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Capítulo XVI

EL DEFICIENTE ACCESO A LA JUSTICIA Y PRIVACIÓN DE

JUSTICIA COMO VIOLACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHOS

HUMANOS 1

I. LA INSUFICIENCIA Y SUS REMEDIOS PARCIALES

1. In trod ucción

Pa reciera existir una suerte de “tabú ” par a exponer y discut ir enforma sistemá tica y const ant e, en nu estra profesión, los t emasatinen tes a las falencias del Estado a tr avés de su represent aciónvisible. Fund am ent almen te en lo que se refiere al Poder Ju dicial,en cuan to al rea l y efectivo acceso a la justicia par a la tu tela d e losderechos hum an os.

Par ece que seña lar qu e ha y en verdad efectiva pr ivación de ju st icia gen er a liza da pa ra l a tu tela de los der ech os h uman os escomo decir que el r ey está desn ud o... Es cierto, pero no se dice, nose ve, no se coment a, salvo tra bajos y obra s aislada s que n o pare-cieran conmover a la sociedad o al Esta do para la toma de deci-

sión. Es posible que h aya un a s encilla explicación psicológica,como ejemplo de au tomecan ismo de defensa del yo: inconscient e-ment e, uno trat a de no ver aquellas falencias sistémicas de su pr ofes ión qu e llegan poco men os que a in va lida r la tota lm en te.

1.1 Ampliar en nuestr o Tratad o de derecho adm inistrativo, t. 2, Ladefensa del usuario y del adm inistrado, 6a ed., 2003, capítu los XII aXVI.


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DERECHOS HUMANOSXVI - 2

Los problemas qu e afecta n a l Poder J udicial no son t odos de su pr opia cr ea ción n i in vención . Algu nos s í, por su pu es to. Per o na -die con poder de decisión o iniciativa r ecoge el gua nt e y tra ta almenos de dar solución a l problema que esté a su a lcan ce.

2. La lu ch a de la j ust ici a con tra el pod er

Conviene recorda r el axioma de que “no importa lo que u n J uez diceque h ace, sino lo que h ace”, y por ello no int eresa n los obiter dictade las sentencias, sino si en verdad hacen lugar a la tutelaimpetrada por el part icular o utilizan alguna de las cientos derazones y fundamentos ex i s ten tes pa r a negár se la , por resp eta bilísimos como ant iquísimos prin cipios de derecho procesal, ju r ispruden cia , cost umbr e ju dicia l, et c. Si en ta l caso el ju ez diceque el individuo tiene segur am ent e razón, pero que equivocó la vía,no hizo el reclam o previo, no agotó la ins ta ncia, etc., lo que ha ce esclaro: no otorga la tu tela impetr ada , cualquiera sea el motivoinvocado.

Clar o está qu e es du ro y solita rio el papel de crítico de la socie-dad o del poder. Fue du ro el ant iguo tra bajo solitario y admirablede algun os fun ciona rios de la F iscalía N aciona l de In vestigacionesAdministrat ivas. Es duro el traba jo del aut or que quiere hacer progr es a r el derech o, qu e a veces le va le el mot e de “doct r in amin orita ria ”, como si la ra zón se conta ra con u n á baco.

También es du ro y solitario el traba jo del juez que sin n ingunarecompen sa pú blica o privada debe levant ar se, él sólo, para ful-minar de nulidad nada menos que un acto de los más altos y poder osos ór ga nos del E st ado, qu e, ellos sí , no se p r ivan de cr it i-car an te la pr ensa la decisión judicial, en los más d ur os tér minos

que les par ezca conven ient e.Tal vez, entonces, demasiados ciuda dan os poco informados sien-

ten en el juez un opositor a l gobierno, no advirtiendo que part e deun buen gobierno es tener u na justicia que lo controle y le an ulesus actos cua ndo los perciba ilegítimos.

Puede ser qu e no adviert an que un órgan o de control que sirvade algo, debe precisam ente criticar y en su caso invalidar la ac-


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XVI - 3VIOLACIÓN DE L SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS

ción d el gobierno de tu rn o, a tiempo, y no llegar con s u sen ten ciarecién cuan do el gobiern o ya cam bió, y la sent encia sólo alcanzaal gobierno an terior.

Molestan las medidas caut elares, los ampa ros que tra mita ncon celerida d pr ocesal, t odo.

Los poderes pú blicos de nu estros países n o compr enden que

jamás debieran p er mit ir qu e órga nos m en ores del E st ado se pro-nun cien públicament e en contr a de u n m agistrado de la Nación,como a veces lo ha cen cuan do éste n o es conform ista con el poder,y olvidan sancionar a los funcionarios administrativos que co-mienzan a p erseguirlo y hostigarlo. Tal vez todos se dejan llevar por el r ech azo a lo dife r en t e, a lo ex t r año, aqu el lo qu e por ser distinto parece constituir u na am enaza, por poder llegar a erigir-se en ejemplo de conducta a imita r a ntes qu e recha zar.

Siempre está el poder pú blico disconforme con la just icia: queha y muchas condenas cont ra el Esta do, demasiados juicios gan a-dos por pa rt icular es, conden as demasia do alta s, etc. Preocupa ción

ést a qu e no parece ser exclusiva del gobiern o na cional, sino compa r t id a por los gob ier nos provin cia les. Y qu e n o p a rece ha be r merecido dema siados pronun ciamientos en sent ido cont ra rio de losresta nt es grupos de poder (o sea, proyectos de ley aum ent an do elnúm ero de juzgados en esta m at eria par a llevarlo, en relación a la

población , al sigu ien te es ca lón mín im o, el de los ju eces pen ales).Par ece como si todos salvo algunos au tores estu vieran en el

fondo de acuerd o, lo mism o que en n o inst itu ir el Defensor delPu eblo, no hacer just icia barr ial o de menor cuant ía par a la de-

fensa del usua rio y del consu midor, no promover la tu tela judi-cial del medio ambien te y de los in ter eses difusos, el derech o a la

salu d y a la vida, etc. ¿Es de sorpr end er ent onces que n o funcio-nen los derechos individu ales?

3. E l reca rgo en dém ico d e t rab ajo. Resolver en con tra por cuestiones form ales, o entra r al fondo d e la cuestión

Pa ra que el juez no se atenga a cuestiones forma les al rechazar laacción d e amp aro, y sepa supera r las vallas forma les para hacer


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ju st icia pronunciá ndose sobr e el fondo de la cues t ión , o paraanimarse a dictar una medida cautelar a favor del derecho ogarantía constitucional invocada, necesita él mismo no versesupera do por el número y atra so de todas las causas de su juzgadoy el perm an ent e y endém ico recargo de tr aba jo.

La jurispr uden cia y los pronun ciam ientos denegan do just icia

por cues t ion es procesales no son s in o un a r espu es ta inevit able deun sistema super ado por lo que percibe la a valan cha de casos, laagresión de los justiciables, el embat e de los abogados que p reten -den llevar cau sas a los tr ibunales en pr ocura de justicia...

Les pasa quizás a veces lo mismo que a los empleados de m esade entr ada s de una repar tición con mu cho tr abajo, que ven encada administr ado un enemigo an tes que un titu lar de derechosque deben tr am itar , respetar y resolver. Le tienen fast idio desdean tes que se acerque a la vent an illa, y se lo hacen sent ir clara -ment e. Un poco lo mismo ocurr e cuando un letrado inicia u namp aro: no es precisam ente con gran simpat ía que lo recibirá n

en el juzgado.Si esto ocur re es hum an o que en un a suer te de aut odefensa, el

sistema de órganos jurisdicciona les, cam arist as, jueces, emplea-dos, busque cerrar las vías de a cceso a la just icia, y nada má sfácil que ha cerlo por los infinitos ar gumen tos procesales que nu es-

tra jurispruden cia de t odos los tiemp os h a sa bido crear . La clave,nu evament e, es el recar go de tr abajo fru to de la escasez de juzga-dos.

4. E l rem ed io h eroico de la delegación d e ju st icia

Quienes frecuen ta n la experiencia de la judicatu ra conocen que

un a de las forma s de enfrent ar el problema del recargo de tar eas esdistr ibuir tr aba jo ent re los emplead os del juzgado.

Es u n secreto a voces que los estudia nt es de derecho hacensentencias. Como nos decía un excelente juez de otra jurisdic-ción, a cuyo juzgado entra n 6.000 cau sas a nu ales, no tiene má sremedio que elegir las cau sas má s importan tes par a decidirlas él


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mismo, y en el resto, tr at ar de que sus empleados haga n la m ejor just icia qu e pued an .

Pero delegar o no la justicia en los empleados, por m ás gra veque pa rezca, no es lo esencial. Lo ciert o es que ni siqu iera con elrem edio heroico de que todos los emplea dos del juzgad o resu el-van, sean abogados o estudiant es de derecho, o ni siquiera estu-

diant es de derecho, se llega a l desiderát um de un nú mero sufi-cient e de órga nos con fun ción jur isdiccional que pu eda n r esolver en t iempo oportun o el númer o de cau sas qu e la población t ienederecho a llevar, per o no puede llevar , por falta de jueces y h ast ade empleados que ha gan de juez.

Falt an jueces en m edida mu cho más her oica que la soluciónheroica de que los empleados ha gan sen tencias.

Resulta así que t an to el recha zar a cciones por as pectos forma-les y no de fondo, como el dicta r sent encia en tiemp o oportu no, o poder efect uar u n m ás acaba do es tudio de l caso, todo est á sujet o ala condición necesaria, a un que n o suficiente, de que exista un

nú mero de juzgados adecua dam ente r azonable en relación a la población.

5. Las pres iones extern as y la exis ten cia de u n Pod er J ud icia l indepen dien te

En ta les condiciones de fat iga crónica, de añ os de at ra so con la pesa da carga de sa lu d mental qu e ello im pon e por la imposibilid adde salir del mecan ismo con éxito, más débil resu lta el poder judiciala las presiones extern as y a otr as deform aciones.

Cua lquier lector inform ado que ha ya leído la breve explicaciónde J ONATHAN M ILLER al caso Marbu ry vs. Madison sabe que en

todo caso existe u n cont exto sociopolítico que influye en la d eci-sión del tribuna l.

Sabe t am bién que h ay int ereses sociales y económicos en juegoque es necesario componer a decua damen te en el acto de ha cer ju st icia en el caso singu la r .

Y no desconoce que existen cabildeos, ent ret elones, pasillos.


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En épocas “dur as”, el Ministro del Int erior llamaba por teléfo-no al juez competen te pa ra “argum ent ar le” un caso, y el J uez notenía má s salida que at enderlo, y trat ar de resolver justament e a pe sar d e el lo. E n é pocas m ás “bla ndas”, el P r es iden te o el Min is -tr o del ramo n o ocultan su enojo contra los jueces por los pr onun-ciamientos adversos a la adm inistración, y presionan hast a pre-

sent an do escrit os jud iciales el titu lar d el Poder Ejecutivo, o dic-ta ndo Decretos írritos pretendiendo restar fuerza ejecut oria a lassentencias condenatorias de la Nación. Los jueces, no siempredispuestos a defender sus p otest ades y su ind ependencia con én-fasis cat egórico, a veces elud en la tr am pa o el cerco con ar tilugios proces a les. Y a sí se va a rma ndo la com pleja t r ama del fa llid osistem a jurispr ud encial que tiene explicación para t odo, pero res- pues ta p a ra muy poco.

En esa lista de situaciones cabe incluir ta mbién las pr esionesque ejerce el propio medio o “familia” judicial, con su na tu ra l bú squ ed a de coh er en cia , un ifor midad, sis tem a , qu e pued e t am-

bién de sd e ot ra pe r spect iva llega r a ser con formismo a u n ordenestablecido, resistencia a l cambio, etc. Dicho má s br ut almen te,el poder judicial se inclina en la duda mu cho má s fácilmente afavor del poder esta ta l y en cont ra del derecho individua l que a lainversa . Y a qu ien lo crit ica o piensa lo cont ra rio se lo desacredita

con el argum ent o ad h om inem de ser “abogad o del int erés in divi-dual”.

Olvidan do, claro está, que quienes verda dera ment e abogan por el interés individual con éxito, saben que corr esponde ha cerlo en

los pasillos, las a nt esala s, los almu erzos, los semina rios, las ex-cursiones, los viajes, los a legatos de oreja, las buen as relaciones

públ ica s con cada n ivel decisor io de cada ju zga do y secr et a r ía .Así se gana n verdader amen te los asun tos, a la callada , no ha -ciendo ru ido, no moviendo la est an ter ía, no crit ican do pública-men te. Apoyan do el sistem a como buen o porque pr oduce un bu enresulta do para u no. Pero lo bueno para uno, en este esquema esma lo par a t odos, un o mismo incluido.


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6. E l n úm ero d e causa s en tra d as y sa li das ca da añ o

De todos modos, aú n su pera ndo presiones ajena s y car eciendo dedebilidades intern as, aún tra bajando al máximo en lo que un juezdenomina “ta rea d e tita nes”: tener a l día un juzgado. Lo ciert o esque cada año entra n má s causa s de las que salen de su despacho,

sin que el Poder Legislativo instituya más tribuna les.

Est a necesar ia correspondencia del nú mero de jueces con la pobla ción , y e st a en u mer ación de ca u sas e nt radas p or añ o, quedel mismo modo corr esponde vincular a la población, da la m edi-

da si no exacta a l menos apr oxima tiva del acceso a la justicia o sudenega ción y privación.

Tam bién se r elaciona , desde luego, con el inter és y el corajeque los part icular es demuestr en en defender judicialment e sus

derechos frent e a la adm inistra ción. Pero ello depende de queexistan jueces su ficien tes que puedan sin tra bajo titán ico darle,en t iempo razonable, un a decisión, buen a o ma la, adversa o favo-ra ble, sobre el fondo de la cuestión. Por má s dispuesto que esté

alguien a cuestionar judicialment e una condu cta administr at i-va, y aun que t enga los recursos par a soportar el costo de la litis,y el cora je de enfrent ar se con la adm inistr ación, de na da le sirvetodo eso si no hay jueces que ten gan t iempo mater ial de aten der-

lo. Y deban a demás su s empleados recurr ir a pr epar arle provi-dencias d ilat orias, y los fiscales ha gan lo mismo, y el juicio seetern ice, la sent encia tar de años, etc.

En ma teria p enal, a tít ulo de ejemplo, ha y un juez por cada

50.000 habita nt es en la Capital Federa l, y un juez penal cada300.000 o 350.000 habit an tes en el Gra n Bu enos Aires. Si a ellose suma n pa recidos gua rismos en mat eria de nú mero de policías,móviles, instit ut os de deten ción, etc., fácil es encontr ar u n a ex-

plicación concu rren te de por qué en dich a á rea cier ta s formas decriminalidad present an a par entemen te ma yor frecuencia o en todocaso, menor efectividad de la r epresión del sistema instit uciona l.

En ma teria civil y comercial en la Capit al Federa l ha y juzga-

dos dond e se puede acud ir a pet icionar a cceso a la jus ticia. Noha y en cambio justicia ba rrial, ni pa ra cuestiones de vecinda d.


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No son e ficaces los t r ibunales a rbit ra les y del consu midor previs-tos en sede administ rat iva en forma voluntaria pa r a el com er -cian te. Ta mpoco los colegios pr ofesionales de a bogados ha n orga -nizado eficientes t ribun ales ar bitra les que sup lan esa deficiencia,no porque no lo hayan intentado, sino porque las partes sonrenuentes a recurr ir a l arbitraje.

Pero es en m at eria adm inistra tiva donde la insu ficiente canti-dad de juzgados excede lo mera ment e cuant itat ivo para tr an sfor-mar se en cualitat ivo, en verdadera y sistemát ica pr ivación de ju st icia .

Sigamos considera ndo la Capita l Feder al: doce jueces federalesen mat eria administra tiva par a tr es millones de habitantes da-ría u n juez por 500.000 habita nt es, peor q ue los ju zga d os p en a-les en el Gran Bu enos Aires. No sea en tonces de ext rañar q ue losíndices de crimina lidad en aqu ella zona gu ar den r azonable compa ración con la s ir regula r idades a dmin is t ra t ivas que no pu ed enllevar se a la just icia en el ám bito federa l.

La cuestión es con t odo peor qu e lo que t ales nú meros sugieren , pues a los t res millon es de h abi t an t es de la Ciudad de Bu enosAires h ay que a gregar los cinco millones de h abita nt es del GranBuen os Aires qu e son u sua rios de los servicios concedidos o licen-ciados por la a dminist ra ción na cional (gas, t eléfonos, tra nsporte

aér eo y ferr oviario, electricidad , agua , etc.), y los a dmin istr adosde todo el país que con dema siada frecuen cia deben a ten erse a laidea general de que deben demanda r a la N ación en su propiodomicilio, o sea en la Cap ital F edera l.

Sean diez millones de just iciables poten ciales, u ocho m illones,o seis millones, de todos modos estam os en los gran des nú meros:

alred edor de un millón de just iciables potenciales por cada juezde primera instan cia. Pensamos que desde esta perspectiva cuali-cua nt itat iva y esta dística, no puede sino arribarse a la conclu-sión que n o existe, simplemen te, poder judicial a l cual acceder.

Por cierto que a est a gra ve aseveración pu eden oponérsele lasaproximadamente dos mil causas que cada añ o entran a cada ju zgado. Per o la cuen t a s e pued e r eh acer : diez m illon es divid idodiez o doce mil implica en tr azos gruesos que sólo un a per sona de


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cada mil ten drá posibilidad de acceder a la just icia, cada añ o. Sitomam os como ejemplo los 20.000 estu dian tes de derecho, 20 deellos pueden llegar a a cceder a la justicia, estadísticament e ha - blando. Y si n os r efer imos a los m ás de 50.000 a bogados matr icu -lados en esta jurisdicción, ¿cuá nt os pueden ma terialmen te liti-gar en esos doce juzga dos?

7. E l ef ecto acu m u la ti vo y cir cu la r

Ahora bien, considera nd o:1°) la cantidad de valladares formales que aplica la juris-

pr uden cia (llá men se “habilit ación d e inst ancia ”, “agot amiento dela vía ad minist ra tiva”, plena rio Pet ra cca, “vist a al fisca l”, “cues -tión sus ceptible de ma yor debate y pru eba”, “existen cia de otravía”, “no impu gna ción de a ctos genera les en form a d irecta ”, “nodeclar ación de in const itu cionalida d de actos”.1

2°) la lógica in cert idum bre del pa rt icula r a cciona nt e cont ra elEstad o, en cuant o al resultado,

3°) el tener que recurr ir a u n a bogado,4°) el necesario pago del impu esto de ju sticia,5°) la previsible lentit ud de la just icia, que aú n a nda ndo ráp i-

do no logra esta r a la a ltur a de las expecta tivas subjetivas del ju st iciable. É ste piensa en mes es , la ju st icia s e cu en t a p or añ os.

6°) Afrontar los gastos de pericia, y otros que puedan pre-sentarse,

7°) las costa s del juicio en caso de per derlo, y8°) teniend o en cuent a el contexto social y político en qu e desde

el poder se pr esiona a los jueces, fácil es saber que d e ent ra da seestá limitan do más a llá de lo razona ble la decisión de litigar con-

tra el Estado, que pasa a constitu ir, para m uchos, una h ipótesisirracional, impen sable, caren te de sent ido práctico: allí han pere-cido todos los derechos hu ma nos fren te al poder.

9°) si de cad a mil just iciables sólo uno puede a cceder a la jus-ticia, y aú n ese uno no entra al Pa raíso sino a un lugar ka fkiano

7.1 Ampliar en nuestro Tratad o de derecho adm inistrativo, t. 3, E l acto adm inistrativo, 8° ed., 2004, In trod ucción .


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donde ha brá de librar t odas las batallas que venimos de enum e-ra r, afrontar los gast os, asumir los r iesgos, exponerse al poder públ ico, a veces a todos los poderes p úblicos, incluso la pr ensa ,más escueta se vuelve otra vez la fila imaginar ia.

Muchos dirá n, mu chos dicen, que n i en sueñ os se colocan enesa fila de a spirar a a cceder a la justicia. La m aldición gita na

“Que tengas juicios, y los ganes”, es así una doble manifiestaimposibilidad. No es simplemen te posible, estadíst icam ent e, te-ner ju icios cont ra el Esta do, no má s de uno de cada mil ciudada -nos por a ño. No ha y entonces derechos hu ma nos tu telables enforma efectiva. La pa labra “derecho” ha perdido allí toda connota -ción t écnica r ealista.

8. A lgunas ca tegor ía s t eóri cas d e posi bl es ju st icia bl es s in ju st icia

Son part e de los millones de usu ar ios querien do reclama r por sufactu ra de gas, de teléfono, de obras sa nit ar ias, por el boleto de

tr an sporte, por el servicio ma l presta do o dejado de presta r, por laobtención de la conexión al servicio, por los actos de la administ ra ciónnacional centralizada y descentralizada, los concesionarios olicenciata rios, los ent es regula dores. Son t am bién los millones de jubila dos y pensionados , los usuarios de ser vicios hosp it a la r ios, los par t icu la res en cuya pr ivacidad inva den los med ios de d ifu siónma siva sin reconocerles el derecho de réplica y sin que la justiciarest ablezca el equilibrio.

9. Algunos qu e acced en

En esa lista ent ran por fin los gran des contrat istas y proveedoresde la adm inistr ación, los gran des intereses perjudicados o lesiona dos

por el Estado, y a lguno qu e otro in dividuo mot ivado o exa cer ba domás allá de lo razonable. Cómo para querer en ta blar pleito a pesa r de t odo... Veam os:

Allí se encuent ra la selección del u no por mil que componen en

mat eria adm inistra tiva la clientela del poder judicial existen te y


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posible , aqu el que es tá con ceb id o a r azón de un ju ez y dos milcau sas por cada millón de habitan tes o más.

¿Puede u no extrañ arse qu e los juicios cont ra el Estado, en t alsitu ación de ina ccesibilidad d e la just icia, estén const ituidos por dos gra ndes gr upos de casos:

a) los asunt os de elevado monto económico, en qu e el empr esar io

no tiene más r emedio que sortear t odas las vallas, afront ar t odoslos riesgos, soport ar t odos los costos del sistem a, pa ra in ten ta r recupera r el quebran to que el Esta do le impuso;

b) los asuntos “exót icos”, “rar os”, “qu ijotes cos”, “de m oda”, etc.:apa recen allí de ta nt o en t an to los derechos de incidencia colecti-va, de éxito varia ble.1

10. E l m it o d el acceso a la ju st ici a, la rea li dad de su con st an te pr iv ación

Si éstas fueren conjetu ra s ra zona bles, cabe en tonces concluir qu een la Argent ina de hoy y de siempre, a n ivel na cional —¿y por qué

no al p rovincial?— el acceso real y efectivo constitu ye na da má s queun mito, nun ca una posibilidad rea l y concret a al alcan ce de todosy cada un o de ta les miles y millones de ciudada nos.

Si todos tomá ra mos conciencia qu e esta realidad impide la vidacivilizada en sociedad, consa gra la ley de la selva, la justicia por man o propia, la venganza, la corru pción, el amiguismo y la in-fluencia como modos de encara r los a sun tos de la adm inistra ción pú blica por los par t icu la res , o el descr eimiento, la desesper anza ,la falta de fe, el cinismo, y si querem os paliar o evitar todo esto ytener realmen te vigente un eficaz acceso material a la justicia enmat eria administrat iva, entonces podremos pasar al pun to si-

guiente, la inevitable pr imera conclusión posible.Hay que aumentar el número de jueces en materia admi-

nistr at iva pa ra que llegue por lo menos al nú mero de jueces pe-nales por h abitan te, y todavía sería ínfimo. Un juez por cada50.000 usu ar ios de los servicios na cionales, a ra zón de ocho o diez

9.1 Ampliar en GORDILLO, T ratado de derecho administrativo, t. 2, op.cit., caps . II y III.


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millones, da como resu lta do doscientos juzgad os conten cioso ad -ministrat ivos más en el orden n acional, nada más qu e en prime-ra instancia.

Hoy hay doce, antes h abía t res o seis, mucho antes h abía u no.Saqu e el lector la s conclusiones, diga el lector si con esta relaciónde usu ar ios—juzgados—cau sa s, existe en la r ealida d, el acceso a

la justicia en ma teria ad ministra tiva, si ha y derechos huma nosvigent es en nu estr o medio.

11. ¿Existen soluciones?

En la s actividades de apren dizaje y enseña nza que complement anesta int roducción genera l, se pueden t raba jar no men os de diezaltern ativas pa rciales de mejorar la situa ción, aú n a nte la inacciónde los Poderes Legislat ivo y J udicial.

Pero antes de pasa r a ellas, insistamos en a lgun as otras solu-ciones parciales, o sucedáneos, que sin ser tan útiles como unnú mer o ad ecua do de juzgados al menos pueden ofrecer paliat ivos

de menor valía. Creemos just icia bar rial y de men or cuan tía, sise puede y los poderes quieren . Pero no dejemos de an alizar la just icia de men or cu an tía como complemen to no exclu yente de laverdadera justicia que debiéramos tener pero no tenemos. Hable-mos tam bién, ent onces, de sucedáneos menos buenos, para su - pli r en a lgo la in defen sión hasta que h aya ju eces verdader os ennú meros suficiente como par a proveer just icia. Asumam os elsubdesarrollo.

Y vaya mos toma ndo nota , sin desesper ar , de los fracasos, comotr ibun ales ar bitra les y de derechos del consum idor, creados por el decret o como opción par a el comer cian te, que éste por a hora y

sa lvo pocas excepciones , no acept a.

12. La ju st ici a p úbl ica n o est atal a cargo de los Colegios

Profes ion al es

Los colegios profesiona les crea dos por ley, como el Colegio Público

de Abogados de la Ciuda d de Bu enos Aires, o los distint os Colegios


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de Abogados de las pr ovincias argent inas, se encuent ra n en gra vefalencia de soluciones crea tivas p ar a el pr oblema descrito.

En lugar de insistir en m ínimas cargas públicas par a jóvenesabogados, de asu mir la defensa de persona s sin r ecur sos, los Co-legios profesiona les deberían crear t ribun ales arbit rales grat ui-tos en torno a un a agrupación cualquiera de alguna de las siguien-

tes posibles ideas:1°) ser cons tit uidos como jur isdicción volun ta ria ,2°) ser ba rr iales o vecina les, sin perjuicio de organ izar t am -

bién t r ibuna les a rbi t ra les a n ivel ce n t ra liza do d el Colegio, paraasun tos de alzada o mayor envergadura ,

3°) en un a a lter na tiva, esta r a car go de abogados del foro conexperiencia de veinte a treint a a ños en la profesión, que comocarga pú blica gra tu ita o remu nera da por hora de tr abajo, ten ganque at ender obligatoriamen te u na vez por semana , o por mes, orotat ivamen te, sin desat ender el giro normal de su profesión, laresolución de las contienda s que las pa rtes sometan volunt aria-

ment e al Colegio Público para su decisión como tr ibuna l ar bitral,4°) en otra a ltern at iva, crea r nu evos puest os de tra bajo a abo-

gados de la matr ícula que se present en volunt ar iamen te a con-cursos pú blicos de oposición a fin de ser design ad os por pe ríodosdeterm inados de tiempo como ma gistr ados arbitr ales, a ser re-

mu ner ados conform e la car ga horar ia que los asu nt os sometidosa su jurisdicción ra zona blement e requiera,

5°) soluciones int ermedias de t ribun ales a rbitr ales colegiadoscompu estos a l par de jóvenes profesiona les y otros con experien-

cia, o incluso presididos por magistrados o ex magistrados delforo, en todos los casos sin desm edro de su fun ción u ocup ación

ha bitua l, pero apr ovecha ndo su experiencia,6°) el procedimient o podría ser verbal y pú blico, sin perjuicio

del derecho de las pa rtes de presentar tam bién las piezas pr inci- pa les del p roceso (dem anda y con tes tación , alega to), ta mbién por escrito,

7°) el procedimient o debiera pr ever que las a udien cias de t esti-gos y toda la pru eba que am bas part es, actora y demandada ,


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acuerden producir privadam ente, pueda ser válidament e intro-ducida de ese modo, sin perjuicio de la faculta d del tr ibuna l arbi-tra l de ordenar la nu eva producción de alguna prueba u otra queestim e convenient e de oficio,

8°) si bien se piensa, aum enta r de este m odo el nú mero realde tr ibuna les a los cuales acceder a procur ar justicia, no sólo

pe rmit ir ía mejor ar en a lgo la pr ivación gener alizada de just iciaq u e p a d e c e m o s , s i n o q u e h a s t a b r i n d a r í a n u e v a s y h o yinexistentes fuent es de tr abajo a los jóvenes abogados que no tie-nen clientes ni tribun ales.

13. Aprecia ción gen era l

Es u na llam at iva deficiencia de la profesión que n os agrupa , queotras instituciones públicas o semipúblicas como la Bolsa deComercio hayan creado tribu na les arbit ra les, y el propio Colegio deAbogados no ofrezca un ser vicio eficaz, oper at ivo, de esa na tu ra lezaa toda la sociedad qu e tan ta dificult ad o imposibilidad t iene de

acceder a la justicia est at al. No ser ía dem asia do difícil a un Colegio im aginat ivo y crea t ivo

instit uir las condiciones necesarias de impar cialidad, grat uida de independen cia pa ra qu e el profesiona l que actúe como magistra dosea u n verdadero tercero desint eresado del proceso.

Lo ha n h echo todos los tr ibuna les intern aciona les que existenen el m un do, que son integra dos por pr ofesiona les con actu aciónconcreta y se reún en dos o más veces al añ o para r esolver lascau sas sometidas al t ribuna l, sin qu e su condición d e abogadosfuera de ese tribunal h aya sido jamá s óbice para un juzgamientoimparcial e independiente.

Pu eden h acerse combin aciones con t ribun ales colegiados, que pr es ida por ejem plo u n magist ra do del poder judicia l q ue comota rea pr ivada y persona l de bien comú n acceda a pr estar el ser-vicio de integra r un tr ibuna l público no esta ta l; pueden buscar-se profesiona les que por su lar ga actu ación y el tipo de asun tosque atienden h abitua lmente en la eta pa de su vida profesiona len que se encuentr en, tengan verdadero desinterés del resulta-


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do de la cau sa o del tipo de cau sa en la cual le tocará inter ve-nir.

Todo ello puede y debe supervisa rlo el Colegio, esta ndo aten to acorr egir las posibles desviaciones que se produ zcan .

Ha y má s que se pu ede ha cer, liberan do la imaginación creado-ra . Veam os.

II. LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS COMOCOMPLEMENTO O PALIATIVO ANTE LA PRIVACIÓN DE

JUSTICIA1. In trod u cción . ¿Opción excl u yen te?

Una de las cuestiones discut idas en el derecho administrat ivo deAmérica Lat ina y compa ra do es la de si los actos admin istra tivosdeben ser ju zgados por t ribu na les judiciales y cuá les en su caso, o por tr ibunales adm inist ra t ivos:1 el criter io que pa rece ser mayoritar iose inclina genera lment e por el juzgam iento exclusivo a cargo detribun ales judiciales,2 sin creación de tr ibuna les administr at ivos,

1.1 Ver, por ejemplo, la clásica obra de BOSCH, J ORGE T RISTÁN , ¿Tri bu nal es ju d ic ia le s o t ri bu n ales ad m in ist ra tivos para ju zga r a la ad m in is t ra ción pú bl ic a?, Buenos Aires, 1951; SEABRA F AGUNDES, M., O contrôte dos atosadministrativos pelo poder judiciário, 5ª ed., Río de Janeiro, 1979, ps. 122-128; GONZÁLEZ COSÍO, ARTURO, El pod er pú bl ico y la ju ri sd icci ón en m at eri aadministrativa en México, México, 1976, p. 60 y ss, aunque también sediscute en México el sistema de organización del control Judicial, G ONZÁLEZCOSÍO, op. cit., p. 103, y sus referencias; N AVA NEGRETE, ALFONSO, Der ech o pr ocesal ad m in is tr ati vo, México, 1959. También cabe mencionar los meca-nismos judiciales por los cuales se ejerce control constitucional que explicaF IX-ZAMUDIO, HÉCTOR , Los tr ibun al es con st it ucional es y los derech os hu m a-nos, México, 1980, p. 135 y ss., ya que como este autor señala, la adminis-tración, “debido a su desbordamiento en todos los campos, se ha transfor-mado en la fuente esencial de las violaciones a los derechos” (p 23). Tam-

bién en Eu ropa el én fasi s ha si do pu es to en el con trol ju d ici al de los dere-chos individuales: GARCÍA DE E NT ER RÍ A, E DUARDO, y otros, E l si st em a eu rop eode protección de los derechos humanos, Madrid, 1979.

1.2 O sea, en favor de no crear tribunales administrativos y mantener exclusivamente el control judicial amplio, sea a través de la jurisdiccióncomún o de una jurisdicción especial usualmente llamada contencioso-ad-ministrativa. Por nuestra parte, y con aplicación al caso argentino y susnormas constitucionales vigentes, nos hemos pronunciado antes de ahora

por la indispensable revisión judicial amplia, lo que sin duda no excluye la


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y el debate se ha centrado en realidad alrededor de si talestribun ales judiciales deben ser los ordina rios, o deben ser tr ibuna lescomu nes con compet encia cont encioso-adm inistr at iva, o si debenser tribu na les especiales de na tu ra leza judicial.3

En el Derecho fiscal en cam bio han na cido y se han desarr olla-do tribuna les que en su origen son considerados adm inistra tivos,

dota dos de gra n a ut onomía, que tienen a su cargo —en formaoptat iva o no— la r esolución de las cont roversias d e los contr ibu-yentes con la a dmin istra ción activa, y respecto de cuyas decisio-nes existe u lterior revisión judicial, sea a mplia o limitada . Elloocurre, por ejemplo, en la Argentina,4 Brasil,5 México,6 etc., ytiene an tecedentes t am bién en el rest o del Derecho compa ra do.7

Cabe señalar desde ya que la experiencia no ha sido en a bsoluto

pos ibili da d, qu e ahora ana liza rem os, de un a pr ev ia revisión por tribuna lesadministra tivos que no impida in limine la poster ior revisión ju dicial; ver, alrespecto, n uestro Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1, Pa rt e gen e-ral, 8 a ed., Buenos Aires, 2003, capítu lo IX, par ágra fo 7 y sgs.; tomo 2, 6a ed.,op. cit., capítulo XV.

1.3 De naturaleza judicial por sus condiciones de absoluta imparcialidad eindependencia, potestades, etc., sin perjuicio de que pueda ser organizadoen forma autónoma no sólo de la administración, sino también del Poder Judicial tradicional, como ocurre con el Consejo de Estado en Colombia.

1.4 Es el Tribunal Fiscal de la Nación, contra cuyas decisiones existe unrecurso llamado de “apelación limitada” por ante la justicia, artículo 174 dela Ley 11.683, t .o. 1978. Ver G IULIANI FONROUGE , CARLOS M. y NAVARRINE , SUSANA, Proced im ien to tr ib u ta ri o, Buenos Aires, 19.74; VILLEGAS, H ÉCTOR , Curso de fi n an zas, Derech o f in an ciero y tri bu tario, 3ª ed., tomo 1, Buenos Aires,1979, p. 350 y ss.

1. 5 Ver BRISEÑO S IERRA, H UMBERTO, E l proceso ad m in is t ra tivo en Ibe -roamérica, México, 1968, ps. 199-200; también existe en Brasil, como enotros países, un Tribunal Marítimo Administrativo, de cuyos actos existerevisión judicial: Seabra Fagundes, op. cit., pp . 141-142.

1.6 Se trata del antiguo Tribunal Fiscal de la Federación, que explicaSERRA R OJAS, A NDR ÉS , Der ech o Ad m in is tra tiv o, 6ª ed., tomo II, México, 1974,

p. 552 y ss .; F RAGA, G ABINO, Derech o A d m in is tr at iv o, 7ª ed., México, 1958, p.505 y ss.; ver ta mbién H EDUÁN VIRUÉS, DOLORES, Haci a un tr ib unal fed era l de ju st ici a adm in is tr at iv a, en el libro de homenaje a GABINO F RAGA, Est u d ios de Der ech o pú bl ico con tem por án eo, México, 1972, p 129 y ss.

1.7 Ver BREWER CARÍAS, ALLAN-R ANDOLPH , Las in st it u cion es fu n dam en ta lesdel Derecho Administrativo y la jurisdicción venezolana, Caracas, 1964,

pp . 4 4344 4.Un antecedente inmediato de estos tribunales administrativos en mate-

ria fiscal que dejan expedida la poster ior revisión jud icial de lo resu elto por


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negativa en cuanto a la posibilidad práctica ofrecida a los ju st icia bles, en el ca so con t r ibuyen tes , de ob ten er un a r ev is iónimpa rcial e indepen dient e de los actos tribut ar ios que los afecten , pr im er o an t e es tos t r ibun a les admin is t r a t ivos y lu ego a n te la ju st icia .

Trat arem os aqu í de brinda r elementos de an álisis par a dis-

cut ir si se trat a de un sistema susceptible de ser extendido delámbito fiscal al adm inistra tivo, man teniendo un a posterior re-visión judicial amplia de lo resuelto por el tribun al admin istra-tivo, sea por pa rt e de los tribun ales judiciales comun es con compet en cia fis ca l o con ten cios o-admin is t ra t iva , s ea de t r ibuna les judicia les especia lizados y difer en cia dos .8

Adelan ta mos, desde ya, que lo que nos inter esa prin cipalmen tea los efectos de este t ra bajo no es ta nt o la experien cia concret a delos tr ibuna les fiscales en cuan to se aproxima n a los tr ibuna les ju dicia les, sin o e l con cep to de in st it u ir un sis t em a de t r ibun a ladministrativo, indepen dient e e impar cial, pero próximo a la

administr ación, ante el cua l se puedan recurrir a ctos administr a-tivos y cont ra cuyos pronu nciam ient os exista lu ego revisión jud i-cial amplia y plena. O sea, que exista au nque ma s no sea un amodestísima inst an cia a la cual acudir en pr ocura de la defensa delos derechos hum an os conculcados por la m isma adm inistra ción.

2. Im parci al id ad e in dependen cia

Con todo, an tes de entra r al an álisis del tema conviene introducir algun as a clar aciones o precisiones term inológicas en cua nt o al

ellos, lo encontramos en los tribunales económico-administrativos españo-les, que sin integrar el Poder Judicial ni tener reconocidas funciones juris-diccionales tienen, sin embargo, “una cierta independencia en la medida enque no están insertos en la organización administrativa a través de víncu-los jerárquicos”, como señalan GARCÍA DE E NT ER RÍ A y F ERNÁNDEZ, Curso de Derech o Ad m in is tra tiv o, op. cit., tomo II, p. 571. Ver también G ONZÁLEZP ÉREZ, J ESÚS, Los recu rs os ad m in is tra tiv os y econ óm ico-a d m in is t ra t iv os,Madr id, 1975, p. 320 y ss.

1.8 Para la cuestión terminológica nos remitimos a las aclaraciones he-chas en nuestro Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, op. cit., caps.XIII, parágra fos 1 a 4 y ss.; BOSCH, J ORGE TRISTÁN , Lo con tencios o-ad m in is tr a-tivo y la Constitución nacional, LL, 81:830, 842 y ss.


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sent ido con el cual empleam os la pala bra “tribu nal”, que por ciert oes su sceptible de divergentes estipulaciones.

No con sid er amos in clu id o den t ro del con cepto de “t r ibu na l”,sea judicial o admin istra tivo, a a quel cuerpo que carezca de unmínimo element al de imparcialidad e independencia .1 Imparcia-lidad en el sentido de no ser par te ni t ener int erés en el proceso,

no ha ber t enido intervención a ctiva en la pr oducción de los actosque será n sometidos a su juzgamient o, no ser superior jerárqu icode los au tores de ta les actos; es el sentido de tercero desinter esadodel proceso, en pa labra s de CARNELLUTI.

Indepen diente, por no esta r a su vez sometido a inst ru ccionesu órdenes super iores de la ad ministr ación a ctiva. Si se plan tea rael caso de algunos órganos de la adm inistra ción, que sin perder su condición de ta les tuvieran al m ismo tiempo la función dedicta r los a ctos sujetos a contra lor y de cont rolarlos u lteriormen-te, entonces no esta ríamos ya hablan do de tr ibuna les adminis-tra tivos, sino de simples órgan os administ rat ivos de los cuales se

podrá , en todo ca so, discu t ir si es t án o n o e jer ciendo, además,algun a función jurisdicciona l. A los efectos de este t ra bajo, dichosórgan os admin istra tivos con preten dida fun ción jurisdicciona lestán excluidos del aná lisis. A la inversa, puede t ambién da rse elsupu esto de órgan os con un a impa rcialidad e independ encia en

un todo aná loga a la del Poder J udicial tr adiciona l —que permitaen verdad considera rlos con ese a lcan ce par te del Poder J udi-cial—, que ten gan , sin emba rgo, at ribuida por la Const itu ción y por la L ey, adem ás de sus fa cu lt ades ju r isdicciona les, funcion es

admin istrat ivas y consu ltivas: tal el caso del Consejo de Esta doen Colombia ;2 esos supu estos quedan compren didos en este estu -

dio, per o en cua nt o órgan os judiciales o jur isdiccionales.

2.1 Pa ra u n ma yor desarrollo nos remitimos a nuestr o T ratado de Derecho Ad m in istr at iv o, tomo 1, op. cit., capítu lo VIII, pa rá gra fo 8 y sigs; cap. IX, n° 7.

2.2 Ley 167 de 1941, artículos 23 (funciones consultivas, administrativasy jurisdiccionales), 45 y 46 (iguales derechos, prerrogativas y estabilidadque los miembros de la Corte Suprema de Justicia). Véase VIDAL P ERDOMO,J AIME , Der ech o Adm in is tr at iv o, 7ª ed., Bogotá, 1980, p. 459 y ss.


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3. A lgu nas l im it acion es com unes

A su vez, conviene adelantar y recordar que existen algunaslimitaciones al funcionamiento de los tribunales, tanto admi-nistr at ivos como judiciales, que ha sta a hora n o se ha n podido evitar en forma sistemática. La pan acea par a la defensa de los derechos

hum an os no apa rece en u nos ni en otros.

3.1. Len tit ud

En primer lu gar, la lent itud del procedimiento desde que se iniciacon el recurso o acción del par ticular h ast a qu e se dicta sent enciadefinitiva; au n en el Consejo de Esta do fra ncés “tres o cuat ro añosentr e la decisión y su anu lación se deslizan la ma yor pa rte deltiempo, lo que quit a t oda eficacia prá ctica a la m edida toma da. Escierto que existe la posibilidad pa ra el Consejo de Esta do de orden ar la su spen sión de la ejecución... Pero de hecho, la su spen sión es un amedida excepcional que el Consejo de Estado no toma sinoraramente”.1 Más o men os lo mismo puede decirse en la genera lidadde los países de América Latin a, ta nt o en los tribun ales judicialescomo adm inist ra tivos.2

3.2. Efi cacia

En segundo lugar, difícilmente en materia administrativa eltr ibun al mismo, sea el judicial o adm inistr at ivo, se ocupa rá de

tomar medidas que aseguren el cumplimiento de su pronun-ciamient o, y es du doso que en la práctica tenga la potestad efectiva

3.1 C ALON, J EAN P AUL , Le Con sei l d ’É ta t et la prot ection des liber tés pu bl i-ques, Par ís, 1980, p. 16; similares observaciones hemos efectuado al fun cio-namient o de los t ribunales judiciales en nu estro Tratado de Derecho Admi-nistrativo, tomo 2, op. cit., capítulos XIII a XV. En materia fiscal, estaexperiencia se halla consagrada a nivel de principio con la regla sol ve et repete que explicamos en dicho capít ulo XIII, n° 9.7, pp. 47 y ss.

3.2 La inquietud por la lentitud y el costo del control es generalizada y, por ejem pl o, en Pa ragu ay la r ecoge P UCHETA ORTEGA, J USTO, Lo con tencios o-administrativo, Asunción, 1973, p. 19, recordando iguales reflexiones delderecho anglosajón y de BOSCH , Tribunales judiciales o tribunales admi-nistrativos para juzgar a la Administración Pública, op. cit.


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para hacer lo en con tr a de la volun t ad admin is t ra t iva .3 E l pr onuncia mien to qu e an ula un acto a dmin is t ra t ivo pued e ser desoído y sobre todo la administr ación puede n o sacar necesariament etodas las conclusiones,4 lo que hace que su autoridad seafun dam ent almen te mora l; ello no lo torn a en modo algun o ineficaz, pe ro sí men os eficaz qu e lo qu e teór ica men te podr ía a rgü ir se que

debe serlo.

3.3. R epara ción

En tercer lugar, salvo en los asu nt os puram ente pecuniar ios en loscuales exista un a m edida ciert a del perjuicio ma ter ial sufrido por un in dividuo, no puede espera rse dema siado de un a indem nización por daño moral, pues to qu e “el per ju icio qu e causa a los ciuda danosla privación de u na liberta d no es sino moral; qué in demn izaciónsino simbólica podría reclamar el ciudadano que no ha podidoasistir a un a ceremonia religiosa, a u na reun ión política, que no ha podido comprar su p er iódico ha bitua l o ver un film que la crít ica le

recomen daba ... la indem nización a las víctim as de violaciones a lasliberta des n o tiene a lcan ce disu asivo”.5

3.4. Influ en cia s su bjetiv as y ob jet iv as

En cuarto lugar, da do que tan to magistra dos judiciales comomiembros de tribun ales administra tivos son seres h uma nos, esobvio e inevitable qu e sus respectivas creencias, sensibilidades,

3. 3 En e l caso de los tr ibunales judic ia les no cabe dudar en e l planoconstitucional y legal que ellos tienen las más amplias facultades para orde-nar a la administración el pleno e irrestricto cumplimiento de sus senten-cias; pero la práctica enseña que en las cuestiones a dministrat ivas la moro-sidad administrativa en el cumplimiento de la sentencia judicial, o el parcialo ineficaz cump limiento de la s ent encia, o la creación de n uevas sit ua cionesadministra tivas que de hecho indirectam ente desconocen lo ant es resuelto

por la ju st icia , no siempr e es en cara do con vigor y efica cia por los t r ibu na-les. La sentencia no termina e l problema, aunque br inda la base moralnecesaria para luego concluirlo en la práctica con la administración.

3.4 CALON , op. loc. cit.3.5 CALON , op. loc. cit. Hemos comentado el problema y sugerido algunas

posib le s vía s de solu ción en nu es t r o Tratado de Derecho Administrativo,tomo 2, op. cit., capítulos XIII y ss.


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pe rson alidades y orientacion es ju r íd ico-polít ica s ha ya n de influ ir sus pr onun ciam ientos y que ellos haya n de ser influen ciados a suvez por las circunst an cias y el tiempo en qu e les toca desa rrollar sufunción.

Por ejemplo, quienes ten gan un a forma ción de Derecho ad-ministra tivo y fiscal que ponga má s énfasis en la au toridad, en-

cont ra rá n campo má s propicio pa ra el desenvolvimient o y aplica-ción de sus convicciones en gobiern os aut orita rios; a la invers a,quien es tenga n un a form ación con ma yor énfasis en la pr otecciónde la libertad individual fren te a la adm inistra ción, encont ra rá námbito más n at ura l para el desarrollo de sus prin cipios en gobier nos d em ocrát icos , y les ser á más difícil h acer lo en gobiernosautoritarios.

4. Prerrogativ as y li m it aciones

Limitándonos pues a los tribuna les administr ativos dota dos de unmar gen mínimo razonable de imparcialidad e independencia, las

notas salientes par a distinguirlos de los t ribuna les judicialessuelen esta r da das p or a spectos en pa rte form ales y protocolares,y desde luego en p art e t am bién de fondo. Bajo el aspecto forma l, esusua l señalar que los miembros de los tribuna les administrat ivosno integran el Poder J udicial y no tienen las prer rogat ivas de losmagistrados judiciales,1 e incluso ocurr e a veces que su st atu ssocial, e incluso su ingr eso, pu ede ser compar at ivamen te men or.

En cuant o a sus at ribuciones procesales, básicamen te carecende las facultades de imp erio propias de la jus ticia 2 y no tienen la pot es tad d e la executio de sus actos.

4.1 Según los casos y los países, éstas pueden ir desde la exención deimpuesto a los réditos, el derecho a no sufrir descuentos compulsivos deninguna índole (v.gr. , obras sociales), la inamovilidad mientras dure su

bu en a condu ct a (con la ga rant ía de no pod er ser r em ovidos de sus cargos ,sino por juicio político, y no por mero acto administrativo), etc.

4.2 Por ejemplo, la facultad de disponer allanamientos sobre las oficinas pú bl ica s, la de ll am ar a dep on er com o t es t igos con posi bi li da d de qu e eltestigo incurra en falso testimonio, la de disponer, en general, el auxilio dela fuerza pública, embargar y ejecutar bienes, etc.


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Existen también obvias diferencias protocolares: los ma-gistr ados judiciales están obligados por n orma s sociales a un aimportan te serie de prin cipios y limitaciones qu e conforma n suindepen dencia, entre otra s cosas, a tra vés de su reticencia y dis-creción. Genera lmente, las Cám ar as o Cortes h acen respeta r por pa r te d e los magist ra dos in fer ior es n ormas a t in en tes a l decoro

ju dicia l, a la limit ada o n in gu na a par ición de los ju ece s en me-dios de comun icación de m asa s (entr evistas periodísticas, confe-rencias de pr ensa, et c.), a la limitad a actividad de divulgacióndocent e (conferencias, cursos, etc., que está n permitidos, pero siempr e controla dos en lo qu e hace al quantum). Has ta podría decirseque n o sería bien visto, au nqu e quizá n o sería objeto de controlesforma les, el tiempo mismo de rela ción y gra do de frecuen ta ciónque u n m agistra do tenga con fun ciona rios adm inistra tivos; por ejemplo, con aquellos mismos a los cuales tiene la función decontrolar. De algún modo, no se imagina u no a un ma gistradoasistiendo personalmente a reuniones administra tivas, discutiendo

con fun ciona rios pú blicos en los despa chos de éstos, etc.Trat arem os de ver en est e acápite cómo estas diferencias, con-

cebidas correcta men te pa ra el forta lecimient o de la just icia y endefensa últim a de los propios int ereses de los individuos que re-quieren t ut ela de su s derechos, conforman un mecanismo de con-

trol que puede no ser suficiente por sí para gara nt izar a los parti-cular es la m ejor defensa; que quizá qu epa a na lizar s i no le con-viene mejor a l individuo tener la doble opción de r ecur rir p rimer oa tr ibuna les adm inistra tivos y dejar para un a ocasión ulterior, si

aú n lo necesita, el poder acudir a un a inst an cia judicial.Y adem ás podrá n am pliar el a cceso de mayores capas sociales

a u na forma debilitada , pero mínima y no excluyent e, de tutelade sus derechos.

5. Potestad es teórica s y prá ctica s

5.1. La reform a o sust it ución d el acto

En efecto, sin p erjuicio de que t odas esas potesta des apa recen prim a faciecomo robustecedoras de los magistr ados judiciales, es necesario


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tam bién desta car a lgunas par ticularidades sust an ciales de lasatr ibuciones de los tr ibunales administrativos, y algunas peculiar idades del desempeñ o concret o de sus fun cion es .

Desde el pun to de vista de las faculta des sust an ciales de untribun al adm inistrat ivo en compa ración a un o judicial es frecuent eencont ra r, en la doctr ina o en la jurispru dencia, la t esis de que el

tribun al judicial está limitad o en cuan to a sus potesta des reviso-ra s respecto de los actos adm inistra tivos. Según los casos se diráque puede a nu lar los actos que repu te nu los, pero que no puedereforma rlos o sust ituirlos, que n o puede ta mpoco emitir un actoadmin istra tivo nuevo, o au n r ealizar siquiera la conversión deun o parcialment e inválido.1

Est a limita ción a la potestad judicial, que mu chos au tores con-sideran u na forma de gara nt izar a la inversa la división de los poder es , de t ut ela r a la admin is t ración fr en te a un a “exce siva”injerencia judicial, opera en verda d, clara men te, en cont ra d e laeficacia de ta les tribun ales para brinda r respu esta eficaz y justa

a los individuos que recurren a ellos en bu sca d e justicia. Puessabido es que rara mente un a cuestión se presentará nítida en blanco y negro qu e haga fácil a l t r ibunal optar p or l a va lidez o lainvalidez, lisa y llana , del acto impu gna do.

La má s de las veces la cuestión a par ece llena de ma tices y

zona s grises, en las cua les el observa dor medio se verá con fre-cuencia inclinado a pen sar que la solución justa es, de algún m odo,interm edia: ni sostener el acto impu gnado, tal como él está, nita mpoco invalidarlo tota lment e. La solución p rá ctica que a crite-

rio del observador sería en t al caso justa, es así int uitivam ente lareform a o sust itu ción del acto. Los tribun ales judiciales han co-

men zado a ha cerlo, 2 pero no es un a solución u niforme.

5.1 La situación está cambiando, como explicamos en GORDILLO, Tratadode derecho administrativo, t. 3, E l act o ad m in is tr at iv o, 8° ed., 2004, In tro-ducción y cap. XII, n° 12. En Costa Rica, en doctrina se admite la reformadel a cto como objeto posible del contencioso-adm inistr at ivo: ver ORTIZ, E DUAR -DO, Materi a y objet o d el con ten cioso-adm in is tra tiv o, en “Revista de Cien-cias J urídicas”, n° 5, San J osé, 1965, p. 47.

5.2 Ampliar en GORDILLO, t. 3, op. cit., In tr oducción , pp. 15-16; Miranda ,Sala II I, DJ, 1999, 328/9.


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Por contra ste, el tr ibunal a dministrativo tiene usua lmentemayor latitu d par a el desempeño de su función de cont ralor queaquella de qu e dispone el tr ibuna l judicial. No habrá lesión que ana die se le ocurr a in vocar del pr incipio de la sepa ra ción de los pod er es , en per juicio de la admin is tración actuante, s i modifica osust ituye el acto. Y si en a lgún caso el sistema legal n o le perm ite

al tr ibun al adm inistr at ivo emitir él mismo el acto, ello puede noexcluir que en t odo caso emita un a orden, o aún u n mer o consejoo dictam en, en el sen tido de que lo que conviene h acer, lo quedebe ha cer la admin istra ción a ctiva, es ta l o cua l acto y no elan terior impugnado ant e sus estrados. Nada de eso puede nor-malment e hacer el tribun al judicial.

5.2. E l con trol de m éri to o con ven ien cia

A más de la diferencia expuesta en cuanto a potestades de los

órganos adm inistr at ivos y judiciales, cabe r ecordar aqu ella clásicasegún la cual los tr ibuna les judiciales sólo pued en pronu nciarsesobre la legitimida d de la conducta a dmin istra tiva, en ta nt o que losórganos administrativos revisores pueden apreciar tanto la

legitimidad como la oportu nida d de los actos recur ridos. Si bien lostribun ales administr ativos existentes muestra n un a tendencia aconsider ar se a su vez tribu na les “de derecho”,3 e incluso a asimilarsea los tribu na les judiciales en ta nt os aspectos como sea posible,4 de

todos modos tienen m ayor ma rgen de posibilidad t eórica y prá cticade pronunciarse sobre la conveniencia o inconveniencia de laconducta administra tiva,5 en t an to que los jueces por pr incipio no

5.3 SERRA R OJAS, op. cit., tomo II, p. 523; Tribun al Fiscal de la N ación, en laArgentina, etc.

5.4 BREWER CARÍAS, ALLAN-R ANDOLPH , Las in st it ucion es fu ndam en ta les del Der ech o Adm in is t ra ti vo y la ju ri sp ru d en cia ven ezola na, Caracas, 1964, p.441. Una tenden cia par ecida par ece campear en el tra bajo de H EDUÁN VIRUÉS, Haci a un T ri bu nal Fed eral de J ust ic ia Ad m in is tra ti va , artículo citado, alcoment ar el proyecto de erigir el Tribu nal F iscal de la Federa ción, de Méxi-co, en un Tribunal Federal de J usticia Administra tiva.

5.5 Ver nuestro libro Probl em as .. ., op. cit ., capítulo IV.


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pu eden hacer lo sa lvo qu e lo en cuadr en dentro de principios jurídicoselásticos como la r azonabilidad,6 el st andard ,7 etc.

Desde luego, no sólo y no meramente con tribunales ad-minist ra tivos podemos corregir la genera lizada inexist encia o fa-lencia de cont roles de oport un idad o mér ito; no ha d e olvidarseque la pa rt icipación es funda men ta l elemen to de contr ol de con-

veniencia u oport un idad8

y que también el Ombudsma n lo es.Hace falta, pu es, un esfuerzo concerta do y sistemát ico para lo-grar dar vida a un sistema de cont rol que tut ele la convenienciade la conducta administra tiva.

5.3. La posib il idad de acon sejar

Si bien de h echo nada impide a un tribun al judicial en el acto dedicta r sen ten cia h acer consider aciones sobre lo que a s u ju icio seríaconven ient e que hiciera la adm inist ra ción, ello sólo ocu rr e cua nd ola just icia en cuen tr a flagran tes vicios o errores. De algún modo esnorma l que el J uez se limite a resolver en derecho el caso litigioso,

sin pronu nciarse sobre otr os aspectos de política adm inistr at ivaque el caso le sugiera.

Un organismo administra tivo, o un t ribuna l administra tivo, podría en cam bio encont rar a lgo más fácil efectuar consideracionesde aqu ella índole cua ndo lo crea conven iente. In cluso puede la leyasignar le en form a expresa fun ciones consultivas, ademá s de lasfunciones decisorias que le at ribuya. En u na buena can tidad desupu estos importa no sólo y no tan to la irregularidad que se ha yacomet ido en el caso concret o sometido a decisión jurisd iccional,sino fun damen ta lmente det ectar —y corregir— la causa de queta l irr egularidad h aya podido ser comet ida.

5.6 Nos remitimos a nuestro Tratado de Derecho Administrativo, tomo1, op. cit., capítulo X, punto 15 y sus referencias.

5.7 R IALS, S TÉPHAN , Le ju ge ad m in is tr at if fr an çais et la techn ique d u st an-dard, París, 1980.

5.8 Como dicen GARCÍA DE E NT ER RÍ A y FERNÁNDEZ, op. cit., p. 79, “La oportu-nidad de la decisión se mide normalmente... por su adecuación a las deman-das sociales y por su aceptación por el cuerpo social... a través de las técni-cas participativas”.


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Si la cau sa de un a irregu laridad es simplement e el error o lavena lidad de un funciona rio concreto, ello es mu cho men os graveque cua ndo lo es un sistema adm inistra tivo dado, un a reglamen -ta ción vigente, un a práctica inveterada, u na creencia equivocadade la a dminist ración. Pu es, en todos estos casos, al no corregirseen el pronun ciam iento la causa qu e permitió que el error o la

irregula ridad ocur riera , se está de h echo permitiendo la infinitarepet ición del vicio con el consigu ient e desga ste jurisd iccional,admin istra tivo y privado. Por n o desta car el grave dañ o a la so-ciedad que t ales irregular idades ocasionan.

Dado que muchas veces la causa de qu e se haya em itido unacto inválido o se ha ya rea lizad o un a cond ucta repr ocha ble, no esla ignorancia o ma licia del funciona rio actuan te, sino un procedi-mient o err ado o inválido que se ha aplicado en el caso, estima mosde funda mental importancia que el tr ibuna l pueda y, más aú n,deba su gerir o disponer t an tos cambios norm at ivos como fuer ennecesar ios en sede ad min istr at iva. Ello, como es lógico, má s lo

pued e hacer u n t r ibuna l admin is t r a t ivo qu e u no judicia l.

6. E l r ol del t ri bu n al. Im agen en la opin ión públ ica y su efecto sob re l as p otesta d es r eales

Debe tam bién men cionar se como dat o de importa ncia que en laopinión pú blica de casi t odos los países s e ident ifica a l tr ibuna l judicia l como el órga no por excelen cia de cont rol del gobierno, y encam bio se percibe a los tribu na les administ ra tivos como una suer tede integra nt e más de ese gran cuerp o am orfo e inorgán ico que esla adm inistr ación pú blica. Incluso puede llegar a a firma rse que si bien socialmen te es elem en to de pres tigio in tegr ar el Poder Judicial,

no lo es en igua l medida int egrar u n tr ibuna l administra tivo. Parala opinión pú blica n o inform ada , la pren sa, la t elevisión, etc., su smiembr os son, en definit iva, par te de la admin istr ación pú blica.

Ello significa, ent re otra s cosas, que a l estar menos inmu nes alas influencias y presiones del m edio de lo que form almen te est áel Poder Judicial, pueden también recibir argumentaciones y puntos de vist a con st an tes y flu idos t an to de los propios s ect ores


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adm inistr at ivos inter esados como de los par ticulares a fectados.La mayor f lu idez pos ib le de l a s comunicac iones , s in l aforma lización má s est ricta d el proceso jud icial, sirve a su vez a la pos ible búsqueda d e solucion es que en mayor m ed ida p uedan s a-tisfacer los int ereses de am bas pa rt es y de la sociedad en su con- junto.

Por lo ta nt o, el tribun al administr ativo tiene un ma rgen máscómodo par a intent ar informa lmente averiguar la verdad ma te-ria l y no sólo form al de los hechos sometidos a s u d ecisión, deinforma rse má s adecuada men te de las políticas genera les que elgobierno tra ta de seguir en la ma teria y de indagar cómo mejor se puede a decua r a tales políticas generales un a decisión justa enel caso pa rt icula r y ar moniosa en la s ociedad; de cómo se puedearm onizar el int erés de la adm inistr ación con el derecho del par-ticular. Estas cuestiones tam bién, sin duda, están pr esentes enel ánim o judicial, pero al n o poder expresa rse pú blica y fácilmen -te, al n o poder de h echo ta mpoco tra ducirse en ar gument os for-

ma les del fallo,1 son má s difíciles de ma nejar por pa rte d el magis-tra do judicial. Y cierta ment e que un J uez no podría sin desmedr oa su decoro, recat o y prest igio, and ar reu niénd ose con fun ciona-rios públicos par a t rat ar de h allar u na solución al problema, nianda r pregunt and o a la gente qué piensa sobre tal o cua l asunt o

sometido a su decisión. Todo eso, en m ayor medida que el J uez, sílo puede ha cer el miembro de un t ribuna l administr at ivo. Y es pr eci sa men t e es a m ayor libe r tad in formal de r eu nir se , discut ir ,averiguar , informarse, debat ir, conciliar, lo que le permit e en-

tonces en mayor grado encontr ar , o tr at ar de encont ra r, solucio-nes que den respuesta al an helo de justicia del administrad o sin

pe rturba r innecesa r ia men te la s polít ica s gener ales del E st ado. 2

6.1 Esto, por nuestra tradición jurídica que excluye razonamientos deltipo de los frecuentes en la jurisprudencia de intereses, para n o dar sino unejemplo. Véase a l respecto R OS S, ALF , Sobre el Derecho y la justicia, BuenosAires 1963, capítulo IV.

6.2 Los tribunales a dministra tivos t ienen algunos rasgos en común con lainstitu ción del Ombudsman, en cuanto posibles arbitradores o conciliado-res entr e la administr ación y los administrados.


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A ello cabe u nir u n segun do element o de fun dam enta l im- por tancia p ráctica : pa ra la op in ión pú blica no informada, y ha st a para l a informada, el t r ibu nal ju dicia l es , cuanto men os, un “ad -versario” de la a dministr ación, y pu ede ha sta ser su “enemigo”.Más a veces que el enemigo o adversar io verdader o. El tr ibuna ladmin istra tivo, en cam bio, para esa misma opinión pública n o

informada, es u n “colaborador” de la adm inistra ción, u n arbitr ador o componedor ent re ella y el quejoso, rar amen te u n a dversariodel gobierno y jamás un enemigo. No import a mu cho que estosestereotipos sean ciertos o no; no importa que se pu edan citar casos de tribu na les judiciales adm inistra tivos valientes, severosy hast a dem asiado exigentes con la adm inistra ción. Lo que im- por t a , porqu e ello de ter min a el gr ado de la t it u d d e m ovimien toque lu ego tienen , es cómo los percibe y qué r ol les asign a la opi-nión pú blica.

El tribun al judicial, que asegura su independ encia a t ravés desu distan cia de la administr ación, no puede precisamen te por ello

actu ar como componedor o ar bitra dor; el tribun al adm inistr at ivo, por su mayor p roxim idad a l men os apa ren te a la a dmin ist ración , pued e en cambio obra r con mayor la t it ud busca ndo solu cionesinter medias qu e mejor conjugu en am bos inter eses en juego.

7. La rep ercu sión peri od ís ti ca de su s p ronun cia m ien tos.L a pu blicid ad

Dado que esa opinión pública los percibe a los un os como adversa riosy no así a los otros, que hasta pueden llegar a ser vistos comocolaboradores, sus respectivas sen ten cias o pronu nciamien tos sonrecibidos de muy distinto modo por la prensa: una sentencia

judicia l adversa a la a dmin ist ración publica necesa r ia men te t ienerepercusión periodística y constituye entonces un motivo deembara zo para ella; un pronun ciamiento adverso de un t ribuna ladministrativo no es digno en cambio de especial mención periodíst ica.

Por lo demás, y dada la salu dable vigencia judicial del principio de publ icida d de los act os es ta ta les, a nadie se le ocu r r ir ía


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ocultar o reta cear al conocimiento del publico una senten cia ju-dicial que ha sido dictada en m ateria a dministrat iva. En cambioal tribunal administrativo, por estar en alguna medida compren did o den t ro del rol aparen te de in tegr ar o s er pa r te de laadm inistra ción, le es má s fácil en los asu nt os sometidos a su ju zgamient o ev it a r la in media ta r ep er cu sión per iod ís t ica ; le es

más fácil disponer du ran te un lapso que solo las par tes ten ganacceso a sus pronun ciam ientos, por lo menos en lo inm ediato ymientr as la cuestión política qu e exista es aú n á lgida y pu ede por lo tant o, todavía pr ovocar r epercusiones de esa índole.1

Una vez pasado el momento crítico (lo cual nunca lleva de-ma siado tiempo) puede conocerse cómodam ente el pronu nciamien-to, que ya n o tendrá repercusión política ni periodística. E n cua n-to a la s par tes, si el pronunciamiento les es desfavorable, no se-rán inteligentement e las más int eresadas en dar conocimiento pú blico a la sen ten cia , má xim e si saben que con ello pu eden toda -vía tener algún grado de men or eficacia de acto, por cuan to el

cumplimiento último siempre estará , una vez más, en m an os dela adm inistr ación pú blica cont rolada .

¿Significa todo esto que en verdad el tribunal judicial tienemás o menos atribuciones que el tribuna l administr at ivo par adictar sen ten cia? Si an alizam os el fondo de las potesta des, para

algunos el tribun al judicial no puede reforma r o sustit uir a ctosadm inistr at ivos. Y si le sum am os el aspecto práctico de que un asent encia a dversa t iene má s costo político para quién le emite ensede judicial que una “sentencia” administrativa, hay menos

mar gen de esa índole para el magistrado judicial que para el ad-

7.1 Desde luego, no estamos aquí aconsejando el secreto ni la reserva enmat eria administra tiva, tema éste al cual hemos dedicado largas páginas decr í t ica en nuestro Tratado de Derecho Adm inistrativo, tomo 4, Pr oced i-miento y recursos administrativos, 8ª ed., 2004, capítulo IV, y que tambiénmerece gene ra l in te ré s ; por e jemplo , R OWAT, DONALD C. (compilador) ; Adm in is tr ati ve S ecrecy in Dev elop ed Cou n tr ies , Nueva York, 1979 . Per o síse tra ta de considerar que es prudente en un tr ibunal administra t ivo, ycontribuye a su eficacia, que no tenga él mismo la iniciativa de dar a luz enlo inmediato los pronunciamientos que dicte en sentido contrario a la admi-nistra ción, cuando el tema tiene un a a ctualidad que lo hace políticament eexplosivo para las m ás a ltas esferas gubernativas.


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ministr at ivo. En verdad cabe pregun ta rse si es más poderoso, enlo que al just iciable individual r especta , el tribuna l administ rat i-vo que el judicial. La respu esta t am poco aqu í puede estar en blan-cos y negros. Probablement e la má s adecuada es que el individuonecesita ta nt o unos como otros órgan os de cont rol de la adm inis-tra ción, para recurrir según las circun sta ncias a un os u otros, o

a un os y otros su cesivam ente, y sin perjuicio de otros mecanis-mos de cont rol que ta mbién complement an a estos, como es elcaso del Ombud sman .

A su vez, resulta int eresan te compa rar el fun cionamient o dela opinión pública en los tres casos. En m at eria de tr ibuna lesadm inistr at ivos, la falta de pu blicación le otorga ma yor ma rgenreal par a discrepar con la ad ministr ación; en mat eria de tribu-nales judiciales, si bien la pu blicidad es san a por mu chos otrosmotivos, de hecho opera au tolimita ndo al tribun al en su ma rgenrea l y práctico de cont rol. Pero en a mbos casos, ni el magist ra do judicial ni el adm inist rativo pueden dirigir se habit ualmen te, como

pr áct ica ordin ar ia , a la opin ión publica expres amen te o in ten ta r ma nejar la. En cambio el Ombudsm an p uede, y de hecho lo ha ce,trat ar de persuadir e influenciar a la administra ción, entr e otrosmedios, precisamen te a tr avés del ma nejo de la opinión publica yla pren sa en general, actuan do no solo como arbitrador, sino tam-

bién como crí t ico y com o in nova dor .

8. E l m om en to op ortuno d e d ict ar el pron unciam ien to. La polít ica t em pora l d el con trol ju risd iccional

El ma nejo del tiempo tam bién es y puede ser distint o en u no y otr oám bito. En el ámbito judicial st ricto sen su , el rigor de las norma s

pr oces a les implica qu e, de cumplir la s, el J uez no t iene potes tadalguna para merituar la oportunidad en la cual debe dictar sentencia. Simplemente, debería dictarla dentro de los plazos br eves y lim it ados que le fija el Código, un a vez cumplidos los actos procesales pr evios que también éste determina. Aun así, el obser vador saga z adviert e con frecuencia como pronu nciamient os judicialesadversos a la administración tienen una curiosa tendencia a


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pr oducir se después que h a cesado en sus fun ciones el fun ciona rioo el gobierno au tor de los actos impugn ados. Pero, en cualquier caso, lo ciert o es que el J uez sólo con d ificult ad p uede in ten ta r, silo ha ce, algún ejercicio pruden te de discreción política en cuan to almomento o tiempo en que dicta su senten cia.

En este tema de la pru dencia política en cuant o al moment o en

que la senten cia judicial o admin istrat iva es pronun ciada, ta m- bién el Con se jo de Est ado fr an cés ha a cunado de h ech o toda u na propia polí t ica t empora l de con t rol ju r isdiccion a l. Y se h a dich oasí, evaluan do el cont rol del Consejo de Esta do en ma teria, por ejemplo, de prohibiciones admin istra tivas al derecho de reu nión,que “El alcance de su intervención no debe ser despreciado niexagerado... Sus decisiones pierden un a gra n pa rt e de su valor cua ndo ocur ren varios años después d e la m edida de p rohibición.La situ ación pu ede haber evolucionado profun dam ent e en el ínt e-rin , y el perju icio político y moral su frido por los organiza dores dela reun ión n o es nada aten uado por la a nulación plat ónica y ta r-

día de u na prohibición que h a su rt ido todos sus efectos; solo unadecisión del Ju ez ord ena nd o la su spen sión de la ejecución de ladecisión at acada podría r eforza r eficazment e el cont rol de est ama teria . El valor de la jur ispru dencia del Consejo de Est ado, re-lativa a la libertad de reu nión, vale entonces menos por su s efec-

tos prá cticos en cad a caso que por las a firm aciones d e prin cipioque ella importa y recuer da”.1

Claro está que u na cosa es pru dencia política en m omen tosespecialment e tensos o agitados sobre determ inado tema en la

opinión pu blica, y otr a m uy distint a es un a genera l morosidadque h aga que t odo pronun ciamiento sea n ecesariament e “platóni-

co y ta rd ío”. No ha d e llegarse q uizá a l extr emo de qu e “el fun cio-

8.1 LONG , M.; WEI L, P. y BRAIBANT, G., Les gran ds a rr êts d e la ju ri sp ru d en ceadministrative, 7ª ed., París, 1978, ps. 221-222. En el mismo sentido obser-va el Consejero de Esta do M. SOUDET, en CONSEIL D’ÉTAT , É tu des e t d ocu m ents ,París, 1978-1979, p. 66, comentando el caso del film L a R el igi eu se , qu efuera prohibido en 1966 y cuya prohibición fuera anulada en 1975, que elfallo “no tiene sino valor como anécdota”: el debate violento que el filmhabía ocasionado en la opinión publica en 1966 había mientras tanto des-aparecido.


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na rio aut or del acto ilegal, de hecho, no esta jamá s inquiet o per-sonalment e. Cua ndo llegue la sanción, el habrá probablementedejado su pu esto por un o má s elevado. La decisión del Consejo deEst ad o no le alcanzar á —si aún la llega a conocer—; ella n o al-can zará ta mpoco a su su cesor, extrañ o a lo que ha ocur rido ant esqu e él”.2

Sin llegar, pues, a est os extre mos, cabe observar qu e el tr ibu-na l admin istra tivo tiene má s posibilidad que el judicial de ten er pruden cia polí t ica en cu ant o a l mom en to en que toma su deci-sión, en caso de ser ella an ulat oria en asu nt os de repercusióninmediat a en la pr ensa; ello le permite entonces ma yor lat itud para e jer cer el con t rol.

9. La d iscreción política de con trol ju ri sd iccion al

Más aú n, hast a cabe pensar que se espera de él, tan to de par te delos administrados como de la administración, el indispensableejercicio de un alto gra do de pru dencia política. E n el fondo, no se

le pide que dicte todas las sent encias favora bles a la a dministr ación,se le pide, en cambio, que cua ndo las dicte desfavora bles tra te de n ocrearle pr oblema s políticos. Cum plida la condición esencial de quesu pronunciamiento no ocasione un revuelo político ni tengarepercusión en la opinión pu blica, asegurada en cuan to esté a sualcance la pa z política del gobierno media nt e la discreción o elsilencio en el momento en que el tema tiene virt ua lidad política,nadie en verdad le pedirá demasiadas cuentas al tribunaladm inistr at ivo si su decisión concreta no se consus ta ncia con elanh elo que la a dministra ción t enía en cuan to al fondo.

Pa ra los gobiernos con m ucha frecuencia puede llegar a t ener

más imp ortan cia la r epercusión de un a sent encia que el fondo de

8.2 C ALON, J EAN P AUL , Le Con sei l d ’É ta t et la prot ection des liber tés pu bl i-ques, París, 1980, mimeog., p. 17. El tema viene, desde luego, de larga data,c o mo q u e y a f u e s e ñ a l a d o p o r H A U R I O U , M A U R I C E , L a ju r i s p ru d en ceadministrative de 1892 à 1929, tomo I, París, 1929, p. 649, a quien hemost ran scr ip to en nues t r o Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, op .cit., capitulo XVIII, par ágra fo 1, que r epetimos con obsesión en el cap. XIX,n° 10, p. 38, tal la importancia que le asignamos.


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la misma , pues es la primera la que pu ede costa rle su pr opiaesta bilidad o continu idad, jamás la segun da si pasa desapercibi-da. Un gobierno no cae por perder contienda s en sede administr a-tiva o jud icial, sí pu ede caer p or escánda lo o vilipendio público, por escarnio, por bochorno, por t raspiés polít icos . Una sen ten ciaadversa que n o ocasione u n t ra spié político al gobierno de tu rn o,

no es asun to gra ve au nque cont rar íe a su posición en un asu nt osustan cialmente importa nte.Si par a el gobierno es importa nt e ta l o cual cuestión concreta

en cuan to al fondo, mucho más importa nt e e incluso absolut a-mente vital, es que esa cuestión de fondo (u otra cualquierai n t r a n s c e n d e n t e ) a m e n a c e s u e s t a b i l i d a d . Un g o b i e r n odesesta bilizado, aún por una cuestión trivial, no tendrá ya t iempo n i pos ibilidad de en cara r cu es t ion es d e fondo; un gobier no queno ve amen azada su esta bilidad n i su prestigio no se preocuparádemasiad o de que en algun a cuestión, aun que sea import an te, lecont ra ríen o de hecho le impida n la concreción de un p ropósito

deter min ado. De donde podría form ula rse la conclusión tent at ivade que en m at eria de cont rol de la adm inistra ción pu blica por pa rte de t ribunales adm inist ra t ivos o judiciales, lo que incide m ás pa ra limit a r a l ór ga n o de cont rol e s la opor t un ida d polít ica de l pr onuncia miento, antes que su even tual fondo adver so a la a dm i-

nistr ación y favorable al part icula r.

10. E l cost o

También debe evalua rse el costo de la fun ción de cont rol, sea ellarea lizada en sede judicial o por tribun ales adm inistr at ivos. Es unlugar común qu e en mat eria judicial existe condena y regula ción

de costa s, que las costas se imp onen al ven cido, y que son un a pr opor ción det er min ada p or la ley en t re mín im os y máxim os—d elmont o de la cuest ión debat ida. También lo es, que quien pien sainiciar un ju icio, si es pru dent e, deba pensa r en qu e costas deberá paga r s i lo pier de. Y si a e st o le su mamos que lo qu e el pa r t icu la r consider a es u n juicio contr a la a dmin istr ación, en el que factores polít icos pued en ju ga r le en forma adver sa , sin pe rju icio d e la s


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dificult ades qu e su p ropio plan teo ten ga, ent onces el costo parece pot en cia do a su esp ír it u . In icia r un ju icio en agu as má s procelosa sque las civiles o comerciales, con mayor riesgo, por tanto, deeventua lment e perderlo con costas, puede ser y usua lmente es, un poder oso elem en to de d isuasión a su á n im o de pr ocurar ju st icia .

El tr ibunal a dministr at ivo, si puede fijar costa s, lo que tam po-

co siempre ocur re, tiene ma yor libertad sust ancial para no impo-ner costa s al a ctor si ést e pierde, cosa qu e le es má s difícil ha cer al J uez. Ello significa qu e el tribun al adm inistra tivo puede dis-minu ir y hast a eliminar el fanta sma de las “costa s a su car go”que debe contemplar todo aqu el que tiene pensado cuestionar a nt euno u otro tribunal u n pronun ciamient o administra tivo.

El mayor margen de actividad instructoria que el tribunaladm inistr at ivo puede r ealizar de oficio, mediant e pedidos de in-formes a las oficinas admin istrat ivas,1 tam bién puede reducir yha sta elimina r las costosas pericias judiciales a las cua les las par tes deben recu r r ir para t r ata r d e acred it ar los h ech os que le s

son favorables. Tam bién la posibilidad ma yor qu e el tribun al a d-ministr at ivo tiene, de no optar ent re validez o invalidez del acto,sino pronu nciarse por su reforma o sustitu ción, le da pa ra lela-ment e mayor posibilidad de disponer que las costa s sean en elorden causad o que imponérselas a un hipotético vencido.2

10.1 También la justicia puede pedir a la administración informes, docu-mentos, etc., pero aun ante la majestad y potestad de la justicia no cede lainveterada tendencia al secreto y sigilo administrativo. Es frecuente, pues,el ocultamiento, la ambigüedad, manifestar desconocimiento o ignorancia,etc., de la administración ante el Juez. Todo ello se presenta en muchísimomenor grado en materia de tribunales administrativos, porque, a la inver-sa, es como si lo pidiera la propia administración, es parte del mismo apara-to burocrático la que aparentemente pide el informe, y no aparecen enton-ces tan automaticamente todos los mecanismos de defensa y de recelo queson habitua les frente a la justicia.

10.2 A veces, la legislación inten ta corr egir esta s itu ación, sea r esolviendoque siempre las costas son en el orden causado, lo que también es una reglademasiado rígida, o estableciendo incluso que en la acción de anulación nohaya conden a en costa s al actor si pierde la acción (caso del Código ProcesalAdministra tivo de la Pr ovincia de Formosa, también en la Argentina).


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11. La aser tivid ad del pronun cia m ien to

Un tribun al judicial necesariam ente debe concluir su sentenciacon u na clar a definición de: qué le da a quién, quién ga nó y quién pe rdió; in clu so la t radiciona l conden a en cos tas supon e qu e debeha ber u n claro vencido y un claro vencedor.

A la in versa, los dictá men es letra dos de los funciona rios de la

adm inistr ación pú blica, cuan do considera n qu e algo de razón leasiste al par ticular, no suelen ser ejemplos de asertividad; ant es bien, suelen de jar a bier tas va ria s a lt er nat iva s a quien debe resol-

ver, o aconsejan un a línea general de condu cta, pero sin determ i-na r el cam ino exacto que debe escogerse pa ra obrar conform e aderecho. El asesor u sualment e no señala entonces un a ú nica so-lución, sino que apu nt a a l menos dos y a veces má s; sin perjuicio

de que a ciertos n iveles jerár quicos como el de Director de Asun-tos Legales de un Minister io sea también frecuente que eldictam ina nt e agregu e un pr eciso y concreto proyecto de resolu-ción.

Ese es el método que puede ta mbién elegir un t ribuna l admi-nistr at ivo pero no un o judicial; y ese método, si bien carece de laapa ren te virt ud d e la aser tividad , de lo categórico, clar o y concre-to, y si bien tien e ent onces el defecto de la vagu edad e imp reci-

sión, tien e con todo la virtu d de ser realista , brinda r posibilidadesmá s ciert as de solución al adm inistr ad o. Le permit e conciliar su posición con la de la admin is t r ación , ju ga r con a lgunas de la svías de solución que son posibles y que a su vez son potables

polít ica men te para el gobier n o. La flexibi lidad de u n p ronuncia -miento favorable en sus lineamient os genera les al part icular ,su pone un a posibilidad m ayor de solución del conflicto en sedeadmin istra tiva; permite ta mbién a la adm inistra ción rectificar

válidamen te su condu cta como si lo hiciera por propia iniciat iva,lo cua l en m uchos casos ayuda a qu e efectivamen te lo haga.

12. La posi bi lid ad de aven im ien to

Cua ndo administr ación y administr ado han llegado a los estra dos judicia les, las respectiva s pos icion es ha n qu edado, por fuer za de las


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circunstancias, demasiado nítidamente definidas. Ya no hayret roceso, ya no hay posibilidad pr áctica de avenim ient o am istoso,transacción o arreglo alguno. Incluso la inercia administrativahace que rar amen te funcionar io público alguno de la administr aciónactiva t enga int erés en considerar un eventua l arr eglo: “Que ah oralo decida la justicia” es la actit ud m as corrient e y más cómoda en

ta les casos.En cambio, cuan do la cuestión está a ún en sede administra tiva,y en tan to tramita ant e tr ibunales administrativos, al no haber salido enter amen te de la esfera a dministr at iva deja siempre abier-ta la pu ert a d e la n egociación y del diá logo, con s u posibilidadevent ua l de enten dimiento. Eso significa t am bién que mu chosadm inistr ados que n o desean r omper el diálogo o las n egociacio-nes con una admin istra ción a la cual deben necesar iament e se-guir vinculados, se muest ren t otalmente ren uent es a iniciar ac-ciones ant e tribu na les judiciales, pero en cambio pued an conside-rar la posibilidad de presenta rse ant e un tribun al administra ti-

vo. Dicho en otra s pala bras, la posibilidad mayor de a venimientoy el hecho de poder ma nt ener u n d iálogo y una comu nicaciónfluida a pesar del diferendo, har á que m ás cantidad de adminis-trados intenten la defensa de su s derechos ante tr ibunales deesta índole que los que lo ha rían ant e tribun ales judiciales.

13. E l con trol de la adm in is tra ción pu bl ica en Am éri ca L atin a:la causa ción circular en el d esarrollo cult ural y político

Con todo lo expuest o nos acercamos fina lment e al m eollo de lacues t ión. El observador de un país desar rol lado podr íara zonablemente pr egunta rse qué importa ncia rea l tiene, en de-

finitiva, que ha ya un o u otro medio de cont rol de la adm inistración,con tal que sea efectivo; y podría señalar como funcionanadecua dam ent e sistema s ta n diversos como el inglés y el francés, pa ra no tomar sino dos ejemplos clá sicos. Con esa per spect iva , bien podr ía decir se qu e da exa ctamen te lo mismo in st it uir t r ibu na les a lestilo francés o al estilo inglés, o en cualquiera de las otras


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variant es conocidas, pues todas pu eden an dar bien. O t odas ser insuficientes.

Est o últ imo es el problema en Amér ica La tin a. Así como loseconomistas ha n podido ha blar de un círculo vicioso de la p obre-za, y de su caus ación circula r, así ta mbién podría h ablar se de uncírculo vicioso cultu ra l y conceptua l, de un a cau sación circular

del atr aso político en nu estros países.Pu esto que n o hay su ficient e desar rollo político, adecuad a con-ciencia ciuda dan a, significativa r esponsabilidad y solidarida d so-cial, sentido profun do de identidad na cional, una democra cia a u-téntica, fuerte y estable, etc., entonces los diferentes medios einst itu ciones de cont ra lor existent es no siempr e responden cabal-men te a l fin pa ra el cua l han sido concebidos.

Se transforma

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