FABRA ZAMORA - Una Nota Sobre Neoconstitucionalismo

7/26/2019 FABRA ZAMORA - Una Nota Sobre Neoconstitucionalismo

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CAPTULO XIX

UNA NOTA SOBRE EL

NEOCONSTITUCIONALISMO

Jorge Luis FABRA ZAMORA!

SUMARIO:I.Introduccin. II.El argumento central. III.Del neoconstitucionalismo ala filosofa del derecho constitucional

I. INTRODUCCIN

El neoconstitucionalismo es una de las nociones ms populares e influentes

de la discusin terica del derecho constitucional en Iberoamrica. Laetiqueta fue propuesta por Suzanna Pozzolo en 1997 para capturar unconjunto de posiciones sobre la especificidad de la interpretacinconstitucional, que eran opuestas al positivismo pero diferentes deliusnaturalismo.1Esta idea fue aceptada y reconfiguradaentre otros, porMauro Barberis y Paolo Comanducci 2 para cubrir adems delordenamiento jurdico del Estado Constitucional de Derecho, el tipo deteora especial que se requera para explicarlo. Las obras colectivas editadaspor Miguel Carbonell3 y el acogimiento de la idea por varios tribunalesconstitucionales del Iberoamrica consolidaron su influencia en la prctica yacadmica jurdicas de nuestra regin. Autores como Luis Prieto Sanchs y

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Este documento es resultado de investigacin del Grupo de Investigaciones Sociales yJurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, en convenio con la Universidad de Medelln. [[email protected]]. Una versinde este escrito fue presentada en la Universidad Tcnica Particular de Loja en el ao 2012.He discutido algunas de las ideas planteadas aqu con Leonardo Garca Jaramillo, Jean PaulVsquez Gmez y Vernica Rodrguez Blanco. Agradezco especialmente los comentarios deAndrs Molina Ochoa.

1Vese, Suzanna Pozolo, Neoconstitucionalismo, en Enciclopedia de Filosof a y Teora delDerecho, vol. 1, Mxico, UNAM, pp. 363-364

2 Vase, Mauro Barberis, cap. XVII y Paolo Comanducci, Formas de(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico,Isonoma, vol. 16, 2002, pp. 89-112

3 Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003; Teora del Neoconstitucionalismo: EnsayosEscogidos, Madrid, Trotta, 2007; y El Canon Neoconstitucional, Bogot, Universidad Externadode Colombia, 2010 (con Leonardo Garca Jaramillo).


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Leonardo Garca Jaramillo ampliaron la nocin hasta convertirla en unarespuesta global, una nueva cultura jurdico-poltica, que incluye unateora poltica, una renovacin de la teora positivista de las normas, unateora del derecho y un modelo de ciencia jurdica.4

Hoy no es claro en qu consiste en el neoconstitucionalismo ni comopuede ser una teora coherente en aspectos tan diferentes. Los numerososintentos de caracterizarlo por sus defensores siempre comienzan consalvedades: No hay un neoconstitucionalismo, sino varios, Elneoconstitucionalismo es un concepto combinatoriamente vago, unateora jurdica abierta, un concepto indeterminado, elneoconstitucionalismo se fundamenta en un parecido de familia. No esdifcil entender que surja oposicin a esta vaguedad conceptual, en especialentre positivistas y tericos de inclinacin analtica, quienes han elaboradovarios argumentos cuestionando la validez de la etiqueta. 5 Los crticoscomnmente afirman que el neoconstitucionalismo no tiene ningn enemigoterico claro dado que ataca una forma de positivismo inexistente o no tomaen cuenta las mejores versiones del positivismo contemporneo; que es unamalgamiento injustificado de ideas conceptuales y normativas, e incluso,que las transformaciones que el neoconstitucionalismo seala soninexistentes o triviales.

Es sorprendente que se haya derramado tanta tinta en la crtica y defensade una simple etiqueta. Creo que los crticos del neoconstitucionalismotienen la razn en gran parte de sus objeciones y este cuasi-debate ya deberahacerse clausurado hace mucho tiempo. Sin embargo, el trmino no slosigue teniendo importancia en la prctica, sino que muchosneoconstitucionalistas han sido sordos a las objeciones. Tal vez el problemaes que las crticas existentes an no han planteado lo que considero es eldebate central: la pregunta sobre la adecuacin de la etiqueta para capturar

y ayudar a entender nuestros debates en teora constitucional. En este escrito

quiero desarrollar esta perspectiva, lo nico que puedo decir al respecto. Mi

4Luis Prieto Sanchs,El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosof a jur dica, Madrid,Trotta, 2013, cap. 1. Esta caracterizacin expansionista del neoconstitucionalismo esaceptada por Leonardo Garca Jaramillo en el cap. XVIII de este volumen.

5 Entre las numerosas crticas, se destacan: Juan Garca Amado, El Derecho y suscircunstancias, Bogot, Universidad Externado de Colombia, caps. 5 a 7; Riccardo Guastini,A propsito del neoconstitucionalismo, Gaceta Constitucional, vol. 67, 2013, pp. 231-240;Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre la ciencia del Derecho y el Derecho de laciencia, Gaceta Constitucional vol. 66, 2013, pp. 205-217 y Lenio Luis Streck, Reflexinhermenutica sobre la relacin neoconstitucionalismo-positivismo jurdico en SuzannaPozzolo (ed.)Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos, Lima, Palestra Editores, 2011, pp. 167-214.


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tesis es que la etiqueta neoconstitucionalismo no constituye unaherramienta analtica ptima. Es claro entonces que el presente no es unargumento sobre la legitimidad o necesidad de ciertas instituciones oprcticas defendidas o recomendadas por el neoconstitucionalismo, sino unargumento meta-terico sobre los conceptos que utilizamos en nuestra lateorizacin sobre el derecho constitucional.

II. EL ARGUMENTO CENTRAL

En un captulo anterior, 6 Mauro Barberis intenta una defensa delneoconstitucionalismo de los ataques de Riccardo Guastini. Para Guastini,el neoconstitucionalismo no es ms que una acumulacin de posturasaxiolgicas y de tesis normativas, entre las cuales no es fcil identificar algunatesis propiamente terica reconocible y susceptible de discusin.7Barberisentiende que esto niega de la existencia del neoconstitucionalismo. Por

supuesto, l considera errada esta visin: el neoconstitucionalismo s existe, yes un tema central que los positivistas deberan tomar en serio. Sin embargo,reconoce que el problema de la etiqueta, es que no tiene un contenido muyespecfico ni unas fronteras muy claras. En su opinin, ello no constituye unaobjecin decisiva pues la situacin es igual con otras teoras e -ismos,incluyendo el positivismo y el iusnaturalismo, cuyo contenido a veces no esmuy preciso, pero nadie nunca negara su existencia.

Barberis yerra en plantear la cuestin en trmino de existencia, unacuestin que tiene complejas ramificaciones en metafsica, filosofa dellenguaje y hasta en filosofa de la religin. La pregunta que hace es trivial ysu respuesta es clara: El neoconstitucionalismo sexiste, como una visita acualquier biblioteca jurdica ibero-americana mostrara. Tambin yerra ensu comparacin del neoconstitucionalismo con el positivismo y eliusnaturalismo. Mientras estos tienen una larga historia y han estado sujetosa numerosas reinvenciones conceptuales, el neoconstitucionalismo es unaetiqueta relativamente reciente. Quiz se pueda expresar esta diferenciahaciendo uso de una analoga tomada de los debates sobre creacionismo yevolucin: mientras el iusnaturalismo y el iuspositivismo son productos de laazarosa y compleja evolucin y han estado sujetos a la seleccin natural;el neoconstitucionalismo es producto de diseo inteligente, es unaetiqueta con unos autores bien definidos y creada con el objetivo particular

6Vase, Barberis, Existe el neoconstitucionalismo?, cit., cap. XIX.7Guastini, op. cit, p. 231.


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de capturar un debate contemporneo. Y esto crea una diferenciafundamental en trminos meta-tericos.

La idea de neoconstitucionalismo no es el resultado del anlisis que elterico hace de los conceptos que guan a los participantes de la prcticaconstitucional, sino que es una herramienta terica construida con elobjetivo de entender nuestra teorizacin sobre esa prctica. Es decir, elneoconstitucionalismo no es producto del anlisis conceptual, sino que stees un concepto construido para entender nuestras doctrinas.8La cuestincentral es entonces si el concepto construido puede cumplir la funcin parala que fue creado. No debe olvidarse que la pregunta por la adecuacinterica tambin tiene un aspecto comparativo, pues debe tenerse en cuentasi el concepto creado es el mejor modo de capturar el debate entre lasdiferentes alternativas. En otras palabras, la pregunta relevante no es siexiste el neoconstitucionalismo?, sino la pregunta ms general sobre laadecuacin terica del concepto construido: Es el neoconstitucionalismo unmodo ptimo de capturar y entender los debates tericos del derechoconstitucional?

Creo que este interrogante sobre la adecuacin terica delneconstitucionalismo debe ser resuelto de forma negativa. A pesar de quehay numerosas diferencias entre las varias formulaciones, lo quecomnmente se entiende por neoconstitucionalismo es un paquete deideas dismiles sobre la validez del derecho, el control de constitucionalidad,la supremaca judicial, la ponderacin, el activismo judicial, entre otros, queel defensor de la etiqueta estima de casi universal aceptacin. Todas las ideasdel paquete son tenidas como partes de un conjunto, que en s mismorepresenta el eptome de las mejores visiones conceptuales, morales ypolticas en derecho constitucional. Los neoconstitucionalististas defendenuna historiografa whig de las ideas, donde lo neoconstitucionalista esnovedoso y aceptado; lo rechazado y obsoleto es lo constitucionalista y

positivista.El problema central de esta aproximacin es que da por sentado lo que

debe ser motivo de cuestionamiento poltico y moral. Los diferentes temasque conforman el paquete neoconstitucionalista esconden una variedad deproblemas y cuestiones tericas que merecen discusin y tratamientoindividual. Tomemos como ejemplo la nocin de control deconstitucionalidad. Mientras los neoconstitucionalistas asumen que ciertavariante robusta del control de constitucionalidad es el mecanismo

8 Sobre la diferencia entre anlisis conceptual y construccin conceptual, vaseMichael Guidice, Understanding the Nature of Law, Elgar Publishing, 2015.


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institucional y moralmente correcto, no son pocos los que ven tal institucincomo democrticamente sospechosas.9Ahora bien, de forma ms compleja,el neoconstitucionalismo no slo asume la legitimidad del control deconstitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete de principios ius-tericos, morales y polticos que conforman el progreso jurdico. Sinembargo, es posible aceptar el control de constitucionalidad y negar otroselementos del paquete. Es decir, un terico puede defender el control deconstitucionalidad separadamente y rechazar el Estado social, el activismo

judicial, la ponderacin o la agenda social-demcrata. Por supuesto, existennumerosas combinaciones en este sentido. Cada una de estas preguntas y lacoherencia de las combinaciones son temas que merecen consideracinindividual. En otras palabras, la comprensin neoconstitucionalista sintetizainjustificadamente lo que deberan ser preguntas diferentes y, peor an,asume ciertas respuestas como correctas, sin someterlas al cuestionamientoadecuado.

Adems, tampoco parece haber razones conceptuales o histricas quedemuestre alguna especial conexin entre los diferentes postuladosdefendidos por el neoconstitucionalismo. En primer lugar, no haber

justificacin para la historiografa whig de los neoconstitucionalistasmuyclara, por ejemplo, de Leonardo Garca Jaramillo10 de afirmar que talesdoctrinas constituyen un avance o progreso, y que las doctrinasrechazadas son paradigmas ya superados. Un pas puede no tener control deconstitucionalidad (o tener una variante no robusta), o no tener constitucinescrita (por ejemplo, el Reino Unido no tiene constitucin escrita), o tenersupremaca legislativa (por ejemplo, en Canad el legislativo puede derogarlos dictados de la Corte Suprema sobre invalidez de la legislacin), sin queello implique que algo particularmente ortodoxo, constitucionalista oerrado en ello. En otras palabras, no hay atraso o demrito si los principiosdel neoconstitucionalismo no son aceptados.

En segundo lugar, es importante notar que la lecturaneoconstitucionalista de la doctrina e historia constitucional es cuestionable.Es muy comn que tal proyecto est defendido por un buen nmero deautores respetables de diferentes tradiciones, y de hecho es ese consenso esparte de lo que le proporciona fuerza argumentativa. La lista de autoresvara, pero comnmente incluyen a Robert Alexy, Ronald Dworkin y CarlosNino, a pesar de que ninguno de ello sea reconozca como tal. La unin estan abrupta, que algunos inclusive incluyen veces hasta se incluyen hastapositivistas como HLA Hart o Joseph Raz o sus ideas, sin notar las

9Vase, al respecto, la segunda parte de este volumen.10Vase, Leonardo Garca Jaramillo, cap. XX.


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diferencias. Por ejemplo, Garca Jaramillo curiosamente utiliza nocionespositivistas como textura abierta, al mismo tiempo que doctrinasdworkinianas, para describir diversos procesos del neoconstitucionalismo,sin considerar que ambas nociones son opuestas e incompatibles. 11 Elneoconstitucionalista asume que, a pesar de sus diferencias o mltiplesproyectos tericos, estos autores y sus doctrinas conforman un todo ms omenos coherente aceptado por que comparten un parecido de familia,como dira Garca Jaramillo. Pero tal parecido de familia entre estastendencias y autores es por lo menos dudoso. Mientras que losneoconstitucionalistas defienden una identidad de proyecto entre losmltiples autores y sus doctrinas basados en algunas comparaciones;tambin se puede decir que lo que hay en realidad es conjunto de doctrinasdismiles, generadas en lugares diferentes y en respuesta diferentesproblemas, que el observador talo-ibero-americano se ha apropiado paradefender una particular aproximacin a los problemas de la filosofaconstitucional. En todo caso, el parecido o la pareidolia est en el ojo delobservador. Es por ello la carga de la prueba de las similitudes est en cabezadel neoconstitucionalista. Y el modo de demostrarlo no es mediante sntesisde ideas, sino mediante un anlisis detallado de argumentos, que responda alas diferencias entre los contextos y que d cuenta de coincidencias notriviales. Creo que esto es una tarea pendiente del defensor de la etiqueta, yno soy optimista de que se puedan encontrar los niveles de coherencia queel expansionismo neoconstitucionalista proclama.

Y, finalmente, tampoco es cierto que los postulados delneoconstitucionalismo sean doctrinas aceptadas por todos en una forma derespuesta o tendencia global, como dira Prieto Sanchs. 12 Parafundamentar la dicotoma entre lo neo y lo ortodoxo, losneconstitucionalistas comnmente toman el modelo alemn de post-guerra

y sus primos espaoles e italianos como el paradigma, asumindolo casi

como un modelo universal. Aunque sin duda influyentes, es claro que talmodelo no puede explicar influentes procesos constitucionales como los deCanad, Israel, Nueva Zelanda, Surfrica, los Pases de la Antigua Cortinade Hierro. Que yo sepa, ninguno ha aceptado la etiquetaneoconstitucionalista. Tampoco considera el neoconstitucionalista comnlos procesos de constitucionalizacin en el nivel transnacional o global,ninguno de los cuales creo que se pueda considerarse comoneoconstitucionalista en trminos relevantes. Finalmente, de modo ms

11dem.12Vase, Prieto Sanchs, cit. en nota 4.


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relevante, como bien me seal Andrs Molina, el neoconstitucionalistacarece de la evidencia para demostrar la dicotoma: es decir, la lectura sebasa en meras intuiciones de los defensores de la etiqueta, pero no pareceestar respaldada en la evidencia sociolgica o un estudio comprehensivos enderecho constitucional comparado que la respalde.

Esta lectura histrica parcializada tambin se aprecia, por ejemplo, en lautilidad de la etiqueta para entender los debates constitucionales en EstadosUnidos, los cuales son tenidos como una influencia en los procesosneoconstituconalistas. Mientras el neoconstitucionalista comnmenteincluye a autores como Ronald Dworkin entre sus miembros ms estimados,la etiqueta no slo carece de valor en tal pas, sino que no puedeproporcionar una lectura de esa doctrina constitucional. No hay elementosen la narrativa neoconstitucionalista para entender, por ejemplo, lasmodificaciones que ocurrieron entre la Corte Warren hacia las cortes menosprogresistas y garantistas que le siguieron. Es acaso un paso atrs hacia elconstitucionalismo? Tampoco tal etiqueta tiene sentido si enmarcamosmuchos debates centrales sobre la legitimidad deljudicial review (e.g., debatessobre el constitucionalismo democrtico)o la interpretacin constitucional(por ejemplo, el debate entre el originalismo y el constitucionalismo vivo).O, acaso no sera Jeremy Waldronacrrimo enemigo del control deconstitucionalidad y la supremaca judicial, pero con visiones msprogresistas en derechosms neoconstitucionalista que el Juez Scaliadefensor del control de constitucionalidad pero originalista? Estasobservaciones y cuestionamientos no slo demuestran que la extraadicotoma entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo solo tienevalidez en ciertos en ciertos crculos y debates, casi todos talo-ibero-americanos, por lo que el neoconstitucionalismo como una respuesta ouna tendencia global es claramente una exageracin.

III. DEL NEOCONSTITUCIONALISMO A LA FILOSOFADEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Creo que es momento de dejar atrs la etiqueta neoconstitucionalismo porrazones relacionadas con la adecuacin terica. Como una herramientaterica, el neoconstitucionalismo no es satisfactorio pues se basa en unalectura parcializada de la prctica constitucional y dudosos parecidos defamilia. Adems, la construccin y justificacin de la etiqueta ha conducidoa un gran proceso de sntesis de diferentes corrientes, que no solo dificulta ladiscusin de los temas concretos, sino que ha conllevado a la aceptacin un


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paquete de ideas con profundas implicaciones polticas y morales, sinestablecer decisivamente la conexin entre las mismas, y sin una discusinterica adecuada.

Tal vez el concepto de neoconstitucionalismo deba ser reemplazadopor la discusin sobre filosofa del derecho constitucional que he propuestoen este libro. Como se mencion anteriormente, la filosofa del derechoconstitucional es una aplicacin de la filosofa moral y poltica a los diferentesproblemas del derecho constitucional.13En vez intentar escudarse en unasupuesta nueva tendencia presuntamente aceptada globalmente, o debuscarle abrigo a las ideas propias amparndose en dudosos consensos entretericos de diferentes lugares (muchos de los cuales ignoran o rechazan laetiqueta), los defensores del neoconstitucionalismo deberan empoderarse delo que parece ser la verdadera naturaleza de esta posicin: es el nombre quele hemos dado a la impura 14 pero valiosa contribucin talo-ibero-americana a los debates globales sobre la filosofa del derecho constitucional.

Y este no es simplemente un cambio de una etiqueta por otra. Elparadigma neoconstitucionalista oscurece la discusin pues parte delsupuesto de que hay un conjunto de ideas que son mejores y otras que sonun paradigma desechado. As, en vez de discutir y resolver profundaspreguntas de filosofa poltica y moral, el neoconstitucionalista centra sudiscusin sobre la aceptacin de paquetes tericos, la bsqueda desimilitudes entre autores y, peor an, la discusin de etiquetas y creacin denuevas. Abordar individualmente los diferentes problemas de la filosofa delderecho constitucional como las difciles preguntas tericas que sonseguramente nos llevar a centrarnos en una discusin terica seria sobreargumentos y objeciones, que deben ser tenidas en cuenta por su valor, y noporque hagan parte de un conjunto de ideas novedosas. En una palabra,debemos cerrar el captulo de la discusin sobre la etiquetaneoconstitucionalismo en talo-Ibero-Amrica, y centrar nuestros

esfuerzos en resolver las complejas preguntas filosficas que existen en elderecho constitucional.

13Vase, cap. I.14 En el sentido desarrollado por Diego Lpez Medina en La Teora Impura del Derecho,

Bogot, Legis, 2004.

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