoridad central. Una

78 A cargo de Ledesma Iturbide, Diego Marcelo. 79 Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, op. cit. nota 27, p. 12. 80 Ibídem, p. 200.

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figura que ciertamente exigían los Convenios de la OIT nº 81 Sobre la inspección del trabajo, de 1947; y nº 129 Sobre la inspección del trabajo (agricultura), de 1969.

Por cierto, cabe la aclaración, el MTEySS posee una competencia federal exclusiva en materia de inspección para aquellas actividades que se desarrollan en territorios federales tales como puertos y aeropuertos o en forma interjurisdiccional, como por ejemplo el transporte de pasajeros, de carga, fluvial, etc.81 En el ámbito “no federal”, por su parte, el Ministerio puede actuar sólo en aquellas jurisdicciones donde se registre un elevado índice de incumplimiento a la normativa laboral y de la seguridad social, informando y notificando previamente al servicio local.82

Destaco, en general, que el período se caracteriza por un indudable fortalecimiento de la actividad inspectiva. En este sentido y mediante decreto nº 628/05 se creó la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y la Seguridad Social, con cuatro direcciones y varios departamentos. Organismo que tiene entre sus objetivos la de ejercer “las funciones propias de la autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS). Se multiplicó la cantidad de inspectores dependientes del Ministerio de Trabajo en todo el país, pasando de 40 en el 2003 a 400 en la actualidad. Por su parte, en fecha reciente y orientada a la actividad portuaria, se creó la Coordinación de Fiscalización Portuaria, Marítima, Fluvial y Lacustre (Resol. 921/2012).

Apuntes en torno a los caracteres y finalidad del servicio de inspección laboral: En cuanto al servicio en sí mismo, destaco que según informes oficiales, el de

inspección funciona con la certificación de calidad ISO 9001. Y que entre sus resultados se exhibe una tasa creciente de establecimientos y trabajadores inspeccionados, pasando de un 8.5% de establecimientos y 9.1% de trabajadores revelados en período septiembre 2003/2004 a un 11.3% y 10.5% respectivamente, en el año 201183. Particularmente significativo ha resultado el incremento de fiscalizaciones en el autotransporte de pasajeros, donde se registra un aumento de hasta un 2000%84. Otro punto positivo y destacable es la interacción del servicio de inspección con las organizaciones intermedias y la ciudadanía en general. En este sentido, se constata que durante el período 2004/2011 el MTEySS registra celebrados 16 Convenios y Actas Acuerdo con distintas asociaciones sindicales en materia de inspección laboral85, y que también se dispuso la creación de una línea telefónica gratuita y una vía de comunicación por web para que la población en general participe con sus denuncias (si la denuncia refiere a una actividad de competencia federal se genera automáticamente la pertinente orden de inspección). La inspección es urgente cuando exista riesgo inminente para el trabajador o se denuncie la presencia de trabajo infantil.86

81 Ibídem, p. 46. 82 Ibídem, p. 52. 83 Ibídem, p. 263. 84 Idem. 85 Ibídem, pp. 56-58. 86 Ibídem, p. 75.

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En este período, y según lo declama enfáticamente un informe de fuente oficial, se comprende a la inspección como una tarea educativa y no puramente sancionatoria o represiva. Un accionar cuyo objetivo fundamental es procurar integrar a los trabajadores al Sistema de la Seguridad Social. Es por este motivo que en los últimos 8 años se han realizado inspecciones en conjunto con otros organismos de contralor como la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT), la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), la Administración Nacional de la Seguridad social (ANSES) y las administraciones de trabajo provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires87. En este mismo sentido, se han realizado procedimientos con el acompañamiento de inspectores de la Dirección Nacional de Migraciones, lo cual ciertamente agiliza la tramitación de documentación a favor de trabajadores indocumentados y de esta manera se posibilita su posible ingreso al sistema de protección. Corrobora y afianza la finalidad y el criterio del servicio de inspección lo que se constata ha sucedido en ciertos casos, verbigracia, en el ámbito de la actividad agropecuaria y previo a la cosecha, cuando se cita a la cámara empresaria respectiva y se anuncia que se van a realizar inspecciones en la actividad a partir de determinada fecha, explicando, además, el procedimiento a emplear y enfatizando en los trámites que deben realizarse para que todos los trabajadores estén debidamente registrados. Por su parte, y a los mismos fines informativos también se verifica la utilización de los medios de comunicación o de manera más directa, la confección y distribución de gacetillas.88

Los objetivos centrales del servicio de inspección: ¿Cuáles han sido los objetivos centrales del servicio de inspección en el período? Uno

de ellos, y sin lugar a dudas, ha sido la lucha contra el trabajo no registrado. En este sentido y ya en el año 2003, se lanzó el Plan Nacional de Regularización del Trabajo (PNRT), que era al mismo tiempo un plan de inspección, de difusión y de concientización social. Los números en nuestro país avalaban la decisión. En efecto, mientras en mayo/1990 la tasa de empleo informal eral igual a un 25.2%, que trepó al 44,2% en octubre/2002, y que llegó al 48.9% en el período oct-dic/2004. Finalmente, el porcentaje descendió a 32.8% en el tramo ener-mar/2012.89 Un dato que ha significado la reversión del crecimiento tendencial del fenómeno por primera vez en dos décadas.90 Aunque resulta de imposible verificación entiendo que una porción de la reducción operada debe atribuirse el restablecimiento del servicio de inspección91. En este sentido, la detección de

87 En ciertos operativos han prestado también colaboración las fuerzas de seguridad: Policía Federal, Gendarmería, Prefectura y policías provinciales, e incluso se ha requerido la colaboración de los Juzgados Federales para librar órdenes de allanamiento en aquellos casos en que los empleadores han obstruido intencionalmente la labor de inspección y en reiteradas oportunidades 88 Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, op. cit. nota 27, pp. 76/77. 89 Porcentaje de asalariados sin descuento jubilatorio según informes de prensa de EPH-INDEC, publicado en el anexo estadístico de la publicación oficial. Ibídem, pp. 261/262. 90 Según concluye Diego Schlesser en su trabajo. Ibídem, p. 30. 91 Dijo la Secretaria de Trabajo Noemí Rial “…el notable crecimiento económico que experimentó la Argentina desde mediados del año 2003 es el factor que mejor explica el crecimiento del empleo registrado, pero la recuperación de la capacidad de inspección del Estado Nacional, sin dudas, contribuyó al descenso

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Trabajo no Registrado por el PNRT aumentó en porcentaje año a año, siendo del 22.6% en el 2005 y alcanzando el 36.7% en el 2012. Estos números, entiendo, resultan reveladores de una eficacia creciente del servicio, imputable, también y por qué no, a la mayor experiencia acumulada92. Téngase en cuenta las dificultades de todo tipo que orbitan la

de una tasa de no registración que daba cuenta de la extrema precariedad del escenario laboral de fines de los año ’90 y principios del 2000” Rial, Noemí, “La crisis mundial y la experiencia argentina”, en Revista de Trabajo, Año 5 Nº 7, Buenos Aires, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, julio/diciembre 2009. Citado en ibídem, p. 25. 92 Según el informe oficial reiteradamente citado en este apartado y en lo específicamente relativo al número de fiscalizaciones realizadas entre el año 2005 y septiembre de 2012, en el sector primario (agricultura, ganadería y pesca) en el 2005 fueron relevados 815 establecimientos con 7.722 trabajadores mientras que en el año 2010 estos números ascendieron a 3.453 y 40.000 respectivamente, reduciéndose a 3.056 y 36.316 en el 2011. Ibídem, p. 108). En cuanto a la eficacia de las fiscalizaciones, los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son, de mayor a menor, el 2010 (59.7%), el 2011 (58.6%) y el 2009 (56.1%). En el sector manufacturero, por su parte, y según mismo informe, en el año 2005 se inspeccionaron 7.230 establecimientos con 41.053 trabajadores, y en el 2011 esas cifras fueron de 6.914 y 29.503 respectivamente. Siendo el año más intenso en número el 2009 con 7.999 establecimientos inspeccionados y 46.073 trabajadores revelados. En cuanto a la eficacia de las fiscalizaciones, los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son, de mayor a menor, el 2010 (37.0%), el 2012 –enero a septiembre- (34.4%) y el 2010 (56.1%). En el sector de la construcción, en el año 2005 fueron relevados 2.366 establecimientos con un total de 27.992, y en el año 2011 se hizo lo propio en 4.953 establecimientos con un total de 26.946 trabajadores relevados. El año de más intensa fiscalización en el sector fue en el 2008, con un total de 6.527 establecimientos relevados con 49.320 trabajadores (op. cit. p. 129). Los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son el 2012 –enero a septiembre- (48.2%), el 2011 (43.9%) y el 2010 (37.2%). En cuanto a la actividad comercial, en el año 2005 se relevaron 64.516 establecimientos con 153.880 trabajadores, y en el año 2011 se relevaron 66.573 con un total de 147.431 trabajadores. El año de mayor fiscalización en el tramo fue 2006, con 105.208 establecimientos relevados y un total de 238.013 trabajadores. Los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son el 2012 –enero a septiembre- (30.8%), el 2011 (27.5%) y el 2010 (25%). En el área de Hoteles y Restaurantes, en el año 2005, fueron relevados 6.516 establecimientos con 24.762 trabajadores y en el 2011, 13.602 establecimientos con 51.120 trabajadores. El año más intenso fue el 2010 cuando los números fueron de 15.069 y 60.622 respectivamente. Los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son el 2012 –enero a septiembre- (38.2%), el 2011 (30.7%) y el 2008 (30.3%). En el sector transporte, por su parte, en el año 2005 fueron relevados 2.125 establecimientos y 4.694 trabajadores, mientras que en el año 2011 se relevaron 2.700 establecimientos con 4.475 trabajadores y siendo el año más intenso, y con cifras muy distantes de cualquier otro año del período, el 2006 (en el informe se explica la diferencia en función de un cambio procedimental), con 22.476 establecimientos relevados y 28.212 trabajadores. Los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado en el sector son el 2012 –enero a septiembre- (51.3%), el 2011 (44.9%) y el 2010 (42.5%). En el área de los servicios (peluquerías, servicios de salud, actividades de esparcimiento y entretenimiento y otros) en el año 2005 fueron relevados 15.187 establecimientos y 38.762 trabajadores, mientras que en el año 2011 se relevaron 14.547 establecimientos con 37.787 trabajadores y siendo el año más intenso, y nuevamente con cifras bastante más elevadas del promedio, el 2006, con 23.129 establecimientos relevados y 58.434 trabajadores. Los tres años que expresan una tasa más alta de detección de trabajo no registrado son el 2012 –enero a septiembre- (40%), el 2011 (35.3%) y el 2010 (32.6%). En la actividad del turismo, en la temporada de verano 2007-2008 fueron relevados 2.251 establecimientos con 7.277 trabajadores. En la temporada 2011-2012 fueron relevados 1.884 establecimientos y 5.117 trabajadores. La temporada más intensa en inspecciones fue la del verano 2008-2010 con 5.297 establecimientos revelados y 13.315 trabajadores. Las temporadas que expresan los mayores guarismos de

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detección del trabajo no registrado, por sus propias características, y por el comportamiento evasivo y díscolo que pueden observar los empresarios que recurren a estas prácticas en ocasión de ser inspeccionados. En punto al objetivo de inserción del trabajador mediante la regularización de las relaciones de empleo asalariado, se destaca que en el período que va desde 2003 a 2012 el número de trabajadores con descuento jubilatorio fue incrementado pasando de 4.420.000 de relaciones laborales registradas en el 2003 a 7.800.000, en el 2012.93

Otro punto central de la política de inspección ha sido la fiscalización de las cooperativas de trabajo. En este sentido, y si bien ellas son jurídica y socialmente valiosas (basta recordar que fueron estos instrumentos los que en épocas de crisis aguda del empleo y de recesión económica los que le han permitido a numerosos grupos de trabajadores proceder a salvar la fuente laboral) en muchas ocasiones tal forma asociativa ha sido utilizada en desmedro de los derechos de los asalariados haciendo aparecer modalidades propias del negocio asociativo con el único propósito de sustraerse fraudulentamente a los costos que le suponen los mecanismos de protección laboral94. Debo destacar que ha sido la propia ley nº 25.877 (2004) la que en su art. 40 habilita expresamente al MTEySS en estas cuestiones, otorgándole competencia para constatar irregularidades mediante el juzgamiento y la aplicación de sanciones contra el uso fraudulento de la forma cooperativa y la de denunciar, además, esta circunstancia a la autoridad específica de fiscalización pública de las cooperativas. Se percibe que en esta cuestión la actuación del Ministerio de Trabajo ha sido, en medida mayor, de divulgación, información y promoción y, en este sentido, se han realizado en el año 2008 tres jornadas referidas a la actuación inspectiva frente a las pseudocooperativas de trabajo95. Los casos que por su magnitud e importancia destaca el informe oficial elaborado por la referida repartición ministerial ocurrieron en el 2008 en la provincia de Mendoza, aunque se trataba de una organización con ramificaciones en varias provincias96. Y también se ha detectado fraude de este tipo en la actividad pesquera en la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires. Por último, pero no menos importante, destaca en este punto la sanción de la ley nº 26.063 (2005) que prescribe la responsabilidad solidaria de la empresa que contrate a una cooperativa de trabajo respecto a las obligaciones fiscales97, y también la jurisprudencia de la CSJN que, en contra de una tendencia histórica restrictiva de más de 30 años, reconoce y concibe ampliamente las atribuciones jurisdiccionales de las que goza la autoridad administrativa en ejercicio de su actividad inspectiva.98

Un tercer punto relevante, y que también se ha constituido en objetivo central del servicio de inspección laboral ha sido el trabajo infantil y adolescente. De hecho, y más

detección de trabajo no registrado son el verano 2010-2011 (31.3%), el verano 2007-2008 (30.1%) y el verano 2009-2010 (28.7%). 93 Ibídem, p. 100. 94 Ibídem, p. 175. 95 Ibídem, p. 182. 96 Ibídem, p. 187. 97 Deberá considerarse en este punto que, como dispositivo normativo para prevenir el fraude, el art. 40 de la ley nº 25.877 (2004) prohíbe que las cooperativas de trabajo operen como agencias de colocación. 98 CSJN, 24/2/2009 “Aerolíneas Argentinas SA c/Ministerio de Trabajo”, Fallos 332:170.

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allá de las competencias que indican la ley nº 25.212 (1999)99 y la ley nº 25.877 (2004), es la propia ley nº 26.390 (2008) De Prohibición del Trabajo Infantil y de Protección del Trabajo Adolescente, la que le recuerda al servicio de inspección su importante misión en la materia. En el ámbito del MTEySS resulta autoridad en la materia la “Coordinación de Inspección y Monitoreo del Trabajo Infantil y el Trabajo Adolescente”. En este punto destaco que, en todo el período y según datos oficiales, el trabajo infantil de niños entre 5 y 13 años bajó a menos de la mitad, del 6.4% a 2.2%, mientras que el de adolescentes entre 14 y 17 años disminuyó del 19.1% al 14.6%100. Que nuestro país actualmente cuenta con dos planes nacionales de prevención y erradicación del trabajo infantil. Dichos planes denominados “De Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil” y de “Protección del Trabajo Adolescente”, tienen como propósito “constituirse en el marco referencial de programas y proyectos nacionales, provinciales y locales, que se vinculen directa o indirectamente con la prevención y erradicación del trabajo infantil. Intenta ser una herramienta que, enmarcada en la normativa interna e internacional a la que el país adhiere, señale las posibles orientaciones de las acciones a emprender”101. Por último, señalo que la inspección del trabajo como herramienta para la protección de niños, niñas y adolescentes aborda su tarea desde dos perspectivas diferentes y complementarias, una punitiva-sancionatoria respecto del empleador incumplidor102, y una preventiva-educativa respecto de la infancia y la adolescencia, con el fin de colaborar en el restablecimiento de los derechos violentados a los niños y adolescentes. En este sentido, la Secretaría de Trabajo ha promovido una fuerte campaña de concientización social por medios diversos (organización de concursos nacionales, publicaciones específicas, jornadas y seminarios, etc.)

Las gestiones contra el trabajo infantil y la trata de personas: Párrafo aparte merecen los esfuerzos que se enmarcan en la lucha para la erradicación

de las prácticas de trata de personas y de trabajo infantil. Los supuestos identificados con estas prácticas exhiben tal grado de ilicitud e indignidad que quienes resultan ser sus víctimas no pueden ser considerados en absoluto trabajadores asalariados. En consecuencia, sólo de modo marginal encuentran mención en este informe, dedicado específicamente a la situación de protección/desprotección del trabajador asalariado en el período que nos ocupa. Justifica, sin embargo, más no sea una breve mención: a) la propia importancia y relevancia cuantitativa del tema; b) la necesidad impostergable de luchar en contra de estas prácticas aberrantes; y c) la obligación de sustituir la porción de trabajo productivo que puede ser prestado bajo estas condiciones por trabajo decente. En este sentido, debo expresar que nuestro país ha tomado acciones concretas en contra de estas prácticas durante este tramo histórico. Por un lado, mediante la adopción de normativa

99 Específicamente en su anexo IV: “Programa Nacional de Acción en Materia de Trabajo Infantil”. 100 Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación, op. cit. nota 27, prólogo. 101 Ibídem, p. 202. 102 Se clasifica la infracción por tener niños y niñas trabajando en “muy grave” y se determina que el monto de las multas será de $ 1000 a $ 5000 por cada niño o niña trabajador (cfr. ley nº 25.212).

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adecuada103 y, por el otro, mediante la realización de acciones concretas consistentes en a) operativos de rescate104; b) tareas de concientización social; y c) elaboración de indicadores estadísticos relacionados con este flagelo.

e.- Políticas sobre colectivos vulnerables105 Sumario: Protección del adolescente - Protección de la mujer - Protección de las

personas con discapacidad. Protección del adolescente:106 Este tema como, en general, toda la cuestión relativa al tratamiento integral de la

problemática infantil y adolescente, forma parte de un fenómeno de cambio, se podría decir “copernicano” que se produjo normativamente con la sanción de la ley nº 26.061 (2005) de Protección Integral de Los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y que consistió, en esencia, en abandonar la mirada y el rol paternalista, tutelar, puramente heterónomo y Estatalista, donde el niño era un objeto pasivo de protección107 y, en tal condición, no participaba en ningún sentido del sistema y su voz no era escuchada. Era esta una visión añeja y plasmada normativamente en la ley nº 10.903 (1919) del Patronato

103 Ley nº 26.364 (2008) de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Víctimas, su normativa reglamentaria y modificatoria; Ley nº 26.842 (2009); Ley nº 26.390 (2008) de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente y su normativa reglamentaria. Destaca la resolución del MTEySS nº 532/2013 que aprueba el Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente; Ley nº 26.847 que introduce a nuestro Código Penal –art. 148 bis- el delito asociado al aprovechamiento económico del trabajo infantil; La Ley 26.390 (2008) modificatoria de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), que eleva la edad mínima de admisión al empleo a los 16 años, salvo el trabajo en empresa familiar (a cargo del padre, madre o tutor), donde la edad mínima se reduce a 14 años (cfr. art. 17 LCT) y su similar para el régimen de trabajo agrario: art. 54 Ley nº 26727 (2011) y para el régimen de trabajadores de casas particulares: art. 9 de la ley nº 26.844 (2013). A nivel regional destaca la suscripción del Acuerdo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del Mercosur, aprobado por ley nº 26.382 (2008). 104 Llevados a cabo de manera simultánea por diversas reparticiones del Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social –MTEySS-; Administración Federal de Ingresos Públicos – AFIP-; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos –MJDH-; como del ámbito Provincial y Municipal. Destaco un “mega” operativo realizado en fecha reciente (Junio/2013) consistente en 72 allanamientos simultáneos realizados en 10 Provincias diferentes de nuestro país y tendiente a desbaratar una red internacional de trabajo esclavo, operación que implicó la participación de 500 agentes y cuyo resultado fue la detención de 23 responsables y la liberación de 202 nacionales de Colombia. Según informa la AFIP, hasta ese momento se habían efectuado 583 operativos similares, se denunciaron a 154 empleadores y se relevó la situación de 7.137 personas, de las cuales 3.619 no estaban declaradas y 520 eran entre indocumentados y niños 105 A cargo de Coppoleta, Sebastián y Ledesma Iturbide, Diego Marcelo. 106 Se excluye de este informe el análisis de la problemática profunda y preocupante del trabajo infantil y la importantísima normativa y la acción y el esfuerzo desplegado por los diferentes actores sociales en el área, en tanto se trata allí de erradicarlo más que de protegerlo. 107 Litterio, Liliana H., El Trabajo Infantil y Adolescente en la Argentina. Las normas y la realidad, 1ra. ed. Buenos Aires, Ed. Errepar, 2010.

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de Menores. Esta perspectiva fue reemplazada por otra que partiendo del reconocimiento de la condición de ser humano pleno de cada uno de los niños y la dignidad que les es inherente procura garantizar su realización completa e integral, tanto a nivel individual como social, en igualdad de oportunidades y promoviendo la vigencia efectiva de todos los derechos fundamentales de los que resultan ser titulares los niños al igual que los demás integrantes de la comunidad. Como enseña Litterio, se pasó de la “doctrina de la situación irregular” a la “doctrina de la protección integral”108. En esta cuestión, por cierto, un rol destacado se les ha asignado a las normas internacionales sobre DD.HH, fundamentalmente a la Convención de los Derechos del Niño (1989), la que mediante la noción del “interés superior del niño” ha promovido eficazmente la nueva mirada en la cuestión desde el punto de vista normativo.

Dentro del marco descripto en el párrafo precedente cabe decir que la protección del trabajo adolescente ha sido promovida en términos legislativos en el período bajo análisis mediante la elevación de la edad mínima dispuesta por la ley nº 26.390 (2008). Efectivamente, la norma, aplicable a las diferentes expresiones de trabajo asalariado (comercial, industrial, agrario, doméstico, etc.), dispone la elevación de la edad mínima de admisión al empleo, pasando de 15 a 16 años109. Y este es, creemos, el aporte más significativo de la norma. Sin perjuicio de otras innovaciones o adecuaciones de destacable importancia. Así, en la LCT, en particular, la norma dispone el reemplazo del epígrafe que encabezaba su Título VIII: “Trabajo de Menores” por “De la Prohibición del Trabajo Infantil y de la Protección del Trabajo Adolescente” y efectúa la adecuación consecuente de otras tantas disposiciones del RCT.110

Protección de la mujer: De manera similar a lo que concurre con el trabajo de los adolescentes, las

disposiciones tendientes a proteger a la mujer trabajadora hayan contención normativa en la ley nº 26.485 de Protección Integral a las Mujeres (2009). Sólo que en este caso es la propia norma la que establece prescripciones aplicables a nuestro ámbito, aunque limitadas al supuesto de “violencia laboral”. Así lo hace el inciso c) del 6 de la ley, que define el supuesto citado como: “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye

108 Ibídem, p. 30. 109 Cfr. art. 2. La reforma es de “orden público” y en tal condición modifica o deroga toda otra disposición ya sea de legal o convencional colectivo en cuanto la contraríe. 110 En efecto, la modificación en la edad mínima de admisión al empleo provoca la consecuente modificación de los arts 32 y 33 de la LCT, relativos a la capacidad para trabajar y la facultad de estar en juicio, respectivamente. A la vez que elimina ciertas concepciones “antiguas”, como la distinción en sexos (vid. anterior art. 191) y completa ciertos “vacíos”. Esto último es lo que entiendo ocurre con el límite concreto que la norma impone al actual art. 190 LCT, y hasta ese momento inexplicablemente inexistente, de siete horas diarias frente al ejercicio por parte de su empleador del poder del que es titular y que resulta ser una excepción al límite diario y semanal previsto para este tipo de trabajadores, de 6 y 36 horas respectivamente, y consistente en la posibilidad de efectuar una distribución desigual de las horas de trabajo.

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también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. La norma prevé frente a estas circunstancias que menciona y que identifica con supuestos de violencia, una serie de acciones que pone en cabeza distintas reparticiones estatales, ministerios y secretarías dependientes del Poder Ejecutivo Nacional111, e innova especialmente en las herramientas procesales disponibles para contrarrestar el flagelo112. Este importante dispositivo instrumental, recurso especial y exclusivo a disposición de la mujer víctima de violencia, encuentra total legitimidad en nuestro sistema normativo actual, en tanto en la Argentina gozan de jerarquía constitucional y plena vigencia las disposiciones obligatorias de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos de protección de la mujer113, donde ella es sujeto de tutela preferente, y no sólo a causa de su eventual condición de madre, sino y especialmente a partir de la constatación de ciertas y extendidas prácticas injustas y añejas, como también la actualidad de ciertos estándares culturales que la sitúan en una situación peyorativa frente al varón.114

En cuanto al estado de situación y conforme se señaló115, uno de los problemas más significativos que enfrenta nuestro objeto de estudio es la elevada tasa de empleo no

111 A la autoridad administrativa laboral nacional, el MTEySS, la norma específicamente le asigna la tarea de: a) Desarrollar programas de sensibilización, capacitación e incentivos a empresas y sindicatos para eliminar la violencia laboral contra las mujeres y promover la igualdad de derechos, oportunidades y trato en el ámbito laboral, debiendo respetar el principio de no discriminación en: 1. El acceso al puesto de trabajo, en materia de convocatoria y selección; 2. La carrera profesional, en materia de promoción y formación; 3. La permanencia en el puesto de trabajo; 4. El derecho a una igual remuneración por igual tarea o función. b) Promover, a través de programas específicos la prevención del acoso sexual contra las mujeres en el ámbito de empresas y sindicatos; c) Promover políticas tendientes a la formación e inclusión laboral de mujeres que padecen violencia; d) Promover el respeto de los derechos laborales de las mujeres que padecen violencia, en particular cuando deban ausentarse de su puesto de trabajo a fin de dar cumplimiento a prescripciones profesionales, tanto administrativas como las emanadas de las decisiones judiciales (cfr. art. 11 punto 6 de la ley). 112 Cfr. art. 16 y ss. de la ley. Comenta al respecto Claudio Virgili “…se dispone que en la Capital Federal la denuncia por violencia podrá efectuarse ante una autoridad judicial de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita. El artículo 22 in fine agrega que aun en caso de incompetencia el juez o la juez interviniente podrá disponer medidas preventivas”. En García, Héctor O. (dir.), Virgili, Claudio S. (coord.) Cap. XII “La Regulación Especial del Trabajo de las Mujeres”, en Relación de Trabajo, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2013, t. III “La dinámica de la Relación de Trabajo”, p. 276. 113 Me refiero especialmente a la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, a las que hace referencia el art. 3 de la ley nº 26.485 (2009). 114 En efecto, cabe destacar que si bien y en general las previsiones normativas hacían tradicionalmente hincapié en el respeto de los derechos de las mujeres como un medio para la protección de la maternidad y el cuidado de sus hijos, existe actualmente explícito un abordaje de género. Un discurso que tomó impulso internacional fundamentalmente a partir de la adopción de la Declaración y Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) y la Plataforma de Acción aprobada por la IV Conferencia Mundial de la Mujer de las Naciones Unidas (1995). Esta condición de la mujer como sujeto de tutela preferente es la que legitima la adopción de medidas de acción positiva a su respecto y no puede, en consecuencia, tildarse de discriminatorio o atentatoria contra el principio de igualdad. 115 Ver apartado dedicado al Servicio de Inspección Laboral del presente informe.

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registrado. Y en este punto particular, aunque sin mostrar una sustancial diferencia, se ha constatado que el flagelo afecta más a las mujeres que a los hombres. Por otro lado, el trabajo en casas particulares (el antes denominado “servicio doméstico”) es relevado como la actividad con mayor tasa de empleo no registrado (82,8 %) y, a su vez, los trabajadores de este sector mayoritariamente femenino representan el 24 % del total de trabajadores no registrados. ¿Qué se hizo para contrarrestar esta situación? Por un lado se favoreció la registración de este tipo de vínculos mediante ley nº 25.239 (2005)116 y, por el otro, se actualizó la normativa con la sanción de la ley nº 26.844 (2013) que aprobó el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, que remplaza al viejo decreto-ley nº 326/56 que sancionó el Estatuto del Servicio Doméstico.

En el ámbito de la vida sindical, se inscribe la reforma del art. 18 de la ley nº 23.551 (1988) de Asociaciones Sindicales efectuada por ley nº 25.674 (2002). Disposición que determina en un 30 % el cupo mínimo para cubrir la participación de las mujeres en las listas de candidatos y en los cargos electivos y representativos cuando su número alcance o supere ese porcentual sobre el total de los trabajadores ocupados. Enseña Virgili que si el número de mujeres no alcanzare el 30 % del total de los empleados, el cupo será proporcional a esa cantidad.117

Protección de las personas con discapacidad: La ley nº 26.378 (2008) aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad de Naciones Unidas y su protocolo facultativo. Y en fecha reciente la ley nº 26.816 (2013) aprobó el Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad. Disposición que crea el sistema de trabajo o empleo protegido en sus diversas modalidades: a) Los Talleres Protegidos Especiales para el Empleo (TPEE); b) los Talleres Protegidos de Producción (TPP); y c) los Grupos Laborales Protegidos (GLP). La norma se ocupa de brindar estímulo y apoyo financiero para este tipo de emprendimientos y, además, de brindar cobertura especial de la seguridad social para subvenir las eventuales contingencias que pudieran sufrir este colectivo de trabajadores, considerando sus propias características y necesidades.

f.- Reformas procedimentales118 Sumario: Introducción - Acciones frente al ejercicio abusivo del poder empresario de

variar unilateralmente condiciones del trabajo - Presunción a favor del trabajador en caso de duda respecto a la apreciación de la prueba - Creación de la Cámara Federal y

116 La norma en su título XVIII instituye el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico y la ley nº 26.063 (2005) que extiende su aplicación a los trabajadores que se desempeñen tanto en relación de dependencia como autónomos (art. 15) y que prevé beneficios impositivos destinado a las personas que empleen esta categoría de trabajadores (art. 16). 117 Virgili, Claudio S., op. cit. nota 112, p. 274. 118 A cargo de Ledesma Iturbide, Diego Marcelo.

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Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y derogación del régimen de fallos “plenarios” de la CNAT.

Introducción: En el período bajo análisis existieron una serie de innovaciones en torno a los

instrumentos para hacer efectivos los derechos de los trabajadores asalariados, en materias y ámbitos variados. Hago, a continuación, una enumeración de ellas siguiendo un criterio cronológico.

Acciones frente al ejercicio abusivo del poder empresario de variar

unilateralmente condiciones del trabajo: La ley nº 26.088 (2006) que modifica la redacción del art. 66 de la LCT, norma que

reglamenta el derecho del empleador a modificar unilateralmente condiciones de trabajo y restituye una herramienta procesal prevista en la LCT en su redacción original119. Un instrumento procesal que permite al trabajador iniciar un proceso judicial breve en pos de que se ordene el restablecimiento de la condición ilícitamente alterada (en el sentido de haberse efectuado contraviniendo las limitaciones que la propia disposición establece) y sin perjuicio de la continuidad del vínculo. Destaco que con anterioridad a la reforma ante esta situación el trabajador sólo contaba con la posibilidad de considerarse despedido sin causa. Entiendo que la reforma es válida en tanto importa una ampliación de derechos de los trabajadores ante el comportamiento ilícito de su empleador.

Presunción a favor del trabajador en caso de duda respecto a la apreciación de la

prueba: La ley nº 26.428 (2008) Se modifica el artículo 9 de la LCT y se restituye el alcance

amplio de la presunción iuris tantum a favor del trabajador en caso de duda, abarcando ahora no sólo la que puede existir en la aplicación de normas legales y convencionales, sino también a aquella que puede suscitarse en torno a la apreciación de la prueba. Esto, ciertamente, no implica una inversión de la denominada “carga” de la prueba a favor del trabajador, ni tampoco que éste esté eximido de producir la prueba que sustente sus peticiones. Entiendo que es una reforma importante y significativa pero de una operatividad muy limitada o directamente nula. En efecto, el dispositivo en cuestión exige para la aplicación de la solución prevista una situación de duda en el juzgador, y ésta, por sus propias características, resulta ser una circunstancia de hecho que se configura y permanece dentro de los límites de su propia subjetividad y es, por tanto, insusceptible de verificación por parte de terceros.

Creación de la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la

Seguridad Social y derogación del régimen de fallos “plenarios” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT):

119 Como dato de contexto, ver al respecto lo señalado en la nota 68 del apartado “Política general en materia de relaciones de trabajo” del presente informe.

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Por último, cito el importante y significativo, pero también y ciertamente poco o nada debatido y también muy cuestionado proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de realizar una profunda reforma en la estructura orgánica del Poder Judicial, proceso que calificó como de “democratización de la justicia”. En dicho marco, el Gobierno, aprovechándose de la mayoría que tiene en el Congreso, sancionó la ley nº 26.853 (2013). La disposición prescribe la creación, entre otros tribunales similares, de la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y dispone la derogación del sistema de fallos “plenarios” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT). El tema es vasto y dada la reciente sanción de la norma, la falta de aplicación aún del nuevo régimen, y advirtiendo la enorme sensibilidad y susceptibilidad que despierta inocultable escepticismo en los operadores jurídicos según el descripto contexto actual, entiendo que los efectos sensibles de la reforma en la realidad de los procesos judiciales es por el momento incierta y sus consecuencias permanecen insondables. No obstante ello, es dato innegable que el nuevo régimen y según las características propias de todo Tribunal de Casación, significará una instancia nueva que concentrará y ejercerá con exclusividad la importante y relevante tarea de uniformar los criterios de interpretación de la normativa vigente y, consecuentemente, proyecta desplazar a la CNAT tanto como a la CSJN en tal destacado cometido.

3) Políticas de participación colectiva

a.- Funcionamiento de las asociaciones gremiales120 Sumario: El Modelo Sindical Argentino: Un modelo en crisis – Libertad sindical en

la Argentina: Limitaciones al derecho de huelga; Actos discriminatorios antisindicales; y

120 A cargo de Zangrandi, Martín; Puppo, Dante y Vidal, Verónica. 44


Negociación Colectiva y Personería Gremial – Conflicto Laboral Colectivo: Su evolución en términos cuantitativos y cualitativos y sistemas de solución de conflictos previstos según su tipología: Aciertos o desventajas de acuerdo al modelo sindical adoptado en nuestro país.

El “Modelo Sindical Argentino”: Un modelo en crisis: Al referirnos a “Modelo” no hacemos más que reducir en una palabra las variadas

características que revisten los sindicatos en la Argentina. Dichas características están imbuidas de factores sociales, políticos, históricos que se volcaron en nuestra legislación. ¿Cuáles son los adjetivos que componen el modelo impuesto por la ley?:

a) Reglamentario b) Asociativo c) De unidad d) Concentrado e) Piramidal f) Finalista g) Representación unificada en los lugares de trabajo h) Protagonismo Político i) Alta sindicación a) Reglamentario: De Buen121 sostiene: “A mayor Libertad Sindical menor

reglamentación; a menor libertad sindical mayor reglamentación”. Las Asociaciones Sindicales en nuestro país están sometidas a una especifica regulación desde su nacimiento, desarrollo y extinción a través de la ley nº 23551 (1988), su decreto reglamentario nº 467/88, como así también la ley nº 25674 (2002) (cupo sindical femenino), resolución nº 20/04 de la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales (proceso de inscripción ante la misma); resolución DNAS nº 3/96 (Regula la facultad de inspeccionar por parte de agentes designados por Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación). Los fundamentos de esta fuerte reglamentación pueden encontrarse en argumentos históricos y políticos que llevaron a la adopción de esta modalidad.

b) Asociativo: La forma asociativa y profesionalidad resultan ser características

ineludibles tanto para la tradición gremial y legislativa, dejándose de lado como factor aglutinante las ideologías y partidismos, como así también agrupaciones pre o para sindicales. A partir del surgimiento de la CTA (1996) esta Central adopta otras formas ya que aglutina, organizaciones de desocupados, trabajadores contratados e informales, o a la Asociación de Meretrices Argentinas. Sin embargo las ideologías políticas generan internas dentro de los mismos sindicatos Así en 1968 se conforma la CGT de los Argentinos vinculada al peronismo de izquierda. Hoy la CGT esta dividida en: CGT

121 De Buen, Néstor, Organización y funcionamiento de los Sindicatos, México, 1983, p. 147. Citado por Corte, Nestor, El Modelo Sindical Argentino, 2da. ed., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 14.

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oficialista liderada por Antonio Calo, CGT Azopardo liderada por Hugo Moyano. También la CTA encuentra su división entre sus líderes Hugo Yasky y Pablo Micheli uno alineado al Gobierno y el otro que confronta con el mismo.122

c) De Unidad: La característica completa es “la unidad en la representación de los

intereses colectivos”. Implica una unificación de representación la cual otorga atribuciones exclusivas para la defensa de los intereses de la actividad, oficio o profesión constituyendo así sindicatos fuertes en materia de discusión y medidas de acción directa. Sin embargo nuestro máximo Tribunal de Justicia pone en cuestión esta unidad de representación a través del otorgamiento de personería gremial, ya que el sistema legal argentino excede lo dispuesto por la CN y el Convenio OIT (núm. 87) Sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1949, como así las recomendaciones del CLS.123

d) Concentración sindical: Néstor Corte124expresa: “Refleja la convicción de que

también conviene a las finalidades y metas del movimiento obrero organizado la agrupación en grandes organizaciones masivas de primer grado y preferentemente con un extenso ámbito propio de actuación territorial…”. Esta concentración es el resultado de una legislación que desde el año 1945125opta por el otorgamiento por parte del Estado de la “personería gremial” respecto de aquel sindicato mas representativo126. El otorgamiento de dicha “personería” genera sindicatos desiguales violando expresamente las recomendaciones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR)127de la OIT. Sin embargo nuestra legislación no se detiene ahí, y admite que esa personería implique un poder económico ya que estos pueden administrar obras sociales128, establecer cláusulas que impongan contribuciones a los no afiliados129. Esto retrae la formación de sindicatos de empresa.

122 Balinotti, Nicolás, Moyano y Barrionuevo presionan a Caló para reunificar la CGT, Diario La Nación (Arg.), 05/02/2013. Disponible en www.lanacion.com.ar. 123 CSJN, 18/6/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Salta s/acción de inconstitucionalidad”. 124 Corte, Néstor, op. cit. nota 121. 125 Decreto-ley nº 23852/45. En lo sucesivo, y a excepción del dec. PEN nº 9270, las leyes que le sucedieron nº 14.455; nº 20.615; y nº 22.105 mantuvieron el sistema de personería gremial o unidad promocionada. 126 Desde el retorno de la democracia 1983 hasta 1989 se otorgaron 65 personerías gremiales, de 1989 hasta a 1999 el gobierno peronista de Carlos Menem otorgó 107, de 1999 a 2001 el gobierno radical de Fernando De la Rúa aprobó 29 personerías gremiales, durante la crisis institucional de 2001 a 2003 se otorgaron 19, y en el período 2003 a 2008 durante los gobiernos peronistas de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner –este último aún en gestión- se aprobaron 133 personerías gremiales, concentradas en sindicatos de primer grado representando el 89,5% del total. 127 La CEACR le ha “recordado” al Estado argentino: “…que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales”. Observación individual sobre el Convenio nº 87, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), 2008, Parte I (A), p. 48. 128 Cfr. art 31 inc. f) ley nº 23551 de Asociaciones Sindicales (1988) 129 Cfr. art. 9 ley nº 14.250 de Convenios Colectivos de Trabajo (t.o. 2004).

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e) Piramidal: Las Asociaciones sindicales en la argentina se ordenan de forma tal que

las agrupaciones de base conforman a las de segundo grado o “segundo escalón” terminando en el ápice con una formación que comprende a las anteriores denominándose esta ultima como confederación o Central. Hoy solo se reconoce con capacidad gremial de tercer grado a la CGT .Las observaciones del Comité de Libertad Sindical (CLS) a nuestro país han sido reiteradas al negarle la mencionada personería a la CTA.130

f) Amplitud de fines sindicales: No se reducen a la defensa de intereses estrictamente

vinculados al trabajo, sino también a la calidad de vida de los trabajadores, realización personal, salud, bienestar.

g) Representación unificada: A través de delegados y comisiones internas elegidos por

los mismos trabajadores, con la condición de pertenecer a una entidad con personería gremial. Sin embargo esto ha sido cuestionado a través de sentencias de nuestra CSJN.131

h) Activo Protagonismo Político: En nuestro país resulta casi inescindible hablar de

participación política y sindicatos. Desde sus inicios el sindicalismo argentino no se puede despegar de su participación no solo a través de su actuar en el campo político propiamente dicho sino directamente por medio de candidaturas en los principales partidos políticos y sobre todo en el peronismo, consecuencia del auge de 1945/1955. A ello se suma que en Latinoamérica 2 presidentes provinieron del sindicalismo.132

Sin embargo esto ha generado en nuestro país divisiones internas como consecuencia de las candidaturas de ciertos referentes sindicales en partidos políticos.133

i) Alta tasa de sindicación: El nivel de sindicación en la Argentina resulta ser en la

actualidad el más alto de Latinoamérica principalmente a partir del comienzo de su

130 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), 2013, Parte I (A), p. 54. 131 CSJN, 11/11/2008, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, Fallos 331:2499; CSJN, 9/12/2009, “Rossi Adriana c/Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo”, Fallos: 332:2715; CSJN, 18/6/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de Salta s/acción de inconstitucionalidad”. En estos fallos la CSJN pone de resalto la preeminencia de los principios de libertad sindical sentados en los Convenios nº 87, nº 98 y nº 135 de la OIT, como así también la normativa de nuestra Carta Magna, art. 14 bis, y Pactos incorporados con rango Constitucional (cfr. art 75 inc 22) Art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) y arts. 22.2. y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El Convenio nº 87 de la OIT adopta rango constitucional al estar incorporado al PIDESC. 132 Robles, Jose Pepe, “La hora de revincular los sindicatos con la política”, Revista Miradas al Sur, Buenos Aires, Abril de 2011, http://sur.infonews.com/notas/la-hora-de-revincular-los-sindicatos-con-la-politica 133 Svampa, Maristella, “Profunda ruptura de las lealtades”, en “Los avatares del sindicalismo argentino”, Revista Le Monde Diplomatique, numero 91, enero de 2007, http://www.maristellasvampa.net/archivos/period17.pdf

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recuperación en el año 2003134.Así también es interesante el progresivo aumento en la firma de CCT y Acuerdos homologados.135

Han transcurrido casi 25 años desde la sanción de la ley nº 23.551 de Asociaciones

Sindicales (1988) y su decreto reglamentario nº 467/88. Este tramo de tiempo resulta suficiente para mostrar las grietas con las que nos encontramos producto de una reforma Constitucional136, del afianzamiento y confianza que trajo a la ciudadanía, la democracia. A ello se suma las resoluciones de la CSJN que encauzan la legislación sindical hacia los tratados Internacionales y Convenios de la OIT137, repercutiendo en materia de Libertad sindical y conflictividad laboral. Es también una cuestión a tener presente que el tramado social es otro muy distinto al que existía al momento de los sindicatos fuertes del año 1946. Muchas son las agrupaciones que pujan por derechos sin que necesariamente estén nucleadas bajo la histórica confederación obrera (CGT) y de la cual la otra Central ha sido mucho más permeable.138

Libertad sindical en la Argentina: Limitaciones al derecho de huelga, Actos

discriminatorios antisindicales, y Negociación Colectiva y Personería Gremial: A modo de comprender la conflictividad que existe en Argentina en torno al instituto

de la Libertad Sindical analizaremos estadísticamente las denuncias presentadas ante el Comité de Libertad Sindical (CLS) contra el Gobierno de Argentina en los últimos diez años, asimismo los datos recabados serán comparados con estudios realizados por diversos organismos durante el mismo período a fines de establecer las implicancias de la Libertad Sindical dentro del ámbito laboral como modo de reivindicación de los derechos de los trabajadores, como así también las formas en que la misma se ve limitada no sólo por la propia normativa sino por acciones de los sujetos que forman parte de los conflictos colectivos.

Como primera medida, es oportuno advertir al lector que la cantidad de denuncias efectuadas contra el Gobierno de Argentina no deriva proporcionalmente en la consideración comparativa con otros países, ya que las denuncias recibidas por el Comité

134 Lewcowoicz, Javier, “Densidad”, Diario Página 12, Bs. As., Agosto 2011 http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/cash/17-5374-2011-08-14.html 135 Blaustein , Eduardo, “La sindicalización en la Argentina refleja los resultados del modelo”, Revista Miradas al Sur, Buenos Aires, disponible en http://www.incasur.org/0nuevo/noticias/detalle.asp?Id=847 136 El Convenio nº 87 de la OIT se encuentra incorporado al art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ambos de rango constitucional 137 “La desarticulación de la ley sindical argentina vigente es producto del anacronismo que refleja ese modelo sindical no adecuado al nuevo esquema diseñado por los documentos internacionales de Derechos Humanos y las normas de rango superior a las que se aludió precedentemente y que exigen una adecuada armonización, en el sentido nivelador gradual y progresivo de los derechos.” Duarte, David, El modelo sindical argentino: “modelo para armar”, XVI Jornadas Rioplantenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2009, disponible en Internet en http://www.asociacion.org.ar/editorial/abril09/Duarte.pdf 138 Alconada Mon, Hugo, ¿Por qué tiene que haber límites a la reelección? Nota a Ernesto Laclau, Diario La Nación (Arg), 08/01/2012, www.lanacion.com.ar/1438389-por-que-tiene-que-haber-limites-a-la- reeleccion

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contra el Gobierno de Argentina responde al nivel de utilización que posee este medio de reclamo por parte de las organizaciones sindicales de dicho país.

Desde 2003 a la fecha se han recopilado un total de 65 denuncias, en base a un análisis pormenorizado de los alegatos presentados por las partes procederemos a determinar las formas más comunes de limitación a la libertad sindical. Nuestro foco de atención será delimitar los modos en que estas modalidades de restricción se han manifestado a lo largo del mencionado período, analizando las características de cada uno de los institutos jurídicos a los que hacen referencia las denuncias, como así también el papel de los sujetos involucrados.

a) Limitaciones al derecho de huelga:

Comenzando por las limitaciones al derecho de huelga, determinaremos en primera instancia cuáles han sido los métodos más comunes elegidos por las agrupaciones de trabajadores para la reivindicación de sus derechos, lo cual brindará al lector un panorama general respecto la materialización del derecho de huelga en Argentina posibilitando comprender sus implicancias dentro de la realidad social. Luego, veremos estadísticamente los modos en que las restricciones a dichas acciones se realizan de acuerdo a las denuncias efectuadas.

Según un estudio realizado por el Observatorio Jurídico de la Central de Trabajadores Argentinos (CTA) durante los últimos tres años las formas más comunes de acción directa han sido el paro de actividades, las movilizaciones o marchas, las acciones comunicacionales y los cortes de ruta o calle. Dicha publicación ha determinado que durante el período 2011, 2012 y 2013 (1er y 2do trimestre) el 39% de las medidas tomadas han sido el paro de actividades, seguidos por las acciones comunicacionales (reparto de volantes, denuncias públicas) con un 29 %, dejando un peldaño más abajo a las movilizaciones y a los cortes de ruta o calles con un 19% y 13% respectivamente139. Ahora bien, si comparamos dicho análisis con las denuncias realizadas ante el Comité (aquellas donde según los hechos alegados por las partes se realizó alguna medida de acción directa) el paro de actividades es nuevamente el principal método elegido por las agrupaciones, dado que de un total de 25 casos donde la acción directa es parte del conflicto, en 22 de ellas se han realizado paro de actividades. Como vimos, las acciones de los trabajadores tienen diferentes grados de complejidad respecto a las consecuencias que las mismas pueden llegar a generar, ello a su vez demuestra el nivel organizativo que deben tener los sindicatos para llevarlas a cabo y los diversos métodos utilizados por los empleadores para contrarrestarlos.

Avanzando en nuestro análisis, determinaremos cómo se han exteriorizado los modos de limitación al derecho de huelga. De las denuncias ante el CLS durante la última década los modos de restricción más usuales son:

139 “Conflicto, Negociación Colectiva y Mercado de Trabajo. II Trimestre 2013”, Informe de coyuntura. Observatorio de Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, Buenos Aires, agosto 2013, http://obderechosocial.org.ar/docs/inf_trim_coy_ii_2013.pdf

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• El llamado a “Conciliación Obligatoria”: si bien se trata de un instituto que vela por la solución pacífica en conflictos laborales, la cuestión se torna discutible cuando el mismo es declarado por una de las partes involucradas en el proceso de negociación y no surge de la decisión de un órgano imparcial e independiente. Básicamente sucede en los casos donde el Estado tiene el papel de parte como empleador, y a su vez lleva adelante el ejercicio de Poder de Policía aplicando la Ley de Conciliación Obligatoria para los conflictos laborales de carácter colectivo.

• Declaración de ilegalidad por Autoridad Administrativa: relacionado al método de restricción anterior, las denuncias surgen a partir de la falta de imparcialidad del órgano que declara la ilegalidad de la acción directa de los trabajadores. En estos casos, se entiende por autoridad administrativa a aquellos organismos públicos que actúan bajo la esfera del Poder Ejecutivo Nacional.

• La declaración de servicio esencial a la actividad en la cual se declara la huelga: en estas denuncias el reclamo recae en que dichas actividades no son las enumeradas legalmente en forma taxativa como esenciales y su declaración omite la participación de representantes de empleadores y trabajadores para su dictado. Sin perjuicio de ello, vale aclarar que a partir del decreto PEN nº 272/06 se ha creado una Comisión de Garantías a tal fin por lo que la normativa ha avanzado acercándose a los parámetros establecidos por la OIT.

• Denuncias penales y descuentos salariales a los trabajadores, delegados y dirigentes que participan de las huelgas que surgen como objetivo de persecución y debilitamiento a los propósitos de las mismas. En cuanto a las denuncias penales, dichas represalias son las formas más repudiadas por el Comité a través de sus recomendaciones, lo que demuestra la posición del cuerpo tripartito respecto a la criminalización de la protesta de los trabajadores.

De los casos analizados, el principal pedido en el cual recaen las denuncias enunciadas

es la intervención de un tercero imparcial en los conflictos colectivos a efectos de que sea quien, a través de la normativa reglamentaria del derecho de huelga, declare la ilegalidad de la misma, llame a las partes a conciliación obligatoria, o bien limite su ejercicio a través de la declaración de la actividad en cuestión como servicio esencial.

La explicación de dicho fenómeno tiene sustento en dos factores complementarios: Por un lado, el 77% de las denuncias efectuadas tienen como contexto el ámbito

público, correspondiendo el 28% a la Educación Pública, el 23% a empleados de entes Municipales, Provinciales y Nacionales, y el 11% a la Salud Pública. Como bien dijimos, en estos casos el Estado actúa como parte empleadora, y es allí donde surge la incompatibilidad de que sean sus propios organismos los que establezcan las mencionadas medidas reglamentarias, manifestándose la posible parcialidad del tercero interviniente.

Por otro lado, el alto porcentaje de denuncias que recaen en el ámbito de la administración pública se debe a que el ingreso real de los trabajadores de dicho sector ha

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sufrido un caída del 38% en la última década140 lo cual indica el alto nivel de conflictividad. De este modo, el papel estatal en función de poder público y como sujeto empleador entra en conflicto de una manera tal que se altera la imparcialidad requerida por la mayoría de las recomendaciones emitidas por el CLS, las cuales intiman a que tanto la legislación como las prácticas sean de conformidad con lo dispuesto en los Convenios nº 87 y nº 98 de la OIT. b) Actos discriminatorios antisindicales:

En un segunda aspecto, los métodos discriminatorios que atentan contra la libertad sindical toman diversas manifestaciones dentro de la relación laboral, a través de las denuncias analizadas podemos determinar que los mismos pueden darse mediante:

• Despidos de delegados, • Sanciones y cesantías a los empleados, • Intromisiones en la “Actividad Sindical” y, • Violencia Sindical. Para el análisis de los casos que implican despidos, cesantías y sanciones a los

trabajadores lo determinante reside en resaltar el papel que ha cumplido la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La misma ha sido un elemento determinante a la hora de extender la protección a los trabajadores en ejercicio de sus derechos de libertad sindical en la última década.

Entre los casos más resonantes encontramos los fallos “ATE”141 y “Rossi”142 donde la CSJN establece la inconstitucionalidad de artículos de la Ley de Asociaciones Sindicales destinados a proteger en forma exclusiva a sindicatos con personería gremial, extendiendo la tutela a los sindicatos simplemente inscriptos. De esta manera, se amplía el carácter protectorio en forma específica a los despidos de delegados y al llamado de elecciones. Asimismo, en el año 2010 la CSJN en el fallo “Alvarez”143 dispuso la reinstalación de trabajadores despedidos tras haberse configurado un acto discriminatorio motivado por actividades sindicales, bajo la esfera de un sindicato simplemente inscripto, en concordancia con el Convenio OIT (núm. 111) Sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, 1958; la Declaración de la OIT relativa a principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y a la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998).

140 “Relaciones Laborales 2012. Conflictos en las bases y dispersión salarial”, en Informe Anual 2012, Observatorio de Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, Buenos Aires, julio 2013, http://obderechosocial.org.ar/docs/anual_conflictos_2012.pdf 141 CSJN, 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, Fallos, 331:2499. 142 CSJN, 9/12/2009, “Rossi Adriana c/Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo”, Fallos: 332:2715 143 CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”, Fallos 333:2306.

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Consecuentemente, se amplía el espectro protectorio de la Libertad Sindical mediante la intervención del Máximo Tribunal, ajustándose a lo prescripto por la normativa internacional de acuerdo al Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, es en las denuncias donde se suscitan hechos de violencia en las cuales el Comité pone de resalto lo grave de la situación al encontrarse en riesgo la vida de los sujetos involucrados en el conflicto. Según las analizadas, la violencia puede darse de forma interna entre los sindicatos, o bien mediante la represión estatal a través de su poder de policía.

Los casos de violencia intersindical son dos144, uno de ellos es iniciado por la Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina (UOCRA) en el año 2009, alegando que con la creación de un nuevo sindicato en el ámbito de la provincia de Chubut se vislumbran hechos de violencia contra sus sedes y dirigentes en la puja por el poder dentro de la actividad de la construcción. La CLS califica a la denuncia como grave urgiendo al Gobierno a que se tomen las medidas necesarias para la investigación de los atentados con armas de fuego contra la vivienda de un dirigente, la toma de una sede sindical cuyo reintegro fue logrado a través de la intervención del Ministerio de Trabajo de la Nación y el Poder Judicial, y la represión de manifestantes en protestas por despidos de trabajadores.

Por otra parte, la represión de fuerzas policiales aparece en 9 de los 65 casos analizados, donde en dos de ellos se denuncia el asesinato de trabajadores en ejercicio del derecho de libertad sindical.145

El primero de ellos ocurre en el año 2007, durante una movilización de trabajadores docentes en la provincia de Neuquén que fue reprimida provocando la muerte del docente Carlos Fuentealba. En este caso, el Comité recomienda por un lado que “cuando se pueda temer que se produzcan desórdenes, la prohibición de manifestaciones en la vía pública en los barrios más concurridos de una ciudad no constituye una violación de los derechos sindicales”, aunque complementariamente alerta al Gobierno que “se asegure la proporción y el equilibrio en el uso de la fuerza y se evite todo exceso” y pide que lo mantenga informado sobre el resultado del proceso judicial de la persona identificada como presunto autor del homicidio.

El segundo de ellos es presentado en el año 2011 por la CTA, donde el CLS llama especialmente la atención del Consejo de Administración sobre el mismo por la gravedad de los hechos acontecidos146. En la denuncia se alega la muerte de cuatro personas tras un desalojo policial de más de 500 trabajadores de la industria azucarera que demandaban viviendas decentes en la Pcia. de Jujuy. Si bien el Comité pide al Gobierno que comunique el resultado de las investigaciones al respecto, al día de la fecha y tras dos años de lo acontecido aún no existen resultados concretos en la causa judicial iniciada al respecto.147

144 Comité de Libertad Sindical (CLS) Caso Núm. 2561 (Arg.) y Caso Núm. 2726 (Arg.). 145 Comité de Libertad Sindical (CLS) Caso Núm. 2562 (Arg.). 146 365° Informe del Comité de Libertad Sindical, p. 1, Disponible en www.ilo.org 147 Según informa y sostiene el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) www.cels.org.ar/comunicacion/?info=detalleDoc&ids=4&lang=es&ss=46&idc=1654.

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http://www.cels.org.ar/comunicacion/?info=detalleDoc&ids=4&lang=es&ss=46&idc=1654


Negociación Colectiva y Personería Gremial: En última a instancia, veremos en forma resumida dos institutos que forman parte de la

actividad sindical y que son tratados en las denuncias analizadas. Uno de ellos es la Negociación Colectiva, una herramienta con la que cuentan los

trabajadores para el establecimiento de las condiciones de trabajo a través de su participación en el proceso de negociación. El 20% de las denuncias analizadas tienen a ésta como elemento determinante, siendo el principal motivo de los reclamos la exclusión a participar en las mismas. Dentro de dicho porcentaje las causas de exclusión son: a) en mayor medida, el incumplimiento de lo establecido en las reglamentaciones del proceso de negociación por parte de los empleadores; y b) en menor medida, la falta de personería gremial lo que se alega como razón de exención a negociar colectivamente.

Vinculado a este último punto, vemos a la Personería Gremial como otro instituto que forma parte de los reclamos estudiados, cumpliendo un rol determinante dentro del sistema sindical argentino debido a que provee a los sindicatos de prerrogativas exclusivas en detrimento de aquellos simplemente inscriptos. Del total de los reclamos recabados, en el 18% se denuncia el tiempo que lleva sin resolverse el proceso de pedido de otorgamiento de Personería Gremial, resultando altamente llamativa la denuncia donde la Federación de Trabajadores de la Energía de la República Argentina alega hasta 12 años sin obtener una respuesta definitiva148. En todos estos casos, el Comité urge al Gobierno a que se pronuncie al respecto y que se respeten los plazos establecidos en la legislación.

En conclusión, de esta manera se logra establecer a grandes rasgos, con las denuncias realizadas ante el CLS de la OIT, el fenómeno de la Libertad Sindical en Argentina dentro del contexto propuesto en un principio. De un modo aproximativo se pudo determinar cuáles han sido las herramientas con las que cuenta el colectivo de los trabajadores para el ejercicio y la defensa del derecho de libertad sindical, brindándonos un parámetro de comparación con otras épocas para establecer los avances en la legislación, en la adecuación a los Convenios de la OIT, y vislumbrar las situaciones que se presentan donde aún queda pendiente el aseguramiento del pleno ejercicio de la libertad sindical en todas sus implicancias.

Conflicto laboral colectivo: Su evolución en términos cuantitativos y cualitativos La crisis económico social y política que marcara su hito en el año 2001 fue superada a

través del fortalecimiento de la capacidad de intervención estatal sobre la economía y, fundamentalmente, de la recuperación de su capacidad de arbitraje frente a los actores sociales. Un nuevo régimen de empleo, marcado por una modificación estructural del mercado de trabajo y de sus regulaciones con respecto a las medidas flexibilizadoras que predominara en la década de 1990, se fue configurando a partir del 2003.149

La conflictividad de la década de 1990 en la que los sindicatos se vieron sustancialmente debilitados y desmovilizados por el ajuste económico, los despidos

148 Comité de Libertad Sindical (CLS) Caso Núm. 2870 (Arg.) 149 Palomino, Héctor, El fortalecimiento actual del sistema de relaciones laborales: sus límites y potencialidades, MTEySS, Buenos Aires, Mimeo, 2008.

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masivos y la flexibilización laboral, el conflicto se caracteriza predominantemente como social y se ubica principalmente en los sectores informales en crecimiento encabezado por las organizaciones de desempleados. 150.

En el nuevo contexto iniciado en 2003 se fue recuperando el incremento de la conflictividad laboral, al mismo tiempo que la protesta social fue perdiendo dinamismo.

Muchos autores denominan esta nueva etapa, como una “revitalización” del actor sindical151, la cual se refleja en el incremento de la afiliación sindical, en la negociación colectiva y en el alto y sostenido nivel de conflictividad laboral.

A partir del tercer trimestre de 2002, la economía argentina comienza a experimentar una nueva fase de crecimiento económico y la evolución de las principales variables económicas mostraron una recuperación frente a la tendencia negativa verificada entre 1998 y 2002.152

En ese contexto, la conflictividad laboral y la negociación colectiva vuelven a constituirse en centro y eje de la regulación de las relaciones laborales.

Entre los años 2003 y 2008 esta dinámica respondió, primordialmente, a la búsqueda por parte de los trabajadores y las organizaciones sindicales de una recuperación del salario real, que había mostrado una baja a los mínimos históricos en el año 2002.

Por el contrario, este comportamiento tendió a modificarse a partir de fines del año 2008.

En el ámbito privado, se registra una mayor cantidad de conflictos con paro durante 2008 en el área de Transporte153, con 93 conflictos, y en segundo lugar en la Industria manufacturera, con 87 conflictos. Este orden se mantiene a lo largo de todo el trienio 2006-2008. Aquel cambio en la configuración del conflicto industrial durante 2008 puede describirse como el pasaje de los conflictos de larga duración localizados en empresas y establecimientos con relativamente baja cantidad de trabajadores que prevalecieron durante 2006 y 2007, a los conflictos más bien centralizados por los sindicatos de rama de actividad suscitados en general en marco de un proceso de negociación colectiva.154

El segundo semestre de 2008 muestra un notable incremento de la conflictividad laboral superando el punto más álgido de la cantidad de huelguistas (897.000) en un 50%

150 Etchemendy, S. y Collier R., “Golpeados pero de pie: Resurgimiento sindical y neocorporativismo segmentado en Argentina (2003-2007)”, Politics and society, vol. 35, 3, Septiembre 2007, pp. 363-401. 151 Véase también Marshall, Adriana, “Afiliación sindical e instituciones del trabajo. Análisis Comparativo”, Revista Estudios del Trabajo, Asociación de Especialistas en Estudios del Trabajo (ASET), Buenos Aires, nº 32, Julio-Diciembre 2006, pp. 29-54. 152 Véase “El impacto de la nueva fase de crecimiento en el empleo y en las empresas (2003-2004)”, Serie Trabajo, Ocupación y Empleo, Subs. Programación Técnica y Estudios Laborales, MTEySS, Buenos Aires, Nº 1, Estudios 2004, pp. 97-112, http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/oede/6_impacto.pdf 153 Algunos estudios vinculan los conflictos centrados en los servicios de transporte con el auge del sindicato de camioneros liderado por el Secretario General de la CGT oficial en aquel momento favorecido por el desmantelamiento del servicio ferroviario y crisis del modelo industrial, impulsado en la década de 1990 y los subsidios estatales recibidos luego por los sindicatos del transportes y empresarios del sector desde 2001. Svampa, Maristella, op. cit., nota 133. 154 Los conflictos laborales en el trienio 2006-2008, informe elaborado por la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales, Dirección General de Estudios y Formulación de Políticas de Empleo, MTEySS.

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con relación al alcanzado en 2007 con 595.000 huelguistas. A su vez la dinámica económica de 2008 impacta en un alza de los precios internos que impulsa los conflictos de carácter salarial hasta el mes de septiembre apaciguando la conflictividad en el resto del año por efecto de la crisis económica internacional orientándose hacia la preservación del empleo.155

A partir de 2009, se destaca especialmente un incremento de los conflictos de las organizaciones sindicales de base (comisiones internas, cuerpos de delegados) posiblemente vinculadas al avance jurisprudencial tendiente a propiciar una mayor protección y fortalecimiento de la acción de los niveles más bajos de la estructura sindical, extensiva a la acción sindical de los grupos de trabajadores con menor grado de institucionalización. Estas transformaciones podrían ser relacionadas con más altos niveles de protección de la actividad sindical en general y de la liberta sindical particularmente que favorece la posibilidad de obtener reivindicaciones en los lugares de trabajo.156

Se ha visto en 2009, como indicador del impacto de las consecuencias de la crisis internacional y la consecuente desaceleración de la actividad económica local, el aumento en el ámbito privado de los conflictos laborales más bien vinculados a reclamos por despidos o dificultades en la renovación contractual que presentan un incremento superior a 8 puntos más en relación al año anterior. Sin embargo, la relación con respecto a las causas de conflictividad general, las desvinculaciones de personal o su amenaza durante 2009, representaron sólo 1 de cada 4,5 conflictos en las empresas privadas.157

Durante 2010 se mantiene la acción conflictiva en los ámbitos descentralizados de las organizaciones sindicales, ya sea en el nivel de los sindicatos locales o seccionales, como de grupos de trabajadores no encuadrados sindicalmente o en franca confrontación con la dirección de la organización. Se destaca en este último caso158del conflicto ferroviario llevado adelante por un grupo de trabajadores tercerizados, apoyado por diversas organizaciones de militantes políticos, en reclamo por la reincorporación de trabajadores despedidos que prestaban servicios para la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia (UGOFE) y el pase a planta permanente de aquellos que se desempeñaban en las distintas empresas tercerizadas, cuando a raíz de su decisión de concentrarse con la intención de realizar un corte de vías en las inmediaciones de la estación Avellaneda de la

155 Idem. 156 Conflictividad Laboral y Negociación Colectiva. Informe Anual 2010, Buenos Aires, Observatorio del Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, http://www.obderechosocial.org.ar/docs/anual_conflictos_2010.pdf 157 Los Conflictos Laborales de 2009, informe elaborado por la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales, Dirección General de Estudios y Formulación de Políticas de Empleo, MTEySS, 2010, http://www.trabajo.gov.ar/left/estadisticas/descargas/conlab/Los%20Conflictos%20Laborales%202009.pdf 158 También se debe señalar como un conflicto trascendente el llevado adelante por los trabajadores del Subte en contra de la tercerización que precedió a la privatización del servicio en franca oposición a la conducción sindical liderada por la Unión Tranviaria Automotor (UTA) y que finalmente derivara en la escisión sindical y conformación de la Asociación Gremial de Trabajadores del Subte y Premetro que sólo recibió reconocimiento de su inscripción gremial luego de la resolución de la Sala X de la CNAT, que intimó al Ministerio de Trabajo a resolver tal inscripción. En relación al conflicto mencionado consultar el informe del Observatorio de Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, http://www.obderechosocial.org.ar/docs/mensual_conflictos_11_03.pdf

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http://www.obderechosocial.org.ar/docs/mensual_conflictos_11_03.pdf


ex línea Roca fueron enfrentados violentamente por los representantes que respondían a la cúpula de la Unión Ferroviaria resultando como producto de ellos varios heridos y la muerte del militante Mariano Ferreyra.

En tal sentido, este mayor activismo sindical especialmente ubicado en los lugares de trabajo, ha recibido un fuerte respaldo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del fallo “Álvarez”159 (consecuentemente con los anteriores fallos “ATE” y “Rossi”160), que como se señaló en el ítem anterior, admitió la posibilidad de demandar la reinstalación en su puesto de trabajo de un trabajador despedido como consecuencia de su participación en la conformación de una nueva organización gremial, declarando la inconstitucionalidad de la normativa de la ley de asociaciones sindicales que solo tutela a los representantes de las organizaciones de trabajadores que cuenten con personería gremial y que responde a la estructura del modelo sindical argentino. Este contexto, ha resultado propicio para reposicionar a los trabajadores y las organizaciones sindicales en el centro de las disputas por el reparto de la riqueza social.161

En 2011 las actividades que presentan una mayor cantidad de conflictos laborales son transporte, almacenamiento y comunicaciones (24% del total), seguida por administración pública (21%) e industria manufacturera (13%).

En cuanto a los sujetos de la conflictividad laboral, en una amplia mayoría continúan siendo impulsados por sindicatos de base o seccionales locales (561 casos), con menor presencia de las federaciones o uniones (33 casos) y de las centrales o confederaciones (31 casos). Por su parte, a lo largo del 2011 la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales del Ministerio de Trabajo ha relevado información sobre 80 conflictos llevados adelante por trabajadores sin representación formal.162

En cuanto al ámbito donde se desarrollan los conflictos laborales, se siguen registrando en su mayoría a nivel de empresa o grupos de empresas, (82% del total), mientras que los conflictos por rama o actividad alcanzan al 18%.163

De las causas totales que impulsaron el contenido de los reclamos laborales en general un 28% representa a las reivindicaciones de tipo económicas (aumentos salariales y adicionales). Sin embargo específicamente en el sector privado los reclamos vinculados a situaciones de crisis y conflictos de representación desde 2009 muestran una tendencia ascendente, por oposición a una descendente con respecto a las reivindicaciones económicas que en 2011 representa un 23% frente a un 54% en 2007. En tal sentido, se observa que los conflictos por situaciones de crisis se concentrado en algunos sectores de la industria como la textil, la metalmecánica, manufacturera y la frigorífica.164

159 CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo”, Fallos 333:2306. 160 Sentencias citadas en nota 131. 161 Observatorio Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, op. cit., nota 156. 162 Los conflictos laborales del primer semestre de 2011, informe de la Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales, Dirección General de Estudios y Formulación de Políticas de Empleo, MTEySS, Julio 2011. 163 Idem. 164 Idem.

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En cuanto al ámbito de los conflictos, se observa que en el sector privado, los conflictos por empresa se incrementaron en un 14% en relación al 2007, en una tendencia inversa a los conflictos por rama de actividad.

Una cuestión para destacar en la acción de los trabajadores durante el año 2012 refiere a las disputas que se evidenciaron al interior del propio movimiento obrero y que resultaron a mediados de 2012 en una división interna de la CGT a raíz del posicionamiento de su conducción con el Gobierno Nacional. Más allá de que estas disputas no parece haber generado mayores conflictos en las organizaciones que adhirieron a una u otra facción, se conformó un polo activo opositor al Gobierno conformado por la fracción de la CGT y otra de la CTA también dividida. Se llevaron adelante movilizaciones y cortes de tránsito cuyo interlocutor principal fue el Estado nacional en contra de medidas de gobierno en busca de: la eliminación o modificación del impuesto a las ganancias, el rechazo al proyecto que modificó la Ley de Riesgos del Trabajo, la derogación del decreto presidencial que limitaba la negociación de aumentos salariales en el sector público, la derogación de la ley antiterrorista165, el aumento del Salario Mínimo Vital y Móvil y aumentos a los haberes jubilatorios.166

En el corriente año 2013, si bien el primer semestre disminuye la cantidad de conflictos respecto al primer semestre de 2012 y al primer semestre de 2011, en términos de progresividad muestra una regularidad en relación con años anteriores. Esta disminución de la conflictividad se traduce en una menor presencia del conflicto privado en el plano de la empresa y por un predominio de los conflictos del sector público.

Los conflictos llevados adelante en el nivel de las organizaciones sindicales estructuradas por actividad y de extensión territorial nacional, se debieron principalmente a la búsqueda por concluir acuerdos paritarios.

Por otra parte las demandas por condiciones laborales dentro del sector público tienen por causa el reclamo frente a la subsistencia de contrataciones precarias especialmente presentes en las administraciones municipales y provinciales.167

La evolución de conflictividad laboral entre el 2003 y 2013 si bien podría recortarse en la búsqueda de la recuperación del salario auspiciada principalmente por un determinado contexto económico, muestra una tendencia sostenida (aún atravesada la crisis económica de 2008-2009) de reposicionamiento de las organizaciones sindicales con particular presencia en los niveles de base como reflejo de fracturas en el modelo sindical argentino acompañado por la jurisprudencia del más alto tribunal del país, que ha permitido la instalación de fuertes reivindicaciones contra estrategias empresarias como la tercerización, que fragmentan el colectivo laboral y favorecen discriminaciones negativas en términos de protección.

Generalizando la acción sindical, se registran durante el período en análisis (fuera de los conflictos con cese de actividades como típica representación del derecho de huelga

165 La Ley ha recibido críticas en tanto las organizaciones de trabajadores han señalado que la trama abierta de la norma deja abierta la posibilidad de que las acciones sindicales o protestas sociales puedan ser encuadradas como actos terroristas. 166 Observatorio del Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, op. cit., nota 140. 167 Observatorio del Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, op. cit., nota 139.

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clásico) la utilización declaraciones de “estado de alerta” o anuncios de acciones conflictivas con definición de fechas concreta, como un modo de generar la disposición de los responsables estatales de la administración del conflicto laboral, quienes toman a su cargo la tarea convocar a las partes a negociar sus diferencias de intereses. También otro tipo de acciones que generan repercusión pública de la manifestación de sus protestas involucrando a sectores más amplios de la sociedad como una forma de aumentar la capacidad de presión. Se relevan algunas de estas acciones bajo la figura del boicot o bloqueo del lugar de trabajo sobre todo como modalidad efectiva de un grupo particular de trabajadores, aunque suele recurrirse cada vez con mayor habitualidad a los bloqueos de la circulación o el tránsito vehicular, como medios más próximos a las modalidades de protesta practicadas por otros actores sociales no necesariamente vinculados con el mundo del trabajo que predominaban en el contexto socioeconómico crítico de la década del 90’.

Las movilizaciones en general se han puesto en marcha más bien como modo de acción política en oposición a determinadas medidas de gobierno168siendo toleradas por los aparatos del Estado.

Los casos de ocupación de establecimiento169no constituyen modos de acción sindical típica del período aunque se registren casos vinculados a dificultades de la administración empresaria frente a situaciones críticas del sector, dando lugar al fenómeno de empresas recuperadas.

En síntesis durante el período en estudio la acción sindical ha ganado terreno frente a la protesta social, y tanto el crecimiento exponencial de la negociación colectiva y la administración estatal del conflicto señalan la presencia de políticas de estado para otorgar un marco de institucionalización a la acción gremial. Sin perjuicio de ello se presentan las dificultades más arriba descriptas en cuanto a las falencias del ejercicio pleno de la libertad sindical ante el alto grado de intervencionismo estatal, sobre todo en la discrecionalidad de otorgamiento de la personería gremial y la falta de adecuación del “Modelo Sindical Argentino” frente a las inconstitucionalidades de le ley sindical declaradas por el más Alto Tribunal del país.

Los sistemas de solución de conflictos previstos según su tipología. Aciertos o

desventajas de acuerdo al modelo sindical adoptado en nuestro país En la resolución de conflictos de interés se sostiene el procedimiento de conciliación

obligatoria regulado desde 1958 por la ley nº 14.786, sin embargo cobra trascendencia a partir de 2004 la definición legislativa (cfr. art. 24 ley nº 25.877art. 24) de los llamados servicios esenciales tendientes a su adecuación a los términos de los criterios de la OIT y que diera lugar (decreto PEN nº 272/06) a la creación de una comisión de garantía de integración pluralista e independiente del poder público170, tanto para la definición de los

168 Tal cual hicimos antes referencia respecto al polo activo opositor al Gobierno conformado por la fracción de la CGT y otra de la CTA también dividida contra medidas como la eliminación o modificación del impuesto a las ganancias. 169 La judicialización de este tipo de protestas no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia y en ocasiones deriva en situaciones de criminalización. 170 Véase denuncia formulada ante el Comité de Libertad Sindical de OIT con respecto a la limitación del derecho de huelga en el apartado sobre libertad sindical.

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servicios caracterizados como esenciales, como de los servicios mínimos que deben satisfacerse aún en situación de conflicto.

En contexto de la ley nº 14.786 (1959) se hallan dificultades en su aplicación acorde a los términos del artículo 14 bis de la CN que garantiza a “los gremios” recurrir a la conciliación y al arbitraje” pues si bien designa como “partes” a quienes pueden intervenir la autoridad de aplicación suele reconducirlo a los sindicatos con personería gremial en aplicación de la normativa infraconstitucional.171

Otro dato relevante respecto de la resolución de conflictos se ve reflejada en la ampliación (a través de la reforma de la ley nº 25.877) de los tipos de conflictos que pueden ser evacuados en marco de las comisiones paritarias integradas por representantes del sector empleador y trabajador que han suscripto el convenio colectivo, históricamente centrada en desentrañar los conflictos de derechos (especialmente en cuanto a la interpretación de cláusulas convencionales) hacia la inclusión de la resolución de conflictos de interés, individuales y pluriindividuales en su seno. Ello pone en evidencia una tendencia hacia la consagración de la autocomposición de conflictos por sobre la heterocompositiva con intervención estatal. Sin embargo se halla limitada a las organizaciones sindicales con personería gremial pues son ellas quienes conservan el monopolio de la facultad de negociar colectivamente, en el modelo sindical argentino.172

Por otra parte las características del sistema sindical argentino señaladas en el primer ítem de este apartado, sumados a las vinculaciones con la coyuntura política imperante en un momento dado, han propiciado la multiplicación de los conflictos intersindicales de encuadramiento sindical y convencional especialmente representada en la acción de organizaciones sindicales que sostienen su carácter horizontal incluso como gremios de oficio frente a otras de estructura por rama de actividad u organizadas a nivel de empresa.173

171 David Duarte señala al respecto: “El texto legal, de rango inferior, que reglamenta el derecho de las asociaciones profesionales de trabajadores reconoce ese derecho al sindicato con personería gremial en detrimento de las entidades simplemente inscriptas. Es decir tendría mayores prerrogativas las Asociaciones Sindicales con Personería Gremial —ASCPG— que las Asociaciones Sindicales Simplemente Inscriptas –ASSI” además informa que “Igualmente es un tema discutido tanto en la doctrina como la jurisprudencia sobre el alcance del término “gremio”, porque parece compresivo de un grupo de trabajadores sujetos de esa garantía que comportan un oficio, profesión o actividad, por lo tanto no se requiere un sindicato jurídicamente organizado (simplemente inscripto) y menos aún que al grupo de trabajadores que decidan asociarse se exija la personería gremial. Duarte, David, Informe oficial de Argentina en el VIII Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,Cartagena de Indias, mayo 25 al 28, 2010. Tema II. 172 Vidal, Verónica, “Autocomposición y heterocomposición. La conciliación obligatoria”, en García Vior, Andrea (coord.), Conflictos Colectivos de Trabajo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Errepar, 2012, Colección Temas de Derecho Laboral, pp. 353-382. 173 Héctor Omar García señala entre los casos más típicos, los conflictos suscitados entre, “los sindicatos de Chóferes de Camiones y de Empleados de Comercio se enfrentan en los establecimientos de logística; este último, por otra parte, discute con el Sindicato de Obreros y Empleados Telefónicos la representación sindical en los call centers; y éste, a su vez, colisiona con el Sindicato Argentino de Televisión en la actividad desarrollada en las redes de transmisión de datos. En las instalaciones industriales y de servicios públicos, se controvierte la representación de personal entre la Unión Obrera de la Construcción y sindicatos de trabajadores de otras actividades industriales o de servicios (como petroleros, metalúrgicos y telefónicos);

59


b.- Ejercicio de la negociación colectiva174 Sumario: Aspectos Normativos fundamentales - Rasgos genéricos y explicativos de la

estructura de la negociación colectiva – Anexo Estadístico. Aspectos Normativos fundamentales: A iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional, el Congreso sancionó a comienzos del año

2004, la ley nº 25.877 que consistía en una reforma laboral la cual, en materia de negociación colectiva introdujo importantes reformas que técnicamente implicaron la supresión o modificación de normas de las leyes de negociación colectiva nº 14.250 (t.o. 2004) y nº 23.546 Ley de procedimiento para la negociación colectiva (1988).

La reforma operada por ley nº 25.877 sostiene la misma lógica simplificadora del artículo 1° de la ley nº 14.250 manteniendo el concepto central de la materia a regular, ampliándolo a los trabajadores del sector público provincial y municipal.

1.a. Los sujetos negociadores En lo que respecta a la determinación de la representación de la parte empleadora la

ley nº 25.877 implica un retroceso de la autonomía colectiva frente a la intervención de la autoridad administrativa pues retomando la vieja redacción del artículo 2° de la ley nº 14.250 (t.o. 1988), habilita la intervención del Ministerio de Trabajo175, para aquellos casos en que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiera ninguna, siguiendo los parámetros que establecerá la reglamentación. Reglamentación que, tras 9 años de vigencia de la ley aún sigue sin dictarse.176

Esta ausencia de parámetros objetivos para determinar el negociador empresario deja al Ministerio de Trabajo un preocupante margen de discrecionalidad que podría vincularse

y así también en servicios prestados en terminales portuarias, sindicatos de trabajadores portuarios y de empleados de comercio.” García, Héctor Omar “Los conflictos intersindicales e intrasindicales en su tratamiento administrativo y en la jurisprudencia”, en Rodriguez Mancini, Jorge (dir.) Derecho del trabajo, Análisis doctrinal, normativo y jurisprudencial, t. III. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, pp. 388 y ss. 174 A cargo de Franzozi, Lucila y Mugnolo, Juan Pablo. 175 En cuanto a la acreditación de la representatividad de los representantes que actúan en la negociación colectiva por el lado de los empleadores, nos encontraríamos ante una “representatividad presunta” ya que la autoridad de aplicación acepta como suficiente la participación de los firmantes del convenio colectivo anterior en las posteriores negociaciones. Los tribunales nacionales se ha dicho que: “En principio el MTySS dispone sobre la representación de cada parte y también en principio convoca a quien negoció la convención anterior”; pero este tipo representatividad podría carecer de elementos intrínsecos que la justifiquen. 176 Véase Mugnolo, Juan Pablo, “La representación empresaria en la negociación colectiva”, Revista Trabajo y Seguridad Social, Ed. El Derecho, Buenos Aires, Nº 6, Junio de 2011, p. 420.

60


con aquella vieja lógica sesgada por el temor a que la ausencia de negociador patronal frustre las negociaciones colectivas.177

En lo referente a la conformación de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva en el ámbito de la empresa178, también encontramos cambios. Se aumenta el tope máximo de los delegados de personal de 3 a 4 de acuerdo a lo establecido en la Ley Sindical179pero sin determinar cómo se resuelve qué trabajadores integrarán la comisión negociadora en aquellos casos en que la cantidad de delegados supere el tope de los 4 establecidos en la ley. Se respeta la regla de que los convenios colectivos tienen el ámbito funcional y territorial que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa.180

1.b. Dotación de eficacia de los convenios colectivos de trabajo Se modifica la anterior redacción y parece recoger la Solicitud Directa que la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT dirigió al Gobierno Argentino referente a la homologación de los convenios de empresa prevista en la anterior ley n° 25.250 (2000)181. No obstante la nueva norma mantiene la homologación por el Ministerio de Trabajo de los convenios colectivos que rebasen el nivel de empresa a fin que los mismos tengan validez. Asimismo, la actual redacción (cfr. art. 4° ley nº 14.250 t.o. 2004) alude a que las cláusulas no “afecten al interés general”;

177 Véase de Ramírez Bosco, Luis, Convenciones Colectivas de Trabajo, 1ra. ed. Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1985, pp. 70 y Convenciones Colectivas de Trabajo (con actualización con las reformas de las leyes 23.545 y 23.546), 1ra. ed., Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1989, pp. 17 y ss. 178 Si bien – en principio – excede al análisis en particular de la ley nº 25.877, no queremos dejar de señalar como hecho jurídicamente significativo la aprobación del Convenio de la OIT N° 135 relativo a la “Protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, concretado a fines del 2003 por el Congreso de la Nación. Véase Etala, Carlos A. “Incidencia de la ratificación del Convenio 135 de la O.I.T., sobre los representantes de los trabajadores, en Revista Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, Buenos Aires, t. 2004 –A, pp. 463 y ss. 179 El art. 45 de la ley nº 23.551 de asociaciones profesionales establece que a falta de normas convencionales u otros acuerdos, el número mínimo de trabajadores que representen a la asociación profesional respectiva en cada establecimiento será: de diez (10) a cincuenta (50) trabajadores, un (1) representante; de cincuenta y uno (51) a cien (100) trabajadores, dos (2) representantes y de ciento uno (101) en adelante, un (1) representante cada cien (100) trabajadores. 180 Sin embargo, omite hacer referencia expresa a la posibilidad de las partes a concertar - dentro de su aptitud representativa - convenios destinados exclusivamente a regular las condiciones de trabajo en las pequeñas empresas en cualquiera de los ámbitos funcionales y territoriales enunciados en dicho artículo. A pesar de dicha omisión, el artículo 102 de la ley nº 24.467 que no ha sido derogado, establece como requisito para la homologación que el convenio colectivo “contenga un capítulo específico que regule las relaciones laborales para la pequeña empresa”. 181 “La comisión observa que la nueva ley N° 25.250 de mayo de 2000 prevé en su artículo 7 que los convenios colectivos de trabajo de empresa concertados con el sindicato con personería gremial actuante en ella también requieren homologación. A este respecto, la Comisión pide al Gobierno que le informe en su próxima memoria sobre los criterios en base a los cuales se puede denegar la homologación en cuestión”.Véase CEACR 2001/ 72° reunión.

61


interés general en tanto sujeto a valoración por parte de la autoridad administrativa (oportunidad y conveniencia) claramente resulta violatoria de la autonomía colectiva.182

1.c. La administración de las convenciones colectivas La nueva norma prevé la constitución de comisiones paritarias para: a) interpretar con

alcance general la convención colectiva a pedido de partes o de la autoridad de aplicación, b) intervenir en controversias o conflictos de carácter individual o pluriindividual por la aplicación de normas convencionales, c) al suscitarse un conflicto colectivo de intereses y d) para clasificar o reclasificar las nuevas tareas las que – una vez acordadas - quedarán incorporadas al nuevo convenio.183

1.d. Vigencia temporal de los convenios colectivos de trabajo Finalmente la ley establece que un convenio colectivo de trabajo cuyo término

estuviere vencido mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta tanto se concierte uno nuevo que lo sustituya salvo que en la convención colectiva vencida se haya acordado lo contrario. El texto agrega que las partes podrán establecer diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales.

La norma al especificar que todas las cláusulas gozan del ultraactividad legal, establece una metodología de supervivencia de las cláusulas vencidas que no nos parece

182 Respecto a la posición de la OIT sobre la intervención de las autoridades. Véase Gernigon, Bernard, Odero, Alberto. y Guido, Horacio, en “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”, Revista Internacional del Trabajo, OIT, vol 119 (2000), núm. 1, p.49. 183 Sin entrar en un profundo análisis sobre el particular, no queremos dejar de señalar que dicha incorporación que se producirá de lo decidido por la comisión paritaria – en el entendimiento que se limitan a las cuestiones relativas a la clasificación de nuevas tareas y/o reclasificación de las existentes (inc. d) – puede provocar un cambio no menor en la lógica negocial. Ello es así pues, redunda señalar, que la comisión paritaria no es la comisión negociadora, así pues quienes resuelvan una cuestión conflictiva no serán aquellos que hayan negociado el convenio. Al respecto, criteriosamente el Tribunal Supremo de España ha sostenido que cuando se atribuye a la comisión paritaria un encaro de recopilación o refundición de normas el texto recopilado o refundido no adquiere la condición de convenio estatutario, al no haber sido elaborado por la comisión negociadora del convenio, hasta que ésta no lo haya asumido como propio” (TS 27 de noviembre de 1991); criterio similar contenía el párrafo segundo del art. 17 de la ley nº 14.250 (t.o. 1988). En el mismo sentido, para resolver ya sea la clasificación de las tareas o bien un conflicto individual o plurindividual, la comisión paritaria de – por ejemplo – un convenio colectivo de actividad estaría resolviendo aquellos conflictos suscitados en cualquiera de las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación. Tal como lo señalara Etala, Juan J., ello implicaría que una empresa estará dejando en manos, no de un tercero o un juez sino de los representantes de su competencia empresaria, la solución de sus conflictos (Véase Etala, Juan J. “La litigiosidad que puede generar la ley 25.877”, en Reforma Laboral, Editorial La Ley (Suplemento Especial) Buenos Aires, Marzo de 2004, p. 14. En igual sentido señala Funes De Rioja que ello podría implicar una abierta colisión entre la empresa afectada y la paritaria interviniente, no ya sólo por razones laborales sino por estrategias productivas o competitivas. Funes de Rioja, Daniel. “La reforma laboral: su impacto en las relaciones laborales”, Diario La Ley del 23/02/2004, p. 1). En cambio Tomada Carlos, sostiene que la introducción en forma expresa de las facultad de las comisiones paritarias para intervenir en la reclasificación de tareas y de nuevas formas de organización de la empresa debe considerarse como un aspecto central “…para evitar la eventual emergencia de restricciones que dificulten la mejora de la productividad”; Tomada, Carlos, “La ley de ordenamiento laboral: objetivos y criterios rectores”, La Ley (Suplemento Especial), op. cit., p. 6 .

62


correcta. La importancia de la ultraactividad radica en la preservación de las condiciones de trabajo como expresión del principio protectorio; sin embargo la opción por el mantenimiento de la ultraactividad legal de los convenios vencidos, congela la estructura de la negociación colectiva centralizada e imposibilita la diversificación de la negociación colectiva. Congelamiento que se hace operativo con la imposición del principio de norma más favorable para casos de concurrencia conflictiva (Cfr. Cap. IV – art. 18 y 19 ley nº 14.250 – t.o. 2004).

1.e. Procedimiento de la negociación colectiva En lo que respecta al proceso de negociación, lo más destacable se ciñe a algunas

modificaciones sobre la ley nº 23.546. El nuevo texto deja de lado el principio mediante el cual las partes podían acordar la

preservación del ámbito funcional o territorial del convenio anterior, o bien, su modificación, reintroduciendo solapadamente el principio de conservación de la unidad de negociación anterior184. También efectúa un tratamiento detenido sobre buena fe negocial185muy similar al que ya contenía la norma predecesora.

Por otra parte para los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se prevé someter la cuestión conflictiva a un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del Ministerio de Trabajo lo que denota un retroceso respecto a la idea del Servicio Federal de Mediación y Arbitraje creado por la norma predecesora (ley nº 25.250) la que lo configuraba como una persona de derecho público, no estatal, con autonomía funcional y autarquía financiera que huía de la lógica intervencionista de la autoridad administrativa.186

Rasgos genéricos y explicativos de la estructura de la negociación colectiva: a. Tipología negocial predominante En el caso argentino, existen algunas señales que desde la estadística aportarían a la

constatación de una configuración de la estructura negocial relativamente centralizada. Así, el porcentaje de convenios colectivos de actividad concluidos a fines del año 2009

184 Según Rubio “…aunque no se encuentre dicho expresamente, es obvio que en el ejercicio de su autonomía colectiva y dentro de su capacidad representativa, las partes pueden acordar la preservación del ámbito funcional o territorial, o su modificación”; Véase Rubio, Valentín, “Procedimiento para la negociación colectiva”, Reforma Laboral. Ley 25.877, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, p. 182. Si bien coincidimos con dicha interpretación – sobre a la luz del conjunto de normas que tratan el tema (art. 21 de la ley nº 14.250) – nos parece que no se puede dar otro significado a la mencionada modificación del artículo 3° de la ley nº 23.546 que la reintroducción solapada del principio de conservación de la unidad de negociación anterior. 185 El art. 4 de la ley nº 23.546 hace referencia a la obligación de negociar de buena fe, que incluye el derecho a la información y, su correlato, el deber del empleador de informar al personal sobre diversos aspectos vinculados con la marcha de los negocios y el estado de la empresa. 186 Al respecto cabe señalar que la ley nº 14.786 que regula el procedimiento de los conflictos del trabajo, prevé la intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tanto en los casos en los cuales las partes comuniquen el conflicto (lo cual es un deber cfr. art. 2, ley nº 14.786); así como también la intervención de oficio de dicho organismo en atención a la naturaleza del conflicto (o cuando las partes omiten su obligación legal).

63


habían duplicado la representación porcentual en la estructura de la negociación colectiva. En el año 2001 los convenios colectivos de actividad representaban el 14.7% del total mientras que en el año 2009 habían aumentado al 29.8%, habiendo llegado en el 2005 a representar el 35.7%187. En el mismo sentido la articulación entre convenios representa un porcentaje relativamente bajo, hecho este que podría estar hablando de una escasa diversificación de niveles producto de dicha homogeneización en un tipo negocial prioritario.

b. Sujeto negocial sindical y acción negocial Con relación al actor sindical, observamos que en el 53% de las negociaciones

homologadas participó exclusivamente el sindicato de la actividad o la Federación, en tanto en el 27% de los casos participa un sindicato local, de oficio o empresa. Esa participación de organizaciones cuyo campo de acción prioriza el ámbito territorial nacional y de actividad podría explicar también cierta preferencia por los niveles más abarcativos y su consecuente influencia en la estructura de la negociación colectiva.188

c. Contenidos de la negociación colectiva En materia de contenidos, la negociación colectiva en la última década ha sido

básicamente salarial respondiendo a dos factores que la estimularon: a) De un lado, la devaluación del 40% de la moneda tras la crisis del 2001 lo que

conllevó la necesidad de recuperar salarios de manera generalizada, vía negociación colectiva.

b) De otro lado, un inflación que hace más de seis años supera, anualmente, los dos dígitos, actúa como patrón de negociación que los sindicatos (o el sindicato testigo) toma como referencia y luego se producen negociaciones imitativas.

En tal virtud la negociación básicamente salarial, se produce anualmente a fin de impedir que la inflación desgaste salarios; también se detecta una negociación que proyecta aumentos anuales de manera escalonada tras los mismos efectos de preservación salarial. Asimismo, la existencia de un impuesto a las ganancias que se aplica a partir de determinado monto salarial interfiere conflictivamente en la negociación llegando a límites tales como que a fin de salvaguardar el salario de dicho impuesto, el propio Ministerio de Trabajo ha homologado sumas “no remunerativas” siendo aquellas claramente lo contrario.

Todo ello, en un contexto institucional donde el organismo nacional de estadísticas ha dejado de gozar de credibilidad para todos los actores negociales, lo que en muchos casos

187 Fuente: MTEySS. 188 De los datos relevados por la Central de Trabajadores de la Argentina, en op. cit., nota 167, surgen como tendencias, por un lado, una disminución de la cantidad de unidades de negociación homologadas durante el primer semestre de 2013, respecto de las homologadas en el primer semestre del año 2012, registrándose la mayor caída en los convenios por empresa (que de 50 en el primer semestre de 2011, pasan a 24 en el primer semestre de 2012 y finalmente a 18 en el 2013). Por otro lado, con relación a los sujetos de la negociación colectiva, el informe destaca que desde el 2006 las federaciones y las uniones nacionales concentran la mayor cantidad de unidades de negociación, tendencia que parecería encontrarse en aumento.

64


también resulta conflictivo en una negociación donde el patrón negocial es la tasa de inflación que dicho organismo debe calcular seriamente.

No obstante lo señalado, cabe destacar que la negociación salarial se encontró en general por encima de la tasa de inflación. Ello es posible ser visto como una especie de traspaso de la renta en beneficio del sector asalariado asignándole una mayor porción de la riqueza; pero también puede ser analizado como una acción de ajuste de la economía vía inflación en el cual la participación de la clase trabajadora en la riqueza es suma cero y tan solo se procura conservar un salario que, ni bien negociado, comienza a ser erosionado por la presión inflacionaria.

Los contenidos, en definitiva, son una deuda del sistema de negociación colectiva en la argentina; tanto es así que aún en un contexto económico que aparece diferente a la década pasada, sin embargo los contenidos paradigmáticos en materia de flexibilidad laboral siguen siendo mantenidos y renegociados.189

Anexo Estadístico: “Evolución anual de los convenios y acuerdos homologados

(desde 1991 hasta 2012)”: Desde 2009, existen 2 unidades de análisis: i) la de homologaciones (que fue en la que siempre se midió la estadística de negociación colectiva); ii) la de registros, para contemplar la posibilidad de que se incluyan más de un registro en una resolución homologatoria.

“Ritmo de la negociación colectiva”

Número

Homologaciones Registros

1991 97 1992 209 1993 218 1994 202 1995 196

189 Flexibilización de la jornada (turnos, fraccionamiento de vacaciones), durante el período 2003 -2009 fue un contenido contemplado por más del 40 % de los Convenios Colectivos. Organización del Trabajo (polivalencia funcional) también en el mismo período superó el 40% de los convenios colectivos que las trataban con lógica flexibilizadora; Véase Conflictividad Laboral y Negociación Colectiva. Informe Anual 2009, Buenos Aires, elaborado por el Observatorio del Derecho Social de la Central de Trabajadores de la Argentina, http://www.obderechosocial.org.ar/docs/anual_conflictos_2009.pdf

65


1996 152 1997 208 1998 219 1999 184 2000 76 2001 150 2002 208 2003 380 2004 348 2005 568 2006 930 2007 1027 2008 1231 2009 1331 1605 2010 1620 2038 2011 1513 1864 2012 1427 1744

b) “Evolución anual de los salarios de convenio”: Porcentaje de incremento anual del

salario conformado de convenio. Las estadísticas corresponden a los convenios sectoriales de mayor cobertura.

“Variación porcentual del salario conformado de convenio”

Año

Ban

cario

s

Alim

enta

ción

Aut

opar

tes

UO

M

Cal

zado

Cam

ione

ros

Com

erci

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Gas

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Pl

ástic

os

Quí

mic

os

Sani

dad

Text

iles

Tran

spor

te

de P

asaj

eros

2003

41%

50%

27%

31%

31%

29%

48%

31%

34%

38%

31%

55%

16%

66


2004

44%

43%

26%

37%

25%

17%

27%

29%

30%

32%

24%

54%

9%

2005

36%

32%

23%

28%

20%

27%

52%

20%

38%

55%

14%

21%

32%

2006

38%

22%

29%

23%

34%

25%

32%

41%

24%

42%

41%

24%

26%

2007

38%

18%

24%

17%

19%

17%

25%

18%

26%

14%

22%

18%

21%

2008

36%

28%

24%

30%

18%

33%

21%

28%

19%

25%

32%

19%

30%

2009

31%

20%

15%

21%

19%

24%

15%

18%

25%

23%

23%

21%

25%

2010

29%

33%

37%

26%

21%

29%

20%

28%

29%

25%

22%

26%

21%

2011

26%

32%

28%

39%

25%

40%

29%

29%

26%

29%

32%

31%

31%

2012

26%

33%

27%

28%

24%

38%

33%

32%

32%

33%

32%

24%

34%

67


c) “Incremento anual del IPC”: Se incluyen dos mediciones: i) de 2003 a 2012, el IPC

– GBA, que elabora el INDEC; ii) de 2006 a 2012, el IPC Santa Fé, que elabora el Instituto de Estadística provincial.

Fuente: Dirección de Estudios de Relaciones del Trabajo. Subsecretaria de Programación

Técnica y Estudios Laborales

c.- Otros mecanismos de diálogo social (distintos de la negociación colectiva)190

190 A cargo de Venturino, Juan Francisco.

Año

IPC -GBA (INDEC) IPC - Santa Fe

2003 4% 2004 6% 2005 12% 2006 10% 11% 2007 8% 13% 2008 7% 22% 2009 8% 13% 2010 11% 26% 2011 10% 21% 2012 11% 18%

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Sumario: Introducción - En general, el Diálogo Social en la Argentina en la última

década - En particular, el diálogo en la determinación del Salario Mínimo, Vital y Móvil – Conclusión.

Introducción: El diálogo social es un proceso complejo que incluye todos los tipos de negociación,

consulta e intercambio entre representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores para generar soluciones negociadas frente a retos económicos y sociales de importancia, y para estimular la estabilidad y el progreso económico. Como herramienta es fundamental para fomentar condiciones laborales decentes, tranquilidad social y laboral y justicia social.

Los métodos de diálogo social impulsados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) asumen diversas formas, como sistemas de consulta que se dan con carácter previo a la adopción de normas internacionales del trabajo; o en razón de requerimientos de los órganos de control regular de la Organización en relación con el grado de observancia de un determinado convenio; o estableciendo la consulta obligatoria y/o participación directa de los interesados con carácter previo a la adopción de determinadas medidas legislativas o administrativas.191

En general, el Diálogo Social en la Argentina en la última década: En Argentina durante la última década, el diálogo social se ha manifestado de diversas

formas potenciando la cooperación entre partes. El último decenio da testimonio de una clara intención por parte del gobierno de turno (uno de las tres partes del tripartidismo) de poner en acción este complejo proceso virtuoso. Su evolución no ha sido lineal ni necesariamente progresiva, sin embargo en términos legislativos y de actividad ha sido significativamente más intensa que en décadas anteriores. Legislativamente se reglamentaron instituciones que lo estimulan y lo fomentan a través de la activa presencia del Estado, incentivando la labor dispositiva y concreta de diversos órganos tripartitos.

Las innovaciones legislativas han sido exitosas y no tanto, a continuación intentaré un breve repaso de las mismas según institutos o materia en tratamiento. En el año 2007, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), la CGT y el MTEySS, suscribieron el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica que ha llevado adelante numerosos talleres y encuentros.

Durante la última década también se deroga la ley nº 25.250 (2000) y se sancionó la ley nº 25.877 (2004) que crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITYSS) destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social en todo el territorio nacional.

.En materia de promoción y diseño de normativa sobre teletrabajo en el año 2003, en el ámbito del MTEySS, se creó la Comisión de Teletrabajo, integrada por organizaciones sociales, sindicales, nacionales e internacionales, unidades académicas, asociaciones

191 Ledesma Iturbide, Diego Marcelo, “Las instituciones del diálogo social”, en García, Héctor O. (dir.), Virgili, Claudio S. (coord.), op. cit., nota 112, Tomo I “Estructura y Marco Institucional”, pp. 458-503.

69


profesionales, de consumidores, empresariales, también se ha impulsado un proyecto de ley para su regulación, denominado Régimen Jurídico del Teletrabajo en Relación de Dependencia, enviado al Congreso de la Nación por iniciativa del Poder Ejecutivo.

En materia de lucha contra el trabajo infantil se creó la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), creada mediante decreto PEN nº 719/2000, para la prevención y erradicación real y efectiva del trabajo infantil, se creó el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), la OIT, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la CONAETI, la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación, la CGT, la Unión Internacional de Trabajadores de la Alimentación, Agrícolas, Hoteles, Restaurantes, Tabaco y Afines (UITA) y entidades pertenecientes al sector agropecuario.

En materia de Seguridad Social en el año 2003, mediante decreto PEN nº 217/03, se creó el Consejo Asesor de la Administración Federal de Ingresos Brutos (A.F.I.P.) en materia de Seguridad Social. Organismo integrado por representantes de reparticiones gubernamentales, de obras sociales, y del sector de los trabajadores y de los empresarios.

Asimismo, debo decir que el dialogo social es un fenómeno tan complejo y demandante, que no se obtiene directamente de la norma, debe ser analizado como un proceso; una compleja construcción dinámica, que no es el fruto de una fórmula, y si bien una política de estado puede promoverlo, como aquí se ha hecho, no es suficiente garantía de éxito.

En particular, el diálogo en la determinación del Salario Mínimo, Vital y Móvil. Analizaré en particular el instituto del Salario Mínimo Vital y Móvil192, en adelante

S.M.V.M., y su evolución durante las últimas décadas. El S.M.V.M. es el resultado consensuado de una reunión en la que participan en teoría todos los sectores para establecer el salario mínimo de aquellos trabajadores “no incluidos” en ningún Convenio Colectivo de Trabajo (CCT), y quedan excluidos aquellos trabajadores que se desempeñan en tareas rurales y en el servicio doméstico, donde existen mecanismos especiales. Las convocatorias para la discusión del S.M.V.M. que la ley dispone son por parte del “Consejo Nacional de Empleo, La Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil” teniendo en cuenta los datos de la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación entre ambos.

El consejo pretende contribuir al fortalecimiento del diálogo social y la cultura democrática en el campo de las relaciones del trabajo y es una institución importante del Dialogo Social en la Argentina, donde Gobierno, Empleadores y Trabajadores pueden debatir a través de 4 Comisiones:

a) De Productividad, para calcular el valor de la Canasta Básica.

192 De acuerdo al artículo 116 Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (conforme lo dispone el artículo 139 de la ley nº 24.013, garantizado por el artículo 14 bis de la CN) el Salario Mínimo Vital y Móvil se define como "la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión”. El valor del S.M.V.M. se determina en forma tripartita en el marco del Consejo del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil, y previsto por la Ley de Contrato de Trabajo.

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b) El Salario, fijar el Salario Mínimo, Vital y Móvil. c) El Empleo. d) La Formación Profesional

Al decir de Sebastián Etchemendy, las primeras versiones del Consejo de Salario Mínimo durante los gobiernos de Illia y Alfonsín fueron efímeras. En los años ’90 hubo sólo una reunión. Esta década inaugura la primera vez en la historia argentina que el Consejo de Salario Mínimo funciona ininterrumpidamente durante diez años.193

El haber mínimo en Argentina tuvo la siguiente evolución: "entre 1993 y 2003, la remuneración mínima registró aumentos del 0%. Durante 10 años el sueldo básico de un trabajador se mantuvo congelado en $ 200. En la actualidad el piso salarial es de $ 2875. Es decir, un 1338% superior, desde la restauración del Consejo del Salario Mínimo.194

Sin embargo creo que en la práctica los espacios en los que debería recrearse esta relación entre partes no siempre han logrado contribuir a un intercambio dialógico. Al respecto debe considerarse que en una economía de larga tradición inflacionaria –inclusive con experiencias hiperinflacionarias-, el comportamiento de los precios constituye un punto muy sensible para los agentes económicos (Empresas, hogares o familias y el estado: regulando el flujo de la riqueza). La confiabilidad y transparencia de los indicadores que miden la variación de los precios tienen, por lo tanto, una alta significación para los diseñadores de la política económica. Con un promedio de inflación anual que supera los 20 puntos, y se ha ido acumulando en los últimos años, el impacto sobre los índices de precios al consumidor son una variante mundialmente aplicada para reconocer el poder adquisitivo de los salarios. La influencia de la inflación de los últimos años, impactó directamente sobre la situación socio-económica de los trabajadores, produciendo un marcado deterioro de las negociaciones paritarias.

Según Julián De Diego195, el Salario Mínimo Vital y Móvil es un instrumento de la política social del Estado dirigida a redistribuir el ingreso. Los costos sociales a través de la desocupación directa, indirecta, cubierta y encubierta, y los efectos económicos en los costos, en la competitividad, y sobre todo, en relación con el mundo circundante. Nuestro costo laboral actual ha dejado de ser competitivo y ahora no existe ninguna posibilidad de detenerlo. Las partes han avalado esta estrategia gubernamental de incrementar el S.M.V.M. a niveles exóticos, en especial mayores que la inflación, a los fines de potenciar la mejora del salario real de los niveles inferiores.

La falta de competitividad es una de las causas por las cuales se está enfriando el mercado, retrayendo en forma selectiva los niveles de actividad económica. El S.M.V.M. y sus efectos en la economía clandestina son nulos, ya que es un mercado sin reglas, arbitrario a niveles incontrolables, y sometido a una serie patológica de abusos. En cambio sus efectos inmediatos sobre la economía registrada solo alcanzan a unos 500.000

193 Etchemendy, Sebastián, “Diez años del Consejo de Salario Mínimo”, en Diario Página 12, 26/07/2013, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-225339-2013-07-26.htm. 194 Fuente: MTEySS. 195 De Diego, Julián A., “El salario mínimo vital y móvil vuelve a jugar un papel preponderante”, comentario para la publicación de Internet iprofesional, http://www.iprofesional.com/notas/162219-De-Diego-El-salario-mnimo-vital-y-mvil-vuelve-a-jugar-un-papel-preponderante

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http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-225339-2013-07-26.htm.

http://www.iprofesional.com/notas/162219-De-Diego-El-salario-mnimo-vital-y-mvil-vuelve-a-jugar-un-papel-preponderante

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trabajadores. Sin embargo, opera sobre todo modelo remunerativo, porque obligó a los sindicatos a diferenciarse con un mínimo convencional que este año superará los PESOS CINCO MIL ($ 5.000). En una encrucijada como la actual, resulta claro que el S.M.V.M., es un regulador de la política salarial del Gobierno Nacional, y su control y manejo refleja sus estrategias y necesidades.

Si bien existe consenso en el ámbito del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, por décimo año consecutivo, contribuyendo al fortalecimiento del diálogo social y de la cultura democrática en el campo de las relaciones del trabajo, deberá también establecer el valor del seguro de desempleo, que se encuentra sin modificaciones desde el 2004 en una suma mensual de $ 400.- además de tener la obligación de eliminar la discriminación que pesa sobre los trabajadores excluidos del S.M.V.M.

Según estimaciones de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH-INDEC) sobre una Población Económicamente Activa (PEA) de 18 millones de personas, de los cuales 15.679.500 estaban ocupados pero la desocupación se ubicó en el 7,9%, y la subocupación alcanzó el 8%, lo que significa que cerca de 2,8 millones personas están desocupadas o tienen problemas de inserción laboral y 1.422.000 personas no tienen empleo fijo y 1.440.000 trabajan menos de 36 horas por semana según el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC, 2013).

En la actualidad el promedio nacional de trabajadores no registrados se mantiene en un 34%. Además hay 1.000.000 trabajadoras domésticas196, 1.300.000 trabajadores rurales197, 4.500.000 trabajadores no registrados.

Conclusión: El Dialogo Social debería revitalizar su praxis, incluyendo al debate otros problemas

sobre el empleo y la inclusión para avocarse intensamente en la precariedad laboral, la no registración, los fraudes, la formación profesional ante los avances tecnológicos y los problemas irresueltos por un sindicalismo débil que ha permitido el deterioro de la calidad de empleo.

En el último tiempo, a pesar de los diversos pedidos formales y no formales llevados a cabo por parte de las centrales sindicales de un aumento en el mínimo imponible de ganancias, el Ejecutivo dilató por diversos motivos esta medida largamente reclamada.

Si bien la situación podría inscribirse dentro del Dialogo Social, creo que el poder Ejecutivo reaccionó unilateralmente a un pedido de larga data, y esa suba en el mínimo no imponible no se plasmó como el resultado de un consenso entre las partes. Así fue como recientemente la Presidenta con fecha 27 de Agosto de 2013 y a partir del 1 de septiembre de 2013 por decreto y ante empresarios, banqueros y sindicalistas, resolvió elevar a 15 mil

196 El 84% de las empleadas domésticas en la Argentina trabaja en negro según la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) del INDEC, son 803.436 las empleadas domésticas en el país (otras estimaciones elevan esta cifra a cerca de un millón. Mantero, Luciana, “Empleadas domésticas: Las trabajadoras que nadie ve”, en Diario La Nación (Argentina), 14/04/2013. 197 De un total aproximado de 1,3 millones de trabajadores rurales, sólo 335 mil trabajadores se encuentran registrados en el sector, o sea, sólo 25% del total.

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pesos brutos el piso salarial a partir del cual se paga impuesto a las ganancias. Tales medidas fueron anunciadas durante la segunda reunión del diálogo productivo con empresarios y sindicalistas.

El gran desafío será incluir a los trabajadores no registrados, a quienes cobran por debajo del S.M.V.M., por la razón que fuera, ya que hasta tanto no se los registre, voluntariamente, a pedido, o vía alguna denuncia administrativa, fiscal o judicial permanecerá como la deuda pendiente que el dialogo social no pudo saldar.

4) La acción Jurisprudencial198 Sumario: Presentación e introducción. I – Relación de dependencia. II – Solidaridad.

III – Acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios. IV – Ley sobre riesgos del trabajo. V – Discriminación laboral. VI – Cuestiones sindicales. VII- Palabras conclusivas.

Presentación e introducción: El presente informe fue preparado para el IX Congreso Regional Americano de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Guayaquil - Ecuador (1 al 4 de octubre de 2013) y es el resultado de un trabajo de investigación colectiva de la Comisión Córdoba de la Red de Jóvenes Jurista de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Participaron en la elaboración: Mauro Pucheta (informe final), Carolina Noferi (solidaridad), Marcos Uicich (cuestiones sindicales), Darío Scabuzzo (relación de dependencia), María Soledad Martínez (acuerdos), Ángeles Ferrario (discriminación), Laura Nievas y Cristina Graglia (Ley de Riesgos), Beatriz Calvimonte (coordinación especial) y Gabriel Tosto (coordinación general).

Aquí se analiza la evolución jurisprudencial en el período 2000-2012, en el ámbito del derecho del trabajo. En particular, se abordan algunos supuestos de temas centrales de esta rama del derecho, a saber: relación de dependencia, solidaridad, acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios; ley sobre riesgos del trabajo, discriminación laboral y cuestiones sindicales de actualidad.

Es menester señalar que la modificación de la integración de la Corte Suprema de Justicia (2003-2004) y, por ende, su nueva jurisprudencia, ha tenido una influencia en los tribunales inferiores. Ello no quiere decir que no existan diferentes criterios jurisprudenciales en algunas regiones.

A fin de efectuar el análisis regional de la evolución de los criterios de los diferentes tribunales, se ha dividido el país en las siguientes regiones: Centro: Córdoba, Buenos Aires, La Pampa y Santa Fe. Cuyo: Mendoza, San Luis y San Juan. NOA: Catamarca, La

198 A cargo de la Comisión “Córdoba” de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la SIDTSS.

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Rioja, Santiago del Estero, Salta, Tucumán y Jujuy. NEA: Misiones, Chaco, Entre Ríos, Formosa y Corrientes. Sur/Patagonia: Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego. Nacional: Corte Suprema Justicia de la Nación (CSJN).

I – Relación de dependencia: Subordinación jurídica Pese a que no existe una definición en la normativa argentina de este término, de

forma estable, la dependencia ha sido el elemento clave que ha permitido al juez definir la existencia o no de una relación jurídica que merezca la aplicación de las normas laborales. Al no existir una definición precisa, tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que es necesario que la dependencia del trabajador sea jurídica, técnica y económica. No obstante ello, la subordinación jurídica actualmente es el elemento clave para decidir si el derecho del trabajo es aplicable o no.

Es cierto que ha habido intentos de regular la situación de aquel trabajador que, no siendo jurídicamente dependiente, sí lo es desde un punto de vista económico (para-subordinados en Italia y el trabajador autónomo en España). Sin embargo, en nuestro país la jurisprudencia permanece invariable en cuanto a la exigencia de la subordinación jurídica para que el derecho del trabajo sea aplicable. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que señala que el trabajador por ser autónomo no pierde su calidad de tal (trabajador), sino que el derecho de trabajo no le es aplicable.199

En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) ha resuelto que en el supuesto de un transportista que utilizaba camiones de su propiedad al gozar el mismo de una facultad de auto-organización y, pese a que el demandado era su único cliente, siendo por ende económicamente dependiente, ha sostenido que el derecho del trabajo no lo protegía.

Presunción de existencia de contrato de trabajo Atento a la hipo-suficiencia del trabajador, a fin de facilitar la prueba de la existencia

del contrato de trabajo, la LCT ha previsto una presunción que genera la carga de la prueba recaiga sobre la parte contraria. La redacción de esta norma ha generado controversia y, por ende, ni la jurisprudencia ni la doctrina están de acuerdo en lo que respecta al alcance de esta presunción. Así, primeramente, es posible distinguir entre una postura restringida y una postura amplia. La tesitura más restringida exige que se pruebe no sólo la existencia de una prestación de servicios, sino también que la misma ha sido llevada a cabo bajo una relación de dependencia. La jurisprudencia del NOA se enrola en esta postura, negando la Corte Suprema de Tucumán la existencia de una relación laboral atento a que la encargada de la limpieza de consultorios efectuaba sus tareas por la mañana, mientras que los demandados concurrían a trabajar en horario vespertino200. Sin

199 CS Tucumán, Sala Laboral, 26/02/03, "Vaquera, Silvia c/Sanatorio Rivadavia S.A. s/Cobro de pesos”, 26/02/2003, fuente: www.justucuman.gov.ar 200 CS Tucumán, Sala Laboral, 26/12/2003, “Catan Rosa Beatriz c/Centro de Diagnostico y Tratamiento del pie diabético y otros s/ cobros”,fuente: www.justucuman.gov.ar

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http://www.justucuman.gov.ar/

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embargo, se puede vislumbrar una tendencia que busca modificar esta jurisprudencia hacia una tesitura más amplia. En esta dirección, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero entendió que “Respecto de la interpretación y aplicación del art. 23 LCT, cabe concluir que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven demostrasen lo contrario…”.201

Por otra parte, se destaca la tesitura amplia, mayoritaria en nuestro país, presente en las regiones Centro, Cuyo, NEA, Patagonia y sobre todo en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Según esta posición, basta con la prueba de la prestación de servicios para que la presunción opere. Existe, sin embargo, una particularidad entre aquellos que sostienen esta tesitura. Algunos señalan que es necesario analizar si el trabajador es un profesional universitario o no. Por ejemplo, la Cámara de Apelaciones en Laboral de Posadas ha resuelto que al tratarse de un bioquímico —profesional universitario—, la operatividad de la presunción debería ser analizada en forma casuística202. Sin embargo, otros consideran que no es posible efectuar una distinción allí en donde el legislador no la ha efectuado, siendo, por ende, aplicable la presunción del art. 23 LCT más allá del carácter de profesional universitario o no del trabajador. La CNAT ha resuelto que en el caso de un médico ecógrafo, al haberse probado la existencia de una prestación de servicios, la presunción opera plenamente.203

Las jurisprudencias provinciales se encuentran actualmente divididas en cuanto a qué postura es prevalente. Así la Región Centro como el NEA adopta esta exigencia más restrictiva cuando se trata de profesionales. Al contrario, no se efectúa distinción alguna en la jurisprudencia metropolitana, siendo siempre aplicable la presunción del art. 23 LCT sin importar si se trata de un profesional universitario o no.

En definitiva, de la investigación llevada a cabo se puede observar que la jurisprudencia coincide que para que los profesionales sean considerados dependientes, el elemento dirimente está dado por la intensidad de los hechos que caracterizan a la subordinación204. Como lo ha afirmado igualmente la Corte Suprema mendocina “toda organización colectiva de trabajos profesionales exige que exista una coordinación de tarea de las mismas. Entonces, para definir si existe o no tal subordinación jurídica hay que comprobar que el profesional es parte activa y determinante de esa organización y que, por su voluntad puede modificarla; o por el contrario es una parte pasiva de la organización que recibe las instrucciones y las directivas”.205

201 TSJ Santiago del Estero, 20/4/2012, “Ibáñez, Diego Marcelo c/Empresa San Felipe y/o Propietario y/o Responsable s/diferencias de sueldos, etc - casación laboral”, LL on line. 202 CAL Posadas, 1/10/2007, “F., Néstor Hugo c/Centro de Estudios de Alta Complejidad S.R.L. y Q. en def. R.R. s/laboral”, LL on line. 203 CNAT, Sala X, 14/12/12, “Fernández, Carlos c/Institutos Médicos S.A. y otro s/ despido”, Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ed. La Ley, Mayo 2013, p. 1084. 204 TSJ Córdoba, Sala Laboral, 10/4/07, “López, Juan José y otros c/Instituto A. Central Córdoba – Demanda - Recurso de Casación”. Fuente: Protocolo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. 205 CS Mendoza, 5/3/09, “Gagliardi H. O. c/Unión Mutual de Jubilados y Pensionados de Mendoza p/despido”, LL on line.

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II – Solidaridad: Solidaridad en el caso de la contratación o subcontratación (art. 30 LCT) Dentro de las distintas normas a través de las cuales el legislador ha buscado regular la

tercerización y la descentralización productiva, es posible señalar el artículo 30 de la LCT. Esta investigación se centró, más precisamente, en el supuesto de la contratación y subcontratación. El punto de conflicto se encuentra en la determinación de cuál es la actividad normal y específica propia del establecimiento, puesto que en el caso de una contratación o subcontratación de este tipo de actividad, la responsabilidad de aquél que contrata o subcontrata se encuentra comprometida.

La Corte Suprema de la Justicia desde el fallo “Rodríguez”206 ha adoptado una postura estricta que ha mantenido desde entonces. Esta jurisprudencia ha influenciado sin duda alguna a la jurisprudencia de los tribunales a lo largo del país. No obstante ello, se puede vislumbrar en ciertas regiones la adopción de una postura más amplia. Así en la región de Cuyo, Patagonia y el NOA la jurisprudencia es más bien favorable a la extensión de la responsabilidad prevista en el art. 30 LCT. Al contrario, en la región NEA, pero sobre todo en la región Centro, en la que se concentra aproximadamente el sesenta por ciento de la población, la postura adoptada es restringida. Tanto la Corte Suprema como aquellos tribunales que adoptan esta posición justifican la aplicación rigurosa del art. 30 LCT en pos de garantizar la intangibilidad del derecho de propiedad.

A pesar de que existen numerosos sectores en los cuales existe una descentralización productiva, se mencionarán a continuación cuatro sectores de importancia mayor:

Primeramente, en el sector de la distribución, el caso emblemático es aquél de la distribución de bebidas gaseosas. Los tribunales reconocen que si bien se trata de un paso necesario para la comercialización del producto, no forma parte, sin embargo, de la actividad normal y específica del establecimiento.

En segundo lugar, la actividad de mantenimiento y limpieza no es generalmente considerada como una actividad normal y específica. Sin embargo, en el caso de que la actividad de mantenimiento pueda afectar directamente el funcionamiento de la empresa, aquélla será considerada como normal y específica, como por ejemplo en el caso de una empresa hidroeléctrica.207

En tercer lugar, la actividad de vigilancia también ha sido juzgada como no perteneciente a la actividad normal y específica de la empresa que lo contrata. Excepcionalmente, se ha admitido que una empresa de elaboración de vinos sea responsable solidariamente atento al aumento de la tasa delictiva.208

Por último, respecto al sector de la telefonía celular, la actividad efectuada por aquellas agencias encargadas de la venta de los teléfonos celulares no son en principio consideradas

206 CSJN, 15/4/1993, “Rodríguez, Juan Ramón c/Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otro”, Fallos 316:713. 207 TSJ Santiago del Estero, 13/4/11, “Juárez, Daniel Alberto y otro c/Artigas, Marcelino y/u otros”, LL on line. 208 CL Mendoza, 19/4/2010, “Museri, Oscar c/Vieiro, Daniel y otros”, LL on line.

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responsables solidariamente. Sin embargo, ha habido sentencias que han considerado la comercialización como parte de la actividad normal y específica de la principal.

Empresas subordinadas o relacionadas (art. 31 LCT) Este artículo regula el supuesto de los denominados grupos de empresas y las

relaciones que se pueden presentar entre las empresas controlantes y subordinadas. Se trata de un supuesto de actualidad dado el proceso de globalización creciente. Sin embargo, esta norma no es de gran aplicación, puesto que el supuesto allí previsto exige que hayan existido medidas fraudulentas o una conducción temeraria para que pueda ser aplicada. La jurisprudencia se ha atenido a la literalidad de la norma y no ha buscado aplicar esta norma más allá de su ámbito material de aplicación.

Como ejemplo de maniobra fraudulenta puede ser señalado aquel caso resuelto por el Tribunal Superior cordobés en el que empresas pertenecientes a un mismo grupo fueron condenadas por haber inscripto al trabajador como dependiente de aquella sociedad que no tenía patrimonio.209

Responsabilidad Solidaria de los Socios y Directivos de las Personas Jurídicas (Art.

54, 59 y 174 LSC) La aplicación de la normativa societaria buscando sancionar a los integrantes de las

personas jurídicas por incumplimiento de la normativa laboral es relativamente reciente. En una primera etapa, la jurisprudencia fue bastante reticente en cuanto a la aplicación de los artículos 54, 59 y 174 de la Ley de Sociedades Comerciales a fin de hacer responsable solidariamente al socio o directivo de la persona jurídica. Aún hoy la interpretación de los tribunales es más bien restrictiva. Así la Corte Suprema ha resuelto, haciendo suyo el dictamen del Procurador en “Palomeque”210 que es improcedente la extensión de la solidaridad a los socios, toda vez que no trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley. En este mismo sentido se expidió el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa al afirmar que “los incumplimientos de obligaciones legales que no tienen origen en el uso indebido de la personalidad jurídica, quedan fuera del ámbito de aplicación de la última parte del art. 54 de la Ley Nº 19.550. En un sentido favorable se ha expresado la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que reconoce la responsabilidad de los socios siempre que tengan una participación en la dirección o administración de la persona jurídica. Mientras que en aquellos supuestos en los que no tengan participación se ha negado su responsabilidad solidaria.211

Más allá de esta interpretación restrictiva, es necesario señalar que la Corte Suprema desde mediados del dos mil ha rechazado numerosos recursos extraordinarios y de queja

209 TSJ Córdoba, Sala Laboral, 27/12/07, “Medrán, Ramón Héctor c/Cargo Correo Privado SA y otro”, Fuente: Protocolo del Tribunal. 210 CSJN, 3/4/2003, “Palomeque, Aldo René c/Benemeth S.A. y otro”, Fallos 326:1062. 211 CNAT, Sala II, 28/9/2012, “Simón, Hernán Pablo c. Datanet Systems S.R.L. y otros s/Despido”, LL on line.

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dejando así firme sentencias que reconocían esta responsabilidad solidaria212. Ello no implica de modo alguno que la Corte haya admitido explícitamente la responsabilidad solidaria de los socios y directivos de las personas jurídicas en el supuesto de incumplimiento de las normas laborales, en particular en el caso de no registración del trabajador. De todas formas, puede ser considerado como un avance, toda vez que la Corte es consciente de que los fallos que quedan firmes reconocen tal responsabilidad.

A nivel provincial se encuentra una evolución dispar. Así, mientras algunos tribunales reconocen la responsabilidad solidaria de los directivos y los socios expresamente, como lo han hecho algunas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo213. En otros casos, se dan supuestos de responsabilidad de estos directivos por rechazo de los recursos planteados por ante los tribunales superiores. Así por ejemplo, el Tribunal Superior cordobés y la Corte Suprema mendocina reconocieron que si sus inferiores habían estimado que los responsables en cuestión habían incumplido con la normativa societaria y eran, por ende, responsables solidariamente, sendos recursos debían ser rechazados.214

Finalmente, existen tribunales que adhieren a una concepción restrictiva de los artículos 54, 59 y 174 la LSC, por lo tanto, rechazan todo tipo de planteo de extensión de responsabilidad en caso de incumplimiento de normas laborales.215

Es importante destacar a título informativo, puesto que excede el objetivo de la presente investigación, que se trata de un tema vasto y rico en interpretaciones habiendo distinguido tanto la jurisprudencia como la doctrina entre directivos y socios sin responsabilidad en la dirección de la empresa, los directivos y socios suplentes, entre otros matices, sin que pueda afirmarse que exista una jurisprudencia u opinión mayoritaria y estable.

III – Acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios: En el sistema argentino existe la posibilidad de zanjar los conflictos laborales mediante

acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios en sede judicial y administrativa (cfr. art. 15 LCT).

En el caso de la autoridad administrativa, una vez analizada por esta la existencia de una justa composición de los derechos e intereses de las partes, luego homologa el acto celebrado y posteriormente el trabajador ya no podrá reclamar ninguna indemnización con motivo de la relación laboral habida. Sin embargo, el art. 12 de la LCT consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el cual en cierta medida ha puesto en crisis la validez de esta clase de acuerdos. He aquí donde se puede plantear un

212 CSJN, 26/2/2008, “Bresciani, José Felipe c/Expreso San Antonio S.R.L. y otros”, Fallos 331:281; CSJN, 29/5/2007, “Daverede, Ana María c/Mediconex S.A. y otros”, Fallos 330:2445. 213 CNAT, Sala VII, 17/5/2007, “Sosa, Gabriel Oscar c/Digital System S.A. y otro”, LL on line; CNAT, Sala VI, 3/7/2009, “Basez, Aldo y otro c/Ipon SA y otros”, LL on line. 214 TSJ Córdoba, Sala Laboral, 27/12/2007, “Medrán, Ramón Héctor c/Cargo Correo Privado y otro”, Fuente: Protocolo del Tribunal; CS Mendoza, 5/5/2009, “Antig., M. G. y otro c/Impel Center S.R.L. y otros”, LL on line. 215 TS La Pampa, 21/6/2011, “Pascohuinca, Alejandro Ariel c/Estancia de La Pampa y otros”; STJ Misiones, 17/4/2008, “Stetson, Nélida Irene”, LL on line.

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conflicto entre la seguridad jurídica y la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

Cabe destacar que es necesaria la homologación del acuerdo, de otra forma el tribunal podrá hacer lugar al reclamo del trabajador.216

En términos generales, la jurisprudencia es harto restrictiva en cuanto a la admisibilidad de la revisión de un acuerdo conciliatorio, en particular los tribunales de la región centro. Así el Tribunal Superior cordobés resolvió que si en el acuerdo se establecía expresamente que no había más nada que reclamar con motivo del vínculo laboral habido, la procedencia de la acción entablada por el trabajador y acogida por el tribunal devenía injustificada217. Sin embargo, existen casos particulares en los cuales atento a la flagrante afectación de los derechos del trabajador, el juez decide intervenir y revisar el acuerdo. Así la Corte Suprema santafesina resolvió que no sólo por la falta de fundamentación de la resolución administrativa, sino también ante la afectación de un derecho constitucional como el de la dignidad de la persona que trabaja, la demanda entablada por el obrero era procedente.218

Al contrario, si las garantías constitucionales se respetaron, la resolución se encontraba fundada, no existía afectación al artículo 12 LCT y, además, el trabajador contaba con el patrocinio letrado debido, el acuerdo celebrado es válido y no puede ser revisado posteriormente.219

Cabe destacar que las otras regiones, más específicamente, la región de Cuyo y el NEA son más bien flexibles en cuanto a la posibilidad de revisión de los acuerdos homologados. Así en el supuesto de un trabajador que concurrió sin patrocinio letrado ni representación gremial a celebrar un acuerdo con motivo de un despido indirecto infundado, el mismo puede ser revisado. La Corte Suprema mendocina recuerda que la autoridad judicial tiene facultad de revisar los actos administrativos, base del sistema tripartito de poder que permite que uno pueda controlar las motivaciones del otro, dentro del marco de prudencia, razonabilidad y ajuste a la realidad de los hechos.220

IV – Ley sobre riesgos del trabajo: La Ley 24.557 estableció un sistema de riesgos del trabajo novedoso, al incluir en la

relación trabajador-empleador a un nuevo sujeto, las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) como encargadas del pago de las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT). Asimismo, esta ley excluyó la posibilidad de acceder a la vía civil al trabajador, salvo para el caso de dolo del empleador, lo que en la práctica se trata de un supuesto excepcionalísimo.

216 SCJ Mendoza, Sala II, 29/8/2007, “Del Matto, Alejandro G. c/ Energía Mendoza S.E.”, Fuente: Protocolo del Tribunal. 217 TSJ Córdoba, Sala Laboral, 15/5/2007, “Ludueña, Amable José c/Telecom Arg. Stet France Telecom S.A. s/indemnización Ley 24028 – Rec. Directo”, Fuente: Protocolo del Tribunal. 218 TSJ Santa Fe, 18/12/12,“Godoy, Rodolfo c/Friar S.A. S/Laboral”, Fuente: Protocolo del Tribunal. 219 TSJ Córdoba, Sala Laboral, 29/11/2006, “Tobares, Tránsito Héctor c/Inti S.A.I.C. y/o Embotelladora del Atlántico SAIC”. Fuente: Protocolo del Tribunal. 220 CS Mendoza, Sala II, 9/3/2011, “Aranda Oscar c/Peñaflor S.A.” Fuente: Protocolo del Tribunal.

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Cabe destacar que esta ley ha sido el objeto de un sinfín de declaraciones de inconstitucionalidad, en particular debido a las serias limitaciones de los derechos de los trabajadores.

Acceso a la vía civil Una primera cuestión se centraba en la posibilidad del trabajador de poder acceder a la

vía civil sin necesidad de que existiera dolo del empleador. En un primer término, la jurisprudencia suprema negó que el art. 39 inc. 1 LRT fuera inconstitucional en abstracto, debiendo procederse a un análisis casuístico a fin de determinar si se estaban cercenando derechos al trabajador a la reparación o a la rehabilitación221. Sin embargo, un par de años más tarde, en un fallo emblemático, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de dicha norma basándose en principalmente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (que forma parte del bloque de constitucionalidad) y afirmó que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional por lo que si así lo deseaba, podía acceder a la justicia civil a fin de reclamar la reparación del daño sufrido.222

A nivel provincial, las evoluciones han sido diversas. Sin embargo, se debe destacar que la influencia de la jurisprudencia suprema ha sido clave en el cambio de las opiniones jurisprudenciales provinciales a favor de la posibilidad del acceso a la vía civil. Así en las diversas regiones se ha admitido la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 LRT.

Responsabilidad de las ART Otro aspecto a remarcar de la nueva normativa de riesgos del trabajo está dado por la

incorporación de las ART. Así una cuestión de interés para la jurisprudencia y la doctrina argentina será la de determinar si las ART, en su carácter de operadoras del sistema y siendo responsables conjuntamente con el empleador de la prevención de los riesgos del trabajo, podrían ser consideradas responsables ante los siniestros sufridos por los trabajadores.

En este sentido la jurisprudencia ha tenido una evolución similar tanto a nivel nacional como provincial. Se ha pasado de una negación al reconocimiento de responsabilidad extra-sistémica hasta la imputación de su responsabilidad extra-sistémica incluso más allá de lo establecido por el contrato de seguro, en algunos casos.

Así la Corte Suprema de la Nación, en una primera etapa, reconocía la responsabilidad de las ART en los términos que la ley lo fijaba, es decir, sólo por las prestaciones de las cuales era deudor.

Luego, con motivo de las numerosas declaraciones de inconstitucionalidad, este criterio fue ampliándose y en fallos posteriores los jueces supremos reconocieron que las ART podían ser responsables extra-sistémicamente, pero en el límite del contrato de seguro. La jurisprudencia reconoce que las ART “no pueden desentenderse de las

221 CSJN, 1/2/2002, “Gorosito, Juan Ramón c/Riva S.A. y otro s/accidente art. 1113 C.C. – daños y perjuicios”, Fallos 325:11. 222 CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688”, Fallos 327:3753.

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obligaciones que surgen de las normas vigentes sobre higiene y seguridad en el trabajo, además de las que surgen de la propia LRT” y atento a que la ART “no realizó sobre la máquina de prensa un diagnóstico preventivo adecuado, además de no advertir que se estaba incumpliendo con las normas de seguridad, por lo tanto no cumplió “eficazmente” (cfr. art.4 LRT) con las obligaciones impuestas por la norma especial (art. 31 LRT; arts. 18 y 19 del decreto 170/96), para la adopción de las medidas legalmente previstas (en el caso, los artículos 103, 106 y 107 del decreto 351/79, reglamentario de la ley 19.587), ni con las adecuadas a la exigencia, que correspondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.512 Código Civil) y que aquélla debió preverlas, empleando la correspondiente atención y conocimiento de las cosas”.223

Después la jurisprudencia estableció una distinción según se tratara de un reclamo derivado de la LRT o de una acción fundada en el derecho civil. En el primer caso, las ART, como sujetos obligados a respetar las obligaciones allí impuestas, verían comprometida su responsabilidad ante un incumplimiento de las normas de prevención. Distinto sería el supuesto en el que se intentara una acción fundada en el derecho civil, puesto que en este caso deberá aplicarse el régimen indemnizatorio civil.224

Por último, esta evolución llega a su punto cúlmine, con el reconocimiento de la responsabilidad extra-sistémica de las ART. La Corte Suprema de la Nación resuelve que “no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales”.225

A nivel provincial, la jurisprudencia ha visto una evolución similar sin llegar en algunos casos aún a reconocerse la responsabilidad extra-sistémica de las ART, como ha sucedido con la jurisprudencia cordobesa y del noroeste argentino.

En Región Patagónica, luego de un rechazo de la responsabilidad extra-sistémica y al limitar el monto al contrato de seguro, se ha admitido la posibilidad de reconocer la responsabilidad civil de las ART siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por la normativa civil. En el NEA se ve una evolución similar, admitiendo finalmente una responsabilidad extra-sistémica de las ART, puesto que impera el orden público en pos de los derechos de los trabajadores y debe, por ende, resguardarse sus intereses.226

En la región de Cuyo, la jurisprudencia negaba firmemente la responsabilidad extra-sistémica de las ART. Sin embargo, tras el fallo “Torrillo”227 dictado por la CSJN, hubo un cambio radical, aceptando desde ese momento tal tipo de responsabilidad.228

223 CSJN, 28/9/2004, “Ponce, Ricardo Daniel c/Ferrosider S.A. y otros”. 224 CSJN, 17/4/2007, “Busto, Juan Alberto c/QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.”, Fallos 330:1751. 225 CSJN, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, Fallos 332:709. 226 STJ Chaco, 17/3/2010, “Pared, Ramón Ceferino c/Juan Alberto García Construcciones S.A. y/o Quien Resulte Responsable”, LL on line. 227 Fallo citado en nota 225.

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Por último, en la región Centro, mientras que la Provincia de Córdoba, se ha resuelto que las ART que dichas entidades sólo deben responder dentro del límite del seguro y por las contingencias previstas en el art. 6 de la LRT, teniendo sólo una responsabilidad de carácter concurrente con la del empleador229. Simultáneamente, en el resto de las provincias, a la vez que se declara la inconstitucionalidad del art. 39 y del art. 6 de la LRT, se establece la responsabilidad extra-sistémica de las ART, casos con fundamento en la omisión en el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo (cfr. arts. 1074 y 1081 C.Civil; arts. 4 y 31 LRT).230

V – Discriminación laboral: Esta temática forma parte de uno de los aspectos que más ha evolucionado en esta

última década. Si bien la ley que regula y castiga la discriminación en la Argentina es de vieja data (1988), su aplicación en el ámbito del derecho del trabajo es más bien reciente. Ello impide hacer un análisis profundo de la jurisprudencia nacional y provincial, sin embargo, ya es posible extraer algunos elementos claves que conformarían la base del derecho en contra de la discriminación en el ámbito laboral.

Fundamento En cuanto al fundamento jurídico para sancionar estos actos discriminatorios, si bien la

jurisprudencia reconoce la aplicación de la ley antidiscriminatoria, sin duda alguna, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye la piedra angular en la aplicación del principio de igualdad y no-discriminación.

En este sentido, el fallo “Álvarez” de la Corte Suprema de la Nación es revelador del valor de este principio al reconocer que se encuentra en la cima de la pirámide jurídica y “pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”.231 Asimismo, afirma que dicho principio es erga omnes no siendo por ello sólo vinculante para los Estados, sino también para los particulares.

Particularmente, en el ámbito del derecho del trabajo para justificar su aplicación, la jurisprudencia ha hecho hincapié en el trabajador y su dignidad como persona que no puede ser menoscabada por encontrarse en la empresa.232

Casos El artículo 1 de la Ley 23.592 enumera los supuestos en los cuales la normativa

antidiscriminatoria es aplicable. Así se puede citar la raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, entre otros.

228 SCJ Mendoza, 17/11/2009, “Derio, Susana c/Gobierno Prov. Mza.”, Revista Jurídica La Ley, “Gran Cuyo”, Marzo 2010, p. 152. 229 TSJ Córdoba, 17/3/2009, “Pedraza, Juan Zenón c/Expreso Cotil Carg S.A.”, DJ, 17/03/2010, p. 655. 230 CNAT, Sala V, 14/10/2011, “Aguirre, Walter Claudio c/Akapol S.A. s/ accidente-acción civil”, LL on line. 231 CSJN, 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA.”, Fallos 333:2306. 232 STJ Río Negro, 2/6/2005, “P., M. M. s/amparo”, LL on line.

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Ya la normativa laboral argentina ha previsto normas generales cuyo objeto es la lucha contra la discriminación (arts. 17 y 81 LCT). Además, el legislador ha regulado casos especiales de protección contra actos discriminatorios como por ejemplo, la paternidad-maternidad y el matrimonio.

La aplicación de esta legislación antidiscriminatoria ha sido fructífera en el ámbito del derecho colectivo y, más específicamente, en la protección de aquellos representantes que carecen de una tutela legal. La jurisprudencia ha así reconocido que gozaba de una protección especial el candidato suplente233como el representante de una asociación sin personería gremial.

Prueba La aplicación de esta normativa antidiscriminatoria ha tenido consecuencias

igualmente en el ámbito probatorio. Ante la dificultad de la probanza del acto discriminatorio, se reconoce una inversión de la carga probatoria.

La Corte Suprema de la Nación así lo expresó con claridad cuando resolvió que “resultará suficiente para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación...".234

De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia provincial al resolver que una vez aportado un indicio razonable de la existencia del acto discriminatorio, debe aplicarse la teoría de la carga de las pruebas dinámicas.235

Consecuencias Por último, se puede vislumbrar un gran avance en la jurisprudencia laboral en cuanto

a las posibles respuestas frente a un acto discriminatorio. Durante mucho tiempo tanto la jurisprudencia y la doctrina fueron reticentes a la posible declaración de nulidad del despido y su posterior reinstalación. El mayor temor se encontraba en el cuestionamiento al sistema de estabilidad relativa previsto por el legislador. Sin embargo, pese a ello, la Corte Suprema de la Nación en el caso ya mencionado “Álvarez” al analizar la relación entre la libertad de contratar y la posibilidad de reinstalar al trabajador se decanta por su compatibilidad, ya que “cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo, toda vez que no otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental —art. 14bis—.”

233 CA Civ. y Com. Resistencia, Chaco, 29/2/2012, “Alvarez, Daniel Alejandro c/Espuma Litoral S.A. s/acción de reinstalación”, LL on line. 234 CSJN, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo”, Fallos 334:1387. 235 CNAT, Sala VII, 23/11/2011, “B., J. E. c/Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/despido”.

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Sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de pedir la reinstalación en su puesto de trabajo, la normativa vigente le otorga una opción al trabajador, no se trata de una obligación. Así la jurisprudencia cordobesa ha resuelto que: “la víctima de la discriminación tiene una doble opción: requerir su reinstalación (caso "Alvarez c/Cencosud" — CSJN, sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.010) o bien peticionar la reparación en dinero por vía de la indemnización” (Villalba, Gonzalo Emanuel c. Garbarino S.A.I.C.I. s/ ordinario - despido Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10, DR.:Carlos A. Toselli).236

VI – Cuestiones sindicales: El sistema sindical argentino consagra un sistema de unicidad promocional, puesto que

existe una asociación sindical preferencial que posee prerrogativas que las asociaciones simplemente inscriptas no poseen. Este sistema tiene como consecuencia, entre otras, que no todos los dirigentes sindicales posean las mismas facultades y gocen de los mismos derechos. Aquéllos que pertenecen a las asociaciones con personería gremial tienen un mayor poder de representatividad que aquéllos que pertenecen a una asociación simplemente inscripta y mucho más aún que aquellos trabajadores que toman un rol de representante sin formalmente serlo. Sin embargo, cabe precisar que la jurisprudencia reciente de la CSJN, que más abajo se detallará, como lo ha señalado prestigiosa doctrina (Arese; Rodríguez Mancini), está produciendo un cambio radical del sistema sindical argentino, puesto que en diversas decisiones ha cuestionado severamente la distinción efectuada por el legislador entre las asociaciones con personería gremial y las asociaciones simplemente inscriptas. Basándose en normativa de OIT, la Corte Suprema ha enviado un fuerte mensaje a los actores del sistema, entre ellos a los sindicatos y al Estado Nacional, a fin de que modifiquen el actual sistema tendiendo hacia uno más democrático y plural.

Activista de hecho o dirigente gremial sin protección Pese a que ha habido una evolución jurisprudencial tendiente a reconocer facultades y

derechos a los activistas de hechos y/o a aquellos dirigentes gremiales que carecen de protección, la jurisprudencia sigue siendo restrictiva.

Así la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha resuelto que “la participación que uno o más trabajadores puedan tener en distintos reclamos, peticiones, movilizaciones o reivindicaciones tendientes a obtener el resguardo de los derechos e intereses del grupo al que pertenecen y aún la adhesión que ello implique con respecto a determinada gestión que pudieran llevar a cabo los delegados del personal -que actúan en el ámbito de actividad de una entidad gremial con o sin personería-, no implica el desempeño de una actividad gremial o sindical”.237

236 CT Córdoba, Sala X, “Villalba, Gonzalo Emanuel c/Garbarino S.A.I.C.I. s/ordinario – despido” LL online. 237 CNAT, Sala II, 19/5/2010, “Larroble, Viviana c/Casino Buenos Aires S.A. Cía. de Inversiones de Entretenimientos S.A. UTE s/Sumarísimo”, Rubinzal-Culzoni on line.

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Aquellos fallos que adoptan una postura más amplia basan sus decisiones en la normativa de la OIT y en las recomendaciones de las Comisiones de Expertos, señalando que “deben ser protegidos los trabajadores contra todo acto que tenga por objeto su despido o sufran un perjuicio en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, por lo que cabe la aplicación de la tutela regulada por dicha convención que, incluso alcanza a todo trabajador -sin limitarlo a su condición de delegado gremial- que sufra un perjuicio o sea despedido con motivo de la realización o participación en actividades gremiales”.238

Asociación sindical simplemente inscripta El modelo sindical argentino está sufriendo una modificación mayor con motivo de la

jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de la Nación que pone en tela de juicio las asociaciones sindicales con personería gremial y sus prerrogativas legales.

Así en el fallo “ATE I”, la Corte Suprema de la Nación al analizar la norma constitucional concluye que la misma “manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse”239 La Corte declara así la inconstitucionalidad del art. 41 inc. A de la Ley 23.551, atacando a la unidad sindical impuesta a nivel de elección de delegados gremiales, puesto que se exigía que pertenecieran a una entidad con personería gremial. Sin embargo, su alcance era matizado puesto que la controversia tenía lugar en el sector público en el cual se había establecido un sistema de semi-pluralidad sindical. Esta jurisprudencia ha sido profundizada por el caso “Rossi” con la declaración de inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley 23.551, señalando que limitar la protección a los representantes sindicales de las asociaciones sindicales con personería gremial “violenta de manera expresa e injustificada la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas”240 (Rossi, Adriana María vs. Estado Nacional y otro s. Sumarísimo, 09/12/2009).

Esta jurisprudencia se consolida aún más con el fallo “ATE II” en el cual la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad del art. 31 inc.a) de la Ley 23.551 y reconoce que tanto las asociaciones sindicales con personería gremial como las simplemente inscriptas pueden representar los intereses colectivos de los trabajadores, en particular, promover un reclamo judicial.

VII- Palabras conclusivas:

238 CNAT, Sala IX, 28/12/12, “Espíndola, Sergio Antonio y otro c/Spicer Ejes Pesados S.A. s/Juicio sumarísimo”, Rubinzal-Culzoni on line. 239 CSJN, 11/11/2008, “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, Fallos 331:2499. 240 CSJN, 9/12/2009, Rossi Adriana c/Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo”, Fallos: 332:2715.

85


El presente informe tuvo como mira identificar y expresar las tendencias

jurisprudenciales de los Tribunales Argentinos, especialmente las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el período 2000/2012, en relación a algunos de los grandes temas del derecho laboral argentino. Sobre dicha acción jurisprudencial, fundamentalmente la de la CSJN, se ha observado un viraje profundo, en sentido de una comprensión antropocéntrica del Derecho en general y del Derecho del Trabajo en particular. Una postura que privilegia el respeto a la dignidad humana frente al éxito económico, abrazando los principios del denominado “Estado Constitucional de Derecho y Antropocéntrico”, lo que se evidencia en sus resoluciones, donde las normas internacionales ocupan un rol privilegiado y decisivo en la solución de la controversia. Una vocación que nuestro máximo tribunal de justicia ha ejercido valiéndose de un decidido activismo judicial y alcanzando, mediante sus sentencias, determinar significativamente el contenido dogmático del Derecho Laboral y de la Seguridad Social vigente en nuestro país, las que asimismo ejercen una inocultable y determinante influencia sobre los distintos tribunales jurisdiccionales y demás operadores del sistema judicial argentino.

5) Seguridad Social

a) Cobertura de la Seguridad Social al trabajador y su familia frente a contingencias del tipo biológicas (vejez, invalidez y muerte) y socioeconómicas (cargas de familia y

desempleo)241 Sumario: Introducción – Tema/Contingencia vejez, invalidez y muerte –

Tema/Contingencia: Cargas de Familia – Tema/Contingencia: Desempleo - Conclusión. Introducción El presente trabajo abordará la situación de la República Argentina, en forma previa al

período analizado, y los cambios ocurridos en ese período para terminar con una conclusión que interprete la intensidad, el sentido y dirección del vector de cambio, en cada contingencia de la Seguridad Social.

Cabe destacar que la Argentina había caído en una profunda crisis económica en el 2001 (20/11/2001) cuyos efectos de recuperación se proyectaron desde el 2002 en adelante, implicando también una crisis política que implicó que en los primeros meses del 2002 se sucedieran más de siete presidentes.

241 A cargo de Salpeter, Pablo. 86


Tema/Contingencia vejez, invalidez y muerte a) Situación Anterior: Hasta el 2001 el sistema previsional estaba regido por la ley nº 24.241 (1993) con un

régimen de capitalización (administración privada) y otro régimen previsional publico de reparto asistido (administrado por el Estado), el financiamiento estaba a cargo de los trabajadores con un aporte del 11% y contribución de empleadores de 16%, hay impuestos de asignación específica, que un porcentaje de recaudación se destina a seguridad social, y dado que desde 1995 se implementaron reducciones a las contribuciones (solo para dependientes), unificadas en 2001 con el decreto nº 814/2001, la ley nº 24.463 (1995) determinó que reparto sea asistido con aportes del tesoro nacional (ATN) (1/3 aportes y contribuciones 1/3 impuestos y 1/3 ATN, aproximadamente, representando en total aproximadamente la mitad del total del presupuesto del Estado). El decreto PEN nº 896/2001 redujo en un 13% la remuneración de los empleados estatales y de las jubilaciones nacionales. El decreto PEN nº 1387/2001 redujo el aporte de capitalización al 5% para favorecer el consumo interno.

b) Cambios período 2002 – 2012:

Fecha Fuente Contenido

06/07/1998 Ley 24.977

Régimen Simplificado para pequeños contribuyentes (RS), sistema de unificación de tributos a un costo accesible, objetivo: inclusión social.

31/12/1999 Ley 25.239

A los trabajadores domésticos (decreto nº 326/56) se les da cobertura en enfermedad y vejez

20/05/2003 Decreto 1212/2003

Jugadores de fútbol ingreso de cotizaciones de manera diferenciada.

22/09/2003 Res. Gen. 1566/2003

Graduación de sanciones por incumplimientos previsionales (reglamentario de ley nº 17.250)

19/01/2004 Ley 25.865

Modificación del RS se agrega el eventual, social y dependientes de contribuyentes en RS con contribuciones subsidiadas

09/09/2004 Ley 25.922

Reducción de contribuciones sobre el salario en un 70 % para la industria del software (ley nº 26.692: hasta 2019)

07/01/2005 Ley 25.994

Posibilidad de sustituir faltante de servicios con aporte para llegar a los 30 años con plan de pagos. Instituye Prestación Previsional Anticipada, integra contingencia de

87


desempleo con vejez, para quienes al 2004 se encuentren desempleados, con 30 años de servicios, pero no tengan la edad (60 Mujeres o 65 Varones), generando una prestación equivalente a un porcentaje de la jubilación que corresponda.

22/02/2005 Decreto 137/05

Reconocimiento de regímenes especiales (docentes) con cotización diferencial

01/03/2005 Decreto 160/05

Reconocimiento de regímenes especiales (investigadores) con cotización diferencial

07/07/2005 Decreto 748/05 Haber mínimo previsional (régimen público)

11/07/2005 Decreto 788/05

Reconocimiento de regímenes especiales (docentes, investigadores, diplomáticos y magistrados)

09/12/2005 Ley 26.063

Presunciones. La actividad lucrativa habitual y personal (hecho imponible previsional) se presume por cuenta ajena. Si no hay datos puede determinarse deuda en base a índices

07/08/2006 Res. ANSeS 625/06 Jubilación automática para autónomos

08/03/2007 Ley 26.222

Opción de cambio de capitalización a reparto por única vez (sin resultado significativo) y migración de personas cercanas a la edad jubilatoria con poco fondo acumulado.

13/07/2007 Decreto 897/07

Fondo de garantía de sustentabilidad. Los ingresos presupuestarios por traspaso de fondos del régimen de capitalización a reparto, se invierte en economía real.

24/12/2007 Ley 26.341

Derogación de conceptos no remunerativos (vales de almuerzo y alimentos)

12/06/2008 Ley 26.377

Convenios de Corresponsabilidad Gremial, trabajadores agrarios, con la venta del producido se cancela la obligación previsional, sustituida por un porcentaje de la venta.

12/06/2008 Ley 26.377

Convenios de Corresponsabilidad Gremial, sustituye las contribuciones a la seguridad social por un porcentaje de la venta.

88


25/06/2008 Ley 26.390

Protección de la minoridad en el trabajo, condiciones mínimas.

16/10/2008 Ley 26.417

Movilidad previsional en base a índice objetivo (recaudación e incremento salarial)

09/12/2008 Ley 26.425

Nulificación del régimen de capitalización. Solo queda reparto.

24/12/2008 Ley 26.476

Registración sin sanciones, bajo condición de mantenimiento de la dotación.

22/04/2009 Ley 26.494

Actividad Construcción, jubilación anticipada por envejecimiento prematuro.

04/09/2009 Ley 26.508 Docentes universitarios, Régimen especial.

01/10/2009 Res. ANSeS 176/09 Jubilación automática para dependientes

28/10/2009 Ley 26.525 Convenio de Seguridad Social con Chile

21/12/2009 Ley 26.565

RS Se agrega el Trabajador Independiente Promovido - Cooperativas producción primaria, se elimina eventual

26/08/2010 Res. ANSeS 555/2010

Probatoria para autónomos y monotributistas, si reconoce datos en base no debe acreditar períodos.

21/10/2010 Res Gen. 2927

Determinación de índices de presunción en distintas actividades.

29/03/2011 Res Gen. 3072 Trabajo esclavo, pautas de detección

12/05/2011 Ley 26.678 Se ratifica el Convenio 102 OIT

21/06/2011 Ley 26.683 Reforma del Código Penal

89


24/08/2011 Res. MS 742/2011

Protocolo de Actuación de las Fuerzas Federales para el Rescate de Víctimas de Trata de Personas. Funciones. Aplica para trabajo esclavo y trata de personas

28/12/2011 Ley 26.735

Ley penal tributaria modif. ley nº 24.769 (1997), castiga la retención indebida de aportes previsionales

01/11/2012 Ley 26.752 Convenio de Seguridad Social entre Argentina y Francia

09/01/2013 Ley 26.816

Régimen federal de empleo protegido para personas con discapacidad.

12/04/2013 Ley 26.844

Trabajadores domésticos, ahora de "casas particulares", con más derechos laborales

12/04/2013 Ley 26.847

Sanción penal para empleadores de menores de 16 años, agregado del art. 148 bis al código penal

29/03/2005 Fallo CSJN “Itzcovich” (F. 328:566)

No CSJN como alzada ordinaria (no más 3a. instancia)

08/08/2006 Fallo CSJN “Badaro”

(F. 330:4866)

Ajuste de nivel de haber jubilatorio (movilidad) a parámetros reales.

01/09/2009

Fallos CSJN “Pérez”

(F. 332:2043), “González” (F. 333:699)

“Díaz” (4/6/13)

Conceptos no remunerativos normativamente calificados judicialmente como remunerativos. En las Convenciones Colectivas de Trabajo, se siguieron incluyendo cláusulas que disminuyeron sustantivamente hacia 2012

• Evolución del haber mínimo previsional:

90


evolución haber mínimo

0,00

500,00

1000,00

1500,00

2000,00

jul-03

ene-0

4jul

-04

ene-0

5jul

-05

ene-0

6jul

-06

ene-0

7jul

-07

ene-0

8jul

-08

ene-0

9jul

-09

ene-1

0jul

-10

ene-1

1jul

-11

ene-1

2jul

-12

períodos

impo

rte

peso

s

Fuente: Decretos y Resoluciones (ANSeS)

• Evolución de la cantidad de prestaciones:

Año Prestaciones Evolución

Porcentual 2003 99670 100,00 2004 62407 62,61 2005 63658 63,87 2006 80689 80,96 2007 107397 107,75 2008 112054 112,43 2009 144148 144,63 2010 131011 131,44

91


prestaciones

0

20000

40000

60000

80000

100000

120000

140000

160000

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

año

cant

idad

Fuente: http://observatorio.anses.gob.ar

Tema/Contingencia: Cargas de Familia: a) Situación Anterior: En la década del 90’ la ley nº 24.714 (1996) y nº 24.716 (1996) regían las asignaciones

familiares, destinadas a trabajadores dependientes de la actividad privada, pública nacional, jubilados y pensionados nacionales, desempleados y ex combatientes de Malvinas (1982). Para acceder un requisito significativo era el nivel salarial, escalonado y topeado. Se instrumentaba mediante un fondo compensador (FCAF), que implicaba una contribución a cargo del empleador, y este descontaba de lo que debía ingresar al Estado, el monto de las asignaciones familiares que pagaba por cuenta y orden de este al trabajador.


Fecha Fuente Contenido 14/04/2008 Res. ANSeS

292/2008 Traspaso del Fondo Compensador de Asignaciones Familiares al Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF), antes pagaba el empleador por cuenta de ANSeS (Estado), ahora paga directamente la Administración por banco o correo.

30/10/2009 Decreto 1602/09

Asignación universal por hijo, para madres que no trabajan.

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http://observatorio.anses.gob.ar/


07/04/2010 Decreto 459/2010

Conectar con igualdad. Computadoras para estudiantes. Inclusión Social Digital.

19/04/2011 Decreto 446/2011

Asignación universal por embarazo, para mujeres que no trabajan.

13/09/2012 Decreto 1668/2012

tope $ 7000 por trabajador o $ 14000 por grupo familiar, más de este ingreso, no perciben asignaciones familiares (salvo maternidad e hijo con discapacidad)

De la evolución normativa puede advertirse un énfasis en asignaciones denominadas

no contributivas, es decir que tiene como sujeto destinatario a personas sin actividad laboral dependiente, con situaciones laborales precarias, con tendencia a la inclusión en la economía formal, como lo es el trabajo en casas particulares o el llamado monotributo social.

Tema/Contingencia: Desempleo: a) Situación Anterior La cobertura de la contingencia operaba para el trabajador dependiente de la actividad

privada mediante la ley nº 24.013 (1991) y para el agrario ley nº 25.191 (1999), la actividad de construcción se incorpora con posterioridad, ya que ésta tenía una cobertura, pero con otro objeto, que era la cobertura por despido.

Estadísticamente la cobertura de la ley nº 24.013 (1991) no llegaba al 5% del universo

de desempleados. 70.000, en relación a una PEA no ocupada de cerca de 2.000.000 para el período analizado.


Fecha Fuente Contenido 30/11/1999 Ley

25.191 Trabajadores Agrarios, duplica prestación a $ 800

04/04/2002 Decreto 565/2002

Programa jefes y jefas de hogar (ingreso mínimo garantizado para familias sin trabajo)

07/01/2005 Ley 25.994

Posibilidad de sustituir faltante de servicios con aporte para llegar a los 30 años con plan de pagos. Instituye Prestación Previsional Anticipada, integra contingencia de desempleo con vejez, para quienes al 2004 se encuentren desempleados, con 30 años de servicios, pero no tengan la edad (60 Mujeres o 65 Varones), generando una prestación equivalente a un porcentaje de la jubilación que corresponda.

31/03/2006 Decreto Seguro de capacitación y empleo. Transformación de

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336/06 planes Jefes y Jefas de hogar (no contributivo) 28/12/2011 Ley

26.727 transforma al ente gestor de la ley nº 25.191 (1999) tripartito en estatal RENATEA, agrega cobertura por sepelio con cotización de 1.5% de aporte sobre remuneración, y laboralmente acerca al agrario al régimen de contrato de trabajo de la actividad privada (LCT)

De la escasa normativa expuesta, y en relación a las políticas activas (ubicada en otro

segmento del informe) para solucionar el problema del desempleo o desingreso, sumado a la escasa cantidad de beneficiarios del sistema, puede advertirse que la verdadera respuesta al real desafío de la economía del siglo XXI es la generación de demandas escasas, motor de la economía (Keynes), ya que la producción en serie ha generado que más que atender a la distribución de recursos escasos parece orientarse a la distribución de recursos limitados, con demandas escasas.

Comentario conclusivo: La Seguridad Social, en general, y en el período 1990 – 2000, podía asimilarse al

paradigma sinalagmático de cotización-prestación, equivalente al seguro obligatorio de Bismark, casi como sostener que el pago de la cotización genera el derecho a la prestación, como si el pago fuera causa de una obligación, poner el carro delante del caballo.

Como consecuencia de una década marcada por lineamientos de contenido económico más que social, devino la crisis económica y social del año 2001, que luego desde el año 2002 con políticas de inclusión social, generó un cambio en la tendencia política del país.

Consecuentemente en la década 2001 - 2010, se abre el universo subjetivo que sólo incluía al trabajador dependiente registrado, que rota a una aplicación universal.

Podría decirse que una persona que no trabaja dentro de la población económicamente activa (PEA), no dejaría de ser trabajador, sino que se comprende como "el trabajador que no trabaja sigue siendo trabajador", y tiene las mismas necesidades que el trabajador que trabaja como así también, el que trabaja en ámbitos que quedaban excluidos como el servicio doméstico el trabajo agrario, o el cuentapropismo (trabajador que trabaja para sí mismo). Cuyos cambios han importando un cambio de paradigma tendiente a la inclusión social.

A esta tendencia se está incorporando, la calidad del trabajo, en cuanto a las condiciones del mismo, teniéndose énfasis en la detección de trabajo forzoso (en especial advertidos en el ámbito textil y agrario) (trabajo esclavo y trata de personas), con sanciones penales.

Desde una perspectiva macroeconómica cabe destacar que el aumento de la inclusión social, no ha afectado el presupuesto de la seguridad social, que al momento de instaurarse el sistema mixto (capitalización y reparto) junto a las rebajas en las contribuciones patronales, implicaban aprox. 1/3 de aportes y contribuciones, 1/3 de impuestos con asignación específica para seguridad social (no aplican para las contingencias de riesgos del trabajo y enfermedad), y 1/3 de ATN, siendo que desde aproximadamente fin de la

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década pasada, no ha sido necesaria la intervención de los ATN, por alcanzar la recaudación para cubrir el pago de las prestaciones, generándose inclusive un fondo anticícliclo llamado Fondo de Garantía de Sustentabilidad.

b.- Cobertura de la Seguridad Social ante contingencias que afecten la salud del trabajador y su familia242

Sumario: Introducción - Resumen del sistema jurídico argentino actual Cuando el

bien jurídico tutelado no es afectado por el sistema productivo - El llamado Régimen de Enfermedades Inculpables - Cuando el bien jurídico tutelado es afectado por el sistema productivo. Régimen para los accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales.

Introducción: Para poder comprender las modificaciones, reformas y cambios de criterio que han

sucedido en los últimos diez años en el instituto que denominaré “Salud del trabajador”, considero oportuno hacer un breve análisis del sistema jurídico argentino actual.

Resumen del sistema jurídico argentino actual: La salud del trabajador243 en la legislación argentina, podría considerarse regulada por

tres sistemas positivos distintos: la Ley de Contrato de Trabajo (ley nº 20.744), la Ley de Obra Sociales (leyes nº 23.660 y nº 23.661) y la Ley de Riesgos del Trabajo (ley nº 24.557).

Las dos primeras normas regulan la afectación de la salud del trabajador por factores ajenos a la prestación de servicios, abarcando las consecuencias sobre el sistema productivo y el derecho a prestaciones médicas que éste tiene, respectivamente; mientras que la tercer norma regula un segundo supuesto, cuando la afectación de la salud del trabajador es consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional contraída en ocasión de la prestación del servicio del dependiente.

Es decir que, en el sistema jurídico argentino actual, hay dos sistemas distintos, que regulan a la salud del trabajador de manera diferente, conforme sea la causa que la afecte.

Si la causa que la afecta, es ajena al proceso productivo en que el trabajador participa, el instituto será tratado de una manera (leyes nº 20.744 y nº 23.660). Si en cambio, la causa que la afecta, es producida por el proceso productivo, será abordado de otra (ley nº 24.557).

242 A cargo de Benítez, Oscar Eduardo. 243 En el presente trabajo, cuando se hace referencia al trabajador, siempre lo haremos considerando al trabajador en actividad, o cuya pasividad es transitoria.

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Cuando el bien jurídico tutelado no es afectado por el sistema productivo. El llamado Régimen de Enfermedades Inculpables:244

Si se analiza el sistema jurídico argentino, en lo que respecta a la salud del trabajador, puede observarse que el mismo regula dicho bien jurídico desde dos perspectivas. Una como ser humano, y el derecho a la salud que éste tiene, centrando su visión en el acceso a las prestaciones médicas y en la idoneidad de la mismas, y otra, muy que nos pese, como Recurso Humano245, inserto en una cadena productiva, tanto en lo que se refiere a la producción de riqueza y plusvalía, así su rol como consumidor y partícipe de la economía en la que se encuentra inserto.

En el caso que analizamos en este punto, el derecho a la salud del trabajador está regulado por las leyes nº 23660 y nº 23661, en cuanto garantizan al trabajador las prestaciones médicas necesarias para sobrellevar los problemas psicofísicos, a través del sistema de obras sociales.

La principal característica de este régimen es que se basa en un sistema solidario de aportes y contribuciones obligatorias, destinados a solventar y mantener a unos sujetos de derecho (llamados Obra Sociales, que son entes públicos no estatales246) quienes se encuentran administrados por los Sindicatos, y cuyo objeto es brindar a los trabajadores las prestaciones medicas, ya sea de forma indirecta a través de prestadores médicos, o de forma directa, con la creación de centros de salud propios.

Esta regulación sancionada en el año 1988, no ha sufrido modificaciones significativas en lo que respecta a las prestaciones que las Obras Sociales deben brindar para los trabajadores dependientes en particular, más allá de modificaciones al plan médico obligatorio que éstas deben brindar, no para los trabajadores en particular, sino para sus beneficiarios en general.247

No puede soslayarse que el sistema de obras sociales no es el único que en la actualidad se ocupa de la salud del trabajador, sino que las empresas de medicina prepaga, si bien conforman un sistema con otras características, a partir de la posibilidad de derivación de aportes, han pasado a ocupar un lugar de preponderancia en los últimos tiempos. Esto ha generado su regulación a través de la ley nº 26.682, sancionada el 4 de mayo de 2011.

244 Para Mario Ackerman, “cuando la norma hace referencia a la inculpabilidad, lo que ella esta reclamando es la ausencia de culpabilidad en la conducta de una de las partes del vinculo laboral”. Ackerman, Mario E., “El primer presupuesto de hecho del Capítulo I del Título X de la LCT: La ‘incapacitación inculpable’ del trabajador”, en Revista de Derecho Laboral, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni Editores, t. 2003-1 “Las suspensiones en el contrato de trabajo”, 2003, p. 342. 245 El término Recurso Humano, constituye un oxímoron, figura lógica que consiste en usar dos conceptos de significado opuesto en una sola expresión. Ver en este sentido, Ackerman, Mario E. Si son Humanos no son Recursos. Pensando en las personas que trabajan, 1ra. Ed. Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1996. 246 Véase el art. 2° de la ley nº 23.660, cuando sostiene respecto de las obras sociales de los trabajadores dependientes privados: “Las obras sociales comprendidas en los incisos c), d) y h) del artículo 1 funcionarán como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y administrativa y tendrán el carácter de sujeto de derecho, con el alcance que el Código Civil establece para las personas jurídicas...” 247 Por ejemplo, la Ley de Fertilización Asistida (ley nº 26.862), sancionada el 5 de junio de 2013.

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En este sentido, puede observarse cómo el articulado de la norma, regula supuestos de trabajadores dependientes adheridos al sistema y la mantención de derechos aún luego de la extinción del contrato de trabajo que originaba su beneficio.248

En lo que respecta al trabajador como un factor en el sistema de producción, su regulación se enmarca en la ley nº 20.744, que en los artículos que van desde el 208 al 213 establece las condiciones en que se podrá suspender un contrato de trabajo, en caso de imposibilidad temporaria de un trabajador de prestar servicios, así como el pago del salario, independientemente de dicha suspensión.

Las característica principal de este sistema, que tiene como fundamento la solidaridad, es que quién debe hacerse cargo de la imposibilidad de producción del trabajador, es el empleador que, conforme la antigüedad del trabajador en su puesto de trabajo, así como las cargas de familia, deberá pagar a su dependiente, la remuneración como si estuviera trabajando por un tiempo determinado y reservar por un año el puesto de trabajo, si éste no se recupera en los plazos previstos para la licencia paga.

En este aspecto no pueden observarse modificaciones sustanciales en el sistema desde la sanción de la ley de contrato de trabajo, más allá de criterios jurisprudenciales que a nuestro entender complementan la legislación.249

Cuando el bien jurídico tutelado es afectado por el sistema productivo. Régimen

para los accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales: En este caso, ambas perspectivas del sistema, el derecho a la salud y los aspectos

económicos del contrato de trabajo, se encuentran regulados por la ley nº 24.557, con las importantes modificaciones que en ella efectuó la ley nº 26.773 sancionada el 26 de octubre de 2012, que regula tanto las prestaciones médicas, como las prestaciones dinerarias a las que tiene derecho el dependiente, estando las mismas a cargo de la Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, sujetos de derecho privado, fiscalizadas por un ente publico estatal, como lo es la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

En este aspecto debe destacarse que las principales modificaciones que sufrió el sistema creado por la ley nº 24.557 (1995) en la última década, más allá de la referida ley nº 26.773 (2012) y el decreto nº 1694/09, que veremos mas adelante, no fueron

248 Véase el art. 15 de la referida ley que establece “El usuario adherido por contratación grupal o corporativa que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley tiene derecho a la continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, si lo solicita en el plazo de sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el artículo 1º de la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) días”. 249 Por ejemplo, la jurisprudencia que entiende que luego es injustificado la extinción del contrato de trabajo si “procedió a reservarle el puesto de trabajo al actor… y directamente efectivizó el despido una vez vencidos los plazos de reserva del puesto… (cuando) debió intimarlo a su reincorporación y anoticiarse del estado de salud.” (CNAT, Sala VII, 2/7/2007, “Olguín Javier Gustavo c/ Formatos Eficientes S.A. y Otros s/ despido”, circunstancia no exigida expresamente por las normas que regulan el instituto, sino por los principios del derecho del trabajo.

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consecuencia de una reforma legislativa, sino como consecuencia de la actuación del poder judicial.250

Así en el año 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó tres fallos que atacaban las estructura medular del sistema: “Aquino”251; “Castillo”252; y ““Milone”253, creando un nuevo escenario jurídico en el que se operaria cuestionando la legitimidad del sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo.

En el año 2005, el máximo tribunal nacional siguió generando precedentes jurisprudenciales como “Cura”254, en el cual comienza a desarrollar la responsabilidad civil de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, que continuaría en el fallo “Torrillo”255. Tampoco pueden dejar de considerarse los fallos de la Corte Suprema de Justicia “Llosco”256; “Cachambi”257; y “Arostegui”258, todos precedentes que juntos a otros serán analizados en otra parte del informe.

Si bien el Poder Ejecutivo, en coordinación con el Ministerio de Trabajo, a poco de conocerse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, comenzó a trabajar en la elaboración de un nuevo proyecto de reforma integral de la ley nº 24.557 (1995), recién en ese año llegaría la primer acción legislativa en concreta, pero no a través del Congreso de la Nación, sino a través de un Decreto del Poder Ejecutivo, el nº 1694/09, solución intermedia, que amén de evidenciar en sus considerandos la imperfección estructural del sistema, incrementaría las prestaciones dinerarias que el sistema otorga a los trabajadores, eliminando topes máximos259 y estableciendo topes mínimos, regulando el pago de las prestaciones dinerarias, creando un registro de prestadores médicos, y otorgando a los empleadores la posibilidad de celebrar un seguro por responsabilidad civil, entre otras medidas.

La reforma estructural del sistema recién llegaría en el año 2012, con la sanción de la ley nº 26.773, que deroga distintos institutos del sistema, y regula nuevamente puntos que habían sido modificados por la Jurisprudencia, aunque de forma muy cuestionada por la

250 En este sentido “Es que, como tantas veces ocurre, si alguna vez pudiera tener aquello que el fin justifica los medios, esto será bajo la inevitable condición de que los medios no contradigan el fin”. Ackerman, Mario E., “Tomo VI. Riesgos del Trabajo. Obligación de Seguridad. Accidentes y Enfermedades Inculpables”, en Ackerman, Mario E. (dir.) y Tosca, Diego M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Bs. As.-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, t. X, “Actualización de los Tomos I a IX”, 2010, p. 7. 251 CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688”, Fallos 327:3753. 252 CSJN, 7/9/2004, “Castillo, Ángel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.”, Fallos 327:3610. 253 CSJN, 26/10/2004, “Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente – ley 9688”, Fallos 327:4607. 254 CSJN, 14/6/2005, “Cura, Hugo Orlando c/Frigorífico Riosma S.A. s/accidente – acción civil”. 255 CSJN, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, Fallos 332:709. 256 CSJN, 12/06/2007, “Llosco, Raúl c/IRMI S.A.”, Fallos 330:2696. 257 CSJN, 12/06/2007, “Cachambi, Santos c/Ingenio Río Grande S.A.”, Fallos 330:2685. 258 CSJN, 8/4/2008, “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.”, Fallos 331:570. 259 Desactualizados por el proceso inflacionario.

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doctrina especializada en la materia, así como el mismo Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal.260

Amén de las expresiones particulares, entre las reformas más importantes, podemos observar la eliminación de la posibilidad de lo que se llamaba “Doble vía”, volviendo a la opción excluyente261, la introducción de una prestación adicional de pago único nueva262, la fijación de un nuevo plazo para el pago de las prestaciones, la competencia de los jueces civiles para entender en las acciones con fundamento en la normativa civil, la inclusión de un índice de ajuste (RIPTE), así como nuevas pautas para la fijación del valor del seguro.

Parece que deberemos esperar para ver cómo funciona este sistema de seguro obligatorio con sus recientes modificaciones y si realmente se mejoraran las condiciones y la prevención en materia de salud, o si será necesario, seguir practicando reformas.

6) Reflexiones conclusivas: En términos de nivel protección del trabajador asalariado y tras la década “neoliberal” que en materia de política de relaciones de trabajo tuvo como propósito deliberado el desmantelamiento consciente de todo el entramado normativo protectorio, tanto en el ámbito individual como colectivo, el período que a continuación le siguió y que continúa hasta los días de elaboración del presente informe ha significado, en esencia y en general, aunque de modo “no lineal” y fluctuante, la recuperación de los niveles históricos de tutela. En este sentido baste notar, en términos normativos, el rol “restituyente” o “restaurador” que cumplió, en general y abarcando múltiples y

260 “La derogación o al menos la reforma de esta ley ha sido largamente esperada desde el ámbito del derecho del trabajo. Esta necesidad ha sido precedida por importantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Aquino, Llosco, Milone, Castillo, Venialgo, Torrillo, Marchetti y otros, en los que reiteradamente ha declarado la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la misma. Sin embargo, todos estos precedentes no han sido receptado por el proyecto de reforma en análisis. El proyecto no contempla y no da respuesta al mejoramiento de las condiciones de trabajo como tampoco a la prevención de los siniestros laborales. No cumple con los convenios de la OIT, entre ellos el 155/1981 y su protocolo de 2002 y el 187/2006, relativos a la seguridad y salud de los trabajadores, suscriptos por nuestro país y ratificado por las leyes 26.693 y 26.694 de agosto del 2011, puesto que el proyecto de análisis no tiene disposición alguna respecto a la exigencia y control para que el ambiente de trabajo sea saludable y seguro, logrando esta protección por medio de la eliminación de los peligros….” Del Dictamen del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal sobre el proyecto de reforma de la ley 24.557 LRT, y sobre el decreto 1720/12., para una lectura íntegra del documento: http://tasas.cpacf.org.ar/actas/actas/04_10_2012.pdf 261 Si el trabajador cobra las indemnizaciones previstas por la LRT, no podrá reclamar la reparación integral. Dicho aspecto de la reforma parece controvertir lo sostenido por la CSJN en el precedente “LLosco”, ratificando que el trabajador tiene libre acceso a la reclamación civil, aclarando que la percepción previa de las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo no constituye impedimento al respecto, por lo que seguramente tendremos nuevos fallos al respecto. 262 Con este adicional, previsto en el art. 3 de la ley nº 26.773, se pretende reparar de forma integral conforme los criterios de la CSJN, comprendiendo los conceptos no patrimoniales.

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fundamentales sentidos del mundo jurídico laboral, la ley nº 25.877 (2004), una disposición reiteradamente citada en el informe. Por otra parte, la acción jurisprudencial, y fundamentalmente la de la CSJN, ha significado también un viraje profundo, y quizás definitivo e irreversible, en sentido de una comprensión antropocéntrica del Derecho en general y del Derecho del Trabajo en particular. Una postura que antepone y privilegia el respeto a la dignidad humana frente al éxito económico. Una vocación que nuestro máximo tribunal de justicia ha ejercido valiéndose de un decidido activismo judicial y alcanzando, mediante sus sentencias, determinar significativamente el contenido dogmático del Derecho Laboral y de la Seguridad Social vigente en nuestro país. Esto último al punto de no resultar exagerado afirmar que determinadas materias de nuestra disciplina no deben reputarse adecuadamente conocidas sino se atiende debidamente el contenido de ciertos pronunciamientos paradigmáticos del mencionado Tribunal. Por cierto, y no resulta dato menor, que nuestra CSJN ha establecido posturas y criterios que por el propio peso de su fuerza convictita, ejercen una inocultable y determinante influencia sobre los distintos tribunales jurisdiccionales de nuestro país. Y por otra parte resulta de toda trascendencia destacar la profunda intensidad con que nuestra CSJN ha abrazado los principios del denominado “Estado Constitucional de Derecho y Antropocéntrico”, tal cosa se evidencia en la estructura misma de sus sentencias, donde las normas internacionales ocupan un rol privilegiado y decisivo en la solución de la controversia de que se trata. Por cierto, y también resulta un dato muy relevante y significativo en el período, el Poder Judicial ha ejercicio su función en nuestra materia de modo absolutamente independiente del poder político a cargo del Poder Ejecutivo Nacional. Otro signo relevante en el período ha sido, indudablemente, el renovado protagonismo que ha tenido la actividad gremial mediante la reactivación del diálogo en negociación colectiva y especialmente la reasignación de la atribución de establecer por dicho medio el sueldo de la generalidad de los trabajadores asalariados. Claro está que debe también destacarse que el período exhibió también todos los defectos congénitos de nuestro sistema sindical. En síntesis, se advierte que en un contexto de crecimiento económico y social, los tres mecanismos o herramientas jurídicas para la realización del mandato constitucional de proteger al trabajador asalariado: el Estado Legislador, el Poder Judicial y el sujeto sindical, han sido, en general y cada uno según sus propias características estructurales, contestes en orden a restaurar o elevar el nivel de tutela del trabajador asalariado.

Ahora bien y como reflexión se propone la siguiente: ¿Se ha hecho lo suficiente?; ¿Qué sucederá en un ambiente de recesión? ¿Volveremos hacia atrás?, ¿Será la acción jurisprudencial, independiente, comprometida e informada, la mejor garantía de defensa? Y, por otra parte, advirtiendo que toda la región tuvo mejoras la pregunta que sigue es: ¿Qué relación existe entre la mejora de los estándares de protección en relación a la mejora de los índices sociales y económicos?; ¿Cómo debe medirse el bienestar económico y social? Y una última reflexión, advirtiendo que el Derecho del Trabajo protege a sólo quien tiene trabajo ¿Qué relación debe establecerse y propiciarse entre la protección jurídica del trabajo asalariado y la eficacia económica de las empresas?

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INFORME ARGENTINO: “EVOLUCIÓN DEL NIVEL DE PROTECCIÓN …jovenesjuristas.net/revistas-digitales/11_Revista_Inform... · 2018-06-01 · en el marco del “IX Congreso Regional