EL FAMILY OFFICE · 2016-11-14 · empresa familiar noviembre 2016. los beneficios fiscales de la “empresa familiar” en tiempo . de incertidumbre legislativa la remuneraciÓn

EMPRESA FAMILIAR NOVIEMBRE 2016

LOS BENEFICIOS FISCALES DE LA “EMPRESA FAMILIAR” EN TIEMPO DE INCERTIDUMBRE LEGISLATIVA

LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES CON FUNCIONES EJECUTIVAS

EL CONSEJERO FLORERO

SENTENCIAS, RESOLUCIONES Y CONSULTAS

EL FAMILY OFFICEInstrumento de gestión y protección del patrimonio familiar

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EMPRESA FAMILIAR • NOVIEMBRE 2016

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EMPRESA FAMILIAR

El Family Office: instrumento de gestión y protección del patrimonio familiar 4

Los beneficios fiscales de la “Empresa Familiar” en tiempo de incertidumbre legislativa 10

La remuneración de los administradores con funciones ejecutivas: la nueva regulación se consolida 14

El consejero florero 18

Sentencias, resoluciones y consultas 20

ÍNDICE


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EL FAMILY OFFICEInstrumento de gestión y protección del patrimonio familiar


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Juan Luis Falcón

Aunque no hay una definición consensuada del concepto de Family Office, aventuraría a enmarcar su origen en Estados Uni-dos, cuando determinadas familias empresarias generaron liqui-dez procedente bien de la venta de sus empresas, o bien de los excedentes de tesorería no necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial. Es en este contexto cuando las familias reflexionan sobre la conveniencia de mantener una gestión uni-ficada del patrimonio familiar en aras de garantizar su manteni-miento, crecimiento y transmisión a las siguientes generaciones (una de las primeras referencias es la aparición en el siglo XIX del family office de la familia Rockefeller como instrumento de gestión del patrimonio familiar, con origen en el negocio del pe-tróleo). Por ello, podríamos definir el Family Office como el ente, organización o instrumento cuyos objetivos fundamentales son garantizar el mantenimiento y crecimiento del patrimonio familiar así como su transmisión a las siguientes generaciones.

Sin lugar a dudas, la experiencia demuestra que el objetivo de mantenimiento del patrimonio familiar en términos de valor constante (neto de inflación), no es fácil de conseguir. A título de ejemplo, un simple análisis de la evolución de los patrimonios in-cluidos en la lista Forbes, permite verificar una constante rotación de los nombres incluidos en la citada lista. Así, de los 400 citados en la primera lista publicada en 1982, 61 repetían en la lista de 2002 y únicamente se citaban 36 en la lista de 2012. En definitiva, de los 400 miembros incluidos en la primera lista, 30 años más tarde permanecían únicamente un 9%, y ningún miembro del primer Top 20 ha permanecido entre los 20 primeros.

Nuestra experiencia a lo largo de más de 25 años de asesora-miento a las empresas y familias empresarias, nos permite aven-turar múltiples causas que han podido provocar la disminución del patrimonio familiar: dispersión / división de la liquidez (en muchos casos procedentes de venta de la empresa) entre los distintos miembros de la familia con ausencia de asesoramiento profesionalizado en el nuevo contexto patrimonial, impacto de las distintas crisis sufridas a lo largo de las últimas décadas (bursátiles, inmobiliarias, crisis empresarial, etc.), ausencia de una adecuada política de diversificación de riesgos, conflictos familiares, costes fiscales elevados tanto en la tenencia como en la transmisión del patrimonio familiar a las siguientes generaciones, etc.

Por ello, hay múltiples razones por las cuales la constitución de un Family Office puede ayudar a la pervivencia del patrimonio familiar. A modo de resumen, podemos citar:

• La implantación de un modelo de gestión de riesgo (risk management) que permita la diversificación de los riesgos inherentes a las distintas inversiones realizadas. Por sim-plificación, las potenciales inversiones las podemos, entre otras, clasificar en (i) participación en la empresa familiar (negocios familiares), (ii) participaciones en nuevas activi-dades empresariales con una vocación de private equity, (iii) inversiones financieras, (iv) inversiones inmobiliarias, etc.

Cada uno los grupos tendrá su propio análisis de riesgo, y su ponderación (pérdida vs beneficio potencial) dentro del grupo y del patrimonio total.

• Profesionalización de la gestión del patrimonio familiar. De la propia clasificación de potenciales inversiones comenta-das en el punto anterior, parece desprenderse la necesidad de definir una estructura organizativa tanto interna (directi-vos, etc.), como externa (asesores financieros, en real esta-te, etc.) adecuada al tipo de activo seleccionado.

• Aprovechamiento de ahorros en costes inherentes a las economías de escala generadas en el proceso de centra-lización. Una gestión unificada del patrimonio de la familia, permite ahorros en costes en la operativa de inversión, desinversión y mantenimiento del activo seleccionado.

• Facilita la organización de una estructura de prestación de servicios comunes (coordinación centralizada), que puedan requerir los distintos miembros de la familia a título indivi-dual (fiscales, seguros, etc.), mejorando su sentimiento de pertenencia a la propia familia.

• El mantenimiento y la transmisión de valores a las distintas generaciones, así como, la unidad y el compromiso familiar, son aspectos básicos para garantizar el mantenimiento del patrimonio, y para abordar con éxito la transmisión gene-racional. La formación y el mentoring a través de la propia estructura del Family Office facilita este objetivo.

• Permite aprovechar la experiencia adquirida en la gestión de la propia empresa familiar, creando sinergias y aportan-do valor a otras sociedades participadas, mejorando, en consecuencia, las posibilidades de éxito de este tipo de inversión.

• La centralización y unificación de la estrategia familiar y pa-trimonial, facilita la profesionalización, y optimiza la asigna-ción de recursos a la actividad filantrópica.

En todo caso, la decisión de organización y gestión del patrimonio familiar a través de un Family Office, solo es recomendable que se adopte una vez realizado un proceso de reflexión que, entre otros, aborde los siguientes aspectos:

• Estructura familiar y desarrollo del plan estratégico familiar. Para garantizar la estabilidad y continuidad del Family Offi-ce, es necesario que los objetivos de los miembros de la familia estén alineados. La elaboración y desarrollo de un plan estratégico tanto familiar como del perfil inversor y de riesgo, resulta fundamental para tener garantías de pervi-vencia en el futuro.

• Pactos familiares y gobierno corporativo: al igual que en las empresas familiares, resulta imprescindible acordar y regular todos los apartados que puedan afectar a las relación de


la familia, la propiedad y la propia empresa, definiendo los roles, la estrategia y efectos de la sucesión, y una adecuada estructura de gobierno corporativo acorde con la propia idiosincrasia de la familia y del patrimonio familiar (i.e. con-sejo de familia, órganos de administración, etc.).

• Implicaciones fiscales. Una vez definidos los objetivos fa-miliares y la estrategia básica de inversión, resulta impres-cindible analizar las implicaciones fiscales, para los distintos miembros de la familia, relacionadas, entre otras, con las políticas de liquidez, la tenencia y sucesión del patrimonio familiar. En este apartado, como comentamos en un artícu-lo posterior, resulta recomendable valorar el cumplimiento

y, en su caso, aplicación de la denominada normativa de la empresa familiar (basada en la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y en la reducción del 95% (según nor-mativa estatal) en el Impuesto sobre Sucesiones y Dona-ciones), así como las posibles incertidumbres futuras rela-cionadas con la evolución legislativa, de la interpretación de los tribunales, y de los criterios aplicados por la inspección.

• Análisis y elección del tipo de Family Office a implantar y su flexibilidad frente a potenciales cambios futuros. Depen-diendo de las conclusiones que, en su caso, se alcancen en los puntos anteriores, es necesario analizar el tipo de Family Office, que se adapte al escenario previamente definido, así como la estructura jurídica (societaria, etc.) necesaria para su efectiva implantación. Igualmente, es importante prever, en la medida de lo posible, la flexibilidad del modelo acor-dado para adaptarse a las necesidades futuras de la familia. Así, a título de ejemplo, el inicio del proceso ha podido estar basado en la implantación, en una primera fase, de un “Desk Familiar” (como mero centro de servicios com-partidos), migrando posteriormente a un “Single” Family Office (con una estructura societaria, de gobierno y de di-rección que centralice la gestión del patrimonio familiar), y, en su caso, a un “Multi-Family Office” en supuestos en los que, por ejemplo, es necesario hacer compatible la gestión unificada del patrimonio familiar, con el interés manifestado por algún miembro o rama familiar de iniciar una gestión individualizada de parte de su patrimonio individual, con el apoyo del Family Office principal.

• Decisión sobre el nivel de profesionalización del Family Office definiendo la estructura interna (equipo directivo) y externa (asesores financieros, inmobiliarios, entidades financieras, abogados y asesores fiscales, etc.) que den so-porte y permita cumplir la hoja de ruta definida en el plan estratégico.

Es indudable que tanto el proceso de reflexión como la decisión e implantación del modelo seleccionado, tiene que ser individua-lizado y adaptado a las propias peculiaridades de la familia y del patrimonio familiar. En todo caso, con el objetivo de completar y enriquecer este breve artículo con la visión directa de varios di-rectivos de alguna de las oficinas de familia existentes en España, contamos con la colaboración del Director General del Family Office de Sandra Ortega (José Leyte Verdejo), y de la Directora de Asesoría Jurídica de la Familia Bernat (Laia Teichman), que nos han dado su visión en relación con determinadas cuestiones que hemos planteado sobre el funcionamiento de su Family Office, y que reproducimos a continuación.

Un simple análisis de la evolución de los patrimonios incluidos en la lista Forbes, permite verificar una constante rotación de los nombres incluidos en la citada lista. Así, de los 400 citados en la primera lista publicada en 1982, 61 repetían en la lista de 2002 y únicamente se citaban 36 en la lista de 2012.

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¿Cuál es para Ud. la misión del FO? “No se ciñe estrictamente a la gestión de un patrimonio,

sino que abarca todos los asuntos relacionados con la familia, con sus necesidades e intereses, las relaciones

entre sus miembros, y la representa frente a terce-ros en todo tipo de ámbitos.”

En su condición de Director General, ¿cuáles son sus principales funciones?“Supervisión general de las inversiones, de-cisión de la estrategia, gestión del equipo e interlocución de la familia con terceros.”

¿Considera que el principal reto del FO es la gestión del patrimo-nio, o existe alguno más?“Tal y como señalé en el punto 1, el FO es mucho más que un gestor de patri-monios. Su labor es más diversa y más compleja, especialmente cuando existe un grupo familiar numeroso, con distintos perfiles y personalidades.”

¿Cómo debe estructurarse y organi-zarse?

“En mi opinión debe existir un responsable máximo, que disponga de una visión íntegra de

la cartera y las actividades de la oficina, y luego responsables que reportan a éste, bien por catego-

rías de activos o áreas de negocio. También es muy importante contar con un buen equipo de soporte o

“back office”. El resto de funciones pueden subcontratarse con proveedores externos.“

¿Qué papel considera Ud. que debe jugar la familia dentro del FO? “Yo considero que es importante que tenga algún tipo de implicación en lo que es la definición general de la estrategia. Probablemente lo mejor es que exista un Consejo de Administración o un Comité en el que se analice periódicamente la evolución de las carteras y se reporte a la familia sobre las operaciones en curso.”

VISIÓN DEL DIRECTOR GENERAL

DEL FAMILY OFFICE DE SANDRA ORTEGA

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¿Cómo combina Ud. la estrategia fiscal de los distin-tos miembros de la familia que puedan tener distin-tos objetivos en materia de: necesidades de liquidez, políticas de inversión, y grado de aversión al riesgo empresarial? “Cada miembro persona física dispone de su holding que par-ticipa directamente en el FO, y esas holdings se gestionan de acuerdo con las distintas necesidades de liquidez, políticas de inversión, y grados de aversión al riesgo. La política del FO se vota por mayoría de las socias personas jurídicas, y siempre de menos a más. Es decir, siempre se intenta que el riesgo de inversión del FO no supere el que cualquiera de los socios esté dispuesto a asumir en su holding.”

¿Cómo combina Ud. la estrategia jurídico fiscal de los miembros de la familia del FO en función de poten-ciales situaciones distintas en tránsito generacional (primeras generaciones vs segundas o ulteriores, etc.?“La estrategia fiscal está completamente externalizada, y son los asesores fiscales externos los que nos indican qué hemos de implementar internamente para que se cumpla la estrategia por ellos marcada.”

¿Qué cualidades valoran y buscan en la elección de sus asesores jurídicos externos (asesores legales, civiles, fiscales)?“Accesibilidad, rapidez en la respuesta, conocimientos, expe-riencia, seguridad y profesionalidad. Sobre todo que aunque la consulta se haga de forma verbal, y la respuesta también, se remita después un breve email con la respuesta por escrito. Normalmente los que tenemos dudas en este ámbito no so-mos fiscalistas, por lo que agradecemos enormemente unas breves líneas que resuman la respuesta, para un orden interno, y porque normalmente hay que compartir la respuesta con los propietarios u otros compañeros del FO, y los no fiscalistas no tenemos los conocimientos para redactar correctamente una respuesta de un asesor fiscal.”

¿Qué nivel de involucración tienen estos asesores en las decisiones de la FO ?. ¿En qué medida creen que pueden colaborar en la FO ?“El nivel de involucración es absoluto.”

¿Qué importancia tiene la estructura organizativa en un FO (toma de decisiones, estructura fiscal, costes de implantación, etc.)?“Es básica y muy importante, es el esqueleto que sustenta todo lo demás.”

VISIÓN DE LA DIRECTORA DE ASESORÍA JURÍDICA DEL FAMILY OFFICE DE LA FAMILIA BERNAT

¿Cómo se toman las decisiones que afectan a la familia en su conjunto?“En reuniones periódicas de Consejo de Familia / Consejo de Administración.”

¿Qué puede optimizar una FO respecto a no disponer de ella (i.e. ahorro de costes por obtención de econo-mía de escalas, centralización de decisiones, etc.?“Creo que en familias en las que existe un patrimonio de cierta entidad es indispensable disponer de un FO, para opti-mizar los rendimientos, ganar en organización y profesionali-zación de las decisiones, y para obtener un control minucioso de la rentabilidad de dicho patrimonio. Los beneficios eco-nómicos y de organización que se obtienen a medio y largo plazo, superan con creces los gastos iniciales de poner en marcha un FO.”

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CONCLUSIÓN

Como hemos comentado a lo largo del artículo, el man-tenimiento del valor del patrimonio familiar a lo largo del tránsito generacional no es un objeto fácil de conse-guir, y está sometido a múltiples variables que deben ser abordadas y gestionadas de forma profesionalizada. La evolución de los mercados, los impactos fiscales y la in-certidumbre sobre la evolución de la normativa futura, los posibles conflictos familiares, la ausencia de una adecuada estructura de gobierno, la falta de una estrategia adecuada de diversificación del riesgo de la inversión, etc., hacen que la gestión del patrimonio familiar a través de un Family Office, permita, en determinados supuestos que deben ser objeto de análisis individualizado, optimizar la gestión, el crecimiento del patrimonio familiar y su transmisión a las siguientes generaciones.

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LOS BENEFICIOS FISCALES DE LA “EMPRESA

FAMILIAR”EN TIEMPO DE INCERTIDUMBRE LEGISLATIVA

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determinado tratamiento fiscal se mantendrá, pero en el caso que nos ocupa es difícil pensar en que no será así. Recordemos que la Comisión Europea, ya desde el año 1994, ha venido emitiendo Reco-mendaciones en el sentido de apoyar y facilitar el tratamiento fiscal en la transmisión de este tipo de entidades atendiendo al papel clave y fundamental que desempeñan en el tejido empresarial europeo. Dichas recomendaciones fueron clave en la introduc-ción en 1994 y 1996 en nuestro país de los denomi-nados beneficios fiscales de la “empresa familiar” y no parece probable que éstos vayan a desparecer.

• Cuestión distinta es que dichos incentivos no puedan ser objeto de modificación y cambios en su tratamien-to, reduciendo el impacto de los beneficios fiscales aplicados e incrementando, consecuentemente, la tri-butación. En este sentido, cabe señalar que en la ac-tualidad ya existen diferencias de tratamiento entre las distintas CCAA, si bien es cierto que son poco signifi-cativas. Por otra parte, si hacemos un poco de memo-ria, el denominado “Informe Lagares” (solicitado por el Gobierno Central como paso previo a la reforma del sistema impositivo iniciada en 2014) proponía una reducción del porcentaje de reducción aplicable en el ISD (actualmente del 95%), si bien también proponía una reducción de la escala del impuesto. Por lo tanto, una propuesta de reducción del beneficio fiscal, no se-ría novedosa.

• Actualmente cabe decir que con la introducción en el Impuesto sobre Sociedades del concepto de “entidad patrimonial”, puede existir una cierta confusión entre este tipo de entidades y aquellas entidades que, por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley del IP, no otorga a sus socios familiares la posibilidad de aplicar la exención en el impuesto. Y esto no es así, tal y como ya se ha encargado de aclarar la propia Dirección General de Tributos. Son dos regímenes distintos, con consecuencias distintas e, incluso, con requisitos para cuyo cumplimiento se pueden exigir medios distintos, como por ejemplo podría suceder en el caso del arrendamiento de bienes inmuebles, o como podría suceder en el caso del cómputo de la reservas empresariales para calificar o no a una entidad como patrimonial o como “empresa familiar” a efectos fiscales.

Pablo Torrano

El empresario familiar, y los contribuyentes en general, están habituados a que la fiscalidad sea cambiante. Al tratarse de una herramienta de la que el legislador todavía puede ha-cer uso para incidir en la política económica del país (o del territorio sobre el cual legisla), su uso se ha convertido en algo habitual. La consecuencia es un grado de incertidumbre en ciertos casos abrumador que hace que el contribuyente se sitúe mal cuando quiere proyectar su futuro económi-co-fiscal a medio plazo. Si esta situación la visualizamos en el momento actual, después de más de trescientos días con un gobierno en funciones en España, con las Comunidades Autónomas con limitaciones presupuestarias y un nuevo go-bierno que tendrá que realizar ajustes económicos y cumplir con determinados pactos de investidura alcanzados, pode-mos prever que el año 2017 será un año en el que vivire-mos nuevas y abundantes modificaciones legales de carácter tributario.

Por lo que respecta al tema que abordamos en este artículo, referido a los denominados beneficios fiscales de la “em-presa familiar”, esto es, la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, IP) para actividades económicas y participaciones en empresas con marcado accionariado fa-miliar que desarrollan actividades económicas, y la reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante ISD) para este mismo tipo de activos, no puede descartarse que se produzcan modificaciones a corto-me-dio plazo, bien sea a nivel estatal, bien sea a nivel de las Comunidades Autónomas (en adelante CCAA). Si a esto unimos la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia que se va conociendo, la posición de los inspectores, esencial-mente de las diferentes haciendas de las CCAA, así como la multiplicidad de normativas aplicables (pues afecta a im-puestos cedidos a las CCAA), la confusión e incertidumbre está servida.

Si hacemos el ejercicio de ponernos en la posición de un empresario familiar preocupado por su fiscalidad personal con respecto a su participación o la de su familia en la em-presa familiar, y hacemos un breve repaso de temas respecto de los cuales nos pudiéramos cuestionar cómo nos afectan, a modo de resumen, podríamos encontrar, entre otros, los siguientes:

• ¿Podemos estar seguros de que el régimen de “em-presa familiar” se mantendrá en el futuro? Obviamen-te, en fiscalidad no puede asegurarse nunca que un

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• Por otra parte, tampoco existe una regla o norma clara en cuanto a qué ocurre con la tesorería o inversiones financieras de las entidades sobre cuyos títulos unos socios aplican la exención en el IP o la reducción del 95% en el ISD. Es claro que en este punto la inspec-ción de los tributos de las distintas CCAA (con alguna excepción) ha encontrado en este tema un mecanis-mo para incoar actas a los socios de empresas fami-liares que tienen posiciones de tesorería. La discusión siempre se centra en el mismo punto: ¿es realmente necesaria toda la tesorería para el desarrollo de las actividades empresariales? Si la respuesta es no, los be-neficios de la “empresa familiar” cabría aplicarlos de forma parcial y, por el contrario, si la respuesta es afir-mativa, cabría aplicarlos de forma plena. Son ya varios los pronunciamientos jurisprudenciales que admiten que si se acredita convenientemente, la tesorería de una entidad o de un grupo de entidades puede ser plenamente necesaria para su actividad, pero no cabe duda que este es un tema que admite una abundante carga de subjetividad, con lo que ello implica cuando nos referimos a temas fiscales.

• Es de destacar también que prácticamente cada día conocemos nuevos criterios, ya sea administrativos o jurisprudenciales, con respecto a la aplicación de la norma que, en muchos casos pueden facilitar su aplica-ción. Este es el caso, por ejemplo, del reciente criterio del Tribunal Supremo en el sentido de no exigir par-ticipación alguna en el directivo familiar sobre el que pueda estar recayendo las tareas directivas retribuidas que dan acceso a la aplicación de los beneficios fiscales de la “empresa familiar” al resto de socios que sí tienen dicha participación en la entidad. Este tipo de criterios no sólo pueden servir para la aplicación de la norma hacia el futuro, sino también para la acreditación del cumplimiento de requisitos en el pasado si hemos sido objeto de comprobación administrativa y se ha regula-rizado la situación.

• Asimismo, la riqueza de nuestro derecho civil, con nor-mativa común y distintas normativas forales en nuestro

territorio, introducen temas que, convenientemente analizados, pueden otorgar a los titulares de empresas familiares (o titulares de otro tipo de activos) determi-nadas herramientas que posibiliten la transmisión en vida de activos sin que ello suponga la materialización de donaciones por tratarse de entregas sucesorias en vida, establecimiento de condiciones o plazos que varían el devengo del ISD, puntos de conexión que pueden permitir la aplicación de normas de territorios distintos, etc. En definitiva, un abanico de situaciones y posibilidades que, en determinados casos, el contri-buyente, sea empresario familiar o no, cuanto menos, debería conocer.

Como se puede apreciar, a las situaciones que hasta el mo-mento hemos venido viviendo, derivadas básicamente de la incertidumbre en cuanto a la interpretación sobre la norma-tiva fiscal de la “empresa familiar”, cabe unir la incertidum-bre sobre lo que el legislador pueda hacer en los próximos meses en relación con este tema y, obviamente, muchos otros que afectarán a otros impuestos. En cualquier caso, no parece que los beneficios fiscales actualmente aplicados a las empresas familiares puedan ser objeto de mejora, por lo que, si son objeto de modificación, lo que puede ocurrir es que o se endurezcan los requisitos para acceder a ellos o se reduzca su efecto fiscal.

Todo ello, como hemos visto, unido a la actual complejidad y dispersión normativa, al existir, como ya hemos mencionado, normas en cada CCAA, sigue haciendo necesario que el empresario familiar mantenga una evaluación permanente del cumplimiento de los requisitos que le evite incurrir en riesgos innecesarios o, por el contrario, que le facilite la apli-cación de los beneficios fiscales a los que nos hemos veni-do refiriendo, que realice una reflexión profunda respecto del traspaso patrimonial a sus sucesores y que efectúe un seguimiento permanente de la doctrina administrativa y de las resoluciones judiciales que le pueda permitir aplicar la norma con la máxima seguridad e, incluso, aportar nuevos argumentos en casos que ya se puedan estar discutiendo ante la Administración Tributaria o ante los propios Tribuna-les de Justicia.

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Antonio Rego

La nueva regulación en materia de retribución de los ad-ministradores de las sociedades de capital no cotizadas, introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (Ley 31/2014), literal-mente rompía con una consolidada interpretación sobre la determinación de dicha remuneración que imponía los denominados principios de reserva estatutaria y de la teo-ría del vínculo. De acuerdo con esta interpretación, im-perante hasta la reforma de la Ley 31/2014, por un lado, todo sistema de retribución de los integrantes del consejo de administración debía constar necesariamente en los estatutos de la sociedad y, por otro lado, salvo para los

La remuneración de los administradores con funciones ejecutivas: la nueva regulación se consolida

casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia no calificables de alta dirección sino como comunes (por ejemplo, auxiliar administrativo empleado de la sociedad) o para las prestaciones de servicios ajenas totalmente a las tareas propias de gestión (por ejemplo, arquitecto que presta sus servicios a la sociedad), la relación orgánica del administrador absorbía cualquier otro tipo de relación que tuviese ese administrador con la sociedad (por ejemplo, una relación laboral de alta dirección) que quedaba some-tida también a dicha reserva estatutaria.

Así, la nueva regulación de la Ley 31/2014 plantea ahora un esquema basado en la distinción de las retribuciones de los administradores en su condición de tales (artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital) y, en el caso del

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consejo de administración, las correspondientes a aquel consejero que tenga asignadas funciones ejecutivas bien por delegación, como el consejero delegado, bien por cual-quier otro título de naturaleza laboral, civil o mercantil (ar-tículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital). La remune-ración del administrador en su condición de tal, además de respetar determinadas directrices de carácter programá-tico y ejemplarizante, esto es, ser siempre proporcionada y esencialmente revisable, deberá constar en los estatutos sociales, podrá consistir en uno o varios conceptos retri-butivos, habrá de ser aprobada por un acuerdo de la junta general que determinará el importe máximo anual y esta remuneración se mantendrá en vigor hasta que no resulte modificada. Por lo que se refiere a la remuneración del ad-ministrador integrado en un consejo de administración que tenga asignadas funciones ejecutivas esta relación habrá de consignarse en un contrato que suscribirán la sociedad y el administrador, que deberá ser aprobado previamente me-diante un acuerdo adoptado por las dos terceras partes de los consejeros sin que el administrador afectado pueda asistir y participar en la votación, y comprender todos los conceptos retributivos que el administrador pueda obte-ner por el desempeño de estas funciones ejecutivas, sin que esta remuneración haya de constar en los estatutos sociales.

Esta novedosa regulación, a pesar de la rotundidad de sus términos literales, ha planteado numerosas dudas inter-pretativas. ¿Realmente la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas es distinta a la de los administradores en su condición de tales? ¿Bastará con que sea el consejo el que apruebe la remuneración del consejero delegado sin pasar por la junta general? ¿Puede existir un consejero delegado que perciba remuneración por tener funciones ejecutivas delegadas aunque el cargo de administrador como tal sea gratuito? ¿La retribución del consejero dele-gado debe tener reflejo en los estatutos sociales? ¿Regirá el principio de proporcionalidad y el carácter esencialmen-te revisable de las remuneraciones de los administradores como tales en las retribuciones del consejero delegado? ¿Qué sucede con los administradores únicos, solidarios y mancomunados?

A este panorama de incertidumbre ha colaborado activa-mente una parte de los Registradores Mercantiles (lidera-dos por el reputado Registrador Mercantil de Barcelona, D. Luís Fernández del Pozo), que han concluido que, a pesar de la reforma, los principios de reserva estatutaria y de la teoría del vínculo seguían plenamente vigentes y, por ello, se han opuesto a calificar positivamente determinadas cláusulas estatutarias que pretendían la compatibilidad de dos sistemas retributivos de los administradores, el deriva-do de su condición de tal (sometido a reserva estatutaria y a los nuevos requisitos programáticos) y el referido a su condición de consejero con funciones ejecutivas (no so-metido a reserva estatutaria y competencia del consejo de administración). Esta tesis había sido respaldada incluso por algún pronunciamiento judicial (Sentencia 241/2015, de 27 de noviembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona).

Pues bien, la Dirección General de los Registros y del No-tariado (DGRN), que ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esta nueva regulación decantándose (de forma titubeante, en nuestra opinión, como en su Re-solución del pasado 30 de julio de 2015) por una interpre-tación respetuosa con el contenido literal de la misma, ha tratado nuevamente esta materia en dos recientes resolu-ciones que despejan con rotundidad muchas de las dudas que se han apuntado anteriormente.

Así, por un lado, la Resolución de 17 de junio de 2016, que dispone que, conceptualmente, desde la reforma introduci-da en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, en la retribución de los administradores deben separarse dos supuestos, la retribución que corresponde a las funcio-nes inherentes al cargo de administrador y la que se deriva de funciones extrañas a dicho cargo.

Cuando la administración de la sociedad se organiza en forma colegiada, como consejo, tales funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deli-berativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administrado-res) y el sistema de retribución de esta función o actividad


caso no es necesario que consten en los estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestacio-nes profesionales que presta un administrador a la socie-dad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate).

En definitiva, algunas de las consecuencias prácticas que se pueden extraer de estas Resoluciones de la DGRN y de la nueva regulación en materia de retribución de administra-dores serían las siguientes:

• La remuneración de los administradores en su condi-ción de tales se rige por unas reglas (contenidas en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital) dis-tintas a las contempladas para la remuneración de las administradores con funciones ejecutivas delegadas (previstas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital).

• Cuando el cargo de administrador en su condición de tal sea remunerado, el sistema o sistemas de retribu-ción (no la cuantía) deberán determinarse claramen-te en los estatutos sociales.

es lo que debe regularse en estatutos (artículo 217 de la Ley de Sociedades de capital).

Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o, en su caso, contractual de faculta-des ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La re-tribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no necesariamente ha de constar en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero (artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital).

Por otro lado, la Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2016 referida a una cláusula estatutaria de retribución de administradores en una sociedad administrada por dos administradores solidarios. Establece esta Resolución que en las formas de administración simple (administrador úni-co, dos administradores mancomunados o administradores solidarios) las funciones inherentes al cargo se solapan e incluyen todas las funciones, tanto las de estrategia y con-trol como las funciones ejecutivas, de gestión ordinaria. Por ello, en estos casos, todas las retribuciones que perciba el administrador estarán sometidas a la reserva estatutaria, deberán constar en estatutos, salvo que correspondan a funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- en cuyo

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• Por el contrario, la retribución de los consejeros eje-cutivos es preciso que conste en un contrato, que han de suscribir el consejero y la sociedad, pero no en los estatutos.

• El desempeño del cargo de administrador en su con-dición de tal puede ser gratuito y, sin embargo, la ac-tuación como consejero delegado o con funciones ejecutivas en virtud de otro título ser retribuida.

• La remuneración de los administradores en su condi-ción de tales será aprobada por la junta general mien-tras que el contrato en el que se recogerán todos los conceptos retributivos del consejero ejecutivo será aprobado por el consejo observando determinados requisitos.

• Nada impide que en los estatutos se haga constar voluntariamente que los consejeros con funciones ejecutivas tienen una remuneración que será estable-cida en un contrato suscrito entre la sociedad y el administrador.

• La política de retribuciones del órgano de adminis-tración será aprobada por la junta general, en su caso. No obstante tal política solo es obligatoria en las so-ciedades cotizadas (artículo 529 novodecies de la Ley de Sociedades de Capital).

• Cuando se trate de un administrador único, dos ad-ministradores mancomunados o administradores solidarios las funciones de estrategia y control y de

gestión ordinaria se solapan. Por ello, en estos casos, todas las retribuciones que perciba el administrador estarán sometidas a la reserva estatutaria, deberán constar en estatutos, salvo que correspondan a fun-ciones extrañas al cargo de administrador (presta-ciones de servicios profesionales ajenos a la admi-nistración de la sociedad o relación laboral común).

Habrá que estar atentos a eventuales pronunciamientos de nuestros tribunales sobre esta materia tan sensible, como es la retribución de los integrantes de los órganos de admi-nistración de las sociedades de capital, pero, de momento, los pronunciamientos de la DGRN han aportado afortu-nadamente cierta seguridad jurídica y claridad, lo que cier-tamente es de agradecer. Como exigía Sancho a su señor Don Quijote, “Eso pido, y barras derechas”… ni términos ambiguos ni recovecos.

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El consejeroflorero Ernesto Rey

La última reforma de la ley de sociedades de capital incorporó un novedoso artículo (el 226) que lleva por título Protección de la discrecionalidad empresarial del que no existía precedente legislativo en el ordenamiento español.

La novedad del artículo 226 consiste en establecer los paráme-tros con arreglo a los cuales la actuación de un administrador no debería resultar atacable por parte de terceros que se con-sideren perjudicados por dicha actuación. Dicho de otro modo, es el margen de seguridad del gestor para saber que aunque su gestión genere un daño a terceros o no genere el resultado satisfactorio y productivo que todo accionista desea, no por ello es responsable personalmente.

Cuando se leen los comentarios que la doctrina se ha apre-surado a publicar es casi unánime la alabanza a la traslación al ordenamiento español de una doctrina proveniente de Estados Unidos denominada business judgement rule sin la cual parecía que el régimen jurídico del consejero estaba incompleto.

No obstante existían ya precedentes jurisprudenciales en Espa-ña de aplicación de esta doctrina y que en definitiva reconocen que las decisiones de los consejeros pueden no ser acertadas sin que ello conlleve una responsabilidad personal patrimonial, si no concurre negligencia, en la medida en que la actuación del órgano de gestión es una actuación de medios y no de resultado

Desde la profunda reforma de las normas societarias españo-las iniciada en 1990 uno de los caminos en los que, al menos teóricamente, más se ha recorrido, ha sido el de la mayor y mejor determinación de los supuestos de responsabilidad de los administradores.

No obstante esta mayor concreción de los supuestos de res-ponsabilidad del administrador (incluso con supuestos de res-ponsabilidad objetiva) no debería atenazar al administrador que

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pretende, y debe, arriesgar en su estrategia empresarial para aportar a sus socios un beneficio mayor que el que obtendrían por su inversión en otros mercados de capitales más seguros.

Y en rescate de este administrador sale el nuevo artículo 226 para decirnos que éste no será responsable cuando actúe de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información sufi-ciente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

Es conveniente detenerse en indagar el significado de los dos últimos requisitos. ¿Qué significado están dando los tribunales a con información suficiente? Así dicho, parece obvio que incluso antes de la reforma un administrador debería dotarse de infor-mación para poder tomar decisiones al frente de la sociedad. Parece que forma parte de su deber de diligencia. Siendo así, la pregunta sería ¿es responsable el administrador si contando con información suficiente su decisión no es la correcta y causa un perjuicio a la sociedad o a terceros? Y cuando una rápida respuesta podría llevarnos a decir que sí, los tribunales se incli-nan por el no.

Y ello porque, según se nos dice, la diligencia exigible del ad-ministrador para evitar incurrir en responsabilidad personal no es la de acertar en sus decisiones (¡parece que eso es mucho pedir!), si no dotarse de información al respecto. Se presupo-ne, por tanto que el administrador que dispone de información suficiente sabrá acertar en sus decisiones, pero si no lo hace le podremos calificar como un mal gestor, pero no por ello exigirle responsabilidades personales aunque su decisión haya ocasionado un daño fácilmente cuantificable.

De tal modo que la “nueva” obligación del administrador con-sistirá en dotarse de información suficiente. Esto le permitirá es-quivar reclamaciones de terceros (socios u otros) aun cuando su decisión se aleje de lo que parezca apuntar dicha informa-ción, ya que su decisión forma parte de su margen de actuación y de su permiso a errar.

Y es que por otra parte, el último requisito, con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, no parece que lleve a solucionar esta situación. A mi juicio, este requisito debería sanar lo indicando en el párrafo anterior. Es decir, no solamente el consejero debe proveerse de información suficiente, si no que con esta información debe seguirse un proceso que permita adoptar la decisión que corresponda, la cual no necesariamente debe ser, si es el caso, la que indi-que o recomiende la información suficiente. Precisamente este procedimiento de toma de decisiones debería reflejar el por qué el consejero se aparta de dicha información.

No obstante, desde este punto de vista la regla del jui-cio empresarial fija su atención no tanto en el contenido como en la forma, en el procedimiento, bastando que el consejero pueda acreditar, al margen de la buena fe y la ausencia de conflicto de interés, haberse proveído de información suficiente sobre el asunto en cuestión.

En conclusión, el nuevo escenario de responsabilidad del administrador de la sociedad de capital a mi juicio va-cía y desnaturaliza su alcance. No resulta difícil evitar las consecuencias de una decisión de gestión dotándose de información técnica al respecto. De tal modo que el ad-ministrador pasa a ser un gestor de información toman-do el protagonismo aquéllos quienes proveen de dicha información al administrador y también, probablemente de responsabilidad que, entiendo, debería corresponder al gestor societario.

Siendo así, con arreglo a esta opinión jurisprudencial la actuación del consejero con arreglo a las instrucciones o recomendaciones del asesor, consultor, perito, etc…le eximirá de responsabilidad personal dejando vacío de contenido el margen de actuación que debe correspon-der a su saber hacer como gestor, convir tiéndolo en un consejero florero.

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SENTENCIAS, RESOLUCIONES Y CONSULTAS

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016 relativa a la necesidad de que los adminis-tradores asistan a las juntas generales y las conse-cuencias de su inasistencia

Ante la falta de asistencia de los administradores a la junta general universal de una sociedad familiar, un socio minoritario presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales, con fundamento en dicha falta de asistencia. En primera instancia y apelación, el juzgado y la Audiencia respectivamente declararon que la junta estuvo mal constituida y que, por ser universal, no se podía pres-cindir del requisito de asistencia de los administradores. El Tribunal Supremo confirma estos fallos.El Tribunal Supremo nos recuerda que, si bien el artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital establece de forma imperativa el deber de que los administradores asistan a las juntas genera-les, no obstante, el precepto no anuda expresamente ninguna consecuencia a tal incumplimiento. El que la Ley no prevea ex-presamente y en todo caso la sanción de nulidad de la junta por inasistencia del órgano de administración tiene su fundamento en que, de haberlo hecho así, podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de los administradores, dado que incluso impediría el ejercicio de la fa-cultad de cese de los administradores, ya que bastaría con que los administradores no asistieran para que no fuera posible cesarlos.El Tribunal Supremo concluye que habrá que ponderarse, en cada caso concreto, las consecuencias de la inasistencia de los administradores. En este sentido, distingue dos supuestos: como regla general, la ausencia de los administradores no podrá ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la junta ge-neral (sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, puedan incurrir, y la posibilidad de que los socios consideren oportuna la suspensión o prórroga de la junta para lograr la asistencia de los administradores, por ejemplo para posibilitar el derecho de información). Por otro lado, pueden existir excepciones en aque-llos casos en que la ausencia de los administradores pueda ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios (como el de información) que, precisamente, se ven satisfechos a través de la celebración de la junta.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 sobre las incapacidades relativas y la po-sibilidad para suceder en el legado dejado a la Congregación Religiosa de la que pertenecía el confesor de la testadora

El presente caso versa sobre la posibilidad de designar como legatario al religioso que ha asistido al testador du-

rante su última enfermedad, así como a la orden religiosa a la que pertenecía.El debate surgió de la interpretación del ar tículo 752 del Código Civil, el cual deja sin efecto las disposiciones tes-tamentarias efectuadas por el testador durante su última enfermedad a favor del sacerdote –comunidad o institu-ción a la que perteneciese– que le hubiese confesado. Este ar tículo encuentra su origen en la protección al tes-tador vulnerable en defensa de su libertad de testar.Sin embargo, esta incapacidad de testar debe matizarse, ya que no puede dejarse sin efecto todas las disposiciones testamentarias que se hagan a favor de aquellos religiosos que confiesen al causante durante su última enfermedad.En este sentido, tal como recuerda el Tribunal Supremo, en materia sucesoria prima la voluntad del testador. Por ello, será necesario analizar el caso concreto a fin de de-terminar si dicha disposición es o no válida. En el presente caso, el estado en que se encontraba la causante al mo-mento de disponer su última voluntad (con una dolencia crónica desde hacía años), así como el destino que desea-ba darle a sus bienes tras su fallecimiento (la testadora siempre quiso favorecer a la Iglesia) fueron determinantes para permitir el legado.Con ello, el Tribunal Supremo concluye que el ar tículo 752 del Código Civil debe ser interpretado de manera flexible y conforme al caso concreto y la realidad social del momento.

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 relativa al régimen de mayorías y represen-tación de un paquete accionarial perteneciente a una comunidad hereditaria

Como cuestión de fondo la controversia versaba sobre qué normativa era la aplicable para la representación de un paquete accionarial que pertenecía a una comunidad hereditaria, si el régimen de mayoría dispuesto por el ar tí-culo 398 del Código Civil, o el coheredero que ostente la mayor parte alícuota de la herencia, conforme al ar tículo 1020 del Código Civil en relación con el ar tículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.En el presente caso, tres de los cuatro herederos que formaban la comunidad hereditaria (los tres ostentaban de forma conjunta el 53,12% de la comunidad heredita-ria), interpusieron demanda de juicio ordinario contra la sociedad, solicitando que se ordenase la inscripción en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad de uno de ellos como representante de la comunidad hereditaria para el ejercicio de los derechos de socio que correspondían al paquete accionarial incluido en la heren-cia, ya que los actores ostentaban mayor porcentaje con-

Mercantil y civil

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juntamente que la persona que había sido inscrita como representación de las acciones (46,87%). El Tribunal Supremo, haciendo suyos los argumentos de la Audiencia, entendió que una vez acreditada la aceptación de la herencia sin el recurso al beneficio de inventario, no cabe la aplicación del ar tículo 795.2 de la Ley de En-juiciamiento Civil, por remisión del ar tículo 1020 del Có-digo Civil. En este sentido, concluyó que ante la falta de previsión normativa sobre esta cuestión en la regulación de la comunidad hereditaria, y las circunstancias del caso (ausencia de disposición testamentaria y falta de acuer-do entre los coherederos), la remisión correcta era a las normas que rigen la comunidad de bienes, en concreto al ar tículo 398 del Código Civil, que establece para la administración de los bienes comunes el principio de la mayoría, entendido como el acuerdo que esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de intereses o mayor capital de la comunidad.

4. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2016 relativa a la nulidad del acuerdo de no distribución de dividendos por re-flejar un abuso de la mayoría

En el presente asunto, la controversia radicaba en la vali-dez de un acuerdo adoptado en el seno de una sociedad limitada mediante el cual se destina de forma íntegra el resultado del ejercicio a la dotación de reservas volun-tarias. Uno de los tres socios, cuya participación en el capital social ascendía al 15,88%, impugnó el acuerdo por entender que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el resto de socios mayoritarios lo habían impues-to de forma abusiva.Atendiendo a las circunstancias específicas del presente caso (en concreto, la estructura del capital social, los be-neficios obtenidos en los ejercicios anteriores –destina-dos íntegramente a reservas– y a la específica situación de los otros dos socios mayoritarios –administradores sociales–), la sentencia falló que existía una conducta de imposición abusiva por parte de la mayoría que estaba decidiendo el someter a la minoría, una vez más, a verse privada de una razonable participación en lo que esta-ba siendo la sistemática obtención de beneficios sociales, año tras año, sin que el socio minoritario estuviera ob-teniendo rendimientos a la inversión que realizó en el capital social.Para llegar a esta conclusión, la Sala hace hincapié en la específica situación de los otros dos socios mayoritarios como administradores de la sociedad, que siendo perso-nas vinculadas a la entidad están pudiendo percibir recur-sos económicos a cargo de esta “y eso puede explicar

que su interés en recibir además otros adicionales, vía dividendos, pudiera resultar menos acuciante que para otros socios que también hicieron un esfuerzo inversor en la entidad y que están viendo bloqueada, sin razón objetiva que lo justifique, la posibilidad de disfrutar, de alguna de las maneras posibles, de la rentabilidad social obtenida”.

5. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de abril de 2016 relativa al ejercicio abusivo del derecho de información

Ante la falta de facilitar el informe justificativo de los ad-ministradores de la ampliación de capital de la sociedad con cargo a aportaciones dinerarias y la falta de inter-vención de los administradores en la junta general que sometía a aprobación dicho aumento, uno de los socios de la sociedad limitada entendió vulnerado su derecho de información.En relación al primero de los argumentos (falta del infor-me justificativo), la Sala entiende que no existe vulnera-ción del derecho de información en tanto que el informe justificativo que el socio solicita únicamente es precepti-vo cuando la contraprestación de la ampliación sea una aportación no dineraria o una compensación de créditos. Además, resultó relevante que los administradores facili-taron al socio el resto de información y de aclaraciones que este solicitó.Respecto al segundo de los puntos alegados (falta de in-tervención), la Sala concluyó que el hecho de que los ad-ministradores no hubiesen intervenido en la junta tampo-co supone vulneración del derecho de información desde el momento en que el requerimiento de información por parte del socio fue debidamente cumplimentado con ca-rácter previo a la celebración de la junta.

6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2016 relativa a la responsabilidad del administrador cesado sobre las deudas sociales ge-neradas con posterioridad a la existencia de una causa de disolución

El objeto del litigio se centra en determinar si el cese de un administrador social le exonera de la responsabilidad derivada por deudas sociales contraídas con anteriori-dad al citado cese, y con posterioridad a la existencia de una causa de disolución sin que aquel hubiese instado tal disolución de la sociedad.Haciendo suyos los argumentos de la sentencia del Tri-bunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, la Audiencia recuerda que la responsabilidad por deudas sociales no

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alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores quienes han de responder tan sólo de aquellas deudas que existían mientras ostentaban el cargo de administración. Por tanto, los administradores sociales, aun incumpliendo su deber de promover la di-solución, una vez cesados de su cargo, no responden por las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese.La Sala concluye que el administrador resultó responsa-ble de las deudas sociales reclamadas en tanto que estas son de fecha anterior al cese de aquel.

7. Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Direc-ción General de los Registros y del Notariado, relativa a las disposiciones estatutarias referidas al régimen de transmisión de participaciones

El presente asunto versaba sobre la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, después de disponer que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedaría sometida al consenti-miento de la sociedad, se añadía que “la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la trans-misión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada […] en cualquier caso en que se deniegue al socio la autoriza-ción para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad”.El Registro Mercantil suspendió la inscripción por entender que no cabía la mera negativa de la sociedad a la solicitud de trans-misión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad.La Dirección General de los Registros y del Notariado recuer-da que el régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en el artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades de responsabilidad limitada es un ré-gimen supletorio que trata de proteger el carácter cerrado de la sociedad en ausencia de regulación estatutaria, pero que deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la trans-misión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones o la po-sibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de “prisionero de sus participaciones”. En este sentido, introducir en los estatutos el derecho de separación del socio es admitido como compensación por la eventual pro-hibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales.

8. Resolución de 26 de mayo 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa a la inscripción de una adjudicación de herencia en la que se cuestiona la interpretación de la cláusula testamentaria

En el presente caso, la causante instituyó como heredero universal a su esposo, en la seguridad de que este res-petaría en todo caso tanto los deseos de la testadora

respecto del destino de sus objetos personales, como la voluntad de ambos de que a su fallecimiento su patrimo-nio pasase a una fundación.Sin embargo, el esposo falleció antes de la apertura de la sucesión, lo que lleva al Registrador a señalar que, debido a que no existe ninguna cláusula en la que la causante instituya como heredera a la fundación en el que caso de que el esposo no llegase a heredar, debe procederse a la apertura de la sucesión abintestato. La Dirección General de los Registros y del Notariado rechaza la negativa del Registrador aduciendo que, si bien este realiza una interpretación literal del testamento, ante las dudas de interpretación, es siempre necesario tener en cuenta la voluntad del testador. Para ello, debe investi-garse el verdadero significado de las cláusulas testamen-tarias, sin limitarse al sentido inmediato de las palabras y dar a estas, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de marzo de 1983) “el significado que proceda en relación con las circunstancias personales y sociales concurrentes”. Así, en este supuesto, una vez analizada la esencia de las intenciones tanto de la causante (el albacea era miembro de la Fundación) como de su esposo (el propio esposo instituyó como heredera a la fundación), no existía duda de que hay una designación indirecta clara de su heren-cia a favor de la fundación como sustituta fideicomisaria tácita.

9. Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relati-va a la legislación aplicable a un causante británi-co residente en España cuyo patrimonio estaba situado en España

En el presente caso nos encontramos con un causante de nacionalidad británica, que ha tenido su último domicilio en España y que únicamente dispone de patrimonio en nuestro país. El testador designó como única heredera a su esposa, con sustitución a favor de sus hijos y nietos en su caso. Esta disposición es incompatible con lo establecido en la legislación española y su sistema de legítimas pero, per-fectamente viable de conformidad con la legislación bri-tánica.La cuestión debatida gira en torno a la determinación de la legislación aplicable en estos supuestos, cuando, el testador instituye herederos de conformidad con su legis-lación personal –extranjera– pero no obstante, no esta-blece la remisión a la misma en su testamento.El Reglamento de Sucesiones Europeo 650/2012 de 4 de julio, sobre competencia, ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales, aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de suce-siones mortis causa y la creación de un certificado sucesorio europeo, resulta de aplicación a las personas que fallezcan con posterioridad al 17 de agosto de 2015.

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El ar tículo 21 de dicha norma dispone que será de apli-cación la ley de la residencia habitual del causante, salvo que éste hubiera determinado en su testamento la ley aplicable a su sucesión. La professio iuris permite que una persona que ostenta varias nacionalidades escoja la Ley aplicable a su sucesión. Existen varios modos de que el causante manifieste la legislación elegida; entre ellos está la forma tácita, es decir, que resulte de los términos de la disposición mortis causa. Tal y como sucede en este caso.La Dirección General de los Registros y del Notariado concluye que nos encontramos ante una elección anti-cipada de la ley aplicable conforme al ar tículo 83.4 del Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rigió por la legislación británica y, por ello, no era preci-sa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante.

10. Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa al cómputo del plazo de antelación de la convoca-toria de la junta general

En el presente caso, el Registrador suspendió la inscripción de los acuerdos de una sociedad de responsabilidad limitada porque no había transcurrido el plazo de 15 días establecido en la Ley de Sociedades de Capital.La Dirección General de los Registros y del Notariado, re-cordando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y resoluciones del propio Centro Directivo, concluye que el cómputo del plazo se debe llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente al de publicación de la convocatoria, excluyéndose el de la celebración de la junta, y ello por dos motivos. En primer lugar, porque de la literalidad de las normas aplicables se evidencia que resulta especialmen-te relevante la fecha de publicación del anuncio, pues desde entonces y sin esperar al siguiente día los socios están en si-tuación de tiempo hábil para el ejercicio de los derechos que les otorga la Ley (como el de información), o el adoptar o preparar su representación, y porque el plazo legal y mínimo de los 15 días anteriores surge de la misma publicación del acuerdo convocante, por lo que se identifica en su día inicial, incluyéndose éste, por tanto, en el cómputo.En segundo lugar, porque no hay base legal con suficiente car-ga de influencia para imponer necesariamente que el cómpu-to deba ser desde el siguiente día a la publicación, mientras que cuando el legislador quiere que este efecto se produzca así lo establece expresamente.

11. Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa al nombramiento de un auditor para un ejercicio ya finalizado

En el acta de la junta general de una sociedad celebrada el 10 de diciembre de 2015 acordaba por unanimidad designar un auditor de cuentas de los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

En relación al nombramiento de un auditor para un ejercicio ya finalizado, ha de distinguirse si se trata del nombramiento de un auditor voluntario o nos encontramos ante el supues-to en que la sociedad está obligada a verificar sus cuentas anuales.Si bien es cierto que la Ley de Sociedades de Capital estable-ce que “[…] la persona que deba ejercer la auditoría de cuen-tas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar […]”, la Dirección General de los Registros y del Notariado admitió que, tratándose de una sociedad que no está obligada a verificar sus cuentas, existe la posibilidad de nombrar auditor aunque haya acabado el ejercicio por auditar. La clara conclusión es que el auditor designado por la sociedad con carácter voluntario puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable.

12. Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Direc-ción General de los Registros y del Notariado, relativa a la desheredación y sus límites interpretativos

En el caso que nos ocupa se cuestiona si se han obviado determi-nados límites legales a la hora de otorgar testamento, surgiendo dos cuestiones a tratar: en primer lugar, si era válida la partición en base a un testamento en que el testador deshereda a sus padres sin existir una declaración judicial previa; y, en segundo lugar, en caso de desheredar a los padres, si pasarían a ocupar su lugar sus hijos o descendientes conservando sus derechos como herederos forzosos respecto de la legítima.En relación con la primera de las cuestiones, el artículo 854 del Código Civil establece como justa causa para desheredar, “el ha-ber negado alimento a sus hijos o descendientes sin motivo legí-timo”. En este caso, el testador determina perfectamente tanto la causa de desheredación como las personas afectadas por la mis-ma, lo cual es coherente con la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que, para la desheredación, es suficiente con que se exprese en el testamento tanto la conducta tipificada como el sujeto que incurre en la misma, imponiéndose la prueba única-mente a cargo del afectado por la desheredación. Por lo tanto, en caso de falta de conformidad por parte de los legitimarios deshe-redados serán estos los obligados a instar un procedimiento para obtener la declaración judicial oportuna pero, mientras nada de esto ocurra, la desheredación realizada es perfectamente válida. En cuanto a la segunda de las cuestiones, es necesario traer a co-lación lo dispuesto en el artículo 857 del Código Civil, que esta-blece que “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos res-pecto de la legítima”. La problemática en este caso gira en torno a la interpretación de dicho precepto, discutiendo si el concepto “desheredado” hace referencia únicamente a hijos y descendien-tes, o si por el contrario engloba también a otros legitimarios (en este caso, los ascendientes).La Dirección General de los Registros y del Notariado estable-ce que el término “desheredado” del artículo 857 del Código Civil hace referencia únicamente a hijos y descendientes, ya que, en caso de englobar a todos los legitimarios provocaría que en ocasiones heredase la legítima el hermano o incluso otros

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colaterales del causante, algo completamente contrario a la na-turaleza y fundamento de la legítima.

Fiscal

1. Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 2016, sobre la inexistencia de ganancia patrimonial en el IRPF en la figura de la apartación gallega, dada su condición de pacto sucesorio

En el presente supuesto, el Tribunal Supremo analiza la tributación como ganancia patrimonial en el IRPF de la apartación realizada por un padre a favor de su hija. Por la institución de la apartación, figura regulada por el derecho civil de Galicia, “quien tenga la con-dición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y por su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apar-tante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados”. En contra del criterio mantenido por la Administración y el Tri-bunal Económico Administrativo Regional de Galicia, el Tribunal Supremo, al igual que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, entiende que la apartación gallega, como pacto sucesorio, consti-tuye una transmisión lucrativa por causa de muerte del causante y por tanto, según el artículo 33.3.b) de la LIRPF, no da lugar en el transmitente a una ganancia o pérdida patrimonial en su IRPF. Argumenta el Tribunal que el tratamiento fiscal de la apartación gallega, cualquiera que sea el impuesto del que se trate, no puede ser otro que el que se deriva de su condición de pacto suceso-rio cuando, como es el caso, no existe un tratamiento tributario específico en la regulación de cada impuesto. En esta misma línea razona el Tribunal que, si la voluntad del legislador hubiese sido la de excluir los pactos sucesorios del mencionado precepto del IRPF, así lo habría hecho expresamente o, al menos, habría im-puesto como condición para su aplicación la muerte física del causante. Por último, concluye esta sentencia que “El hecho de que se pueda utilizar esta figura de la apartación para facilitar posibles fraudes fiscales, resulta un argumento ajurídico e inútil para ayudar a la inter-pretación del art. 33.3b), puesto que en la mano de los responsables está el evitarlo, mediante los servicios de inspección o mediante la reforma legal incorporando clausulas, como se conocen en algunas Normas Forales por ejemplo, para evitar estas conductas intolera-bles”. 2. Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de enero de

2016, sobre el cumplimiento del requisito de percep-ción de retribución por el ejercicio de funciones de di-rección, a efectos de aplicar la “reducción de empresa familiar” en el ISD, cuando el heredero percibe la ma-yoría de su remuneración por un cargo distinto al de consejero de la sociedad

En el presente supuesto, el causahabiente, aunque no se discute que ejerciera efectivamente funciones de dirección en la entidad, se encontraba ligado a la misma por un contrato en cuya cate-

goría profesional figuraba como “jefe de personal”, en virtud del cual percibía una retribución que suponía su principal fuente de renta. En este supuesto, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias había desestimado el recurso presentado por el heredero, confirman-do la sentencia del TEAR de Asturias, sobre la base de dos moti-vos: (i) que el cargo de consejero era gratuito de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales, y (ii) que la retribución que percibía el heredero no era consecuencia de las funciones de dirección que ejercía, sino de su relación laboral con la empresa. Se aportan de contraste tres sentencias dictadas por el TSJ de Asturias, así como varias consultas de la DGT. Por un lado, en las referidas sentencias se estima improcedente la denegación del derecho a la reducción dado que el donatario ostentaba el cargo de administrador de la empresa, no percibiendo por ello retribu-ciones sino por el desempeño del puesto de encargado. Por otro lado, la DGT en las consultas mencionadas, considera irrelevante, a efectos de aplicar la reducción, el modo en que se haga efectiva la remuneración (independientemente de la denominación del cargo y del vínculo que exista con la entidad), siempre que se cumplan tanto el requisito de efectivo ejercicio de funciones de dirección como el porcentaje de remuneración exigido. Así, el Tribunal Supremo, mencionando las consultas V1335-13, V1155-14 y V3085-14, estima el recurso de casación razonando que las funciones de dirección deben implicar una efectiva inter-vención en el día a día, sin tener en cuenta el tipo de vínculo que tenga el directivo con la entidad. Además, cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeña-das por el sujeto en la sociedad, lo realmente decisivo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordi-nación y funcionamiento de la correspondiente organización. Por ello, no deben excluirse de la aplicación de la “reducción de em-presa familiar” los supuestos en que los estatutos societarios pre-vén la gratuidad de los cargos de administración de la sociedad si queda demostrada la existencia de una relación laboral entre el sujeto que ejerce funciones directivas y la sociedad.Por último, el Tribunal recuerda que la anterior interpretación se encuentra en línea con la creciente preocupación mostrada por la Unión Europea sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas, de forma que los Estados deben promover medidas que impliquen un alivio en la carga fiscal soportada en estos ca-sos para favorecer que la empresa siga en funcionamiento.

3. Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2016, sobre la no consideración de la falta de rentabili-dad de una actividad económica como causa de inexis-tencia de la propia actividad, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

En esta sentencia el Tribunal Supremo analiza si la obtención de pérdidas de modo recurrente y continuado en una acti-vidad económica (en este caso durante 7 años) constituye, por sí misma, su exclusión como actividad económica. En el supuesto analizado, el Tribunal Supremo recuerda que el ar tículo 25 de la antigua Ley reguladora del IRPF (actual ar tículo 27) no supedita la existencia de activi-

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dad económica a la obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio, sino que el citado precepto únicamente condiciona la existencia de actividad económica a la or-denación del trabajo y capital por cuenta propia con la in-tención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. El Tribunal reconoce, sin embargo, que si la esencia de toda actividad económica es la obtención de beneficios, es lógico que desde un punto de vista racional no se pueda sostener su existencia cuando las pérdidas son constantes y se mantienen durante varios ejercicios. No obstante, a juicio del Tribunal, será necesario realizar un análisis exhaustivo y completo de casa caso que demues-tre su irracionalidad, no pudiendo presumirse esta sin ha-berse analizado el supuesto concreto. Adicionalmente, el Tribunal manifiesta que la inicial au-sencia de beneficios en las actividades económicas que se realizan en este caso (hípica y forestal) pueden estar justificadas por las elevadas pérdidas iniciales que este tipo de actividades requieren. Por último, el Tribunal Supremo analiza si la calificación de “hobby” resulta excluyente de la actividad económica, frente a lo que afirma que una actividad de entrete-nimiento no puede ser excluida del ámbito de las acti-vidades económicas, puesto que, cuando estas obtienen rentas positivas no son excluidas del ámbito de las activi-dades económicas. 4. Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de

2016, sobre la inaplicación de la “reducción de empre-sa familiar” en el ISD a la transmisión mortis causa de las participaciones en una sociedad, por entender que el otorgamiento de un poder para la representación de la compañía en determinado territorio y la inter-vención en la firma de operaciones aisladas no acre-ditan un efectivo ejercicio de funciones de dirección a estos efectos

El Tribunal Supremo analiza el cumplimiento del requisito de realización efectiva de funciones de dirección en la sociedad cuyas participaciones se transmiten cuando las actuaciones desempeñadas y acreditadas lo han sido en virtud del otor-gamiento de un poder de “representación, administración y dirección de la compañía en Vizcaya”, derivando dicho otor-gamiento en la intervención en determinados contratos y operaciones aisladas. En particular, las actuaciones realizadas se circunscriben, en los años 1999, 2001 y 2003, a la inter-vención en la compra de un edificio, la suscripción de dos contratos de alquiler y la firma de las cuentas de tres filiales como representante de la compañía. En el supuesto analizado, el Tribunal Supremo resuelve afir-mando que las tareas desarrolladas no eran de efectiva di-rección de la empresa familiar por su escasa participación en la gestión del negocio. En concreto, afirma que dichas actuaciones permiten apreciar su actividad como represen-tante de la sociedad, pero no la realización de funciones de dirección de la compañía, las cuales conllevan el desarrollo

de actuaciones e intervenciones de mayor “complejidad, al-cance e intensidad”.

5. Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2016, sobre la posibilidad de aplicar la “reducción de empresa familiar” en el ISD en supuestos en los que quien realizaba funciones de dirección, percibiendo retribución por ello, no tenía participación en la so-ciedad antes del fallecimiento del causante, siempre y cuando formara parte del “grupo de parentesco”

El Tribunal Supremo analiza la posibilidad de aplicar el “ré-gimen de empresa familiar” en un supuesto de transmisión mortis causa en el que el conyugue supérstite posee parti-cipación en la sociedad pero no así los sujetos pasivos del ISD (sus descendientes) ni el miembro del “grupo familiar” que cumple los requisitos de percepción de retribución por el ejercicio de funciones directivas en la sociedad (también un descendiente). En este procedimiento, la Administración había considerado que, para la aplicación del “régimen de empresa familiar”, resulta exigible no solo la realización de funciones directivas percibiendo una retribución suficiente por ello, sino tam-bién que el miembro del grupo familiar que cumpliera tales requisitos tuviera participación en la sociedad objeto de la reducción en el ISD. Considera que el Tribunal Supremo en su sentencia que al no ostentar los sujetos pasivos del ISD participación algu-na, la cuestión debe ser analizada desde la perspectiva del “grupo de parentesco”. En este caso, dado que las funciones de dirección se realizaban por parte de uno de los descen-dientes, perteneciente al grupo de parentesco del causante, considera el tribunal cumplidos los requisitos para aplicar el “Régimen de empresa familiar”.

6. Sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de diciem-bre de 2015, sobre la existencia de medios materiales y personales para la gestión de participaciones en so-ciedades de una sociedad “holding” cuando el adminis-trador único de ésta es también administrador único o solidario de las filiales, a efectos de la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales (RD 4/2004)

En este supuesto, la Audiencia Nacional analiza la suficiencia de los medios materiales y personales para la gestión de participaciones en una sociedad Holding. En este caso existen cuatro sociedades participadas por la entidad Holding en las que existe actividad económica. A su vez, el Administrador único de la sociedad Holding es admi-nistrador único o solidario, siempre a título personal, de las sociedades participadas.Considera la Audiencia Nacional que el requisito de dirigir y gestionar la sociedad participada, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, exigido por la normativa de sociedades patrimo-niales (equivalente al exigido en la aplicación del “régimen de

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empresa familiar”) tiene por finalidad asegurar el real ejerci-cio de los derechos de socio de las entidades participadas y la toma de decisiones respecto de la propia participación. A estos efectos, debe entenderse que los medios personales y materiales son adecuados siempre que permitan a través de ellos tomar de forma efectiva las decisiones de la empresa relativas al normal desarrollo de dicha gestión y dirección de las participaciones, incluyendo los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades. Precisa la Audiencia Nacional que “lo que la norma trata de asegurar es que los derechos inherentes a una participación sig-nificativa, de control, puedan ejercerse de forma que se concluya que tal control es efectivo, pues ello determina la afectación de las participaciones al ejercicio de una actividad económica que no es otra que la realizada por la entidad participada.”Así, en el presente supuesto, establece la Audiencia Nacional en su sentencia que existe una persona a la que se atribuye la función de la gestión de las participaciones (el adminis-trador único de la sociedad Holding) y que, además, tiene a su disposición los medios materiales, no sólo de la sociedad Holding, sino también de las entidades participadas de las que es también administrador único o solidario. Precisa la Audiencia Nacional que dado que se ha establecido que las sociedades participadas realizan una auténtica actividad económica, se hace “impensable que no dispongan de los más mínimos medios para el desarrollo de la misma, y, por ende, para la gestión de participaciones, que, en algunos casos, lo son de las propias entidades.”

7. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 6 de abril de 2016, sobre la improcedencia de efec-tuar liquidación provisional del ISD sobre una sucesión hereditaria ordenada mediante la institución de la fidu-cia aragonesa cuando la misma se encuentra pendien-te de ejecución

En esta sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Ara-gón, analiza la improcedencia de la liquidación provisional del ISD practicada por la Administración Tributaria al re-caer sobre una sucesión hereditaria ordenada mediante la institución de la fiducia aragonesa que se hallaba pendiente ejecución. Previamente, había sido el Tribunal Económico Administrativo de Aragón quien había anulado dicha liqui-dación, en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012 por la que declara nulo el apartado 8 del artículo 54 del RISD. En el supuesto analizado, el Gobierno de Aragón como parte demandante, basa su argumentación, entre otros aspectos, en que la regulación autonómica de la fiducia aragonesa no trae causa de un precepto del reglamento estatal que ha sido declarado nulo, sino que se fundamenta en la propia LISD y en un conjunto de normas con rango de ley que regulan la cesión de los tributos estatales a las Comunidades Autónomas, y que por tanto, la inaplicación de esa norma autonómica por parte de un órgano admi-nistrativo vulnera el principio de legalidad.

Por una parte, el Tribunal realiza un análisis del sistema nor-mativo estatal y de las normas y principios en los que se basa la delegación de competencias en materia legislativa a las Comunidades Autónomas, y determina que es el propio precepto autonómico, es decir, el artículo 131.4 de del De-creto Legislativo 1/2005, el que remite al artículo 54.8 del RISD. Y que por tanto, es dicho artículo reglamentario, y no la propia ley del impuesto, el que autorizaba las liquidaciones provisionales a cargo de los llamados “herederos”. Por otra parte, la Sentencia realiza un análisis de la institu-ción de la fiducia sucesoria aragonesa, indicando que, para que se produzca el hecho imponible y por tanto el devengo del impuesto, tiene que mediar una transmisión hereditaria, que no puede tener lugar mientras no se designe uno o varios herederos. Así pues, no puede hacerse recaer la carga tributaria sobre quien ni siquiera se sabe si va a llegar a ser heredero y, por ello, a obtener alguna vez el incremento pa-trimonial que grava la naturaleza del impuesto. Pues bien, de acuerdo con todo lo anterior, concluye el Tri-bunal que ni la legislación estatal autoriza la práctica de la liquidación impugnada, ni tampoco la legislación autonómi-ca podría servir de fundamento de un precepto que en el caso de que el mismo previera la liquidación del impuesto a quien, como señala el Tribunal Supremo, no tiene condición de heredero (y puede incluso que no lo tenga nunca). Y que por tanto, siendo nulo de pleno derecho al artículo 54.8 RISD, este no puede dar cobertura a la práctica de ninguna liquidación, quedando el precepto legal autonómico despro-visto de cualquier fundamento normativo.

8. Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 15 de septiembre de 2016 (cambio de cri-terio), sobre el periodo impositivo que ha de tenerse en cuenta, a efectos del cumplimiento del requisito de obtención de la principal fuente de renta para la aplicación de la “reducción de empresa familiar” en el ISD, cuando las funciones directivas en una sociedad las realiza persona distinta del causante

En esta resolución, el TEAC modifica su criterio manteni-do hasta ese momento adaptándolo al sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de Diciembre de 2013. El TEAC, a los efectos del cómputo de la principal fuente de renta por la realización de funciones directas cuando dichas funciones se ejercían por persona distinta del cau-sante, consideraba que el ejercicio a computar era el últi-mo ejercicio cerrado antes del fallecimiento del causante.En esta resolución, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo, establece el Tribunal que en el caso de que las funciones directivas se realicen por parte de un miembro del grupo familiar distinto del causante, el periodo que debe tenerse en cuenta para determinar si la retribución percibida por dichas funciones cumple o no el criterio de constituir su “principal fuente de renta” es el propio ejercicio del fallecimiento del causante, tomando

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para ello en consideración el periodo transcurrido desde el 1 de enero hasta la fecha del fallecimiento. De esta forma, procederá la aplicación de la “reducción de empresa familiar” siempre y cuando, como señala el Tribunal Supremo, en el momento del fallecimiento del causante y hasta ese instante, las retribuciones percibi-das por el miembro del grupo familiar por las efectivas funciones de dirección en la empresa familiar superen el porcentaje del 50% sobre “el resto de las retribuciones integradas en su base imponible general”.

9. Consulta Vinculante de la DGT V0774/2016, de 25/02/2016, sobre la tributación en el ISD de la dona-ción de la nuda propiedad con reserva de usufructo de participaciones en una sociedad holding y sobre el cumplimiento de los requisitos para aplicar la “reduc-ción de Empresa Familiar” en caso de que el usufruc-tuario realice funciones directivas en las sociedades filiales con posterioridad a la donación

En el supuesto planteado en la consulta, el consultante se plantea la donación a sus hijos de la plena y de la nuda propiedad de participaciones en entidad “holding” con reserva, en este último caso, del usufructo vitalicio por parte del donante.Respecto a la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la adquisición de la plena propiedad, las participaciones se valorarán por su valor real según el ar tículo 9 a) de la Ley 29/1987, y por la adquisición de la nuda propiedad, se deberán valorar las participaciones por la diferencia entre el valor real de las participaciones y el del usufructo conforme resulta del ar tículo 26 a) de la Ley 29/1987. Asimismo, en ambos casos, tanto en la donación de la nuda propiedad como de la plena propie-dad será de aplicación, en caso de cumplimientos de los requisitos para ello, la “reducción de empresa familiar”. En lo que se refiere a la extinción del usufructo, cuando se consolide el dominio al fallecer el usufructuario, los nudopropietarios deberán tributar por el concepto dona-ción tomando en cuenta el valor que tenían las participa-ciones en el momento de desmembramiento del domi-nio. El impuesto se aplicará sobre el porcentaje que no se liquidó en el momento de adquirirse la nuda propiedad, de acuerdo con la normativa existente en el momento de la desmembración del dominio en lo que respecta a la tarifa (tipo medio de gravamen), reducciones y bonifica-ciones aplicables. En este caso, el nudo propietario pagará por este concepto sobre la base del valor atribuido al mismo en su constitución, minorado, en su caso, en el resto de las reducciones cuando no se hubiesen agotado en la liquidación practicada por la adquisición de la nuda propiedad.Respecto a la compatibilidad de la “reducción de empresa familiar en el ISD” con el hecho de que el usufructua-rio desempeñe funciones representativas y directivas en una entidad filial de la “holding” cuyas participaciones ha

donado, según la DGT esta circunstancia no afectaría al disfrute de la reducción prevista en la ley estatal.

10. Consulta Vinculante de la DGT V1438/2016, de 07/04/2016, sobre aplicabilidad de la “reducción de empresa familiar” en el ISD a la donación de partici-paciones en entidades cuando quien realiza funciones directivas no tiene participación en la sociedad

En esta consulta la DGT, en contra del criterio manifes-tado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de mayo de 2016, exige la concurrencia de los requisitos de participación y dirección en la misma persona para tener acceso al “régimen de la Empresa Familiar”. En el supuesto en cuestión, el consultante y su cónyuge son propietarios de la totalidad de las participaciones so-ciales de una sociedad que tienen intención de donar a su hija. El consultante fue administrador de la sociedad hasta el 3 de octubre de 2014, fecha en la que su hija se con-vier te en administradora, si bien él continúo trabajando en la sociedad como gerente hasta el 1 de diciembre de 2014 en que pasa a la situación de jubilación.Según esta consulta, en el momento en que se pretende efectuar la donación ni el consultante ni su esposa ejercen funciones directivas y, dado que su hija no participa en el capital de la entidad, entiende la DGT que tampoco per-tenece por ello al “grupo de parentesco” que forman sus padres a los efectos de la aplicación de la exención en el IP, por lo que ninguno de ellos tendrá derecho a la exen-ción en este impuesto. Al no concurrir esta circunstancia, establece la DGT que tampoco procederá la aplicación de la “reducción de empresa familiar” en el ISD. 11. Consulta Vinculante de la DGT V1406/2016, de

06/04/2016, sobre determinación de del porcentaje que representa la remuneración por ejercicio de fun-ciones directivas, a los efectos de la aplicación de la exención de empresa familiar en el IP, cuando se es titular de participaciones en una entidad “holding”, que participa en dos filiales, percibiendo retribu-ciones como Administradora Única de la primera y como “personal laboral” de las participadas

En este supuesto, la socia única de una entidad Holding es administradora única de la misma, percibiendo por ello una retribución por la realización de funciones directivas, y a su vez percibe retribución de las sociedades participa-das por la mencionada Holding, según la consulta, como “personal laboral de las participadas”.Establece la DGT que en el presente supuesto, con inde-pendencia de que el pago de las remuneraciones por el desarrollo de las funciones directivas en la sociedad Hol-ding pueda ser asumido tanto por esta sociedad como las filiales cuando así se prevea estatutariamente, tal y como ha establecido la DGT en anteriores consultas, en el caso planteado no procede la exclusión, a efectos de

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la determinación del porcentaje que representan las re-muneraciones procedentes de la realización de funciones directivas en la sociedad Holding, de las obtenidas en las entidades filiales. Concluye la DGT que la “exención de empresa familiar” en el IP para el caso planteado en el escrito de consulta debe referirse en exclusiva a la entidad “holding”, seña-lando al respecto que “el marco legal establecido para la exención no fuerza estructura jurídica alguna, aunque esta pueda supeditarse, como es obvio, al intento de conseguir el acceso a la misma.”

12. Consulta Vinculante de la DGT V3751-15, de 26/11/2015, sobre si la donación de participaciones de naturaleza ganancial en una entidad mercantil, debe tenerse como realizada por uno solo de los cónyuges a efectos del cumplimiento de los requisitos para apli-car el “régimen de empresa familiar” en el ISD

En el presente supuesto, aunque los elementos patrimo-niales que pretenden donarse sean bienes gananciales, la donación se efectúa exclusivamente por uno solo de los cónyuges (con independencia del preceptivo consen-timiento del otro cónyuge de acuerdo con el ar tículo 1.378 del Código Civil). En este sentido, y desde una perspectiva tributaria, esta-blece la DGT que ha de tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, que con-cluyó que en la donación realizada por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal existen dos donaciones diferenciadas. La traslación de ese criterio al presente supuesto implica considerar que el porcentaje de participación que dona el accionista se refiere íntegramente a su titularidad in-dividual y, por tanto, solo respecto a ese cónyuge deben predicarse los requisitos establecidos para aplicar la “re-ducción de empresa familiar” en el ISD.

13. Consulta Vinculante de la DGT V3706-15, de 25/11/2015, sobre si tiene la consideración de activi-dad económica a efectos del IS la actividad de tres entidades dedicadas a la promoción urbanística, arrendamiento y compraventa de inmuebles que for-malizan un contrato con una entidad especializada para gestionar sus inmuebles

En este caso, las consultantes, que desarrollan una activi-dad de arrendamiento de inmuebles, han subcontratado la gestión de su patrimonio a una sociedad vinculada, aun-que no perteneciente al grupo de sociedades de acuerdo con el ar tículo 42 del Código de Comercio. La DGT señala que la interpretación del concepto de actividad económica en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades debe realizarse a la luz del funcionamiento empresarial societario y puede diferir de la interpretación que se realice del mismo en el Impuesto sobre la Renta

de las Personas Físicas, por cuanto el mismo concepto puede tener finalidades diferentes y específicas en cada figura impositiva. Por tanto, y en el caso concreto del arrendamiento de inmuebles, la LIS establece que dicha actividad tiene la condición de económica cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa. Sin embargo, continua la DGT, la realidad económica pone de manifiesto situaciones empresariales en las que una entidad posee un patrimonio inmobiliario relevante, para cuya gestión se requeriría al menos una persona contrata-da, realizando la entidad, por tanto, una actividad económi-

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ca en los términos establecidos en el artículo 5 de la LIS y, sin embargo ese requisito se ve suplido por la subcon-tratación de esa gestión a otras sociedades especializadas.No obstante lo anterior, pese a que la consulta deja abier ta la puerta a la subcontratación de la gestión de la actividad inmobiliaria, no se pronuncia respecto del caso concreto dado que, según la DGT, no cuenta con infor-mación suficiente sobre el patrimonio con el que cuentan las entidades consultantes y sobre si éste requiere la con-tratación de una persona con contrato laboral y a jornada completa que pueda ser sustituida por la contratación de un tercero.

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Juan Luis Falcón AliagaSocio responsable del Grupo de Empresa Familiar

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EL FAMILY OFFICE · 2016-11-14 · empresa familiar noviembre 2016. los beneficios fiscales de la “empresa familiar” en tiempo . de incertidumbre legislativa la remuneraciÓn