Extension de La Pena

SEMINARIO:

PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHOAL RECURSO EN EL PROCESO PENAL

EXTENSIN

Santiago de Chile Octubre, 2012

Centro de Documentacin Defensora Penal Pblica

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Defensora Penal PblicaLibertador General Bernardo O`Higgins 1449, piso 8

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Santiago - Chile

I.S.B.N. N 978-956-8349-05-9 (Obras Completas)

I.S.B.N. N 978-956-8349-33-2 (Volumen 5)

Produccin y Edicin:Defensora NacionalDefensora Penal Pblica


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ndicendice

Presentacin ...........................................................................7

Conferencia del profesor Jorge Bofill G. ................................9

Primera mesa, derecho al recurso como garanta del imputado: Revisin integral y beneficios de la Ley 18.216 ..................................31

Segunda mesa. Derecho del recurso como garanta del imputado: Prohibicin de la reformatio in peius.Constitucionalidad del Art. 387 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal .....................................47

Tercera mesa. Derecho al recurso como garanta del imputado: Determinacin de la pena y recurso de nulidad. Criterios de admisibilidad de los recursos ........61

Conferencia del profesor Julin Lpez M. ...........................79


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SEMINARIO: PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO AL RECURSO EN EL PROCESO PENAL

I. Presentacin

I. Presentacin

Las presentaciones que se incluyen en este volumen de la co-leccin Extensin, dan cuenta de lo expuesto por destacados acadmicos y abogados en el seminario organizado por la Uni-versidad Catlica del Norte y la Defensora Penal Pblica, en agosto del ao 2010, denominado Problemas actuales del de-recho al recurso en materia penal, el que adems cont con el patrocinio de la Asociacin Regional de Magistrados de Antofa-gasta y el Colegio de Abogados de Antofagasta.

El tema elegido para este seminario no es casual, pues si bien el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal implic un cambio sustancial en el sistema recursivo chileno, se han presentado problemas que el legislador no previ y que han tenido que ser resueltos a nivel jurisprudencial, sin que exista, tampoco, un tra-tamiento doctrinal uniforme.

Si bien el derecho al recurso est previsto tanto en la Constitu-cin chilena, como en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la naturaleza del sistema recursivo en un sistema penal acusatorio es distinto al que tradicionalmente se ocupaba en el pas, de manera que los recursos que se previe-ron en el sistema criminal en Chile debieron ajustarse a los prin-cipios de oralidad e inmediacin. Sin embargo, este nuevo siste-ma de revisin no poda renunciar al derecho que se reconoce a los intervinientes a que la sentencia sea revisada. Es esa tensin la que se reflej en la discusin que produjo este seminario.

En ese sentido, las ponencias que presentamos en este volumen son un aporte a la comunidad jurdica nacional, pues por un lado se trata de ponencias con un muy alto nivel de profundidad y desarrollo y, por otro lado, la enorme relevancia prctica y terica


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de los problemas planteados sern de ayuda a litigantes e interesa-dos en conocer la operatividad del proceso penal. Con ello, tambin, la Defensora cumple uno de sus objetivos institucionales ms relevantes: generar y difundir informacin de defensa penal.


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II. Conferencia del profesor Jorge Bofill Genzsch

II. Conferencia del profesor Jorge Bofill Genzsch1

Antes de todo muchas gracias por la invitacin. Es un placer volver a esta ciudad y a esta Universidad. He tenido la suerte de venir en sucesivas ocasiones, siempre por motivos de discusio-nes relacionadas con Derecho Procesal Penal. Espero estar a la altura de la invitacin.

sta es, por as decirlo, la conferencia de apertura de este semi-nario durante cual van a ser discutidos distintos temas bastantes ms puntuales que la aproximacin que pueda hacer yo; y me parece que precisamente, por tener esta naturaleza de ser la pri-mera conferencia, tiene sentido hacer algunas preguntas con mi-radas retrospectiva en lo que dice relacin con el proceso penal, con lo que en su momento fue el diseo original de la reforma que comprende tanto al Cdigo Procesal Penal como a sus leyes complementarias, incluida la reforma constitucional.

Han pasado diez aos desde la promulgacin del Cdigo Proce-sal Penal y en dicha poca, incluso antes, cuando estaba en pro-ceso de discusin, haban muchas preguntas que no tenan res-puestas. Los crticos en su poca decan que el Cdigo era muy poco de Derecho Procesal, pues est plagado de conceptos, muchos principios, algunas reglas, pero tambin con muchas cosas por desarrollar. Por lo tanto, sta es una caracterstica que siempre fue pensada para que la jurisprudencia desarrollara re-glas a partir de los principios establecidos en el Cdigo explcita o implcitamente.

En su poca nos preguntbamos cunto tiempo deba pasar para que hubiera un acervo jurisprudencial ms o menos asen-tado. La respuesta fluctuaba entre los veinte o treinta aos como

1 El profesor Jorge Bofill G. es licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso y doctor en Derecho por la Universidad Friedrich-Alexander de la Repblica Federal Alemana con especialidad en Derecho Penal y Pro-cesal.


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un marco temporal razonable y realista, para que las numerosas insti-tuciones que estn en el Cdigo Procesal Penal y en sus leyes com-plementarias se asentaran en cuanto a su verdadero significado. Por lo tanto pienso que por lo pronto estamos a mitad de camino. ste es un paso intermedio en la evolucin de nuestro sistema procesal penal y yo no dara nada por seguro, no dira que ninguna de las instituciones y ninguna de las lneas jurisprudenciales que hoy en da uno puede analizar o encontrar es definitiva.

Sin embargo diez aos es tambin un plazo razonable que permite hacer una evaluacin de cmo han ido avanzando las cosas y, en este contexto, yo creo que la primera pregunta que se plantea es: cul es el modelo de Cdigo Procesal Penal o cul es modelo de proceso penal que tenemos al da de hoy, ao 2010, en Chile, producto de estos diez aos de reforma y su posterior aplicacin prctica?

Quisiera recordar tambin, en esta lnea, que si uno analiza cmo sur-gi o cul es la gnesis de la reforma procesal penal, ella fue discutida, de partida, en muy poco tiempo. Hasta principios de los aos 90' el tema de la sustitucin del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal prcticamente no exista en Chile. Vino a darse recin a comienzos de los aos 90' con algunas ideas acadmicas, algunos seminarios que se realizaron, y la idea prendi recin, con carcter ya ms poltico, a mediados del ao 1994, lo que motiv que el primer proyecto de c-digo de Procedimiento Penal en esa poca todava, ingresara a la Cmara de Diputados. Y al ao 2000 prcticamente todas las leyes de la reforma ya estaban o promulgadas o en proceso de serlo. Estamos hablando, por lo tanto, de un proceso de difusin que tuvo lugar en muy poco tiempo. Comparativamente, no existe un proceso de refor-ma particularmente en el mundo europeo, que se haga un periodo tan breve y, por lo tanto, eso va tambin en abono de la idea de que es necesario darle tiempo a la reforma para los efectos de entender qu significan muchas de las cosas que hoy da estn en discusin.

Tambin deberamos recordar, en este contexto, que a lo largo de la discusin legislativa los proyectos, o el proyecto de Cdigo de Proce-dimiento Penal y luego Cdigo Procesal Penal en particular, sufrieron grandes modificaciones. Por lo tanto, muchas de las cosas que hoy da tenemos como decisiones legislativas por ejemplo el sistema de recursos que es lo que convoca a este seminario de hoy, fueron di-


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seados como producto de discusiones que se fueron dando en un periodo de tiempo extraordinariamente breve. En cuanto a lo que te-nemos hoy da por sistema de recursos, se referir particularmente el profesor Julin Lpez, y considerando que nuestras exposiciones son complementarias, no me voy a referir mayormente, salvo con algunas excepciones, al sistema de recursos. No obstante, vale la pena recor-dar que cuando la Cmara de Diputados analiz el Cdigo de Proce-dimiento Penal o el Proyecto desde 1995 al ao 1997, derechamente alter todo el modelo que vena en el anteproyecto original, que esta-bleca un proyecto de recurso de casacin es decir con el nombre del sistema antiguo y del sistema procesal civil, y lo sustituy por el que se denomin como recurso extraordinario, que tena por objeto permitir a pesar de su nombre de extraordinario, que las cortes de apelaciones, por regla general, revisaran el establecimiento de los hechos efectuada por el tribunal de instancia en el juicio oral.

El establecimiento del recurso extraordinario era una idea incompatible con los principios de oralidad e inmediacin como mtodo de adjudi-cacin de los hechos por el tribunal. Era prcticamente una verdadera apelacin. La Cmara de Diputados no estuvo dispuesta a incorporar modificaciones radicales al diseo del proyecto de nuevo proceso pe-nal y, entonces, incorpor el recurso extraordinario como un recurso de apelacin encubierto. Por lo tanto, cuando esto lleg al Senado, el tema fue discutido nuevamente y de ah sali el sistema recursivo que tenemos hoy da.

Luego, cuando uno analiza cules fueron las discusiones previas, du-rante el proceso legislativo para los efectos de disear las normas de los artculos 364 y siguientes, y en particular los artculos 373 letra a) y 374 en materia de recurso de nulidad por infraccin de garantas fun-damentales, eso es prcticamente una discusin que se dio al interior de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sin intervencin ms que de los senadores y de sus asesores. Slo ellos saban lo que se iba a promulgar.

Insisto. Todo esto lo tomamos de la idea de que no hay que tener ni ex-traeza, ni nerviosismo, ni tener una posicin demasiado crtica cuando nos encontramos con decisiones de tribunales que no parecen ir por la lnea en que el Cdigo est concebido, porque me parece que en este Cdigo hay un gran encargo a los tribunales. De hecho, en materia de


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recursos hay un encargo a la jurisprudencia que est constituido por el desarrollo de las garantas fundamentales, particularmente las causa-les de nulidad del artculo 373 letra a) y 374. Cules fueron en su po-ca las decisiones bsicas sobre el modelo que se esperaba que cons-tituyera los pilares del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal? Hoy muchas de estas cosas nos parecen obvias. En su momento algunas de ellas lo eran, pero otras no tanto y fueron objeto de particular discu-sin. Por ejemplo, pensemos en el hecho de entregar la investigacin al Ministerio Pblico. Hoy da, nosotros estamos ya completamente acos-tumbrados a la idea de que, en un sistema de enjuiciamiento criminal, la investigacin tiene que estar, por de pronto, separada de la funcin de juzgamiento. Pero en Chile, adems, se le entreg a un rgano aut-nomo separado del Poder Judicial, en circunstancias que existen ms alternativas para lograr lo mismo, como un juez de instruccin.

No s cuantos de ustedes recuerden que los profesores de Derecho Procesal de la Universidad de Chile se oponan tenazmente a la idea de entregarle la investigacin al Ministerio Pblico. Ellos eran de una opinin bastante inflexible y dura, en el sentido de que la facultad de conocer de los tribunales incluye, en virtud de disposiciones constitu-cionales, necesariamente la facultad de investigar. Ellos sostenan en su poca que el anteproyecto de cdigo (luego el proyecto de nuevo cdigo) adoleca claramente de inconstitucionalidad producto de esta decisin de entregar la investigacin al Ministerio Pblico.

Y esto no vale slo como ancdota, porque la frrea oposicin de estos profesores gener que posteriormente, para zanjar la duda, se diera lugar a la modificacin constitucional que incorpor a la Constitucin al Ministerio Pblico en los artculos 80 A) y siguientes, y cuando uno analiza el estado de la cuestin durante este tiempo y al da de hoy y en particular lo que est haciendo el Tribunal Constitucional al que me quiero referir posteriormente, en materia de decisiones relacionadas con el proceso penal se va encontrar con que la norma del actual art-culo 83 de la Constitucin Poltica, que es la que regula el ejercicio de la accin penal, y se lo encarga primeramente al Ministerio Pblico, pero tambin al ofendido y a las dems personas que seala la ley, por de pronto es una norma en la que los diseadores de la reforma procesal penal tuvieron muy poca intervencin, porque la ley que incorpor la modificacin constitucional fue discutida ms a nivel poltico que a nivel de especialistas. La Ley 19.519 y la redaccin del artculo 83 es lo que


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hoy da nos provoca, probablemente, los problemas ms grandes que tenemos en materia jurisprudencial. Particularmente cuando uno toma en consideracin lo que est haciendo el Tribunal Constitucional en esta materia, en razn de su particular lectura de lo que significa el de-recho a la accin por parte de las vctimas o del querellante particular.

En su poca, tambin se tom la decisin de que, por lo general, los jueces no debieran intervenir en las decisiones del ministerio pblico respecto de la persecucin penal, y se dise, en consecuencia, un modelo donde la formalizacin de la investigacin dependa nica y ex-clusivamente del ministerio pblico. La inconformidad que los restantes intervinientes pudieran tener respecto de las decisiones del ministerio pblico en esta materia, eran entregadas, por la va de la reclamacin, al fiscal regional. La verdad es que no estuvo en la cabeza de nadie que la formalizacin de la investigacin pudiera estar sujeta algn con-trol por parte del juez de garanta. Lo mismo ocurra con la decisin de pedir al juez el sobreseimiento de la causa o acusar y llevarla a juicio oral. Chile es uno de los pocos sistemas que tiene raigambre europeo-continental, en el cual la decisin del ministerio pblico de cerrar la in-vestigacin y llevar la causa a juicio oral no pasa por un control mnimo de mrito por parte del juez de garanta. Aqu, con el fin de mantener el criterio o la idea del principio acusatorio lo ms claramente impresa po-sible, se decidi que la acusacin dependa nica y exclusivamente del ministerio pblico y que el juez lo nico que podra hacer son aquellas cosas que durante la audiencia de preparacin de juicio oral, el Cdigo permite y que se pueden hacer en trminos de mejorar la acusacin, de depurarla de vicios formales y naturalmente de tomar decisiones acerca de las pruebas ofrecidas tanto por el acusador, como por los restantes intervinientes.

Probablemente la nica excepcin en esta materia estaba constituida por el forzamiento de la acusacin que de alguna manera permite o exige la intervencin del juez para efectos de permitirle al querellante llevar la causa al juicio oral sustituyendo al fiscal en la causa.

En dicha poca, es importante recordarlo tambin, el diseo original del Cdigo estableca que haban solamente dos alternativas una vez ce-rrada la investigacin que eran: el sobreseimiento definitivo de la causa porque el temporal segua siendo bastante excepcional, y por otro lado la acusacin. La facultad del fiscal de no perseverar fue algo que


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vino a aparecer entre gallos y medianoche, ya pasada la medianoche en la discusin en la Comisin del Senado. Esto tambin es importan-te tenerlo presente cuando uno se enfrenta a las enormes dificultades prcticas que ha provocado. Por ejemplo, se ha discutido arduamente si la facultad de no perseverar procede o no, sin formalizacin de la investigacin. Las alternativas que ofrece el Cdigo tampoco son ms, por lo tanto una causa donde no hay formalizacin de la investigacin y en la medida en que no haya ejercicio de la facultad de no perseverar, uno se pregunta dnde queda ms all del limbo jurdico.

El punto es que en el Senado se discuti la posibilidad de establecer que el juez dictara sobreseimiento definitivo cuando el fiscal cerrara la investigacin y manifestara no contar con suficientes antecedentes para llevar la causa a juicio oral. Esa, en su poca, se discuti como la manifestacin ms clara y ms evidente del sistema y el modelo acu-satorio que desde antiguo dice que no hay un juez donde no hay un acusador. Por lo tanto, lo que se propuso en su momento como criterio fue que si el fiscal, al cerrar la investigacin, manifestaba al juez no te-ner antecedentes para acusar, entonces el juez simplemente sobresea la causa de manera definitiva. Esto pareca coherente con el principio de nica persecucin que establece el artculo primero del Cdigo. Eso era lo que pareca coherente en su poca. Sin embargo en la discusin legislativa en la Comisin del Senado el representante de la Corte Su-prema, don Mario Garrido, manifest reiteradamente la preocupacin de la Corte Suprema, porque sta simplemente no poda concebir que el juez tuviera que prcticamente ponerle un timbre a la decisin del fiscal y eso tuviera las enormes consecuencias jurisdiccionales que su-pone un sobreseimiento definitivo.

Eso, en el fondo, era no comprender el sistema acusatorio. Sin embar-go la discusin anterior motiv que en algn minuto, cuando se estaba redactando el Informe del segundo trmite constitucional, el Senado introdujera algo que nunca haba sido discutido: el artculo 248 letra c). Es decir, la facultad de no perseverar no slo no ha formado parte del criterio original; no slo no fue discutido nunca, sino que se incor-por terminada la discusin y por lo tanto ver al 248 letra c) como un cuerpo ajeno al sistema del Cdigo, y que plantea todas las preguntas que plantea, simplemente tiene que ver con que fue redactado para los efectos de satisfacer una protesta de la Corte Suprema frente a esta incorporacin que estaba haciendo el Senado de una causal de


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sobreseimiento definitivo; y no es de extraar entonces, que nosotros tengamos una norma como esa, donde no tenemos claras las conse-cuencias de la facultad de no perseverar, donde no sabemos si las investigaciones respecto las cuales se ejerce esa facultad se pueden reabrir o no, ni tampoco cules son los efectos respecto del imputado. Alguien podr decir que sigue corriendo la prescripcin y la pregunta que sigue despus entonces es y en qu queda el principio de nica persecucin del artculo 1 del CPP? Porque el principio de nica per-secucin estaba pensado para que el imputado tuviera cierta seguri-dad: o me acusan y voy a juicio en que me condenan o absuelven; o no me acusan y me sobreseen; pero nunca estuvo pensado para el caso o para la situacin de no perseverar en la investigacin, que deja en un estado incierto el proceso.

Ms all de cul fue el origen del artculo 248 letra c), se plantean todas estas preguntas a las que acabo de hacer referencia. Estas son todas situaciones breves, que es importante tener presentes cuando uno ana-liza la jurisprudencia y tambin cuando pretende disear, o dibujar, o describir cul es el sistema del Cdigo Procesal Penal o del proceso penal chileno actual.

En estos diez aos hay cosas que indudablemente han andado mejo-res que otras. Probablemente si uno tuviera que hacer un ranking de lo que ha andado peor, debera incluir inevitablemente todo lo relacionado con el control de identidad y la audiencia de discusin de medidas cautelares. Esto es lo que ms ha involucionado en el Cdigo Procesal Penal.

Ustedes recordarn que en el Cdigo original, ao 2000, haba una norma que era muy importante que era el artculo 141, que regulaba la improcedencia de la prisin preventiva y que estableca varias reglas absolutas en las cuales la prisin preventiva simplemente era impro-cedente. Por de pronto, no proceda cuando los hechos materia de investigacin en los eventos de condena no merecieran determinadas penas; e incluso si el juez haciendo un pronstico, con los anteceden-tes con que se cuentan cuando se hace la audiencia de medidas cau-telares, estimara que en un evento de condena el imputado iba a ser objeto de algn beneficio de la Ley 18.216. Eso, al igual que el control de identidad, y que el control de la legalidad de la detencin, fue objeto de sucesivas modificaciones legales, en virtud de las cuales, la inter-


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vencin del legislador por motivos polticos muchas veces injustifi-cados, pero por motivos polticos, lo que ha hecho es transformar al Cdigo, en uno que hoy es, yo dira, incluso bastante ms duro que el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal.

Nuestras estadsticas carcelarias as lo demuestran. Los imputados sujetos a prisin preventiva no han hecho sino aumentar; y lo mismo sucede con la relacin entre privados de libertad con y sin sentencia. Probablemente a estas alturas lo nico que va quedando es que incor-poremos delitos inexcarcelables, porque no hay ninguna norma en el Cdigo Procesal Penal hoy en da que pueda modificarse para endu-recer ms el sistema de prisin preventiva, salvo que queramos llegar directamente a los delitos inexcarcelables; y la verdad es que, ms all de que hay algunas voces que estn dispuestas a hacerlo, sera una cuestin bien impresentable habiendo Chile suscrito todos los tratados internacionales que ha suscrito.

Eso explica tambin de alguna manera, que teniendo nosotros un go-bierno conservador, que tiene un discurso mucho ms conservador y explcito en lo que dice relacin con el as llamado combate a la delincuencia, hoy da no tengamos, todava, ningn proyecto de ley que tienda a modificar la prisin preventiva, como tpico mecanismo de reaccin frente a la delincuencia, sino ms bien nos estemos yendo por otro lado y tengamos un proyecto de ley que modifica la Ley 18.216 y que va a incorporar el brazalete electrnico, que es algo que tambin se ha estado haciendo exploratoriamente en algunas fiscalas.

Ni hablar del control de identidad, ni tampoco de la audiencia de control de detencin, que hoy da parece ser un trmite. Yo por lo menos no he asistido a ninguna audiencia de control de detencin en los ltimos dos aos (despus de la agenda corta), en que realmente haya una discu-sin con mucho sentido, porque el juez tiene las manos prcticamente amarradas para estos efectos y el fiscal es el que termina mandando en esa audiencia, producto de todas estas modificaciones legales.

Yo dira que probablemente la nica modificacin legal del Cdigo que ha sido realmente positiva es la del artculo 373 letra a), que ampli el mbito que la Corte Suprema puede controlar respecto a la infraccin de garantas que hacen procedente la nulidad, incluyendo no slo el juicio sino tambin la investigacin. Yo slo quiero recordar que antes de esa modificacin, e incluso hasta un par de aos despus, la Corte


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se negaba sistemticamente a revisar infracciones ocurridas durante la etapa de investigacin, lo que resulta paradjico, porque todos sa-bemos que si en alguna etapa del procedimiento penal se vulneran garantas fundamentales, es durante la investigacin, particularmente en la calle, en los cuarteles policiales, que es donde no existe ninguna posibilidad o muy poca posibilidad de control jurisdiccional. La Corte sin embargo lea lo que ella entenda ser la literalidad de la regla del 373 letra a) y se neg sistemticamente a examinar la investigacin, hasta que se incorpor esta modificacin y un par de aos despus de ella, enmend en un buen sentido la lnea jurisprudencial.

A diferencia de las cautelares, todo lo que significa oralidad, ha funcio-nado perfecto. Si uno analiza para atrs, en diez aos todas las reglas que tiene el Cdigo Procesal Penal, que tienden a impedir que las au-diencias deriven o evolucionen desde la oralidad a la incorporacin de antecedentes escritos, o han funcionado perfectamente o han resulta-do innecesarias, porque hoy da en Chile, me parece que en materia procesal penal no hay nadie que tenga una opinin distinta en cuanto a cmo se puede desarrollarse una audiencia en el tribunal. Lo mismo se puede decir respecto del rol pasivo que el Cdigo le asigna a los jue-ces en las audiencias, en el sentido de estar atento a la informacin que le proporcionan las partes, sobre todo en la etapa del juicio oral, ah tambin hay una lnea jurisprudencial que es importante tener presente.

Probablemente donde hemos andado un poco ms lentos es en lo que dice relacin con el sistema de recursos. Tanto a nivel de Corte Supre-ma como, particularmente en la actualidad, a nivel de corte de ape-laciones, la evolucin de la jurisprudencia ha sido bastante lenta. Sin embargo, se nota el cambio. Hay algunas materias en las cuales la cor-te es ms valiente y ms atrevida que en otras, en lo que dice relacin con ir diseando garantas. Hay sucesos tambin que en la prctica provocan cambios casi verticales.

Qu dicen ustedes de lo que ocurri hace das atrs con el sistema de reconocimiento fotogrfico?2 Un caso ms de aquellos en que el juez

2 Nota: Se refiere a un caso ocurrido en junio del ao 2010, en que Carabineros adujo haber cap-turado al violador de uoa, autor de varios ataques sexuales. La polica, guindose por la descripcin hecha por las vctimas, detuvo a un hombre completamente ajeno a los hechos, y lo present como el autor reconocido por las vctimas. El juez de garanta, basndose en que stas hablaban de un agresor de ojos claros, en circunstancias de que el detenido los tena oscuros, decidi dejarlo en libertad. A ello se apel por parte del ministerio pblico, decidiendo la Corte


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liberalgarantista dejaba libre a un delincuente, llegaba la prensa y fue noticia el hecho que la corte le revocara al juez su decisin de no dejar en prisin preventiva a un imputado por el delito de violacin, por falta, segn el juez, de antecedentes; particularmente por lo discutible del reconocimiento fotogrfico. La Corte de Santiago que hoy da, proba-blemente, es una de las ms duras en materia de medidas cautelares y prisin preventiva, le revoc esa decisin y, para suerte del sistema, das despus el examen de ADN, al que se someti voluntariamente el imputado, dijo que l no era y fue liberado. Todo esto provoc un gran escndalo y hoy da tenemos a un ministerio pblico que se neg durante muchos aos a establecer estndares en materia de reconoci-miento fotogrfico, pidiendo la asesora a la Fundacin Paz Ciudadana, para los efectos de disear un buen sistema de reconocimiento.

Entonces, todava estn pasando muchas cosas en el sistema, como para que uno piense o sienta que ya estamos donde estamos, las co-sas son las que tenemos a la vista y tenemos que quedarnos con lo que hicimos.

En lo que me queda yo quisiera referirme, ms concretamente ya, a un par de temas, particularmente temas que tengo entendido son de inters de los operadores del sistema en esta ciudad y en la Regin de Antofagasta. Uno de esos temas tiene que ver con el otorgamiento de beneficios o reconocimiento de beneficios de la Ley 18.216 y un par de temas ms que son relevantes. Quiero alcanzar a tocar ojal, la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en lo que dice relacin con el artculo 387 inciso segundo, en aquella parte que niega el recurso al imputado que es condenado por segunda vez en un juicio oral, que es una norma muy particular en el Cdigo, y a la cual me voy a referir en detalle. Y quisiera terminar al menos con una referencia a la jurispru-dencia que ha desarrollado el Tribunal Constitucional en relacin con el sentido de la facultad del querellante de ejercer la accin penal, porque hoy ya hay una lnea jurisprudencial clara del Tribunal Constitucional, que nosotros tenemos que al menos que tener en cuenta.

Voy a proyectar un texto de una sentencia a fin de facilitar la compren-sin de lo que explicar a continuacin. Cuando uno quiere analizar jurisprudencia esto es indispensable, o sea, no podemos pretender ha-

de Apelaciones de Santiago decretar la prisin preventiva del hombre. Cinco das despus una prueba de ADN demostrara su completa inocencia, razn que llev a que fuera dejado en libertad.


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cer un anlisis ms o menos serio de jurisprudencia, sin ir mostrando los textos de lo que se trata, porque slo eso permite ir entendiendo ms en su fineza los argumentos en desarrollo.

En materia de beneficios de la Ley 18.216. Probablemente atender al texto de la sentencia no es tan relevante, porque cuando uno revisa la jurisprudencia se encuentra con que hay conductas bastante estndar. La primera de ellas, es la de las cortes de apelaciones. Las cortes de apelaciones con el antiguo criterio de que la decisin sobre los bene-ficios de la Ley 18.216 no forma parte de la sentencia, simplemente dicen el recurso de nulidad no procede, y esa es la regla en la gran mayora, en casi la totalidad de las cortes de apelaciones del pas.

La Corte Suprema, por su parte, lo que hace frente a estos recursos usualmente, es declararlos inadmisibles, o sea, ni siquiera entramos a discutir del recurso.

Probablemente, la jurisprudencia disidente es la de esta Corte de An-tofagasta o por lo menos, en realidad, de algunos ministros de la Corte de Antofagasta. Qu han dicho? Y me voy a permitir leer el consi-derando tercero de la sentencia sobre esta materia. Se trata de una sentencia del ao 20083, pero que es una de varias que marcan una gua. Dice esta sentencia en primer lugar, () debe dejarse sentado la procedencia del recurso de nulidad frente al pronunciamiento sobre los beneficios de la Ley 18.216, respecto de la cual se deja constancia que, si bien el recurso no lo ha planteado, en la audiencia se hicie-ron presentes normas constitucionales, tratados internacionales y, se invoc las reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de libertad conocidas como las Reglas de Tokio. El procedi-miento penal actual prohbe el recurso de apelacin respecto de la sen-tencia definitiva, permitindose su impugnacin nicamente mediante este recurso de nulidad, por lo tanto debe tenerse presente que por obligacin del constituyente, toda sentencia de un rgano que ejerce jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado, y es el legislador quien debe establecer siempre las garantas de un procedimiento e investigacin racionales y justos, de manera que no es posible dejar en la indefensin al imputado frente a un pronunciamiento

3 Se refiere a la SCA de Antofagasta, rol nm. 108-2008.


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condenatorio perjudicial para ste, debiendo el rgano jurisdiccional respetar el debido proceso.

Cuando uno se pregunta cul es el origen de la jurisprudencia mayori-taria, lo que tiene que hacer es ir a buscar en el sistema antiguo, y en el sistema antiguo lo que uno encuentra o encontraba, como modelo de trabajo era que, primero, el juez del crimen tomaba su decisin en esta materia; la sentencia era objeto de recurso de apelacin ordinario que, entre otras cosas, inclua la revisin de la decisin del juez de prime-ra instancia respecto de la misma materia, y siempre se entendi que dado que el verbo que utiliza la ley es el podr la decisin de con-ceder beneficios era discrecional tanto del juez de primera instancia, como de la corte de apelaciones.

En el estrecho sistema del recurso de casacin en el fondo del antiguo sistema procesal penal, exista un fetiche que era que cada vez que un juez tena una facultad o algo estaba entregado a lo que la Corte Suprema entenda era discrecional del juez del fondo sea ste el juez del crimen o la corte de apelaciones, la Corte Suprema no poda me-terse, porque ella no estaba para tales fines, sino que slo para revisar infracciones de ley. Este era el criterio de la Corte Suprema permanen-temente.

Eso le permita salir jugando cuando le planteaban los recursos que decan relacin con beneficios de la Ley 18.216, o tambin cuando los recursos se planteaban respecto de la forma en que el juez haba valorado la prueba en cualquier delito, cuando de acuerdo al Cdigo o alguna ley especial, dicha prueba estuviera regida no por el sistema de la prueba legal tasada, sino por un sistema distinto, particularmente el de apreciacin de la prueba en conciencia. De hecho, la Corte Supre-ma nunca vari esa posicin. Es decir, nunca quiso entrar a analizar el establecimiento de hechos por parte de un juez cuando el sistema que rega era uno distinto al de la prueba legal tasada. Eso resultaba en su poca coherente con la idea de que solamente algunas de las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal antiguo eran leyes que parecan normas imperativas de valoracin de la prueba, porque all donde el Cdigo de Procedimiento Penal dice que el juez del crimen podr, tambin establece una facultad de valoracin, tampoco all hay una ley reguladora de la prueba, de manera que la causal sptima del artculo


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546 del Cdigo de Procedimiento Penal siempre fue una causal en la cual la corte actu bastante tmidamente en trminos de entrar o no a revisar la decisin del juez de fondo respecto de los hechos.

Lo que explica las actuales decisiones mayoritarias en materia de la Ley 18.216 es eso. Y esto no es algo que sea propio de la naturaleza de la decisin ocasionada por los beneficios de la Ley 18.216, esto no tie-ne que ver con una mirada de si stas son o no son garantas, sino que tiene que ver con un prejuicio. El punto es que, en mi opinin, lo que la jurisprudencia mayoritaria no alcanza a vislumbrar cuando decide respecto del otorgamiento o no de beneficios es que est resolviendo sobre la libertad del condenado. El condenado los est enfrentando a una situacin dramtica. O sea, llenamos el cdigo de garantas para los efectos de ver cmo lo juzgamos; llenamos al cdigo de reglas so-bre el debido proceso, llenamos al cdigo de reglas sobre el derecho de la defensa. Tenemos un sistema que dice si usted es primerizo o es condenado en determinadas condiciones o tiene una buena prognosis, entonces tiene derecho a no irse preso, a no cumplir su condena efecti-vamente y de pronto el juez responde si la ley dice se podr, esto es discrecional y como es discrecional no me pronuncio.

La verdad es que yo discrepo profundamente de esa interpretacin, porque creo que en materia del otorgamiento o no otorgamiento de los beneficios de la ley, estamos efectivamente hablando de una cuestin de garantas. De hecho, esto es tan paradjico como que existe otra lnea jurisprudencial de todas las cortes de apelaciones y de la Corte Suprema que dice recientemente hay un pronunciamiento en recurso de queja en una causa as, que dice cuando el juez que rechaza el otorgamiento de beneficios no lo fundamenta entonces nosotros s podemos revisar esa decisin; y revisamos esa decisin, por qu?, porque no fundament, y nosotros vamos a tomar la decisin en su lugar. Pero la verdad es que es bien incomprensible que cuando el juez escriba un fundamento, si ese fundamento es malo, absurdo, eso niegue el derecho al recurso del condenado, quien slo puede optar a este derecho cuando se produce una afectacin tan burda como que el juez diga no voy a fundamentar nada. Eso es una situacin inexpli-cable cuando uno se aproxima al problema. Insisto, no puedo entender qu significa eso de que la decisin sobre beneficios de la Ley 18.216 no es parte de la sentencia. Eso tambin es un fetiche o un prejuicio o una frase vaca que no dice nada.


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En otras ocasiones la corte dice que esto es un asunto meramente ad-ministrativo, pero yo me pregunto cmo va a ser meramente adminis-trativo que un juez con competencia en lo criminal decida si otorga o no otorga un beneficio? El Cdigo Procesal Penal, por lo dems, dice que mientras no existan los jueces de ejecucin de pena, el cumplimiento de las condenas tiene que ser controlado por los jueces de garanta, o sea, las transforma en cuestiones jurisdiccionales o no? Entonces la verdad es que, insisto, ms all de que aqu estamos hablando simple-mente en dos idiomas distintos, que se trata de dos discursos sordos entre s, en mi opinin, es indudable que el recurso de nulidad debera ser procedente.

Dicho eso, uno no puede negar que tambin es importante tener en cuenta que nuestra jurisprudencia desde el primer da evolucion hacia reconocerle al ministerio pblico y tambin al querellante particular, el derecho al recurso de nulidad, particularmente el del artculo 373 letra a), a pesar de que si hay algo que suena contraintuitivo en materia jur-dica es que el Estado pueda ser titular de una garanta constitucional, y el, b) Ministerio Pblico es el Estado. Es un organismo autnomo pero representa al Estado en la persecucin penal. Es el Estado haciendo persecucin penal. Y es bien incomprensible que las garantas cons-titucionales que estn establecidas a favor de los ciudadanos, le sean reconocidas en ese sentido al ministerio pblico en particular, pues uno puede discutir ms la situacin del querellante particular, aunque aun en este caso es claro que en definitiva el querellante particular tam-bin lo que hace es persecucin penal y siempre se ha sabido que las garantas le son reconocidas ms al imputado a travs de tratados in-ternacionales. Viene del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-lticos que habla del imputado; viene del Pacto de San Jos de Costa Rica que habla del imputado; y por lo tanto, la verdad es que, cuando uno lee la Constitucin Poltica junto a los tratados a la nica conclusin razonable que puede llegar es que el Ministerio Pblico no puede ser titular de garantas constitucionales y el querellante tampoco.

Entonces, cuando uno plantea esto, lo plantea en el sentido de que la decisin respecto de las medidas alternativas de la ley s es recurrible por va de nulidad, porque lo que est en juego ah es una garanta fundamental y el mecanismo es el recurso de nulidad, y ese recurso de nulidad, a mi entender por lo menos, es un medio que le pertenece al


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imputado, que no le pertenece al Ministerio Pblico, ni le debe pertene-cer tampoco al querellante particular.

sta, yo s, no es la lnea de la Corte Suprema; yo s, no es la lnea de las cortes de apelaciones. Hay, excepcionalmente, una decisin de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt del ao 2005 que dice eso exactamente, que es la nica decisin por voto unnime que yo he po-dido encontrar que dice el Ministerio Pblico no tiene garantas funda-mentales, porque el Ministerio Pblico es Estado y por lo tanto no tiene nada que hacer recurriendo por el artculo 373 letra a). Existen tambin algunos votos en minora, particularmente de los Ministros, en su poca Chaigneau y Ballesteros en la misma lnea.

Lo que quiero decir es que, a m en lo personal, el hecho de que hasta el da de hoy en tres aos haya slo una sentencia que resuelva de esta manera en materia de recursos, del derecho o de la posibilidad o la eventualidad del Ministerio Pblico respecto del recurso de nulidad del 373 letra a), no me dice nada y yo creo que hay que seguir intentndolo para los efectos de conseguir eventualmente un cambio en la jurispru-dencia. Yo entiendo que esto va a ser objeto del panel de discusin despus, as que me parece que lo puedo dejar ah.

Me quedan algo ms de cinco minutos y tengo que optar entre dos temas. Tengo que optar entre lo que dice relacin con la inconstitucio-nalidad del artculo 387 que tambin es un tema que van a ver despus y por lo tanto si algo tuviera que decir, eventualmente, pedir la palabra en ese minuto.

Me parece ms relevante irnos a la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional en materia de la supuesta inaplicabilidad o la inconstitucio-nalidad de una serie de normas legales que los querellantes suelen impetrar frente a situaciones en la cuales el querellante se siente des-valorado frente al Ministerio Pblico. Aqu hay algunas de muchas de-cisiones citadas del Tribunal Constitucional que es como una especie de extraneus al tema procesal penal y que igualmente se involucra y toma unas decisiones bastante extraas, muchas veces en lo que dice relacin con el funcionamiento del sistema que creo merece una mirada ms atenta, sobre todo all donde va estableciendo lneas jurispruden-ciales bastante asentadas como la que voy a mostrar ahora.

Tpicamente los querellantes frente a un fiscal que no quiere formalizar la investigacin, recurren de inaplicabilidad, y piden, por ejemplo, la


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inaplicabilidad del artculo 230, porque el fiscal no quiere formalizar la investigacin. Yo tengo derecho a la accin penal en virtud del artculo 83 de la Constitucin Poltica, mi derecho a la accin penal es derecho a una tutela judicial efectiva que es un criterio que estableci el mismo Tribunal Constitucional, y lo que yo quiero es que usted declare inapli-cable esto para que el fiscal tenga que formalizar. Algo as es lo que le terminan pidiendo al Tribunal Constitucional.

En otras situaciones, lo hacen respecto de las normas relativas a la sus-pensin condicional del procedimiento, all donde el querellante slo tiene el derecho a ser odo y a apelar, pero no a meterse en la decisin del juez o a participar en la decisin de suspender o no condicional-mente la investigacin. Tambin hay fallos relacionados con ese tema.

Hay otros fallos, y esos son casos donde el fiscal formaliz la investi-gacin, pero le ha anunciado al querellante particular que lo que est haciendo es discutir y conversar una suspensin condicional con el imputado o con la defensa. El tercer tipo de situaciones que se pre-sentan en esta materia es aqulla en que el fiscal anuncia que lo que va a hacer es ejercer la facultad de no perseverar en la investigacin cuando no se ha formalizado la investigacin, y el querellante lo que quiere es tratar de llevar la causa a juicio oral. Estas son las tres tpicas situaciones que dan lugar a los pronunciamientos del Tribunal Constitu-cional en esta materia.

La primera decisin, y probablemente la madre de todos los proble-mas en esta materia, es la causa rol nmero 815 del ao 2008. Ms all de las opiniones y los votos en esta materia, cuando uno analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es sumamente importante ver quin redacta la sentencia y ver quin concurre al voto de la mayo-ra, ver quin concurre con prevencin y ver quin concurre con votos disidentes, porque las lneas de cada uno de los miembros, o de algu-nos de los miembros del Tribunal Constitucional son particularmente claras en esta materia. Yo dira que en la sentencia de que estamos hablando el personaje ms importante es Juan Colombo Campbell que recin ces en el cargo, quien mantuvo la batalla ms dura, y la mantu-vo hasta el final. l fue el creador de esta jurisprudencia, pero despus esta jurisprudencia fue evolucionando, l no estaba de acuerdo con esa evolucin y paradjicamente quien haba sido el creador de esta jurisprudencia, se transform en el llanero solitario y al final l votaba


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siempre por acoger estos requerimientos manteniendo la opinin que ya haba dado en este rol nmero 815, dado que el resto del tribunal fue evolucionando a una solucin parcialmente distinta, que probable-mente para muchos de nosotros no es satisfactoria, pero parcialmente distinta, y que a Colombo no le pareca.

Todo esto tiene que ver con cul es mi prejuicio o mi concepcin previa del sentido del artculo 83 de la Constitucin, all donde le reconoce al ofendido el derecho a ejercer la accin penal y, ms all de que proba-blemente no vamos a alcanzar a ver todo lo relevante de esta materia, lo importante es que los Ministros del Tribunal Constitucional en esta primera sentencia, y tambin los querellantes que van por esa lnea y no as el Ministerio Pblico, lo que entienden es que el derecho a la accin penal que otorga al artculo 83 de la Constitucin al ofendido es prcticamente un derecho al juicio oral. O sea, en el fondo, cualquier obstculo normativo que impida que yo llegue al juicio oral es una nor-ma inconstitucional, porque lo que hace es atentar contra o simple-mente desconocer mi derecho a la accin penal. Ahora, naturalmente que ste es un argumento perfectamente circular o una peticin de principio, porque lo que se quiere hacer es demostrar que el sentido del derecho a la accin penal es algo que el artculo 83 no dice. Si uno se pone a desentraar cul el sentido del derecho a la accin penal, probablemente lo van a encontrar mucho ms limitado que lo que pre-tende esta jurisprudencia, pero lo que es propio de esta jurisprudencia, en definitiva, es eso.

Paradigmticamente, y para poder respetar el tiempo, la evolucin va desde acoger un recurso de inaplicabilidad del artculo 230, porque puede atentar en contra del artculo 83 de la Constitucin, pero sin con-secuencias claras, porque el fallo rol nmero 815 lo que hace es decir lo acojo, y lo acojo en el sentido de que el 230 no puede ser interpre-tado como si el fiscal puede actuar discrecionalmente, y uno dice, ya, y, qu ms? Y no dice nada ms el fallo, porque, bueno uno podra pensar que eventualmente el artculo 186 que le permite al juez con-trolar la actuacin del fiscal en materia de formalizar la investigacin o no, podra eventualmente dar para que el juez cuando el fiscal no haga tal actuacin intervenga a favor del querellante, aunque all donde el artculo 186 menciona al afectado parece que se refiere en realidad al imputado. Esto no lo dice la sentencia rol nmero 815. Y por lo tanto, esta jurisprudencia nos llevara a entender que el juez de garanta le


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puede fijar un plazo al fiscal para que formalice, a instancia del quere-llante, aunque en ninguna parte dice que lo puede obligar a formalizar. Ese es el sentido del fallo 815 en esta materia.

Y sin embargo esta jurisprudencia despus fue evolucionando con los sucesivos fallos que terminaron en un resumen que hace el fallo rol nmero 1841 que tambin tiene que ver con quin lo redacta, lo redac-ta Carlos Carmona que es uno de los ltimos ministros que ingres al Tribunal Constitucional designado por la presidenta Bachelet, que es especialista en Derecho Pblico y Administrativo, y lo que l termina diciendo es que la jurisprudencia ha ido evolucionando en el entendido o en el sentido de que la discrecionalidad del Ministerio Pblico es una discrecionalidad no arbitraria; y esa discrecionalidad no arbitraria sig-nifica que est sometida a control jurisdiccional en distintos momentos del proceso penal. Por ejemplo, en lo que dice relacin con la decisin de formalizar o no la investigacin, est el artculo 186, y le dan al ar-tculo 186 en esta interpretacin el sentido de que dado que la ley no distingue, no le es lcito al intrprete distinguir quien puede ejercer el 186, y por lo tanto, cuando el querellante lo que quiere es que el fis-cal formalice y ste no lo quiere hacer, lo que debe hacer es ir al juez, invocar el 186, pedir audiencia, explicar su situacin para que el juez se convenza y le diga al fiscal formalice la investigacin. Ah est el control de la discrecionalidad en la formalizacin.

Probablemente ninguno de nosotros vea el artculo 186 de esa manera. Si uno va al espritu de la ley, claramente el 186 est pensado para el imputado, pero el problema est en que nosotros tenemos un Tribunal Constitucional que hoy da en el ao 2010 nos dice el fin de la historia de la evolucin de esta discusin es que estamos en este sentido del artculo 186. Entonces tendremos que preguntarnos cmo van a em-pezar a reaccionar los jueces de garanta cuando les invoquen el 186, qu va a pasar cuando los jueces rechacen la orden de formalizar al fiscal y los querellantes apelen, les digan que no, se vayan de hecho, en muchas cortes de apelaciones van a hacer lo que estn haciendo hoy da, que es acoger recursos de hecho que no proceden para los efectos de entrar a conocer el fondo y se van a empezar a pronunciar. O sea, yo casi dira que ste es probablemente el paso siguiente en la evolucin de este problema. Pero el origen est aqu, est en el Cons-titucional, que por tratar de mejorar una mala jurisprudencia, que era mala, pero que no tena consecuencias, genera una jurisprudencia que


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desde la perspectiva de ellos es mejor, pero con consecuencias que causa distorsiones en el sistema.

Entonces, cuando uno analiza jurisprudencia procesal penal, tiene ne-cesariamente que ver lo que est pasando en el Tribunal Constitucional, porque esto si bien hoy da parece que no ha permeado demasiado es importante que lo tengamos en cuenta, porque yo creo que queda po-quito tiempo para que los querellantes empiecen a entrar por este lado, y un abogado que toma una causa penal en calidad de querellante, por responsabilidad profesional tiene que intentarlo, ms all de los gustos personales en stas y en varias materias.

Esto me parece que es una cuestin muy relevante que hay que tenerla en consideracin. Lo paradjico, como dije recin, es que hasta antes de su retiro el ministro que se mantuvo en contra, disintiendo y votando para declarar la inaplicabilidad era Juan Colombo. Hoy da, sus su-cesores en el Constitucional en esta materia son Ral Bertelsen y Ma-rio Fernndez, que son personas que vienen de orgenes ideolgicos completamente diferentes, y que sin embargo leen esto de la misma manera. Ellos entienden tambin que la garanta de la tutela judicial efectiva, que es un concepto que importamos a la legislacin chilena desde el artculo 24 de la Constitucin Espaola, comprende el sentido que ya he descrito, como un verdadero derecho al juicio oral.

Eso me parece que es lo que yo quera explicar hoy da tratando de respetar el tiempo que me parece que es importante para los efectos de esta discusin. Muchas gracias.

Ronda de preguntas

Pregunta:

La primera pregunta es si a su juicio la resolucin que se pronuncia sobre la concesin o no de una medida alternativa al cumplimiento de la pena, es una resolucin que se pronuncia sobre normas de derecho penal, en el sentido clsico de normas de Derecho Penal, referida a penas privativas de libertad, lo que podra ser una va para permitir el conocimiento por va recurso de nulidad. Y por otra parte le quiero preguntar, partiendo de la premisa que la jurisdiccin es una facultad debida por el Estado, es decir, debe ejercerse; si en su opinin, el tribu-


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nal que declara inadmisible el recurso de nulidad para no pronunciarse sobre la concesin de medidas alternativas, en realidad lo que est haciendo es denegar jurisdiccin, que es un acto debido.

Respuesta:

No s si me queda clara la idea de la segunda parte de la pregunta. Yo creo que cada vez que un tribunal declara inadmisible algo que no lo es, termina transformndose en una forma de evitar un pronunciamien-to. Lo que estn haciendo en rigor la mayora de las cortes es atentar contra el principio de inexcusabilidad de los tribunales, en el sentido de evitar pronunciarse sobre el fondo de las materias sometidas a su conocimiento. Ahora, cuando eso viene hecho por la Suprema la ver-dad es que hay poco que hacer, porque esa es la forma que utiliza la Suprema para, por as decirlo, usar un certiorari que no tiene.

Esto se trata de la funcin y la libertad que la Corte Suprema se reco-noce a s misma, pero es algo que tambin me parece tiene que ver con responsabilidad del legislador, porque el legislador tambin le dice a la Suprema que puede declarar inadmisible algn recurso cuando crea que no viene suficientemente fundado. O sea, siempre estamos encontrando soluciones a medias. Alguna vez, naturalmente que la Corte Suprema norteamericana es algo completamente diferente; se ha discutido la idea de incorporar algo as como el certiorari de la Corte norteamericana en la Corte chilena; pero terminamos en una discu-sin, voy a usar una expresin que a m no me gusta: administrativa, relacionada con la carga de trabajo de la Suprema. Por lo tanto, lo que hacemos es reconocerle a la Suprema en algunos mbitos algunos mecanismos para que termine decidiendo que las cosas son o no son.

Entonces, si bien es cierto que yo creo que hay un tema de responsa-bilidad de los propios jueces que recurren al mecanismo de la inad-misibilidad para evitar pronunciamientos, tambin es parte, en alguna manera, del diseo legislativo que, estoy convencido, le atribuye a la Corte Suprema demasiadas competencias, porque en definitiva cual-quier cosa puede llegar para arriba. Si uno se va a la jurisprudencia del mismo Constitucional, hay muchos de estos ministros que dicen algo as como se pide la inaplicabilidad del 387 porque no permite recurrir, privando del derecho al recurso, y en realidad qu tanto se reclama por el 387, si se puede entablar recurso de queja, eso dice el


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Constitucional. Entonces me est diciendo el Constitucional Vyase a la Suprema. Y claro, una Suprema que decide todo necesita de alguna manera mecanismos que le ir permitan distribuyendo cargas.

Yo creo que a m, ms que el tema de inadmisibilidad en s mismo, me molesta el criterio que dice que esto no es parte de la sentencia o esto es una cuestin administrativa, y esto engancha con la primera pregunta tuya, porque no reconocer que en el otorgamiento o no de los beneficios de la Ley 18.216 hay una decisin punitiva, me parece a m de una ceguera y falta de comprensin del sistema que es inaceptable. Y yo creo que, adems hoy da es un argumento, como interpretacin pseudoautntica, la intencin legislativa de crear penas. Hay un proyecto que el gobierno est enviando para modificar los beneficios de la Ley 18.216; pero el discurso del gobierno hoy da no es slo que van a modificar el sistema de beneficios, sino tambin que van a crear penas nuevas, y las van a crear en la Ley 18.216. Es decir, esta ley tiene esa cara penal que es evidente.

Probablemente esta discusin nosotros no la tendramos si la ley es-tuviera en el Cdigo Penal, porque ah nadie discutira que dentro del Cdigo Penal es una regla penal. Slo porque es una ley especial lle-gamos a esta discusin, donde por alguna razn nos cuesta reconocer de norma punitiva a la que establece. No puede ser que sean ms importantes las normas de determinacin de penas del Cdigo, que dicen que la pena es un grado ms o un grado menos o es una parte ms o una parte menos de un grado, que la decisin de hacer efectiva la pena o conceder un beneficio. Desde la lgica de la garanta, por lo menos yo no tengo dudas.


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III.Primera m

esa. Derecho al recurso como garanta del im

putado: Revisin integral y beneficios de la Ley 18.216

III. Primera mesa. Derecho al recurso como garanta del imputado: Revisin integral y beneficios de la Ley 18.216

Intervienen:

Dn. Ignacio Barrientos Pardo, asesor jurdico, Defensora Re-gional de Antofagasta;

Da. Fabiola Rivero Rojas, defensora penal pblica;

Dn. Enrique Letelier, acadmico, Facultad de Derecho, Uni-versidad de Antofagasta.

Intervencin de don Ignacio Barrientos:

El derecho al recurso es una de las garantas ms importan-tes del imputado y sin duda tambin, para que tenga eficacia debe cumplir con ciertas caractersticas y satisfacer ciertos estndares. Esa ser la discusin de hoy.

Vamos a partir de un concepto que viene desarrollndose en la jurisprudencia internacional desde hace mucho tiempo, que es el concepto de la revisin amplia o ntegra y que se ha instalado en algunos ordenamientos jurdicos cercanos como Argentina en un fallo especial, el caso Casal, de septiembre del ao 2005, y en dictmenes del Comit de Derechos Humanos y en fallos de varios tribunales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y para nosotros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo muy importante que es el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica.


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No est dems decir que a las preocupaciones que estn subyaciendo al tema que discutiremos no escap al medio chileno. Del momento mismo de la creacin del recurso de nulidad se plante que este recur-so vena a cumplir la exigencia del artculo 8.2, letra h, de la Conven-cin Americana de Derechos Humanos, en cuanto a que se exiga la existencia de un recurso que permitiese la revisin de las sentencias. Un recurso efectivo, que se pronunciara sobre el fondo de lo que se planteaba al tribunal.

El profesor Bofill ha sealado que en la gnesis hubo una discusin acerca de la creacin de un recurso extraordinario que se desech luego por el Senado, que reformul el sistema de recursos y cre el recurso de nulidad, estimando que el recurso extraordinario implicaba una apelacin encubierta, que poda significar un quiebre en los princi-pios de oralidad e inmediacin, que son principios muy importantes en el juicio oral; y ste mismo, por lo tanto, perda centralidad.

Pero podemos recordar que en la gnesis del recurso de nulidad se plante que era necesario hacerse cargo de los problemas lmites que se planteaban en cualquier control legal de la sentencia, y que en mu-chos de los casos se referan a los hechos. Y as se record que, sin perjuicio de la existencia en varios pases de la Europa continental del recurso de casacin clsico, los tribunales igualmente entraban en la consideracin de elementos de hecho por la va de estimar que se vul-neraba el principio de inocencia en cuanto a la prueba suficiente para llegar a una sentencia condenatoria.

Esta es una cuestin que ha sido planteada hace no mucho. No est de ms recordar que hace un tiempo, ao 2008, el presidente del Tribunal Constitucional Juan Colombo, se despach un par de afirmaciones en relacin a la segunda instancia. Est en la prensa. Lo quiero recor-dar porque es un tema que se lanz a la discusin y los profesores que participaron en la creacin del Cdigo Procesal Penal alzaron su voz para plantear su desacuerdo de este planteamiento del presidente del Tribunal Constitucional que, adems, estaba llamado a resolver plan-teamientos sobre el tema de los recursos.

Escucharn ahora algunas referencias de derecho comparado que nos permitirn ilustrar cul es el estado de la cuestin. Pero tambin, surgi-rn temas como la libre valoracin de la prueba, el valor de la garanta


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de la inmediacin, referencia a la presuncin de inocencia, la suficien-cia de la prueba, etc.

Quiero dejar planteadas algunas interrogantes, antes de comenzar el debate.

Satisface el recurso de nulidad del Cdigo Procesal Penal los estndares internacionales de derecho al recurso?

Es necesaria como plantea el presidente del Tribunal Consti-tucional la doble instancia o se puede lograr eficacia recursiva a travs de un rediseo institucional o, sobre todo de un mejora-miento de la prctica forense o judicial?

Permite el recurso de nulidad un control efectivo de la motiva-cin fctica en la sentencia condenatoria?

Hay exceso de formalismo en el examen que efecta la Corte Suprema o de Apelaciones?

Y, por ltimo en un tema que nos resulta muy atractivo especial-mente en esta regin desde la Defensora y parte de la Corte de Apelaciones, en materia de la concesin de beneficios de la Ley 18.216, Se cumple con la idea de revisin integral, desarrollada por la jurisprudencia internacional, si no se puede impugnar la parte que deniega un beneficio?

Todas estas son cuestiones que creo es necesario que debatamos en este momento.

Intervencin de don Enrique Letelier

Muchas gracias por la invitacin a los organizadores. Yo quisiera co-menzar agregando otra pregunta: Si lo que entendemos por derecho al recurso desde la perspectiva de los ordenamientos procesales in-ternos, es lo mismo que se entiende por derecho al recurso desde la ptica de los pactos internacionales? Pregunta de la que se derivan algunas consecuencias. Una importante es en cuanto al objeto del re-curso, al mbito de revisin. Otra consecuencia importante es el pro-blema de las legitimaciones para impugnar. Otra, son los intereses para impugnar; y otra dice relacin con los estndares de satisfaccin del recurso y la aplicacin de algunos principios como la bilateralidad de los recursos. Entonces, hay que preguntarse si los redactores de los pactos internacionales al decir que alguien tiene derecho a impugnar,


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tuvieron el mismo objetivo que el legislador interno al consagrar que una persona tiene derecho a impugnar.

Hay que partir de una premisa. Creo que la impugnacin es un dere-cho fundamental creado o reconocido, explicacin iusnaturalista o positivista, porque est establecido en instrumentos internacionales y, adems, se encuentra garantizado en el artculo 14.5 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; en el artculo 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; el artculo 6 del Con-venio Europeo de Derechos Humanos o Pacto de Roma, aunque no lo diga expresamente, y en el Protocolo Adicional Nmero 7 de ese mismo Convenio, que ahora s consagra expresamente el derecho al recurso.

En esta lnea, cabe preguntarnos cul es el ncleo irrevertible del de-recho al recurso consagrado en los pactos internacionales. Me saltar el tema de la legitimacin porque podramos estar tardes completas hablando del tema, pero no es el de la mesa. Tampoco es el tema el inters para impugnar, que nos plantea la interrogante de si podra el Ministerio Pblico ser una parte vencida cuando la sentencia es abso-lutoria.

Dejo lo anterior como inquietud.

En lo que s me quisiera concentrar es en la pregunta si los pactos in-ternaciones al tratar derecho al recurso se refieren a recursos de amplia cognicin, o de cognicin restringida.

Prefiero hablar sobre un recurso de amplia cognicin y no hablar de re-cursos ordinarios o extraordinarios, ya que esta clasificacin no corres-ponde a parmetros universales. En Chile s existe esta clasificacin, que depende de si el recurso tiene o no causales, o tiene o no ms o menos requisitos. En otros pases, como Italia, a la casacin se le con-sidera recurso ordinario. Lo mismo en Portugal, porque el parmetro es la cosa juzgada de la sentencia impugnada. Por ello prefiero hablar de cognicin y no de ordinariedad.

Se da el primer problema de que los pactos internacionales no redac-tan en la misma forma la garanta sino segn su traduccin en diferen-tes idiomas. Es fcil sin ningn problema apreciar que para el artculo 8.2 de la Convencin Americana, lo central radica en someter la sen-tencia al tribunal superior. Para el artculo 14.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin. Pero en Europa, el Protocolo


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Adicional Nmero 7 del ao 1984, en la traduccin en el ingls dice que se conceda a toda parte el derecho a apelar de una resolucin judicial. En la traduccin al italiano se refiere al doble grado de jurisdiccin; y en espaol, algo similar. Cada una de las versiones no son coherentes.

Yendo un poco ms all, y si tomamos exclusivamente el caso del ar-tculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dice que toda persona declarada culpable de un delito tiene dere-cho que el fallo condenatorio o que la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley Qu significa que la pena y el fallo sean sometidos a un tribunal superior?, significar solamente que el tribunal superior puede revisar el quantum de la pena y el fallo, en el sentido que si es condenatorio o absolutorio?

Me parece que la garanta no puede ser tan restringida, ms cuando la armonizamos con otra garanta constitucional que es la motivacin. Por lo tanto, estimo que debemos leer los pactos internacionales en el sen-tido que la competencia del tribunal superior es para revisar: la pena impuesta, el fallo y, adems, los fundamentos del fallo y de la pena im-puesta. Esa es la competencia funcional de que debe estar dotado el tribunal que conoce el recurso como garanta constitucional.

El problema es trasladar esta garanta, que sostiene como ncleo del derecho al recurso la revisin por el tribunal superior del fallo, pena y fundamentos de ambos, a la figura clsica de la casacin, en la que incluimos nuestro recurso de nulidad, que se consideraba como una casacin ampliada. En el caso de Espaa tenemos que en el juicio ordinario conocido por las Audiencias Provinciales no hay recurso de apelacin, sino que solamente de casacin. A propsito de esto, sola-mente hay casacin para juicio ordinario y apelacin para procedimien-to abreviado que no tiene nada que ver con nuestro abreviado y para conocimiento de faltas; y se trata de una apelacin con causales, tasada. Es extrao, pero as es. A propsito de esto, Espaa fue conde-nada por el Comit de Derechos Humanos en el ao 2000, en el famoso caso de Cesario Gmez Vsquez, en que se consider que la casa-cin espaola no satisfaca los estndares del artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Desafortunadamente, el Comit de Derechos Humanos no es un rgano jurisdiccional y sus resoluciones no tienen fuerza vinculante para los estados suscriptores.


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Esta condena que experiment Espaa y algunas posteriores no des-pert reacciones inmediatas en la jurisprudencia espaola, pero s un poco tardas. Con el tiempo el Tribunal Constitucional espaol declar que la casacin espaola se asimilaba funcionalmente al artculo 14.5 del Pacto. En consecuencia se permita que el Tribunal Supremo, que conoce la casacin pudiese revisar ms all de la recta interpretacin del derecho. Insisto, la va fue declarar que haba una asimilacin fun-cional de la casacin al recurso del artculo 14.5.

Con posterioridad, hubo una modificacin legislativa que data del ao 2003 2004, en que se crearon salas en los tribunales superiores y en la Audiencia Nacional y para conocer el recurso de apelacin. Pero an no se ha modificado el procedimiento que crea el recurso. De tal forma que orgnicamente est la reforma, pero funcionalmente no existe. Por tanto, no hay apelacin.

Viendo esos casos uno agradece tener lo que tiene, porque un respeta-dsimo autor, Fermn Villa, dice que el sistema espaol es asimtrico, ya que tiene apelacin para delitos de menor entidad, y no tiene apelacin para los de mayor entidad, sino que una casacin que es bastante restrictiva.

En el caso de Italia, sta desde el ao 1988 tiene un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que es de estilo acusatorio y que reemplaz a un cdigo inquisitivo del ao 1930. Pero ocurre que el defecto del cdigo italiano es que en la parte de recursos se dej la regulacin a una ley posterior. Entonces, modificaron toda la ley de enjuiciamiento, pero co-piaron el sistema de impugnacin del cdigo antiguo y lo promulgaron en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal del 88'. Entonces ste tiene un sistema nuevo de enjuiciamiento penal pero con un sistema de im-pugnaciones prcticamente copiado intacto del cdigo del ao 1930. Esto significa que en Italia, donde que hay un juez para la indagacin preliminar no hay Ministerio Pblico, otro juez distinto para audien-cia preparatoria; donde hay un juicio oral y pblico, tenemos apelacin y casacin.

Entonces, a la pregunta si en Italia se satisfacan las exigencias del artculo 14.5 del Pacto, podemos responde que la verdad es que en esto los italianos se fueron al extremo. En el ao 2006 se introdujo una modificacin a la casacin italiana. Italia es un pas de una tradicin impugnatoria muy fuerte y una tradicin casacionista perdnenme


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el neologismo increble. No por nada los libros ms poderosos de la casacin civil son italianos. Incluso, la casacin est garantizada constitucionalmente y no slo contra sentencias definitivas, sino tam-bin contra la resolucin que se pronuncia respecto a la libertad de las personas. Es decir, el legislador no puede eliminar la casacin. En el ao 2006 se intent eliminar la apelacin. Y tambin se modific la casacin en el sentido de que se permite como causal de casacin la falta de motivacin, y la contradictoriedad o manifiesta ilogicidad de la misma, cuando el vicio resulta del texto de la providencia impugnada o bien de algn otro acto o procedimiento especficamente indicado en los motivos recabados. Antes de esta reforma la causal era la falta o la manifiesta ilogicidad de la motivacin cuando el juicio resulta de la sen-tencia impugnada. Por tanto, se permita a la casacin revisar la sen-tencia, porque en el Cdigo del 88' la casacin se haba transformado en una tercera instancia. Con esta reforma se quiso ampliar la causal incluyendo la contradictoriedad y, adems, no solamente se refiere a un vicio en la sentencia impugnada sino a otros actos del procedimiento, lo que por supuesto permite el control no slo de la sentencia sino de los actos anteriores, para poder revisar el travisamento del fatto, es de-cir, la tergiversacin o alteracin de los hechos, que puede ser ya sea una alteracin en la prueba que se admite o bien en la ponderacin de la prueba. As, los autores dicen que la corte de casacin podra exami-nar si se admiti errneamente una prueba ilcita, pero adems podra examinar si se le dio credibilidad a un testigo creble o no creble. Se abre una puerta por la va de la casacin. Entonces, el paradigma que los hechos son intangibles para la casacin se cae.

Qu pas en Espaa? En Espaa no se ha modificado la ley. No hay casacin. La doctrina est enojada. Entre ellos, segn el sector geogr-fico, se aboga por el establecimiento de una apelacin para todos; y se dice que en realidad el principio de inmediacin se puede respetar con la repeticin del juicio por los sistemas tcnicos. Se est intentando una apelacin para todo.

Pero existe un fallo del Tribunal Supremo, del ao 2006, que rescata una idea que dio Carnelutti en la mitad del siglo XX: que el proceso de valoracin de la prueba es complejo que incluye al menos dos actos: la percepcin y la inferencia. La percepcin es el contacto directo del juez con la fuente. La inferencia es la relacin que el juez hace del objeto per-cibido, con sus propias percepciones de la realidad. Si por el ejemplo el


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juez dice en su sentencia que ha percibido un objeto de metal alargado con una punta, con un canto mas afilado que otro y con un extremo ms grueso y concluye que eso es una manzana perdn por el ejemplo, podramos decir que el juez comete un error en la inferencia. Este fa-llo del Tribunal Supremo dice que el tribunal de casacin, revisando el proceso lgico que lleva el esclarecimiento de los hechos, puede llegar incluso a revisar el juicio de la inferencia. Por supuesto que no puede re-visar la percepcin, porque eso sera intentar que el tribunal de casacin estuviese en par condictio con el tribunal de juicio, lo que es imposible. No hay dos realidades paralelas, y por mucho que repitisemos el juicio, finalmente es otro juicio, otro tribunal. Por tanto, el tribunal de casacin puede llegar en la revisin de los hechos hasta el lmite de lo percibido y eso es una idea que est en un artculo que dice justamente lmites al recurso de casacin. Por lo tanto, creo que al reflexionar sobre nuestro sistema de recursos debemos tener presente a lo menos dos cosas.

En primer lugar, que cuando uno interpone un recurso de nulidad por el artculo 374 letra e) referido a falta de elementos de la sentencia, uno dice ojal que pase, para que la Corte revise; pero no es para que revise los hechos, as burdamente. La Corte, entiendo yo, podra revisar el juicio de inferencia; y no solamente por esa causal, sino que creo que podra ser por la causal que protege el debido proceso y la que se refiere correcta aplicacin de la ley, ya que esta ltima impone al juez fallar conforme a los estndares de la lgica, la normas de la ciencia, etc. Esto lo dice Carnelutti. Si el juez se equivoca en el juicio de percepcin hay un error de ley. En nuestro caso porque no est aplicando la norma del 297.

En segundo lugar, tenemos que tener clara la motivacin de la senten-cia. Sin sta, es imposible que la corte realice estas revisiones hasta el juicio de inferencia, porque no dispone de material, tanto las Cortes de Apelaciones, como la Corte Suprema.

Ignacio Barrientos:

Quisiera complementar un punto, sealando que en el caso espa-ol los dictmenes que se han referido a esta infraccin por parte de la casacin espaola al artculo 14.5 del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Polticos se refieren ms bien a la forma de funcionamien-to, cmo se hace la revisin, no necesariamente a la norma de derecho


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objetivo que contempla slo el recurso de casacin. Esto es importante, porque en nuestro caso, si el recurso de nulidad se aplica con excesivo rigor podemos entrar a una situacin parecida a la de esas latitudes, en que la insuficiencia del sistema deriva funcionamiento del sistema. Por ello, quisiera que Fabiola, que expone en seguida, nos cuente su experiencia en la aplicacin del recurso de nulidad.

Exposicin de doa Fabiola Rivero:

Quisiera agradecer la invitacin por parte de la Universidad Catlica del Norte, sobre todo en un tema que es del todo atingente a lo que su-cede todos los das en nuestros tribunales. Adems quisiera agradecer mi inclusin como mujer penalista, junto a la moderadora doa Loreto Flores, somos las nicas invitadas.

Para empezar, quisiera plantear ciertos conceptos que me parecen del todo atingentes.

Varios de los presentes nos dedicamos al ejercicio del Derecho tratan-do directamente con personas. Creo que ninguno se dedica al derecho corporativo, sino que ejercemos sobre derechos humanos, desde di-versas perspectivas y sitios, pero trabajamos en solucionar el conflicto de otra persona, conflicto penal en este caso. Y ms all de la pers-pectiva valorativa incluso religiosa, cuando vemos al imputado como el prjimo, cuando hablamos del derecho al recurso o impugnacin, estamos hablando de un derecho fundamental; un derecho humano, reconocido por la Constitucin, por la Convencin Americana de De-rechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, etc. Es ese punto de partida, un derecho humano, el que no se debe perder.

Con estas consideraciones, y respondiendo con lo que planteaba Igna-cio, podemos sealar que el excesivo ritualismo, formalismo, las exi-gencias puramente positivas pueden pasar por sobre estos intereses que son superiores? Personalmente creo que el llenar de formalismos y escollos para la simple presentacin o admisibilidad del recurso de nu-lidad, como medio idneo para perpetrar beneficios de la Ley 18.216, es un error, desde el punto de vista de la intencin propia de la ley, porque la misma Ley 18.216 en su artculo 24 seala que si el tribunal


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se niega a conceder beneficios de esta ley, entonces debe exponer los fundamentos de su decisin en la sentencia. Desde ese punto de vista, a ttulo personal, creo que es claro que la concesin o no de beneficios es parte de la sentencia, y coincido con el profesor Letelier en que esta norma es de carcter punitivo y, desde de esa lgica, obliga a los sentenciadores a incorporar estos antecedentes dentro de la redaccin de su fallo, y fundamentar por qu razn se concede y por qu no se conceder un beneficio. De forma tal que si los sentenciadores no fundamentan por qu razn no estn concediendolo y se limitan a se-alar porque no hay antecedentes suficientes, en definitiva se estn vulnerando normas sobre la necesaria fundamentacin de la sentencia y tambin una norma breve, que a veces se olvida, que es la norma del artculo 36 del Cdigo Procesal Penal, que obliga a la fundamentacin de toda resolucin judicial penal. No solamente la sentencia sino que cualquier tipo de resolucin penal debe ser fundada.

Desde esa perspectiva, en definitiva cmo no va a ser idneo el recurso de nulidad, ya sea por la causal del artculo 374 letra e), en relacin al 242, es decir, por falta de fundamentacin o bien, como deca el profesor Letelier, con una lgica como errnea aplicacin del derecho. Desde mi experiencia como defensora puedo decir que hemos tenido bastante xito con ambas causales, interpuestas juntas o de forma sub-sidiaria una de otra. Hemos logrado asentar una buena jurisprudencia que acepta que se revise por esta va el fallo, de modo de que analizar caso a caso si los sentenciadores finalmente han incurrido en las cau-sales mencionadas.

Ignacio Barrientos:

Me gustara describir cmo se lleg a esta jurisprudencia que mencio-na Fabiola. Como Defensora demostramos positivamente la existencia de jurisprudencia de otras regiones y de la Corte Suprema, que por un lado nos negaba el paso al recurso de nulidad, por las razones que ya se han expresando; pero tambin se nos negaba a travs de los recursos de amparo; y, por ltimo, cuando alguien dijo que no es po-


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sible recurrir por nulidad y nos dicen que una parte de la sentencia no es sentencia definitiva, entonces apelamos; y cuando apelamos, nos dijeron que no porque tenemos el recurso de nulidad.

Cuando se demuestran que estn cerradas todas las vas recursivas y que en la decisin acerca de la concesin o no de beneficios de la Ley 18.216, se ha incurrido en error en la apreciacin de la situacin fctica y tambin en la apreciacin de los requisitos jurdicos de la ley, se dan supuestos para que el tribunal superior revise la decisin tanto en lo fctico como en lo jurdico. Por ello, seguiremos sosteniendo que esta decisin de tribunales de garanta y tribunal oral es recurrible a travs del recurso de nulidad.

Enrique Letelier:

Para los que no escucharon, quisiera recordar palabras de Jorge Bofill: norma penal es toda aquella que incide sobre la libertad de aqul con-tra quien se dirige la persecucin penal.Cmo es posible entender que la decisin que niega una medida alternativa no es parte de la senten-cia! sta forma parte de la decisin de la sentencia y debe ser revisada por el tribunal que est llamado a dictar la misma.

Fabiola Rivero:

Brevemente quiero referirme a la necesidad y el imperativo de carcter internacional pblico que implica para los jueces de mrito pronunciar-se respecto de la concesin de medidas alternativas a la privacin de libertad, que en nuestro ordenamiento se encuentran en la Ley 18.216. Quisiera recordar las Reglas de Tokio. stas propenden a que los es-tados miembros de las Naciones Unidas tiendan al establecimiento de medidas diferentes a la privacin de libertad, con el objetivo de evitar las consecuencias que trae aparejada tal privacin de libertad.

En Chile tenemos slo la reclusin nocturna, la libertad vigilada y la re-misin condicional de la pena. Sin embargo, debemos recordar que la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, Ley 20.084, contiene una serie de normas que evitan la encarcelacin del adolescente infractor de ley. Y muchas de las que estn incluidas en el catlogo de sancio-nes de esta ley son medidas alternativas establecidas en las Reglas de Tokio. Entonces, pensando sobre todo en el fin de la pena, y ade-


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ms tomando en consideracin la criminalidad ms leve, y los bienes jurdicos tutelados, creo que en definitiva hay exigencias de derecho internacional pblico que obligan al Estado a establecer ms medidas alternativas, y que pueden ser parte de inspiracin para que los sen-tenciadores puedan visualizar que medida alternativa ser idneo para alcanzar los fines de la pena.

Creo que en esta sala, la mayor parte de los asistentes estar de acuer-do que no existe duda alguna que la crcel, y adems en las condi-ciones de las nuestras, no cumplen con los estndares mnimos de humanidad. Por ello es que en esto no podemos ser neutrales: debe evitarse la crcel, la privacin de libertad. Incluso desde el punto de vista criminolgico est asentado que la crcel fomenta la reincidencia, o lo que es lo mismo, ella es menor entre quienes cumplen la pena en libertad. Frente a la fuerza de esta realidad, los litigantes no podemos negar que las medidas alternativas son beneficiosas para las personas. No est mal desempolvar algunas veces los textos algunas veces olvi-dados y recordar cul es el fin del derecho.

Ignacio Barrientos:

Yo quisiera volver un poco a las preguntas que haba planteado. Cuan-do pregunto acerca de la doble instancia, no quiero que se interprete como que planteo la reinstalacin de la apelacin. Probablemente si tuviera una forma de expresarlo, sera que es necesario sentarnos a pensar sobre la forma como se revisa la fundamentacin de las sen-tencias. Todo para determinar si en esa revisin hay una revisin me-dianamente formal o no. Como deca Enrique, si en definitiva el ncleo del derecho al recurso es la revisin del fallo, de sus fundamentos y de los fundamentos de la pena, entonces examinemos cmo eso se hace en Chile. Si la revisin es formal, claramente estamos en un nivel inferior al que nos piden las normas internacionales. Es conveniente por lo menos discutir esto.


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Ronda de preguntas

Pregunta:

Para Enrique Letelier. Hay un fallo argentino de la Corte Suprema que hace reconocimiento expreso a la posibilidad de una apelacin, pero pone como lmite, o seala que podra haber revisin, en la medida que no se afecta la inmediacin. T crees que es posible ese planteamien-to con la normativa actual, o crees que sera necesaria una modifica-cin legal? En otras palabras podran los tribunales con la que tienen hoy da resolver por esta va?

Prof. Enrique Letelier:

Yo no soy partidario de aquello, habiendo conocido otras realidades.Primero quiero decir que no me parece necesaria una modificacin. Creo que los tribunales tienen herramientas para corregir. Ese fallo es el caso Casal que aplica una doctrina alemana, y lo aplica in extremis, en el sentido que el lmite es la inmediacin y con esto quiere decir que el lmite de lo que se puede revisar por casacin es lo percibido.

Ahora yo creo que en virtud de la norma del artculo 297, en relacin al 374 letra d), y tambin al 373 letra b), si el juez no realiza una correcta inferencia a propsito de lo que percibe, est incumpliendo el mandato del artculo 297. En consecuencia, est aplicando incorrectamente la norma que regula cmo debe hacerlo. Aqu creo que podra, con esa herramienta, deducirse recurso de nulidad por el 373 b), o bien si se prefiere el 374 letra d). Fjate que en Espaa se introdujo una causal de casacin a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artculo 852, que es la infraccin de garantas constitucionales, y ah se entiende que radica la potestad para poder revisar incluso el juicio de inferencia, segn el fallo del Tribunal Supremo. Por tanto los autores, como Gimeno Sendra, dicen seor litigante, cuando presente recurso de casacin deben in-vocar infraccin a la garanta constitucional del debido proceso, esto es, causal del artculo 851 y, adems, invocar la infraccin especfi-


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ca, es decir, la errada aplicacin del derecho. Yo no soy partidario de modificar, me parece que las herramientas estn y que hay que darle tiempo al Cdigo, y esto es una cosa a la que se le puede sacar mucho partido.

Profesor Julin Lpez:

Yo tengo otra pregunta, porque a partir del fundamento de la exposicin de ambos, de esta idea de que el recurso cumple un rol de derecho fundamental, sin duda uno tiende a simpatizar con la idea de aumentar o expandir los regmenes recursivos. Uno entendera que siempre la posibilidad de revisin de una sentencia condenatoria tiene esa dimen-sin de garanta; pero el problema que yo veo es que nosotros estamos en un pas en que el derecho al recurso es tanto para la parte acusada como para la parte acusadora, y entonces mi duda es en qu medida el recurso puede representar no slo una ventaja efectivamente para el imputado, sino quizs una desventaja. Ello porque, especficamente en el problema de los beneficios de la Ley 18.216, la idea parece tener implcita la premisa de que tenemos Cortes que son ms proclives a conceder beneficios que los tribunales inferiores, y yo no s si esta es una premisa correcta. Lo mismo pasa con esta idea del derecho al re-curso como una amplia revisin. Qu pasa si nosotros reconociramos o estableciramos un recurso de amplio espectro que permitiera a un tribunal de alzada entrar a revisar todo? Beneficiara efectivamente al imputado? Mi sensacin es que sera una distorsin del sistema.

Profesora Fabiola River

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