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8/8/2019 Guide Finance Islamique
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Guide de la financeislamique2009
8/8/2019 Guide Finance Islamique
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Nous sommes heureux de prsenter la premire dition de notre guide de la finance islamique en France. Ce guide estessentiellement le fruit de lexpertise des avocats de notre Groupe Finance Islamique Monde. Lobjectif de ce guide est de
prsenter de faon simple et pratique les principaux produits et techniques de financement utiliss dans le secteur des
services financiers islamiques. Afin de vous en faciliter la lecture, nous avons joint en annexe au prsent guide un glossaire
des termes en langue arabe figurant en italique employs dans ce guide.
Le march de la finance islamique a connu une croissance trs rapide ces dernires annes. Ce type de financement
alternatif aura sans aucun doute dans les annes venir un rle croissant jouer dans le march mondial de la finance.
Cest notamment grce la finance islamique que les gouvernements, les socits et les tablissements financiers ont
aujourdhui accs aux liquidits considrables dont disposent certains pays de la rgion MENA (Moyen Orient et Afrique du
Nord). En constante volution, le march de la finance islamique propose des produits de plus en plus structurs et
sophistiqus.
Nous esprons que ce guide vous permettra de vous familiariser avec ce secteur et les diffrents produits et solutions de
financement alternatives quil offre tous les acteurs du march (musulman ou non). Nhsitez pas nous contacter si vous
souhaitez discuter de toute information contenue dans cette brochure (les coordonnes de nos spcialistes figurent la fin
du guide).
Le groupe Finance islamique Paris
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique
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Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique
Introduction 1La finance islamique 1
Les sources de la Charia 1
Le secteur de la finance islamique 1
Les prohibitions de laCharia 2
Lintrt (riba) 2
Lincertitude (gharar) 2
La spculation (maisir) 2
Lenrichissement injuste / exploitation dloyale 2
Financements / Investissements thiques 3
La thsaurisation 3
Les problmatiques de conformit avec laCharia 4
Les comits de conformit de laCharia 4
Les fatwa 5
LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions) 5
Problmatique du droit applicable 5
Les techniques de financement islamiques 6
Les structures de financement bases sur un actif 6
Les techniques de financements participatifs 13
Applications de la finance islamique : quelques transactions innovantes 17
AParis: financement deprojet intgrant une tranche islamique : une premiredans une juridiction civiliste 17
A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission desukuksans recours 19
A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes laCharia au Royaume-Uni 20
Les produits de couverture 21
Propos gnral 21
Swap de taux de profit 21
Les fonds dinvestissement conformes la Charia 22
Vue densemble
La structure du fonds 22
Les objectifs dinvestissement et les investissements du fonds 23
Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs 23
Ratios financiers 23
Dveloppements actuels 23
Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith 25
Annexe : Glossaire des termes en langue arabe employs 27
Sommaire
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La finance islamiqueIl nexiste pas de dfinition unique de la finance islamique mais ce terme est aujourdhui largement utilis pour dsigner les
activits financires et commerciales qui respectent les principes du droit et de la jurisprudence islamiques, plus
communment dsigns sous le vocable Charia. Le respect de tels principes permet ainsi dinvestir et de raliser des
profits en conformit avec les rgles du droit musulman. De manire gnrale, les produits et instruments financiers
compatibles avec laCharia visent offrir une alternative thique viable aux outils de financement traditionnels.
Les sources de la Charia
LemotarabeCharia signifie littralement le chemin. A travers des principes et des recommandations, laChariadfinit
un comportement acceptable dans tous les domaines de la vie des musulmans. Elle gouverne la dimension morale,
thique, spirituelle et sociale de la vie prive et publique des musulmans, incluant notamment les activits conomiques et
commerciales. Le termeChariadsigne la loi islamique non codifie. Il sagit dun systme lgal bas sur lthique
musulmane, quil est possible dinterprter et de dvelopper. LaCharia a deux sources principales : leCoran (le texte sacrde lIslam qui rend compte du message de Dieu tel que rvl au Prophte Mohammed) et lesHadith (les corps de textes
regroupant laSunna, expressions, enseignements et actions du Prophte).
Ces deux sources constituent les bases essentielles permettant de dterminer la conformit de toute action avec les rgles
et la finalit de laCharia. Un rle cl est galement jou par les jurisconsultes du droit musulman (lesscholars), spcialistes
dela Charia, qui interprtent les principes pouvant sappliquer aux techniques de financement modernes, tout en restant
fidles lesprit des sources traditionnelles du droit musulman. Dans ce but, lesscholars sont parfois appels proposer
une analyse et un effort de rflexion pour interprter les textes fondateurs de lIslam (lljtihad), en utilisant notamment les
principes accepts duQiyas (raisonnement par analogie) ou en se fondant sur un consensus (ljma) relatif aux normes
applicables une technique de financement donne.
Le secteur de la finance islamique
Le secteur de la finance islamique sest dvelopp trs rapidement ces dernires annes. Les estimations concernant lataille de ce marchvarient selon les sources et se retrouvent souvent rapidement dpasses. Il nen demeure pas moins
que le dveloppement fulgurant de cette industrie, ainsi que linfluence quelle exerce sur le march de la finance de faon
gnrale, sont aujourdhui largement reconnus.
La multiplication des institutions financires islamiques travers le monde, ainsi que le nombre croissant dtablissements
bancaires conventionnels qui offrent aujourdhui des solutions de financementCharia compatibles, confirment lessor du
secteur dactivit de la finance islamique.
En ce qui concerne la France, les autorits viennent de franchir unetape trs importante dans le processus de
reconnaissance de la finance islamique en adoptant la fin de lanne 2008 des mesures fiscales et rglementaires qui
visent promouvoir cette technique de financement. Dans un contexte actuel de crise conomique et financire affectant
notamment le secteur de limmobilier et compliquant sensiblement laccs aux liquidits dites conventionnelles, larrive
prochaine de banques islamiques en Francene peut que susciter lintrt des investisseurs pour cette finance thique.
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 1
Introduction
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La finance islamique autorise et mme encourage les changes commerciaux et la participation dans des investissementslis lconomie dite productive ou relle. Nanmoins, tout profit doit provenir de contrats prvoyant un partage des
risques, des profits et des pertes et par consquent, lIslam enseigne que largent nest quun moyen de paiement et ne
peut faire en soi lobjet dun principal / unique contrat.
Les contrats de financement islamique ne doivent pas aller lencontre des principes fondamentaux de laCharia. Les
produits ou principes autoriss sont communment appelshalal, ceux qui sont interdits sont dsigns par le
terme haram.
Dans le cadre de leves de fonds importantes, il nest pas rare de voir une utilisation combine des instruments de
financement islamique et des instruments de financement conventionnel. Toutefois, cette approche ncessite une
structuration minutieuse afin de ne pas vicier la tranche islamique du financement avec des produits rputsharam, tels
que les intrts (leriba).
Un certain nombre dminentsscholars (jurisconsultes du droit musulman) de laChariapartagent lopinion selon laquelle,concernant les personnes physiques, la doctrine de la ncessit (ladarura) peut tre invoque dans certaines
circonstances prcises. En dernier recours, cette doctrine peut ventuellement permettre un musulman de scarter
temporairement des rgles de laCharia et dutiliser des produits conventionnels lorsquaucune solution alternative
conforme laCharianest disponible. LaChariapeut donc adopter une approche pragmatique et tolrer, dans certaines
circonstances, le recours aux produits ou techniques de financement conventionnel, notamment dans le cas de la
ncessit dun financement court terme.
Les principales prohibitions ou restrictions de laCharia incluent :
Lintrt (riba)
Linterdiction duriba est unergle fondamentale de lIslam. LaCharia considre largent comme un simple moyen
dchange. Largent ne peut par consquent, lui seul, faire lobjet dun contrat ou tre utilis comme un moyen de raliser
un profit. Cette prescription interdit de percevoir tout intrt en contrepartie de la mise disposition dune somme dargent.
Envertude laCharia, la perception et la rception dintrts (fixes ou variables) sont ainsi strictement prohibes et toute
obligation de verser des intrts est rpute nulle.
Lincertitude (gharar)
En droit musulman, les contrats contenant des lments dincertitude sont rputs nuls. Un contrat non affect par le
ghararest un contrat dont tous les termes fondamentaux (tels que le prix, lobjet, lidentit des parties et les dlais
dexcution) sont clairement dfinis au jour de sa conclusion. Cette rgle est rigoureusement applique par lesscholars. Il
est ainsi rare de prvoir des conditions suspensives portant sur les lments caractristiques du contrat dans les
documents de financement islamique. Lesscholars encouragent par ailleurs fortement la satisfaction de toutes les
conditions pralables avant la signature du contrat.
La spculation (maisir)Les oprations qui reposent sur de la pure spculation en vue de raliser un profit sont illicites (haram) etdonc nullesen
droit musulman. Ce principe ferme notamment aux investisseurs islamiques laccs au march des produits drivs en tant
que source de profit titre principal et fait obstacle ce que ces derniers participent la ngociation spculative de titres
de socits.
Il existe cependant une nette distinction entre les oprations relevant de la pure spculation et une activit certes
spculative au sens de non certaine mais accomplie de faon entrepreneuriale, qui est, elle, parfaitement licite dans la
mesure o elle est au service de la cration ou de linvestissement dans une entreprise.
Lenrichissement injuste / exploitation dloyale
Les contrats aux termes desquels lune des parties exploite de faon dloyale son cocontractant ou peroit injustement un
gain au dtriment de ce dernier sont galement rputs nuls. En effet, suivant les principes dicts par laCharia, un
musulman ne doit gnrer de profit qu partir de transactions ou dactivits dans lesquelles il investit et la condition quilen partage les risques (cette rgle fait rfrence au principe des trois p : partage des pertes et des profits). Le partage
nest pas ncessairement galitaire mais il doit tre dtermin selon une cl de rpartition convenue lavance.
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique2
Les prohibitions de la Charia
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En application de cette rgle, il est ainsi formellement interdit un bailleur de fonds de raliser un profit financier rsultantdes pnalits de retard payes par un dbiteur en dfaut de paiement. En revanche, il est permis (et accept par un certain
nombre descholars) un bailleur de fonds dimposer le paiement de pnalits de retard, ds lors quil sagit dune incitation
un paiement rapide. Toutefois, les pnalits de retard perues par le financier ne pourront tre conserves par ce dernier
que dans la mesure o elles correspondent la somme des frais quil a rellement encourus du fait du retard de paiement.
Tout montant ne correspondant pas de tels frais devra tre distribu des uvres de charit.
Financements / Investissements thiques
Un financement islamique ne peut avoir pour objet un investissement dans une activit interdite par laCharia. Aucun
investissement ne peut ainsi tre ralis par un financier islamique ds lors quil porte sur des produitsharamou des
activits illicites telles que lalcool, larmement, la viande porcine, la pornographie ou les jeux de hasard. Lexamen de la
compatibilit des investissements et des financements avec laChariapeut savrer parfois complexe (ex. :
linvestissement dans un htel vendant de lalcool).
La thsaurisation
Dans la mesureo laCharia considrelargent comme un simple moyen dchange sans valeur intrinsque, la
thsaurisation est fortement dconseille, voire condamne. Un musulman peut accumuler de la richesse lgitimement
acquise, mais il doit veiller dpenser ou investir cette richesse de faon judicieuse. Lorsquun musulman dispose dun
revenu annuel suprieur un certain montant, il a lobligation den reverser une partie une catgorie dfinie de la
population incluant notamment les ncessiteux. Il se conforme ainsi lobligation de paiement de lazakat, lun des cinq
piliers de lIslam.
Tableau rsum des principales prescriptions et encadrements en matire de finance islamique
Prescriptions Encadrements
Equilibre des prestations e t quit Prohibition d uriba (intrt fixe ou variable)
Principedes 3 P : Partage des Perteset des Interdiction de la rmunration du prt dargent mais
Profits. rmunration possible travers les revenus
Modalits de partage doivent tre convenues lavance effectivement gnrs par lactif financ.
mais ne sont pas ncessairement galitaires
(libert contractuelle).
Sanction et cas de dchancedu terme uniquement
en cas de faute de lemprunteur.
Principe dadossement un actif tangible Prohibition de lala (gharar) et de la spculation
(asset-backing) (maisir)
Tout financement doit tre adoss un actif tangible Concernent les biens dont lexistence est incertaine
(chose non suffisamment identifie).
Autorisation de la vente livraison diffre ( vente
dcouvert).
Supervision des activits de la banque islamique par Filtrages thiques
un conseil religieux (Charia Board) Le financement doit porter sur des activits licites (halal)
Lexistence au sein de chaque banque dun tel organe et la socit objet de linvestissement ne doit pas avoir
estfortementrecommande (conformitdes un ratio dendettementtrop important.
transactions,validation dopration-type, rgles
dthique, mission de fatwa, suivi et supervision).
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 3
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Chaque institution financire offrant des produits et services financiers islamiques dispose de ses propres procdures dedtermination de la conformit de ses produits laCharia. Le processus est le plus souvent gr en interneet varie donc
dune institution une autre.
Afin de certifier la conformit dun produit laCharia, un comit form descholarsprocde lanalyse des documents
relatifs au produit concern. Le consentement du comit prend la forme de lmission dune fatwa, cest--dire la rdaction
dun avis juridique religieux. Seuls lesscholarsont la capacit dmettre une fatwa.
Il existe parfois dimportantes divergences dans linterprtation de laChariaqui peuvent conduire, selon les banques et les
scholars, ce quune mme opration soit, dans un cas, juge compatible et, dans un autre, contraire laCharia. Les
interprtations de laCharia varient suivant lorigine doctrinale desscholars, issus le plus souvent de lune des quatre
principales coles de jurisprudence islamique. Les dcisions relatives la validit dune structure de financement sont ainsi
prises de manire discrtionnaire par lesscholars, sans ncessairement tre tenues de se conformer avec les
dcisions prcdentes.
Lesscholarsbass au Moyen Orient ou en Europe ne sont par ailleurs pas contraints de se conformer aux standards du
march. Ainsi, les positions adoptes par desscholars situs en Malaisie, en Europe ou dans le Golfe sur une structure de
financement donne peuvent tre divergentes. De cette libert dinterprtation laisse auxscholars rsulte notamment une
insuffisance notoire dharmonisation en termes de structuration des oprations et de documentation de financement dont
souffre le march de la finance islamique. La situation est toutefois diffrente sur le march malaisien o lesscholarsont
adopt, sous la supervision de la banque nationale de Malaisie (Bank Negara), une srie de principes dinvestissement
rputs compatibles avec laCharia.
Limportance et la croissance du volume des transactions ralises ces dernires annes a nanmoins conduit une
rapide volution des produits financiers de base et une standardisation progressive des structures et de la documentation
juridique et financire. La solidit financire des investisseurs islamiques ainsi que lintrt trs fort des banques (tant
islamiques que conventionnelles) pour ce march de la finance islamique en plein essor, a incit les acteurs de ce march
entreprendre une dmarche dautorgulation. LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions) en
est le meilleur exemple. LAAOIFI est un organisme indpendant but non lucratif, fond en 1991 par plusieurs banques
centrales, en charge de dvelopper les rgles et standards en matire comptable, daudit et de gouvernance pour les
institutions de finance islamique.
Les comits de conformit de laCharia
La plupart des banques islamiques et des banques conventionnelles disposant dune fentre islamique disposent de leur
propre comit de conformit ou conseil enCharia, qui tablit de faon indpendante les conditions de validit des
transactions au regard des rgles et principes de laCharia. Ce comit est un organe collgial compos au minimum de
troisCharia scholars, chargs dapprouver les diffrentes oprations ou produits offerts par la banque islamique.
Lesscholarsont galement pour mission de vrifier la mise en uvre desfatwas. Leur indpendance par rapport aux
dirigeants de la banque et leur autorit leur permettent de rejeter toute transaction juge contraire la loi islamique.
Certaines institutions financires font donc preuve dune exigence particulire en ce qui concerne la qualification de leurs
scholars. Ainsi, en Malaisie, toutscholardoit justifier dau moins trois annes dexprience en matire de transactions
financires islamiques. Si ce type dexigence nest pas formellement appliqu en Europe et au Moyen Orient, lesscholars
disposent en pratique dune exprience au moins quivalente et le plus souvent bien suprieure.
Le comit de conformit de laCharia examine en dtail la structure et la documentation juridique des transactions, ainsi
que les caractristiques des produits qui lui sont soumis. Dans la plupart des banques, ce comit procde par ailleurs
lexamen global de lactivit de ltablissement et produit des rapports annuels portant sur la compatibilit des
oprations ralises.
Lesscholars les plus expriments sont dminentes personnalits, qui ont consacr lessentiel de leur vie active ltude
du Quran etdu Hadith et des autres sciences islamiques. A lheure actuelle, lesscholarsqui jouissent dune rputation
mondiale reconnue sur le march et dont les opinions sont largement acceptes sont trs peu nombreux (sans doute
moins de quinze dans le monde). Pour cette raison, ce sont souvent les mmes personnes qui sigent au sein des comits
de conformit des institutions financires islamiques. En pratique, cela tend harmoniser linterprtation de laCharia entre
les institutions et permet donc denvisager moyen terme uneapprocheplus globale et plus cohrente de laChariadans
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Les problmatiques de conformit avecla Charia
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ce secteur dactivit. Le nombrerestreint descholarspourrait ainsi se rvler tre un gage defficacit et la garantie dunemeilleurescurit juridique au profit des acteurs de ce march.
Il subsiste nanmoins sans aucun doute des approches propres chaque comit de conformit de laCharia. Eneffet, si
certains requirent une adhsion stricte aux principes religieux, dautres sont plus ouverts aux exigences du march.
Plusieurs socits de conseils enChariaont t rcemment cres afin de pallier au manque descholarsexpriments.
Les fatwa
Lorsqu lissue dune procdurede contrle dune opration, le comit de conformit de laCharia consult est satisfait
de la conformit de la transaction aux principes religieux, il mettraune fatwa. Lmission dune fatwa est une condition
indispensable pour permettre une banque islamique de mettre en uvre toute transaction non valide au pralable par
son comit de conformit.
Dautres scholarspeuvent se trouver en dsaccord avec la fatwa mise par un comit de conformit. Nanmoins, il est en
pratique rare que les opinions dissidentes soient ouvertement exprimes. En effet, la svrit et la rigueur de lexamen en
amont de lmission de la fatwa lui donnent souvent lautorit ncessaire pour ne pas tre conteste.
LAAOIFI (Accounting andAuditingOrganisation for Islamic Institutions)
LAAOIFI est une organisation but non lucratif cre pour promouvoir les principes de laCharia auprs des institutions
financires islamiques et des autres acteurs du secteur. LAAOIFI a tabli des standards en matire de comptabilit, daudit,
de gouvernance et dthique lattention des institutions financires qui souhaitent dvelopper leur activit sur le march
de la finance islamique.
Lobjectif des standards publis par lAAOIFI est bien entendu de contribuer une plus grande harmonisation des produits
et techniques de financement islamiques. Lautorit de lAAOIFI est de plus en plus importante, notamment depuis la
publication de son avis en 2008 sur certaines structures desukukdont, selon lAAOIFI, prs de 75 % ne seraient pas
compatibles avec laCharia.
Problmatique du droit applicable
La plupart des pays musulmans ont des systmes juridiques mixtes. Ainsi, une partie de laCharia sapplique certains
aspects de la vie prive des individus, tandis que la lgislation nationale sculire gouverne lactivit commerciale.
Certaines institutions rgionales et certainsscholarsconsidrent que laChariadevrait tre systmatiquement retenue par
les parties pour rgir leurs relations contractuelles. Toutefois, dans la pratique, cest gnralement une autre loi (selon les
juridictions, le plus souvent le droit anglais ou franais) qui est retenue. Il nest ainsi pas ncessaire que les contrats
prvoient expressment laCharia comme droit applicable dans la mesure notamment o ces contrats ont en principe t
pralablement valids par un comit de conformit.
En pratique, il revient donc au financier islamique lui-mme de vrifier, en se rfrant son comit de conformit et aux
fatwas dj mises, que telle ou telle transaction est bien compatible avec laCharia.
Le choix de soumettre un contrat laCharia constituerait par ailleurs une sourcedincertitude pour les parties au regard de
linterprtation de ce droit non codifi et ne disposant pas dun systme de prcdents jurisprudentiels.
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Afin quun montage de financement islamique soit conforme laCharia, il est essentiel que le financier assume une partie desrisques portant soit sur lactif financ, soit sur lactivitobjet de linvestissement. Les techniques de financement islamique
reposent donc gnralement sur le transfert dactifs sous-jacents (structures bases sur un financement dactifs) ou sur
lexposition un autre risque commercial (structures bases sur un financement participatif ou de partage des risques).
Limportance de la rpartition du risque dans le cadre des techniques de financement islamique illustre lune des diffrences
fondamentales avec les instruments de la finance conventionnelle. En effet, alors quun financier conventionnel cherche
minimiser au maximum le risque sous-jacent li une opration, il est au contraire primordial pour un financier islamique
dassumer un telrisque afin dassurer la compatibilit de lopration avec laCharia. La principale difficult consiste ds lors
pour lespraticiens rconcilier les exigences de laCharia (ncessit de conserver une part des risques) avec laversion
naturelle au risque des banques, tout en offrant au client de la banque des conditions financires intressantes.
Les principaux produits et techniques de financement islamique bass sur le partage des risques et le transfert dactifs
permettent de rpondre aux exigences qui viennent dtre exposes. Bien que chacune de ces structures reprsente
sparment une technique de financement part entire, il est courant, afin datteindre lobjectif commercial et financier
recherch, de combiner plusieurs structures dans une mme opration.
Les structures de financement bases sur un actif
Les techniques de financement bases sur un actif reposent sur le transfert de proprit dactifs sous-jacents. En rsum,
le financier fait lacquisition dun actif tangible (tels quun immeuble ou des marchandises) et assume une partie du risque
juridique et commercial li cet actif.
La Mourabahapure
LaMourabahaest une technique de financement aux termes de laquelle un financier acquiert un actif et le revend ensuite
temprament son client un prix major. En contrepartie de la mise disposition du financement, le financier peroit,
moyennant un prix payable terme, un montant comprenant le cot dacquisition (cest--dire la somme paye lors de
lachat de lactif) major dune marge, le plus souvent gale la somme du LIBOR (ou autre indice de march tel quelEURIBOR) et dune marge convenue entre les parties. Les modalits de paiement terme du prix de la revente, qui inclut
le profit du financier, sont convenues ds lorigine entre les parties. Dans laMourabaha classique, le client conserve lactif
financ pour les besoins de son activit.
Afin dviter que lopration ne sapparente un prt portant intrt et de sassurer quelle conserve les caractristiques dun
contrat de vente, le financier doit conserver la proprit de lactif et assumer le risquesous-jacent (mme pour une priode
courte) jusqu ce quelactifsoit revendu au client. Le financier a cependant la possibilit de donner mandat sonclient pour
lacquisition de lactif. Ce dernier peut alors conserver la possession de lactif acquis au nom et pour le compte du financier.
Le profit peru par la banque islamique est considr comme licite, dans la mesure o il est rput avoir t gnr par la
vente dun actif et non par la mise disposition dune somme dargent rmunre par un taux dintrt.
Cette technique de financement est trs largement utilise, notamment dans le cadre de financements export, de
financements immobiliers, de financements dacquisition et de financements avec effet de levier (LBO).
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique6
Banque
islamiqueVendeur
Client(acqureur)
Client
(mandataire)
4
65
La banque dtient la proprit des actifs
mais le client en conserve la possession
4
Paiement diffr du prix (ex. 0 90 jours)6
Transfert de proprit5
31
2
Dlivrance des actifs3
La banque dsigne son client en qualit de mandataire1
Acquisition des actifs - paiement comptant (directement
par la banque au vendeur ou par l'intermdiaire du
mandataire)
2
Les techniques de financement islamiques
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La Mourabahasur matires premiresEgalement appele tawarrouq, le recours cette variante de laMourabaha est ncessaire pour rpondre aux besoins en
trsorerie dun client (plutt que le financement dun actif particulier). Dans le scnario le plus simple, le financier achte un
actif (directement ou par lintermdiaire dun client agissant en qualit de mandataire) et revend ce mme actif son client
pour un prix payable de faon diffre (comme dcrit ci-dessus). Le client (directement ou par lintermdiaire du financier
agissant en qualit de mandataire) revend alors immdiatement lactif sur le mme march (au vendeur dorigine ou un
tiers). Cette transaction lui procure ainsi les liquidits dont il a besoin. Un courtier est souvent utilis comme interface entre
le client et le march. Concernant lactif sous-jacent, il sagit le plus souvent dune matire premire librement ngociable et
conforme laCharia (frquemment le cuivre). Lor et largent ne peuvent tre utiliss dans la mesureo laCharia les
considre comme des devises et non comme des matires premires.
LesMourabahapeuvent tre structures de faon similaire un crdit syndiqu.
Il est galement possible de reproduire lquivalent dun crdit renouvelable au moyen dune srie de transactions de
revolvingMourabahaet dun mcanisme de compensation. Dans ce cas de figure, le client prend possession de lactif au
dbut de lopration, le revend pour se procurer les liquidits ncessaires, puis ralise nouveau cette mme opration la
date de paiement du prix de vente de lactif, lobjectif tant que le prix pay par le client chaque chance reprsente une
somme plus importante que le prix de vente de la transaction suivante. Ce rsultat est essentiellement atteint au moyen
dun mcanisme de compensation.
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 7
Banque
islamique
Courtiers
Client
4
4
5
5
3
3
1 12
2
La banque identifie et paie les matires premires
(ex. : au comptant pour un prix [x])
La proprit des matires premires est transmise la
banque (criture comptable)
La transaction de Mourabaha intervient sous forme de vente
avec paiement diffr [prix dacquisition [x] + LIBOR + marge]
Le client soit (re)donne mandat la banque pour (re)vendre
au comptant les matires premires sur le march soit les
revend lui-mme
Mise disposition des liquidits (dcaissement par la banque
au titre de lopration de revente 4).
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LIjara (crdit-bail / location-vente)Lijara est une forme de crdit-bail ou, le cas chant, de location-vente conforme laChariaqui peut tre utilise pour
financer toutes sortes dactifs mobiliers ou immobiliers ainsi que pour le financement de projets dinfrastructures de longue
dure. Comme dans laMourabaha, le financier acquiert la proprit dun actif. Il ne revend cependant pas cet actif au
client, mais lui donne en location, en contrepartie du versement de loyers.
Lijara peut tre utilise seule ou en combinaison avec un ou plusieurs autres contrats, afin de mettre en place des
structures de crdit-bail ou de location-vente plus labores (voir section financement de projet ci-dessous).
Contrairement un crdit-bail conventionnel, le financier islamique est contraint dassumer une partie des risques
commerciaux associs la location. Pendant toute la dure de lopration, le financier doit notamment assurer lactif,
sacquitter des impts et taxes lis la dtention de la proprit de lactif et se charger de sa maintenance. En pratique, ces
obligations seront souvent prises en charge par le client lui-mme, qui agit alors en qualit de mandataire, en contrepartie
dune rmunration prise en compte dans le calcul du montant du loyer.
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique8
Bailleur (propritaire)
/Financier
Preneur
Vendeur
Prix dacquisition
Transfert de proprit
Crdit-bail/
Location-vente
Flux de
loyers
Les techniques de financement islamiques
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LIjaraWa-IktinaaCette technique est base sur la structure ijara dcriteci-dessus. Dans le schma delijarawa-iktinaa cependant, le
preneur, expiration de la priode de location, acquiert automatiquement la proprit de lactif.
Le droit dacqurir lactif repose sur un schma de promesses dachat et de vente. La facult de lever une promesse est un
lment cl du crdit-bail et de la location-vente compatibles avec laCharia. Bien que la promesse de vente soit
discrtionnaire, la forme de lamortissement est telle, que le preneur a,in fine, un intrt conomique trs fort acqurir
lactif. Du point de vue du financier, dans un scnario dgrad, la promesse dachat est la garantie dune sortie du
financement pour la banque. En effet, lexercice cette promesse peut tre ncessaire en cas de dfaut du preneur et, en
pratique, oblige ce dernier acqurir lactif. Cest uniquement dans lhypothse o le preneur ne respecte pas la promesse
dachat que le financier peut reprendre possession de lactif et, le cas chant, le vendre un tiers.
Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 9
Bailleur (propritaire)/
Financier
Client
Vendeur/ClientAgent
(client)
Assume lesobligations du
bailleur (assurance,
impts, etc.) Prix dacquisition
Flux de
loyers
Promesse
de vente
Contrat
de bail
Transfert de proprit
Promesse
dachat
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LIjaraMawsufahFiAlDhimmahDes structures de crdit-bail anticip (forward lease) peuvent galement tre mises en place dans les oprations o il ny a
que peu ou pas dactifs susceptibles dtre immdiatement utiliss dans le cadre du financement (phase de construction
des actifs). Cette technique permet aux financiers dtre rmunrs (par le versement de loyers anticips) avant mme
quun actif ne soit disponible la location au titre dun crdit-bail ou dune location-vente. Les financiers islamiques ont
donc la possibilit de participer au financement ou au dveloppement de projets leur fournissant une rmunration
pendant la priode de construction. Les loyers anticips sont pris en compte lors du calcul du montant des loyers perus
pendant la phase de location. Techniquement, ces paiements doivent tre rembourss si le bailleur ne met pas les actifs
la disposition de son client au jour de lachvement de la construction.
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Banques
islamiques
participantes
Bailleur
(vhicule de
financement)
Socit de projet
(assurances,
impts, etc.)
Socit de projet
Socit de projet
(preneur)
Rmunration
Dlivrance des actifs
Contrat de bail Promesse de vente
Dsignation en
qualit de mandataire
Promesse dachat
Paiement des
loyers anticips/
loyers
Mise
disposition
des fonds
Mise
disposition
des fonds
Les techniques de financement islamiques
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LIstisnaaCette technique est le plus souvent utilise pour le financement de projets de construction ou de dveloppement dactifs
importants. La banque finance directement la construction et obtient le titre de proprit de lactif lors de lachvement de
la construction. Contrairement aubai al salam (dcrit ci-dessous), cette opration ne ncessite ni le paiement intgral du
prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison. Gnralement, le financier vend terme lactif la socit sollicitant
le financement ou le lui loue dans le cadre duneijara. La combinaison de listisnaa etdelijara permet aux banques de
financer la priode de construction, moyennant le paiement de loyers anticips par la socit du projet (structure de
forward lease) dcrite ci-dessus.
Cette technique reprsente une exception lune des rgles fondamentales de la finance islamique rappele
prcdemment (certitude contractuelle) qui exige en principe que lobjet dun contrat existe au moment de la signature.
Toutefois, elle est justifie par le fait quelle permet de financer la construction, sur la base de spcifications dtailles sur
lactif livrer dans le futur.
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Financier
Client
Constructeur
$100
$110 Transfert
de proprit
Transfert de proprit
Contrat devente termeou de location
Contrat dacquisition
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Les techniques de financements participatifsCes techniques reposent sur lhypothse dune prise de risque commercial par le financier. Il sagit classiquement
dhypothses o le financier et son client sengagent ensemble dans un projet dont ils partagent les pertes et les profits.
La Moudaraba
Dans le cadre dun contrat deMoudaraba, les investisseurs (rabalmaal) confient leurs fonds un grant (moudareeb),
charg du placement de ces fonds. Lemoudareebetlerabalmaalconviennent contractuellement des termes et
conditions de la mission confie aumoudareeb. En pratique, aux termes dun contrat deMoudaraba, lemoudareeb
acquiert la qualit dassoci durabalmaalet gre ses fonds en son nom et pour son compte. Les fonds sont alors investis
dans des transactions conformes laCharia et les profits gnrs sont partags et distribus entre les investisseurs,
suivant une rpartition convenue ds la signaturedu contrat. Cette technique est galement utilise pour mettre en place
dautres structures de financement islamique syndiqu.
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Gestionnaire des
investissements
(moudareeb)
Investisseurs
(rab al maal)
Contrat de Moudaraba
(conclu entre les
investisseurs et le gestionnaire)
Profits gnrsCommissions
du moudareeb
Apport en industrie
(expertise)Apport en capital
Rpartition de la
rmunration selon
une cl de rpartition
convenue
Rpartition de la
rmunration selon
une cl de rpartition
convenue
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La MousharakaCette technique peut tre dcrite comme lquivalent dun contrat de partenariat ou de joint-venture, selon les modalits de
la forme deMousharakautilise. Le financier et linvestisseur concluent ensemble un accord (il sagit de laMousharaka
proprement parler), aux termes duquel ils conviennent de contribuer chacun laMousharaka, en vue de gnrer un retour
sur investissement ou de dvelopper un projet, qui gnrera des bnfices et permettra ainsi la rmunration des parties.
Les contributions peuvent revtir diverses formes et lune des parties peut tre dsigne pour assurer la gestion de la
Mousharaka. Les associs doivent galement convenir clairement ds le dpart des modalits de rpartition des bnfices
et, le cas chant, des pertes subies.
LesMousharakapeuvent tre structures de diverses manires. Certaines structures prvoient unbusiness plan
relativement simple, tandis que dautres peuvent aller jusqu envisager la location de la participation de lun des associs
lautre.
Lorsque laMousharaka est conue comme un produit revenu fixe, le financier prvoit quune promesse dachat lui soit
consentie afin de lui permettre, lors de la survenance de certains vnements, de vendre ses parts un tiers un prix au
moins gal au montant qui lui est d cette date. Jusqu la fin de lanne 2007, dans la grande majorit des transactions
bases sur desMousharaka, il tait courant pour un investisseur associ dagir en qualit de garant au titre de la
promesse dachat.
La compatibilit de telles structures au regard de laCharia a t remise en question, de telle sorte quil est actuellement de
plus en plus rare davoir recours une promesse dachat dans le cadre dune transaction base sur uneMousharaka. Pour
connatre les dtails dune structure alternative viable, voir ci-aprs la section Applications pratiques de la finance islamique :
quelques transactions innovantes Villamar@the Harbour.
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Mousharaka
Investisseur
(associ)
Financier
(associ)
Investisseur
(dbiteur)
Investisseur
(gestionnaire)
Promessedachat
des actions
Promessede ventedes actions
Apport en numraire Apport en nature
PartsParts
ProfitProfit
Les techniques de financement islamiques
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La MousharakadcroissanteLaMousharakadcroissante est une variante de laMousharaka. Il sagit dune technique aux termes de laquelle la
participation du financier (sa contribution initiale dans laMousharaka) diminue au fur et mesureque sa participation dans
la Mousharaka est transfre la socit et que son investissement initial est rembours, ainsi que la rmunration
ventuelle y affrente.
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Mousharaka
FinancierSocit
(dtient les actifs)
Apport ennumraire
Parts deMousharaka
Apport dactifs/ennumraire/en nature
Parts deMousharaka
Promesse unilatraledachat des
parts restantes
Contrat de cessiondes parts de
la Mousharaka
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Les SukukLessukuksont des instruments financiers permettant de fournir aux socits un accs aux marchs de capitaux. Ces
instruments sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme laChariaprenant la forme
de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs desukukproportionnelle dans la dtention de la
proprit de lactif tangible sous-jacent. Ces instruments sont structurs de sorte pouvoir tre cots sur les marchs
financiers. En pratique, ils sont utiliss en complment dautres techniques financires conformes laCharia (telles que la
Mousharakaou listisnaa) afin dobtenir une rmunration base sur la performance des actifs sous-jacents financs. Un
schma simplifi dune structure desukuk-al-ijara figure ci-dessous.
Bien que certainsscholarsde tout premier plan aient fait publiquement part de leurs doutes concernant la conformit avec
la Chariade certainssukukrcemment mis (ces interrogations sont en partie lies aux problmatiques dans les
Mousharakade promesses dachat dcrites ci-dessus), lessukukcontinuent dtre utiliss pour financer des transactions
ou refinancer des oprations existantes.
Preneur etacqureur final
SPV mettricePropritaire du
terrain
Investisseurs
Sukuk
$$
Location
Terrain
$$
$
Terrain
Promesse dachat
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Les techniques de financement islamiques
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Ltude des trois exemples qui suivent prsente une slection des oprations qui ont permis au Groupe Finance IslamiqueMonde dHerbert Smith dutiliser certaines des techniques dcrites prcdemment, souvent dans le cadre de transactions
particulirement innovantes.
A Paris : financement de projet intgrant une tranche islamique : une premire dans unejuridiction civiliste
Le bureau de Paris de Herbert Smith (encoopration avec le bureau de Duba) a rcemment conseill deux banques (dont
une banque islamique) dans le cadre de lun des tous premiers financements de projet intgrant une tranche islamique
dans un pays dot dun systme juridique civiliste.
Traditionnellement, un financement de projet financ par une banque islamique et une banque conventionnelle
(financement multisource) est mis en place selon les modalits suivantes :
Phase 1 : lIstisnaa (contrat dentreprise)
Au titre de ce contrat, la banque islamique va effectuer des paiements successifs au profit de la socit du projet (SPV) afin
de permettre cette dernire de procder la construction de lactif du projet (une usine de dessalement deau de mer,
une centrale lectrique, etc.). Une fois la construction de lactif acheve, la SPV transfrela proprit de lactif au profit de la
banque islamique.
Phase 2 : lIjara (contrat de location-vente)
Les principales caractristiques de ce contrat conclu entre le financier islamique (en qualit de bailleur) et la SPV (preneur)
sont les suivantes :
versement de loyers par la SPV au cours de la priode de jouissance (possibilit de payer des loyers davance pendant la
priode de construction) ;
engagement du financier islamique propritaire de lactif considr de transfrer la proprit de lactif lissue de la
priode de location ; et
engagement du client dacqurir lactif cette date.
LIjara est qualifie de location-vente (et non de crdit-bail) en raison des promesses croises dachat et de vente
consenties respectivement par la banque islamique et la SPV.
Selon cette modalit de la location-vente, la banque islamique est assure que la proprit de lactif est transfre
automatiquement en fin de contrat au locataire (contrairement au crdit-bail aux termes duquel la banque prend le risque
de conserver le bien si le locataire nexerce pas loption dachat).
Sans entrer dans le dtail de toutes les problmatiques rsultant dune telle structure, il est important de tenir compte des
frottements fiscaux gnrs par la tranche islamique dans le cadre dun tel financement (deux, voire trois droits de mutation
pourraient tre applicables, questions affrentes la dductibilit des sommes verses par la SPV, etc.). Des instructions
fiscales portant sur lIstisnaa et lIjara sont actuellement en cours dtude en France pour attnuer limpact fiscal ngatif surdes financements bass sur une structureIstisnaa / Ijara.
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Applications de la finance islamique : quelquestransactions innovantes
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Schma contractuel simplifi dun financement de projet intgrant une tranche islamique
1.1. Avance des fonds sous forme de paiements successifs dus au titre de l Istisna
Phase 2. Contrat de
location-vente (Ijara)
2.1. Mise disposition de lactif au titre
de lIjara
2.2. Paiement des loyers au titre de lIjara
Convention de crdit conventionnelle
Remboursement du crdit + intrts
Convention inter-cranciers
Socit de Projet (SPV)
- Entrepreneur (construction)- Vendeur de lactif
- Preneur bail
Phase 1. Vente
terme (Istisna)
contrats
de
constructio
n
Banque islamique
- Acqureur de l'actif
- Bailleur
Financier
Conventionnel
1.2. Transfert de la proprit de lactif la banque
islamique (Istisna)
Constructeurs
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Applications de la finance islamique : quelquestransactions innovantes
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A Duba : Villamar@theHarbour La premire mission de sukuk sans recoursLe bureau de Duba a rcemment agi en qualit de conseil international dans le cadre du premier financement islamique de
sukuksans recours dans la rgion MENA et le premier financement de ce type dans le cadre dun projet de dveloppement
immobilier.
Les certificats desukuk-al-Mousharakamis par Villamar Sukuk Company Limited (socit immatricule aux Iles Caman)
dune valeur de 190 millions de dollars ont t admis la cote de la Official List of Securities on theDubai International
Financial Exchange (aujourdhui Nasdaq Dubai).
Bien que reposant sur un schma desukuk-al-Mousharaka, la structure ninclut pas comme il tait dusage dans le march
une promesse dachat mais repose sur les principes du financement de projet sans recours. La structure de lmission
reprsente une tape importante dans le dveloppement du marchdessukukdans la mesureo cette structurepermet
leur utilisation dans des secteurs ncessitant des lourds investissements incluant des actifs tangibles tels que limmobilier,
les infrastructures ou lnergie.
Dans le cadre de cette mission, lquipe a structur et men son terme cesukuken utilisant les principes de la
Mousharakaet en tenant compte des critiques souleves par lAAOIFI en 2008. LAAOIFI sinquitait en effet de la manire
dont les rcentes missions desukukavaient t structures par lutilisation des principes de laMousharaka.
Selon elle, prs des trois quarts des missions desukukbases sur uneMousharaka ntaient pas conformes avec la
Charia. Lopration mise en place dans le cadre du projet Villamar propose par consquent des techniques financires
alternatives complexes intgrant selon un schmaindit un financement sans recours dans le cadre dunsukuk.
Cette transaction fournit ainsi une nouvelle structure permettant de faire appel au marchde capitaux islamique afin de
profiter de la forte demande de dveloppement de projets dinfrastructures, en particulier dans la rgion MENA. La
structure mise en place dans le projet Villamar fournit cet gard un prcdent trs utile.
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A Londres : les premires sries de financement par LBO conformes laCharia au Royaume-UniHerbert Smith a rcemment mis en place les premires sries de financements par effet de levier ouleveraged buyouts
(LBO) compatibles avec laCharia.
Le Groupe Finance Islamique Monde a ainsi conseill les prteurs senior et mezzanine dans le cadre de lacquisition par
Seera Bank de BWA Water Additives, une socit leader dans les solutions de traitement des eaux. Cette transaction
impliquait la mise en place de financements senior et mezzanine au titre de diffrentesMourabaha sur matires premires.
Les financements senior comprenaient quatretranches et un crdit dexploitation classique dans un financement avec effet
de levier conventionnel, mais structurs de manire tre conformes aux exigences de laCharia.
La convention intercranciers a soulev de nombreuses problmatiques au regard de la compatibilit par rapport la
Chariaqui ont ncessit des solutions innovantes, notamment en ce qui concerne la subordination de la dette mezzanine
la dette senior.
Un montage similaire, bas sur une structure deMourabaha, a t utilis dans le cadre des LBO sur Downhole Products
par Arcapita, Inc et Motherwell Bridge par Kuwait Finance House, dont les prteurs senior ont galement t conseills par
notre Groupe Finance Islamique Monde.
Lutilisation des financementsMourabaha dans le cadre de financements avec effet de levier est un phnomne nouveau
au Royaume-Uni, et dont on peut sans doute prdire un dveloppement prochain en France. Les trois financements par
levier mentionns ci-dessus sont particulirement innovants en ce quils ont impliqu des financements compatibles avec
la Chariamis en place par des banques anglaises en vue de lacquisition de socits cibles anglaises.
Ces transactions rvlent quun grand nombre dinvestisseurs islamiques sont de plus en plus intresss par lacquisition
de socits ou dactifs europens et sont galement disposs faire appel au marchde la dette locale. Les banques
europennes recherchent, en ce qui les concerne, mettre en place des transactions attractives pour les banques et
investisseurs islamiques, qui disposent actuellement de rserves de liquidits plus importantes que les acteurs europens.
Investisseur(Moyen Orient)
Jersey SPV(Jersey)
Lux SPV(Luxembourg)
UK SPV(UK)
Cible
Cible
Vendeur
FondsMezzanine
Nouveaux
Financiers
Financiersexistants
Investisseur(Iles Caman)
Management
100%
15%85%
100%
100%
Fonds propres
Fonds propres
Intressement duManagement
Instrument hybride
Prt / Fonds propres
Prix dacquisition des titres de la cible
Transfert destitres de la cible
Remboursementdette existante
Paiement diffr du prix + profit
Paiement diffr du prix + profit
$
$
Prt
Convention deMourabaha Senior
Convention deMourabaha
Mezzanine
Applications de la finance islamique : quelquestransactions innovantes
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Propos gnralLes produits de couverture conventionnels ainsi que les autres transactions bases sur des produits drivs soulvent de
srieuses problmatiques de conformit laCharia, notamment en raison des restrictions lies lala et la spculation
dcrites dans la premire partie du prsent guide (ghararetmaisir). En matire de produit de couverture, linterprtation et
lapplication de laCharia varient fortement selon lesscholars et les institutions financires. Cependant, un dbut de
consensus semble merger lorsque la transaction sapparente plus une gestion prudente du risque qu de la
spculation ; il est alors de plus en plus courant de considrer que la transaction respecte les principes de laCharia.
Laugmentation de la demande et linnovation constante en la matire ont conduit au dveloppement deswaps
compatibles avec laCharia, quils soient desswaps de devises ou desswaps sur profit ou rendement. Le March
Financier Islamique International (International Islamic FinancialMarket, IIFM) ainsi que lAssociation Internationale des
Swaps et Drivs (International Swaps andDerivative Association ou ISDA) travaillent actuellement sur la publication dun
modle daccord standard pour les produits de couverture islamiques.
Cet accord standard a pour objectif de mettre en place un accord cadre permettant aux parties deffectuer diffrentes
oprations de couverture de faon assez similaire au rle jou par lISDAMaster Agreementqui rgit les produits drivs
conventionnels. Une premire version de lquivalent islamique est attendue trs prochainement.
Swap de taux de profit
Dans unswap de taux dintrt conventionnel, les changes des contreparties consistent en unesrie de flux financiers
calculs partir dun montant de rfrence (par exemple gal au montant de principal d au titre dun concours). Une partie
paie un taux fixe et la seconde un taux variable (comme le LIBOR). Ainsi, cela permet la contrepartie qui paie un taux fixe
de minimiser le risque daugmentation du taux.
La structure et la documentation desswaps de taux de profit conformes laCharia varient aujourdhui considrablement
sur le march. Typiquement, unswap implique que des contreparties changent des flux de trsorerie gnrs par des
financements dactifs. Les paiements de taux fixe peuvent tre gnrs par une transaction base sur uneMourabaha surmatire premire de manire classique. Sagissant des paiements de taux variables, ils peuvent rsulter duneMourabaha
sur matire premire renouvelable. Les paiements reprsentent dans ce cadre du profit plus que des intrts dans la
mesureo le but de la transaction demeure de la gestion de risque plutt que de la spculation. Les sries dchanges
adosses et bases sur unemourahaba renouvelable fournissent une transparence et une scurit contractuelle
permettant de connatre les montants payer lors de chaque transaction. Les paiements dus par chacune des parties
chaque date de paiement sont compenss les uns par rapport aux autres dune manire identique un
swap conventionnel.
Les produits de couverture
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Vue densembleLa structure mme du fonds dinvestissement islamique doit tre conforme laCharia. Cela implique que les objectifs
dinvestissement doivent tre eux-mmes compatibles avec les principes de laCharia (linvestissementstricto sensu, les
critres dinvestissement sous-jacents ainsi que les termes et conditions de ces investissements et le traitement des
investisseurs). Chacun de ces points est abord ci-dessous.
La structure du fonds
En vue de mettre en place un fonds dinvestissement islamique, il est indispensable de sassurer que la structure, la gestion
et les investissements raliss par ce fonds sont eux-mmes compatibles avec laCharia. Ainsi, un fonds dinvestissement
conforme laChariadoit tre mis en place et gr soit sur la base duneMoudaraba (dcrite prcdemment), soit dans le
cadre dun accord dewakala (galement dcrit ci-dessous).
Dans le cadre dun accord dewakala (contrat de mandat), la personne ou lentit charge de raliser les investissements (le
wakil) agit en qualit de mandataire pour le compte du fonds dinvestissement et, indirectement, des investisseurs. Commedans le cadre duneMoudaraba, le wakilinvestit les fonds de linvestisseur pour le compte de ce dernier. Lewakilpeut alors
tre rmunr sur la base dhonoraires fixes ou selon un montant index sur les performances des fonds investis, ou bien
galement selon un systme alliant ces deux modalits de rmunration.
Le contrat de gestion dactifs, quil soit conclu sous la forme dunewakala ou duneMoudaraba, doit en principe faire
mention de lobligation du gestionnaire dexcuter ses fonctions en faisant preuve de prcautions commerciales
raisonnables. Le gestionnaire doit galement et tout moment agir dans lintrt du fonds quil reprsente.
Dans le cadre de lorganisation de la structure dun fonds dinvestissement conforme laCharia, un comit de conformit
est en principe dsign. La rputation desscholarsjoue un rle prpondrant dans le choix de leur dsignation. Par
exemple, les investisseurs dune certaine rgion peuvent tre plus enclins investir dans un fonds dont ils connaissent les
membres du comit de conformit. De mme, en raison de la possible divergence entre les opinions desscholars un
niveau rgional, et parfois mme international, il nest pas inhabituel de dsigner, au sein dun comit, desscholarsdont lesopinions relatives linvestissement vis sont connues, ou dont linfluence sur le march cibl est importante.
Le travail du comit de conformit de laCharia consiste principalement vrifier et analyser la structuredu fonds et le
rle du gestionnaire dactifs, mais galement procder lexamen des documents du fonds et des termes et conditions
du prospectus, ainsi qu la dtermination des critres dinvestissement appropris. Le rle desscholarspeut les conduire
mettre des fatwas, donner des conseils sur la purification des profits jugsharam, examiner les investissements, rdiger
le rapport annuel des aspectsChariaou encore prparer des comptes-rendus destins aux investisseurs.
Investisseurs(Rab el maal)
Fonds
dInvestissementComit de Charia*
*Comit de Charia
examine la structure
du fonds et les
investissements
raliss
Socit de gestion(moudareeb)
1. Souscription departs du fondspar les investisseurs
2. Rmunration(commission degestion et de performance) 3. Apport de savoir-faire
4. Part des profits et des pertes
Les fonds dinvestissement conformes laCharia
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Les objectifs dinvestissement et les investissements du fondsComme indiqu prcdemment, le comit de conformit de laCharia est responsable de la dfinition des critres
dinvestissement relatifs aux investissements effectus par le fonds. En rgle gnrale, les entreprises qui exercent leurs
activits dans des secteursharam ne sont pas considres comme des investissements acceptables pour un fonds
islamique. Cependant, le comit de chaque fonds dinvestissement reste bien entendu libre dmettre sa propre opinion
concernant la compatibilit ou non de lactivit de telles entreprises avec les principes de laCharia.
Les termes de linvestissement et le traitement des investisseurs
Les principes de laCharia imposent lgalit de traitement entre tous les investisseurs. Selon certainsscholars, un
traitement gal des investisseurs au sein dun fonds dinvestissement ne peut tre effectif que sil est propos chaque
investisseur dacqurir les mmes catgories de parts (ce qui permet ainsi chacun dtre titulairedes mmes droits).
Toutefois, cette analyse nest pas universellement accepte et certainsscholars soutiennent que lmission, par une mme
socit, de plusieurs formes dactions donnant lieu des droits diffrents est conforme laCharia. Ds lors lesinvestisseurs, malgr lhtrognit de leur portefeuille de titres, doivent tre traits sur un mme pied dgalit.
Il est nanmoins acquis que chaque investisseur doit recevoir un traitement galitaire, notamment en termes de dividendes,
de retour sur investissement, de prix de souscription, de remboursement du prix de rachat et de droit de vote.
Ratios financiers
Afin de dterminer si une socit objet dun investissement est compatible avec laCharia, lesscholarsexaminent les
ressources financires partir desquelles cette socit tire ses revenus. Comme mentionn prcdemment, les
transactions gnratrices dintrts sont prohibes par laCharia. Cependant, dans la mesure o toute socit est, dune
manire ou dune autre, endette, il est gnralement considr quun certain ratio dendettement est acceptable. Sur la
base dune pratique de march et dune fatwa contemporaine mise par leChariaBoarddu DowJones, ilest admis que le
ratio dettes/fonds propres dune socit ne peut excder 33%.
Le principe mme de lintrt tantharam, il ne devrait pas tre permis quune socit objet dun financement islamique ou
non dtienne des titres susceptibles de produire des intrts. En dpit de cela, il est gnralement admis quune socit
puisse investir jusqu un tiers de sa valeur de march dans des titres portant intrts.
Il est par ailleurs acquis que les investissements portant sur des produits drivs (oprations terme et options) sont
prohibs dans la mesure o de tels instruments comportent intrinsquement des aspects spculatifs et sont par
consquent considrs comme comportant un lment degharar. Suivant ce mme raisonnement, la vente dcouvert
est elle aussi incompatible avec les principes de laCharia.
Dveloppements actuels
Unegrande varit de fonds structurs islamiques se sont dvelopps sous des formes trs diverses et dans de
nombreuses juridictions. Dans de nombreux cas, les fonds islamiques sont mis en place paralllement des fonds
conventionnels prexistants, qui investissent dans une gamme plus large dactifs. Une telle structure permet aux
gestionnaires la flexibilit dexploiter les opportunits existantes dans diffrents secteurs de march. Si les investisseurs
islamiques sont toujours la recherche dopportunits dinvestissements conformes laCharia, les structures en place
tendent elles naturellement vers plus de diversification et de sophistication.
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Largement reconnu dans le domainede la finance islamique, conseillantaussi bien sur dimportantesmissions de sukuk que sur desfinancements de projet denvergure
au sein du Moyen-Orient et lextrieurde cette rgion.*
Legal 500 2008
24 Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique en France
* citation traduite de langlais
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Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique 25
Notre groupeLeGroupe Finance IslamiqueMondedHerbert Smith rassemble ungrandnombre davocatsspcialiss, issusdu rseaumondial dHerbertSmith. Ces
derniers travaillenten troite coopration afin de fournir uneassistancejuridiqueduplus haut niveaudans tous les domainesde la finance islamique.
Nos quipes travaillent rgulirement sur des transactions complexes et de tout premier plan, aussi bien au Moyen-Orient
quen Europe ou en Afrique.
Herbert Smith figure parmi les principaux cabinets davocats internationaux dans le secteur de la finance islamique. Les
membres de notre Groupe Finance Islamique Monde travaillent dans chacun de nos bureaux dAbu Dhabi, Duba, Hong
Kong, Singapour, Djeddah**, Londres, Moscou et Paris.
Nos quipes ont t rcompenses plusieurs reprises pour leur implication sur des transactions pionnires et continuent
de travailler activement auprs des banques islamiques, institutions financires (publiques ou prives), sponsors,
gouvernements et entreprises. Nos spcialistes cherchent en permanence dvelopper des produits et services
innovants, contribuant ainsi de faon positive au renforcement et la sophistication de la finance islamique, en veillant
constamment, grce nos trs bonnes relations avec lesscholars les plus rputs, se conformer laCharia.
Nos services
Le Groupe Finance Islamique Monde dHerbert Smith a pris part la mise en place et au dveloppement dun grand
nombre de structures de financement particulirement innovantes, notamment en matire desukuketdemourahaba.
Avec louverture dun bureau Abu Dhabi en juin 2008 et la conclusion dun partenariat avec lAssociation
Professionnelle Al Ghazzawi, un des cabinets majeurs en Arabie Saoudite et en droit de laCharia, notre pratique financeislamique contribue linternationalisation de cette discipline en trs rapide volution.
Nous avons en particulier conseill la premire structure islamique de financement de projet Hong Kong et venons de
conseiller les banques sur un dossier similaireen Tunisie.
Nous avons conseill des financiers islamiques sur des structures de financement immobilires complexes en France.
Nous avons conseill la Royal Bank of Scotland sur trois oprations pionnires de LBO islamiques qui dmontrent
lattrait grandissant des bailleurs de fonds du Moyen-Orient pour des investissements en Europe et, de faon croissante,
en Afrique du Nord et en Afrique subsaharienne.
Nous avons galement t les conseils sur la structuration dusukukVillamar. Il sagit du premiersukuksans recours
effectu dans la rgion MENA dans le cadre dun projet de dveloppement immobilier.
Nos quipes figurent parmi les meilleurs spcialistes en matire de structuration de fonds dinvestissement conformes
laCharia.
Nous avons ainsi conseill la mise en place dimportants fonds dinvestissement conformes laCharia au Moyen-Orient
et en Afrique du Nord. Nous comptons notamment parmi nos clients Millenium FranceCorporation, Investcorp et Global
Investment House. Dans ce cadre, nous avons notamment conseill Millenium Finance Corporation dans le cadre de la
mise en place du premierhedge fundconforme laCharia.
Le Groupe Finance Islamique MondedHerbert Smith
** cabinet associ Herbert Smith
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Herbert Smith LLP | Guide de la finance islamique26
Nous avons reu en 2008 le prix du financement tunisien de lanne, en tant que Conseilde la Banque Islamique de Dveloppement (BID) et la Banque Europenne
dInvestissement (BEI) dans le cadre du financement multi sources consenti Tunisian
Indian Fertilizers (Tifert S.A.) pour la construction dune usine dacide phosphorique La
Skhira, en Tunisie. Ce projet, dun montant de 500 millions US$, a impliqu la mise en
place dune tranche islamique selon un schma innovant, constituant certainement le
premier financement mis en place en Afrique du Nord envisageant lutilisation de
structures conformes laCharia, couples un financement conventionnel de
grande envergure.
Debt and Equity-linked Deal of the Year (Villamar Sukuk)
IFLRMiddle East Award2008
Sources appreciate that the client-oriented team always manages to find a trade-off that pleases both sides
ChambersGlobal 2008,chapitreFrance
Herbert Smith LLPs finance practice is going from strength to strength
Legal 500EMEA 2008, chapitre France
TunisiaDeal of the Year
Islamic FinanceNews
Awards 2008
Le Groupe Finance Islamique MondedHerbert Smith
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Bai alSalam: contrat de vente prvoyant le paiement lavance de marchandises livres ultrieurement. Le contrat nestvalable au regard de laChariaque si le paiement a t effectu intgralement la date de signature du contrat et si la date
de livraison ait t clairement dtermine dans le contrat.
Charia : la loi islamique non codifie telle quextraite des sources sacres (leCoran etla Sunna).
Coran : livre sacr de lIslam qui rassemble les rvlations faites par Dieu au Prophte Mohammed. Premire source, en
importance, de la loi islamique.
Darura : doctrine de la ncessit en droit musulman.
Fatwa : avis juridique mis par un jurisconsulte (scholar) sur labasede laCharia.
Gharar : une des trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec laRiba etle Maisir). On peut traduire ce terme
arabe par lala ou lincertitude. Leghararse manifeste lorsque lobjet dun contrat est ambigu, incertain ou dpend
dvnements futurs dont la ralisation est alatoire et totalement en dehors du contrle des parties. Un contrat dont lobjet
constitue un vnement incertain sera considr non conforme aux principes de la finance islamique. Le contrat
dassurance commerciale (voiture, habitation, etc.) est par exemple jug illicite par les savants musulmans.
Hadith : rcit rapportant une parole ou un acte du Prophte Mohammed.
Halal : terme employ pour qualifier tout ce qui est licite, permis et autoris.
Haram : terme employ pour qualifier tout ce qui est interdit et illicite.
Ijara : contrat de crdit-bail ou de location-vente aux termes duquel une partie achte un bien et le loue lautre partie en
contrepartie dun loyer priodique prdtermin contractuellement.
Ijara Wa-Iktinaa : une variante dIjara aux termes de laquelle le preneur, lexpiration de la priode de location, acquiert
automatiquement la proprit de lactif par le jeu de promesses dachat et de vente.
Ijara Mawsufah Fi Al Dhimmah ou forward lease : une autre variante dIjara qui prvoit le paiement de loyers anticips
par le preneur avant que lactif ait t mis la disposition de ce dernier. Permet la rmunration du financier pendant la
phase de construction de lactif.
Ijtihad : du point de vue juridique, dsigne leffort dunscholardans linterprtation ou la rinterprtation des sources de la
loi islamique, dans les cas o des directives claires et explicites manant duCoran oudela Sunna font dfaut.
Istisnaa : contrat dentreprise dun bien construire/fabriquer avec le plus souvent paiement progressif du prix au fur et
mesureque le bien est construit/fabriqu. Contrairement aubai al salam, listisnaa ne ncessite ni le paiement intgral du
prix, ni la dtermination prcise de la date de livraison.
Ijma : consensus des savants du droit musulman sur une question donne. Lijma est une des sources du droit
musulman.
Maisir : unedes trois interdictions fondamentales en finance islamique (avec laRiba etle Gharar) qui interdit de raliser des
oprations qui reposent sur de la pure spculation (cest--dire les oprations ralises en vue de faire un profit sans crer
de richesse par le travail). Sont ainsi notamment interdits, sur la base de ce principe, les jeux de hasard.
Moudaraba : Proche dune socit en commandite. Partenariat dans lequel une partie (rab-al-maal) procde un apport
en capital, tandis que lautre partie (moudareeb) fait un apport en industrie (un savoir-faire, une expertise, etc.). Les
bnfices sont partags selon une cl de rpartition prvue dans le contrat mais les pertes ventuelles sont entirement
supportes par lerab-al-maal(linvestisseur).
Mourabaha : contrat de vente dun actif comprenant une marge clairement convenue entre les parties. Dans le cadre dun
financement bas sur laMourabaha, le financier acquiert un actif et le revend ensuite son client un prix major et
payable terme.
Annexe : Glossaire des termes en languearabe employs
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Mousharaka : forme de partenariat aux termes duquel des parties conviennent de mettre en commun des fonds pourfinancer le dveloppement dun projet ou la ralisation dun investissement. Les bnfices sont rpartis suivant les
modalits prvues au contrat et les ventuelles pertes sont la charge de chaque associ proportionnellement sa
contribution.
Qiyas : raisonnement par analogie.
Riba : intrt, taux dintrt (fixe ou variable). Parfois assimil ( tort) lusure. Lune des trois interdictions fondamentales
de la finance islamique (avec leGhararetle Maisir).
Scholars :jurisconsultes du droit musulman, spcialistes de laCharia.
Sukuk : instruments qui sont souvent dcrits comme lquivalent dune mission dobligations conforme laCharia.
Prennent la forme de certificats dinvestissement reprsentant une participation des porteurs desukukproportionnelle
dans la dtention de la proprit des actifs tangibles sous-jacents et permettant dobtenir une rmunration base sur laperformance des actifs sous-jacents financs.
Sunna : tradition islamique tire de lexemple de la vie du Prophte Mohammed. Deuxime source, en importance, de la loi
islamique, aprs leCoran.
Tawarrouq : terme employ pour dsigner une variante de laMourabahadans laquelle le client revend immdiatement
lactif (gnralement, de la matire premire) quil a acquis auprs du financier. Utilis notamment dans le cadre de
financement des besoins en trsorerie.
Wakala : contrat de mandat aux termes duquel une partie (wakil) est charge de raliser des investissements pour le
compte de lautre partie en contrepartie dune rmunration fixe ou indexe sur les rsultats.
Zakat : terme dsignant lobligation faite chaque musulman disposant dun patrimoine net suprieur un certain montant
de verser une partie de sa richesse des uvres caritatives ou certaines catgories de personnes dsignes(ncessiteux, orphelins, etc.).
Annexe : Glossaire des termes en languearabe employs
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Judith WatsonAssoci, corporate
Qasim Aslam
Robert Davy
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Gary HommelAssoci, finance
Bradley PhillipsAssoci, droit fiscal
Thiha TunAssoci, corporate
Dominic OBrien
Moscou
Alexander CurrieAssoci, finance
Paris
Jacques Bertan de BalandaAssoci, finance
Mehdi HarounAssoci, Energie et infrastructures
Foued Bourabiat
Jrme Le Berre
Singapour
Michelle ChenAssocie, finance
Contacts
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Francfort
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Moyen-Orient
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Hongrie
Budapest *
Rp. tchque
Prague *
Chine
Beijing
Shanghai
Hong Kong
Droit nerlandais
Asie du Sud-Est
Bangkok
Singapour
Djakarta *
Espagne
Madrid
Groupe Inde
Pays-Bas
Amsterdam
Pologne
Varsovie *
Japon
Tokyo
Etats-Unis
New YorkDsseldorf
Russie et CEI
Moscou
Royaume-Uni
Londres
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1000Bruxelles
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F:+32 2 551 1039
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1000BruxellesT:+32 2 5335211
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