GT 4 - PROCESSO CONSTITUCIONALabdconst.com.br/anais5/Viviane Lemes da Rosa.pdf · 2019. 7. 13. · Corte constitucional; Constitucionalismo Democrático. ABSTRACT: The aim of this

Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma

ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1006

GT 4 - PROCESSO CONSTITUCIONAL

DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:

UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?

CONSTITUCIONAL DIALOGUES AND PUBLIC HEARINGS: A

POTENTIAL INSTRUMENTO FOR PATICIPATION AND DIALOGUE?

Viviane Lemes da Rosa1

Fernanda Lissa Fujiwara Homma2

RESUMO: O objetivo o presente estudo é a análise da utilização das audiências

públicas na busca do diálogo, de modo a evitar a imposição unilateral de soluções e

também envolver a sociedade civil. As audiências públicas estão previstas

formalmente no âmbito dos três poderes constituídos, mas encontram no Judiciário

sua mais conhecida experiência, especialmente nas realizadas no âmbito do

Supremo Tribunal Federal. Verifica-se que as audiências públicas não vem sendo

incorporadas satisfatoriamente às decisões dos magistrados, que parecem utilizá-las

apenas como justificação retórica. Para além disso, parecem ser necessárias formas

mais contínuas e matizadas de intercâmbio entre as instâncias de poder em situações

de disputas agravadas e, neste sentindo, é extremamente profícuo intercâmbio com

os estudos sobre o Constitucionalismo Democrático.

Palavras-chave: Audiências públicas; Participação popular; Diálogo democrático;

Corte constitucional; Constitucionalismo Democrático.

ABSTRACT: The aim of this study is to analyze the public hearings as a way to

promote dialogue, in order to avoid the imposition of unilateral solutions and to

involve civil society. Public hearings are legalized within the three constituted

1 Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em

Direito Civil e Processual Civil pelo Centro de Estudos Jurídicos do Paraná. Membro do Instituto

Brasileiro de Direito Processual. Professora da Academia Brasileira de Direito Constitucional e do Centro Universitário Curitiba. Advogada. Endereço eletrônico: [email protected] 2 Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná,

Brasil. Endereço eletrônico: [email protected]



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7 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL

powers, but they find in the Judiciary their best known experience, especially in the

Brazilian Supreme Court. It appears that public hearings have not been satisfactorily

incorporated into judges' decisions as they seem to use them only as rhetorical

justification. In addition, there seems to be a need for more continuous and nuanced

forms of communication between institutions in situations of aggravated disputes

and, in this sense, is an extremely fruitful an exchange with the ideas of the

Democratic Constitutionalism.

Key-words: Public hearings; Popular participation; Democratic dialogue;

Constitutional court; Democratic Constitutionalism.

Sumário: 1. Introdução; 2. O diálogo nas cortes constitucionais e democracia; 3.

Audiências públicas: previsão legal e experiência no STF; 4. Cortes deliberativas e

as possibilidades do Constitucionalismo Democrático; 5. Conclusão; 6. Referências;

7. Anexo.

1. INTRODUÇÃO

Ao pensar em um poder que impõe decisões e resolve conflitos, é

impossível não fazer uma associação quase instantânea a imagem da Justiça de

olhos vendados ou abertos, segurando uma balança, que pode estar alinhada ou

descompassada, em uma mão e uma espada na outra. Isso porque, figura da Justiça

já se tornou parte da cultura legal e popular, associada imediatamente ao poder

soberano que emana do Estado, que legitima seus julgamentos (RESNIK, 2007,

p.159).

Não obstante, uma análise da iconografia de suas representações percebe-se

dois aspectos se sobressaem: preza-se mais pela imparcialidade, a Justiça de olhos

vendados e a possibilidade de se fazer cumprir as decisões por meio do uso do

poder, com a presença da espada (RESNIK, 2007, p.160).

Tal imagem adequa-se perfeitamente ao atual cenário do Judiciário

brasileiro representado, sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal, as configurações

institucionais que vem assumindo e as implicações democráticas que sua atuação

tem trazido.

Dentro deste contexto, emerge a figura das audiências públicas como um



instrumento que viabilizaria a desejável abertura das cortes à sociedade civil

organizada, de modo a proporcionar um meio de influência sobre o convencimento

do magistrado.

Assim, o objetivo do presente artigo é, em primeiro lugar, traçar um breve

panorama do intenso debate que envolve as cortes constitucionais enfocando,

sobretudo, na constante tensão entre constitucionalismo e democracia. Busca-se

balizar tal análise também pela necessidade dos diálogos institucionais

Em seguida serão trazidas e analisadas algumas experiências de audiências

públicas realizadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, suas hipóteses e

justificativas de convocação. Por fim busca-se traçar um panorama de uma corte

constitucional deliberativa e as possibilidades de um diálogo entre o Judiciário e a

sociedade a partir da teoria do Constitucionalismo Democrático.

2. O DIÁLOGO NAS CORTES CONSTITUCIONAIS E DEMOCRACIA

Nas primeiras diretrizes sobre o tribunal constitucional brasileiro, é

essencial reconhecer duas coisas: a ampliação do papel do Judiciário nas decisões

de questões afetas a coletividades e, sobretudo, questões ligadas a políticas públicas,

tradicionalmente inscritas no âmbito do Executivo. Tais traços se tornam ainda mais

expressivos no Supremo Tribunal Federal, que não só é instado a decidir sobre

assuntos nevrálgicos do sistema constitucional, pro meio do controle abstrato

concentrado de constitucionalidade das leis, mas também por meio de inúmeros

recursos extraordinários que lá desembocam e abarcam as mais variadas matérias.

A corte não mais poderia ficar isolada, e portadora da última palavra

impositiva e unilateral. Assim, o denominado “diálogo democrático” alcançou um

prestígio significativo nas ciências sociais, sobretudo em razão do impulso

conferido pelas teorias comunicativas do final do século XX, nos pensamentos de

Habermas, Bohman e Rehg, e Nino (GARGARELLA, 2013, p. 3).



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Uma das principais qualidades desse tipo de mecanismo de diálogo

encontra-se na possibilidade dos diversos poderes do governo chegarem a acordos

que buscam, sobretudo, mitigar as críticas que envolvem a imposição unilateral de

soluções e também aquelas direcionadas à própria ideia de judicial review. Isso

porque, diversas delas se baseiam na carência de legitimidade democrática do Poder

Judiciário. Assim, as chamadas soluções dialógicas buscam, em grande medida,

suavizar tais críticas à última palavra judicial e tentar fazer com que a política volte

a ocupar um lugar proeminente na tomada de decisões (GARGARELLA, 2013, p.

3).

A despeito disso, Gargarella entende que estas soluções dialógicas acabam

encontrando inúmeras dificuldades para consolidarem-se como novas práticas,

justamente por estarem enquadradas dentro do sistema tradicional de freios e

contrapesos. Assim, seria necessário superar esta estrutura estanque para uma defesa

apropriada do constitucionalismo dialógico (GARGARELLA, 2013, p. 3).

É necessária uma organização institucional distinta, vez que, um sistema

dialógico deve se estruturar de modo a organizar e facilitar uma conversação

travada entre iguais. Trata-se, sobretudo, de uma alteração na estrutura onde de

assenta o poder, cuja origem é de um pacto liberal conservador, que não consegue

se adaptar às recentes tentativas de democratização (GARGARELLA, 2010, p.

290).

A este quadro contribui sobremaneira a teoria de Carlos Santiago Nino que

se posiciona a favor de uma concepção deliberativa da democracia. Esta seria um

produto imperfeito de um discurso moral ideal, na qual os membros da sociedade

fixam as bases a partir das quais organizarão suas vidas em comunidade. Do

resultado destes acordos alcançados por meio de um discurso moral ideal, se extrai

um resultado imparcial, na medida em que expressa um balanceamento adequado de

diversos pontos de vista dos diferentes integrantes da sociedade (TUSHNET, 2013,

p. 3).



Assim, uma das principais aspirações da democracia deliberativa é a de que

todos os indivíduos potencialmente afetados pelo processo de tomada de decisões

dele participem, de modo que se assuma a forma de uma discussão pública onde

cada uma das propostas possam ser revisadas e debatidas (TUSHNET, 2013, p. 3).

A inserção das audiências públicas no âmbito do Judiciário especificamente

no que tange ao julgamento das ações de controle concentrado de

constitucionalidade está dentro de um contexto que percebe o crescimento de uma

democracia deliberativa e do chamado Constitucionalismo Democrático, na busca

uma jurisdição constitucional dialógica, aberta ao intercambio de visões e

informações, seja com as demais estruturas formais de poder, que é chamado de

diálogo institucional, ou com a sociedade, que chama-se diálogo social (VALLE,

2006, p. 41).

Nessa esteira, o pensamento de Haberle também se torna importante, à

medida que o autor defende a ampliação do debate sobre uma decisão para todos os

atingidos por seus efeitos: quando uma corte constitucional interpreta a

Constituição, deve levar em conta os argumentos de qualquer pessoa interessada no

resultado, garantindo que seja possível sua manifestação antes da decisão final

(HÄBERLE, 1997, p.24). Dessa maneira, a difusão de opiniões diversas transforma

o Judiciário em uma arena de debate privilegiado; embora a maioria não seja

necessariamente vencedora, os diversos grupos envolvidos no debate tornam plural

o acesso à manifestação.

3. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS: PREVISÃO LEGAL E EXPERIÊNCIA NO

STF

As audiências públicas estão previstas formalmente no âmbito dos 3

poderes constituídos. Em relação ao Legislativo, há a previsão do art. 58, §2º, II, da



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CF3 sendo que se considera este dispositivo como uma busca a integração entre

representantes e representados justamente por meio delas, que devem ser realizadas

em questões de interesse social ou mesmo quando segmentos específicos da

sociedade; trata-se de espaços voltados ao debate coletivo.

Na Administração Pública, as audiências públicas estão previstas em

diversas leis esparsas sendo que as que ganham maior destaque são: (i) a Lei

8666/1993 das licitações e contratos administrativo em seu no art. 394 (ii) na Lei nº

9.478, de 1997 que disciplina sobre a política energética nacional em seu art. 195 e a

(iii) Lei 9.784/1999 do Processo Administrativo em seu art. 326

Por fim, no Judiciário o instrumento normativo que disciplina o uso das

audiências públicas é, principalmente, a previsão no art. 9º, §1º, da Lei nº

9.868/1999 que trata do controle concentrado de constitucionalidade, notadamente,

a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de

Constitucionalidade (ADC).

Recentemente, ante a promulgação do Novo Código de Processo Civil (Lei

nº 13.105/2015), verifica-se a presença da possibilidade de convocação de

audiências públicas em seu art. 983 § 1º no que tange ao incidente de resolução de

3 Constituição Federal do Brasil. “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões

permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. (...) § 2º - às comissões, em razão da matéria de

sua competência, cabe: (...) II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;” 4 Lei nº 8.666/1993. “Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um

conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com

uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15

(quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade

da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos

os interessados.” 5 Lei nº 9478/1997. “Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e

usuários de bens e serviços das indústrias de petróleo, de gás natural ou de biocombustíveis serão

precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANP” 6 Lei nº 9784/1999. “Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da

relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do

processo.”



demandas repetitivas, no art. 1.038, II sobre o julgamento de recursos extraordinário

e especial repetitivo e art. 927, § 2º com a possibilidade nos casos de alteração de

tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos

repetitivos.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas foram

regulamentadas pela Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao

Presidente ou ao Relator, nos termos dos arts. 13, XVII, e 21, XVII, do Regimento

Interno, para “convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com

experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o

esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de

interesse público relevante” debatidas no Tribunal. O procedimento a ser observado

consta do art. 154, parágrafo único, do Regimento Interno.

A primeira experiência foi com a ADI nº 3510, em 2007, sobre o uso

terapêutico de células tronco embrionárias. Pela primeira fez houve a utilização das

audiências públicas na fase de instrução, por solicitação das partes. Nesta

experiência não se verificou o objetivo democráticos das audiências públicas que

tiveram uma função mais informativa, sem possibilidade de contradita entre as

partes. Diante da inexistência de norma própria do Tribunal para regulamentar o

procedimento da audiência pública, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto decidiu

adotar as regras existentes no Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

É importante afirmar que a adoção de regra do regimento interno da Câmara

dos Deputados é considerada sintomática para alguns doutrinadores por demonstrar

a tentativa de aproximação do procedimento judiciário com os métodos típicos do

processo legislativo (VALLE, 2006, p. 43).

Em 2008 foram realizadas duas audiências públicas. A primeira foi na

ADPF nº 101 sobre a importação de pneus usados entre os Estados-membros do

Mercosul, em contraposição a diversas portarias e resoluções a respeito do assunto

de órgãos do comércio exterior e meio ambiente. Novamente a audiência foi



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convocada devido à complexidade técnica da matéria. Importante destacar que, em

seu voto, a Relatora remeteu-se à audiência pública e aos expositores em alguns

momentos, porém apenas de maneira genérica, como os “especialistas” (STF, s/d, p.

122).

A segunda audiência pública ainda em 2008 foi na ADPF nº 54 sobre a

antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos. Neste caso a participação de

terceiros foi categorizada como amicus curiae. Havia um grande receio por parte do

relator de tumulto processual devido a participação de estranhos à lide. Entretanto

um ponto bastante positivo desta experiência foi a consulta a uma ampla gama de

áreas: cientifica, médica, religiosa, jurídica, política, etc (STF, 2008). Aqui percebe-

se claramente que a audiência pública foi usada como forma de instrumento passível

de maior segurança aos Ministros no pronunciamento de suas decisões.

Percebe-se que o Relator citou a audiência pública diversas vezes: não

apenas verifica-se que há um breve relatório com tudo o que foi exposto, mas

também diversas remissões aos expositores nominalmente. Entretanto, percebe-se,

também, que houve uma atenção maior à audiência pública por parte do relator do

que dos demais ministros.

A quarta, e mais expressiva experiência, foi relativa ao tema da

judicialização da saúde em 2009. Não havia nenhuma ação constitucional

específica, entretanto entendendo-se o tema de grande repercussão politica, jurídica

e econômica optou-se pela discussão do assunto via audiência pública. Aqui se

optou por trazer um edital para habilitação dos participantes com os pontos

principais já delimitados de antemão (STF, 2009).

A quinta experiência, na ADPF nº 186 e RExt 597.285 em 2010 sobre

ações afirmativas no ensino superior. Foi feito um Edital de Convocação Geral com

requerimento dos participantes pela via eletrônica, sem exigência ou prioridade das

partes envolvidas para indicação de seus representantes. O Ministrou Relator fez

uma triagem e afirmou se pautar por critérios que melhor assegurassem a



representação da pluralidade de opiniões. Há que se notar a carência de uma

fundamentação mais robusta acerca dos critérios de seleção dos participantes,

entretanto, a pluralidade de opiniões, à princípio, foi representada.7 Entretanto,

aparentemente, não houve menção da audiência pública na maioria dos votos dos

ministros (STF, 2016).

Em 2012 ocorreram duas audiências públicas. A primeira audiência dizia

respeito a ADI 4.103 em face da famosa “Lei Seca”, Lei 11.705/2008 que veio

proibir a venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias ou em

terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia. A ADI ainda

não foi decidida.

A segunda audiência pública de 2012 realizada tinha como objeto a ADI

3.937 que impugnava a Lei estadual nº 12.684/2007 do estado de São Paulo que

vinha proibir o uso de produtos e artefatos que contivessem amianto ou outros

minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição – vez

que o metal que se aspirado em grande quantidade causaria sérios riscos a saúde.

Somente em 2013 ocorreram 7 audiências públicas. A primeira foi

relativa as ADIs nº 4.679, 4.756 e 4.747, ajuizadas contra diferentes dispositivos

da Lei nº 12.485/2011, que estabeleceu o novo marco regulatório da televisão por

assinatura no Brasil. O Relator entendeu importante convocar a audiência vez que

a temática versada nestas ações reclamava apreciação que ultrapassa os limites do

estritamente jurídicos. Assim, o intuito era a esclarecer as inúmeras questões

técnicas, políticas, econômicas e culturais relativas ao funcionamento do mercado

brasileiro de TV por assinatura (STF, s/d).

A segunda foi sobre o RExt 627.189 que versa sobre as consequências da

radiação eletromagnética para a saúde e os efeitos da redução do campo

eletromagnético sobre o fornecimento de energia. A audiência pública

7 Conforme se verifica nas notas taquigráficas da audiência pública da ADPF nº 186 e RE nº

597.285. Disponível em:



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convocada propôs a oitiva de especialistas, entidades reguladoras e representantes

da sociedade civil para obter informações técnicas e fáticas relativas ao tema para

subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessário para o julgamento

da causa.

A terceira audiência pública de 2013 foi relativa ao RExt 589.224 que versa

sobre a possibilidade de Lei Municipal vedar o uso do fogo como método

despalhador em cultivo de cana-de-açúcar, em dissonância com a legislação

estadual, mas em harmonia com o art. 27 do Código Florestal Nacional. Em face do

desconhecimento das repercussões sociais e econômicas que a decisão geraria, o

relator decidiu por convocar uma audiência pública.

A quarta audiência de 2013 teve como objeto o RExt 641.320 que discute a

possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso quando não se

dispuser de vaga no regime indicado na condenação; convocou-se a audiência

especialmente devido às consequências que a decisão teria em relação a todo o

sistema penitenciário brasileiro, com inevitáveis reflexos sobre os atuais regimes de

progressão prisional.

A quinta audiência pública de 2013 diz respeito à ADI n.º 4.650 sobre o

Financiamento de Campanhas Eleitorais para debater pontos relevantes acerca dos

pontos de vista econômico, político, social e cultural concernentes ao sistema de

financiamento de campanhas eleitorais vigente

A sexta tratou sobre tema das biografias não autorizadas objeto da ADI nº

4.815. A audiência pública convocada pela Relatora tendo como principal objetivo

subsidiar o julgamento da ação, vez que ele ultrapassaria os limites de interesses

específicos da entidade autora, repercutindo em valores fundamentais dos

indivíduos e da sociedade brasileira, por tratar sobre os direitos fundamentais

individuais (como a liberdade de informação).

A sétima audiência pública de 2013 tratou sobre o Programa “Mais

Médicos” objetos da ADI nº 5.037 e ADI nº 5.035. O Relator convocou audiência



pública para subsidiar o julgamento das ADIs entendendo conveniente a oitiva de

pessoas com experiência e autoridade no tocante aos temas envolvidos, vez que as

normas possuem implicações nos campos da administração pública, educação,

trabalho e, principalmente, na saúde pública.

Em 2014 houve a audiência pública sobre as alterações no marco

regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil objeto das ADI

5062 e ADI 5065 e teve como principal objetivo a oitiva de titulares de direito

autoral, entidades estatais envolvidas com a matéria e representantes da sociedade

civil. O relator ressaltou que não visa colher interpretações jurídicas, mas sim a

esclarecer questões técnicas, econômicas e culturais relativas ao funcionamento da

gestão coletiva de direitos autorais, sobretudo à luz da experiência internacional

sobre a matéria.

Além disso, ainda em 2014 houve a audiência pública que trata da

internação hospitalar com “diferença de classe” no Sistema Único de Saúde, tendo

como referência o RE nº 581.488. O Tribunal entendeu importante a audiência

pública para subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessário para

obter maiores informações na decisão da causa (STF, 2014).

Em 2015, foi realizada a audiência da ADI nº 4.439 sobre o ensino religioso

em escolas públicas e buscou ouvir representantes do sistema público de ensino, de

grupos religiosos e não-religiosos e de outras entidades da sociedade civil, que

deveriam se manifestar acerca de 3 pontos pré-definidos pela relator do processo

(STF, 2015). Também foi realizada a audiência pública da ADI n.º 5.072 que trata

da constitucionalidade de normas estaduais que possibilitam aos entes da federação

utilizarem-se dos recursos dos depósitos judiciais e extrajudiciais nos quais não são

partes, para pagamentos de despesas diversas. Buscou-se esclarecimentos técnicos,

contábeis, administrativos, políticos e econômicos sobre o tema (STF, 2015).

O ano de 2016 teve apenas uma audiência pública, da ADI n.º 4.902, que

trata sobre aspectos polêmicos do Novo Código Florestal e teve como objetivo



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oferecer mais informações sobre o feito, para que o pronunciamento judicial tenha

uma maior qualificação constitucional e adequada legitimação democrática (STF,

2016).

Em 2017 contou-se com 3 audiências públicas. A primeira, do RE n.

973.837 tratou sobre o armazenamento de perfis genéticos de condenados por

crimes violentos ou hediondos. A segunda audiência pública foi uma Audiência

Pública Simultânea Convocada para discutir aspectos dos arts. 10 e 12, II e IV, do

Marco Civil da Internet e a suspensão do aplicativo WhatsApp por decisões

Judiciais no Brasil, objetos da ADI n.º 5.527 e da ADPF n.º 403, respectivamente.

Trata-se de iniciativa inovadora e louvável, que mostra a tentativa de uma abertura e

diálogo entre os ministros, prezando pela integridade das decisões da Corte.

Por fim, a terceira audiência foi sobre a aplicabilidade do direito ao

esquecimento na esfera civil, em especial quando esse for invocado pela própria

vítima ou por seus familiares, objeto do RE n. 1010606, buscando oferecer ao

Judiciário o conhecimento adequado para a tomada de decisão.

Percebe-se que, principalmente após 2012, houve um grande aumento na

realização de audiências públicas.8 Entende-se que isso se dá, em grande medida,

não só devido ao aumento da complexidade de causas que o Supremo foi chamado a

decidir, vez que nos despachos de convocação de audiências públicas ressalta-se,

reiteradamente, a necessidade de suporte técnico específico para os Ministros na

tomada de decisões – demanda-se a observância de argumentos que não são de

natureza estritamente jurídica (VIEIRA, 2008, p. 453).

Entretanto, em que medida estes argumentos são capazes na deliberação e

decisão dos julgadores é algo obscuro. A partir da análise das sentenças dos

relatores dos processos em que foram convocadas audiências públicas,

confrontando-a com as notas taquigráficas disponibilizadas no sítio eletrônico do

Tribunal, não se percebe um efetivo debate, nem mesmo efetiva consideração da

8 Para melhor visualização verificar tabela no Anexo I.



audiência no processo decisório9.

Em geral, na audiência os expositores limitam-se a explicar termos técnicos,

ou mostrar suas opiniões sobre o assunto, sem espaço para réplicas ou tréplicas. Do

mesmo modo, no momento decisório, os ministros limitam-se a fazer um resumo

dos acontecimentos da audiência pública e citar alguns pontos que tornem sua

argumentação mais robusta, sem necessariamente fazer uma análise dos argumentos

trazidos.

4. CORTES DELIBERATIVAS E AS POSSIBILIDADES DO

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

A partir do panorama demonstrado na descrição das audiências públicas

realizadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é importante que se atente um

pouco mais detidamente para a questão da deliberação e em que medida as

audiências públicas são capazes de ser um instrumento adequado para tanto. Em

primeiro lugar, é fato que a deliberação é deve ser considerada caso-a-caso, e não

como um reflexo automático das meras facetas institucionais (MENDES, 2013, p.

102).

Assim, Conrado Hubner Mendes propõe um modelo de análise da

deliberação nas cortes constitucionais a partir de três fases deliberativas: a pré-

decisional, decisional e pós-decisional. Cada uma destas fases corresponde aos três

momentos nos quais uma performance deliberativa pode ser distinta e reconhecida

(MENDES, 2013, p. 104).

Este modelo isola as três atividades para diagnosticar os problemas e

9 Para tal análise foram confrontadas especificamente as notas taquigráficas aos relatórios e votos

das seguintes audiências públicas: pesquisas com células-tronco embrionárias, interrupção de

gravidez dos fetos anencéfalos, políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior, novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil, queimadas em canaviais, financiamento de

campanhas eleitorais. O recorte foi feito ante a disponibilização das notas taquigráficas no sítio

eletrônico do Supremo Tribunal Federal.



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avanços das distintas instâncias de deliberação. Uma corte deliberativa, assim, se

manifesta nestas três instâncias consecutivas; deste modo, é preciso atentar que ela

pode deliberar em uma, mas não em outras instâncias e, um tipo ideal se completa

nas três fases (MENDES, 2013, p. 104).

Isso também incorpora e refina as noções usadas mais comumente pela

doutrina de deliberação interna e externa. A deliberação interna corresponderia,

dentro da tipologia sugerida, à fase decisional, enquanto a deliberação externa iria

corresponder a fase pós-decisional. Assim, a fase pré-decisional ficaria ofuscada.

De fato, as tarefas das fases pré e pós-decisional tem similitudes que, entretanto, não

devem obscurecer suas peculiaridades (MENDES, 2013, p. 105).

Em segundo lugar, deve-se distinguir quem delibera. Os decision-makers,

neste caso, são os juízes; já os interlocutores são os dois diferentes tipos de

deliberadores. A comunidade de interlocutores engloba os atores sociais e, formal

ou informalmente, indicam argumentos a corte e expressam posições públicas aos

casos a serem decididos. Eles providenciam argumentos externos para a decisão

judicial, de modo que, podem influenciar e persuadir, mas não decidir (MENDES,

2013, p. 106).

É possível afirmar que um tipo ideal de corte deliberativa é uma que

maximize os tipos de argumentos dos interlocutores, ao promover a contestação

pública na fase pré-decisional. Isso porque, uma corte constitucional conforma três

tipos distintos de deliberação e cada uma destas facetas deliberativas tem

determinados padrões. Nas fases pré e pós-decisional, a instituição interage com a

esfera pública, os interlocutores devem ser participantes ativos ao apresentar seus

casos e, depois ao terem sua decisão posta a escrutínio (MENDES, 2013, p. 107).

Uma decisão deliberativa é uma que traduz a ética e o comprometimento da

deliberação por escrito. Além de ser bem fundamentada, tem o peso de ser

responsiva e legível pelo público. Por fim, uma corte deliberativa é consciente de

sua falibilidade e da inevitabilidade da continuidade da deliberação nas esferas



públicas ou mesmo em próximos casos. Além de consumar efeitos concretos, a

decisão também convida a novas rodadas de deliberação (MENDES, 2013, p. 110).

Verifica-se que a análise do autor centra-se primordialmente na corte

constitucional como protagonista na tomada da decisão. Trata-se de uma escolha

metodológica, entretanto, é importante considerar que alguns doutrinadores também

defendem uma transferência do eixo da corte para a sociedade civil, tendo como

grande nome Larry Kramer e seu constitucionalismo popular (KRAMER, 2004).

Com as devidas ressalvas de ser uma teoria construída a partir da história

constitucional norte-americana, certamente, há o mérito de abrir horizontes para

novas possibilidades de interpretação da Constituição que não se restrinjam apenas

às Cortes.

Trata-se, sobretudo, de ter em mente que os juízes nem sempre tem absoluta

certeza acerca da precisão de suas decisões, especialmente quando versam sobre o

significado da Constituição. Nestes casos, a intensa persuasão pública pode

providenciar informações relevantes sobre a retidão de suas conclusões, o que

envolve certa dose de humildade e deferência (SUSTEIN, s/d, p. 4).

Neste sentido, é importante a teoria de Post e Siegel do Constitucionalismo

Democrático. A premissa desta linha de pensamento é que a autoridade da

Constituição depende de sua legitimidade democrática e de sua habilidade de

inspirar a sociedade a reconhecê-la como sua. Esta crença é sustentada em tradições

de compromissos populares que facultam aos cidadãos a apresentar seus reclamos

sobre o significado da Constituição e a se opor ao seu governo quando considerarem

que ele não a respeita (POST, 2007, p. 2).

As cortes tem um papel importante à medida que exercem uma forma

característica de autoridade para reconhecer e garantir direitos devido à Constituição

e às normas de razão legal profissional que utilizam. Os cidadãos esperam que o

Judiciário proteja valores sociais importantes e imponham limitações ao governo

quando ele excede os limites estabelecidos pela Constituição. Entretanto, a



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autoridade judicial para fazer cumprir a Constituição como a autoridade de todo o

governo, depende da confiança dos cidadãos. Se as Cortes interpretam a

Constituição em termos que divergem de convicções profundamente arraigadas, o

povo encontrará maneiras de comunicar suas objeções às suas decisões (POST,

2007, p. 2).

Esses padrões de resistência, que se repetem ao longo da história, refletem

uma profunda lógica da ordem constitucional estadounidense, que se configura por

compromissos em que se enfrentam o rule of law e o auto-governo. O

Constitucionalismo Democrático analisa as práticas utilizadas pelos cidadãos e

governo para reconciliar esses compromissos contraditórios (POST, 2007, p. 3).

Sem dúvida, a criação ou modificação do direito desempenha um papel

importante para manter a legitimidade democrática da constituição norte-americana.

Porém, dada a grande dificuldade que este processo implica, e o pouco êxito de suas

realizações, o processo legislativo não pode sustentar por si mesmo a legitimidade

democrática da Constituição. As emendas realizadas em virtude do artigo quinto da

Constituição são tão excepcionais que não podem proporcionar um meio eficaz para

articular o direito constitucional com os compromissos populares (POST, 2007, p.

3).

Neste sentido, são necessárias formas mais contínuas e matizadas de

intercâmbio para manter a autoridade daqueles que aplicam o direito constitucional

em situações de disputas agravadas. O constitucionalismo democrático é capaz de

examinar as muitas práticas que facilitam uma comunicação constante e contínua

entre os tribunais e o povo; tais práticas têm que ser suficientemente fortes para

prevenir a alienação constitucional e manter a solidariedade numa comunidade

normativamente heterogênea (POST, 2007, p. 3).

Tais reflexões também parecem adequadas e pertinentes frente à

configuração institucional brasileira. Entretanto, ressalva-se que não deve haver

uma importação automática da teoria do Constitucionalismo Democrático. Antes,



tais intercâmbios devem ser feitos de maneira que, respeitando as particularidades

históricas e culturais do Brasil, seja possível ampliar o espaço democrático dentro

da corte constitucional.

CONCLUSÃO

Voltando à representação da Justiça, percebe-se que nas cortes supremas é

comum a imagem da Justiça com uma espada, que serve como um constante

lembrete da força da lei. Entretanto, recentemente, as imagens também tem voltado

sua atenção para a necessária obrigação de sopesar os argumentos cuidadosamente

(RESNIK, 2013, p. 216). A democracia afeta o entendimento do que deve ser

representado nos espaços dos tribunais. Quando diferentes interlocutores se tornam

capazes de participar na corte, inúmeros desafios emergem, sobretudo, sobre como

mostrar tal espaço como receptivo a estas vozes (RESNIK, 2013, p. 229).

As questões sobre a atuação das cortes constitucionais são muitas, os

debates acerca disto maiores ainda. Do mesmo modo que não há uma mesma

percepção ao visualizar uma obra de arte, também não há uma resposta certa e

definitiva para esse debate e a constante tensão entre constitucionalismo e

democracia.

A partir do breve panorama traçado por este estudo, verifica-se fundamental

o diálogo entre as cortes e a sociedade civil, vez que na construção de uma decisão

que afeta profundamente a vida em sociedade é necessário que diferentes pontos de

vista sejam apresentados, contrastados, debatidos. É fundamental que a corte se

mostre aberta a um diálogo.

As audiências públicas mostram-se um instrumento, em tese, apto a realizar

este tipo de mediação. Entretanto, não apenas verifica-se uma falta de

regulamentação legislativa do instituto e suas implicações, como também não se

verifica uma real intenção de sua utilização para um diálogo democrático; trata-se,



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ao contrário, de um mero recurso legitimador das decisões proferidas pelo

Judiciário.

De um instrumento que atua no plano da práxis retorna-se à teoria. Neste

sentido, parece que o Constitucionalismo Democrático se mostra como uma teoria

que consegue abrir espaço para um diálogo democrático. Trata-se não apenas do

diálogo entre as instituições, mas também de colocar a sociedade civil como

fundamental neste espaço.

REFERÊNCIAS

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máquinas” de la Constitución (1980-2010). Gaceta Constitucional. n. 48, p. 289-

305.

GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema

de los frenos y Contrapesos. Revista Argentina de Teoria Jurídica, vol. 14, p. 1-

32, 2013.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional - A sociedade aberta dos

intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e

"procedimental" da constituição. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris,

1997.

KRAMER, Larry. The people themselves: Popular Constitutionalism and

judicial review. Oxford: Oxford University Press, 2004.

MENDES, Conrado Hubner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy.

Oxford: Oxford University Press, 2013.

POST, Robert. SIEGEL, Reeva. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and

Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007;

RESNIK, Judith. CURTIS, Dennis E. Representing Justice: From renaissance

Iconography to Twenty-First-Century Courthouses. Proceedings of the

American Philosophical Society. Vol. 151, n. 2, June, 2007.

RESNIK, Judith. CURTIS, Dennis. Inventing Democratic Courts: A New and

Iconic Supreme Court. 38 Journal of Supreme Court History 207, 2013.



SUSTEIN, Cass R. If People would be outraged by their rulings should judges care?

The social Science Research Network Electronic Paper Collection. Disponível

em: .

TUSHNET, Mark. Revisión judicial dialógica. Revista Argentina de Teoria

Jurídica, vol. 14 (Diciembre de 2013).

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Audiências Públicas e ativismo: diálogo social no

STF. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. n. 23. Belo Horizonte:

Fórum, jan./mar. 2006.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Rev. Direito GV. v.4, n.2. p. 441-464.

Jul./dez., 2008. São Paulo.

Submetido em: 08/02/2018

Primeiro parecer:18/04/2018

Segundo parecer:07/05/2018



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ANEXO I – Tabela das audiências públicas realizadas no STF

Ano Tema Processo Ministro

Relator

2017

(junho)

Aplicabilidade do direito ao

esquecimento na esfera civil, em

especial quando esse for invocado

pela própria vítima ou por seus

familiares

RE n. 1010606 Dias Toffoli

2017

(junho)

Audiência Pública Simultânea

Convocada para Discutir Aspectos

dos Arts. 10 e 12, II e IV, da Lei nº

12.965/2014 – Marco Civil da

Internet e a Suspensão do Aplicativo

WhatsApp por Decisões Judiciais no

Brasil

ADI 5.527 e

ADPF 403

Rosa Weber e

Edson Fachin

2017 (maio)

Armazenamento de perfis genéticos

de condenados por crimes violentos

ou hediondos

RE n. 973.837 Gilmar Mendes

2016 (abril) Novo Código Florestal

ADI nº 4.901,

ADI nº 4.902,

ADI nº 4.903,

ADI nº 4.937

Luiz Fux

2015

(setembro) Uso de depósito judicial ADI nº 5.072 Gilmar Mendes

2015

(junho) Ensino religioso em escolas públicas ADI nº 4.439

Luis Roberto

Barroso

2014 (maio) Internação hospitalar com diferença

de classe RE 581.488 Dias Toffoli

2014

(março)

Alterações no marco regulatório da

gestão coletiva de direitos autorais

no Brasil

ADI 5.062 e ADI

5.065 Luiz Fux

2013

(novembro) Programa “Mais Médicos”

ADI 5.037 e ADI

5.035 Marco Aurélio



Ano Tema Processo Ministro

Relator

2013

(novembro) Biografias não autorizadas ADI 4.815 Carmen Lúcia

2013

(junho)

Financiamento de Campanhas

Eleitorais ADI 4.650 Luiz Fux

2013 (maio) Regime Prisional RExt 641.320 Gilmar Mendes

2013 (abril) Queimadas em Canaviais RExt 586.224 Luiz Fux

2013

(março)

Campo eletromagnético de linhas de

transmissão de energia RExt 627.189 Dias Toffoli

2013

(fevereiro)

Novo marco regulatório para a TV

por assinatura no Brasil

ADI 4.679, ADI

4.756 e ADI

4.747

Luiz Fux

2012

(agosto) Proibição do uso de amianto ADI 3.937 Marco Aurélio

2012 (maio)

Lei seca - Proibição da venda de

bebidas alcoólicas nas proximidades

de rodovias

ADI 4.103 Luiz Fux

2010

(março)

Políticas de ações afirmativas de

acesso ao ensino superior

ADPF

186 e RExt

597.285

Ricardo

Lewandowski

2009 (abril/

maio) Judicialização do direito à saúde

SL 47, SL

64,STA 36 e

outros

Gilmar Mendes

2008

(agosto)

Interrupção de gravidez - Feto

anencéfalo ADPF 54 Marco Aurélio

2008

(junho) Importação de pneus usados ADPF 101 Carmen Lúcia

2007 (abril) Pesquisas com células-tronco

embrionárias ADI 3.510 Ayres Britto

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