Droit international priv > > > I Introduction :
prsentation gnrale. Evolution historique. Source du droit. >
> > Prsentation gnrale : Expression du 19me sicle par
opposition au droit international public qui vise les relations
entre tats, alors que le priv : est le droit des relations prives
de caractre international. Henri Batiffol : ensemble des rgles
applicables aux seules personnes prives dans les relations de la
socit internationale. La division du monde en tat souverain est la
raison d'tre de ces matires, chaque tat tant dot de ses propres
lois les relations publiques comme prives doivent tre organises par
le droit. Au plan du DIP cette division du monde en diffrents tats
fait d'abord apparatre deux catgories de sujets. On distingue les
nationaux, et les trangers. C'est ainsi que le DIP va porter sur
les rgles relatives la nationalit. Elles sont presque exclusivement
nationales, ils existent un principe issu du DIPublic selon lequel
chaque tat dtermine souverainement ses nationaux. En France les
rgles relatives la nationalit franaise, son attribution, perte,
dchance, se trouvent dans le code civil 17 et suivant.
Corrlativement le DIP porte aussi sur la condition des trangers, il
s'agit d'tudier les restrictions apportes la jouissance des droits
des trangers au plan du DIP. Cette question a connu une volution
considrable. Avant l'tranger ne se voyait reconnatre quasiment
aucun droit, puis des droits lui ont tait reconnu sous rserve de
rciprocit. Mais depuis 1948 la CC a pos un principe d'galit entre
les trangers et les nationaux quant la jouissance des droits. Les
trangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas
spcialement refuss. Mais pour cela encore faut il que les trangers
puissent entrer en France et y sjourner. Or il existe cet gard, des
rgles strictes, qui concernent l'immigration et qui figurent dans
un code : de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile.
CESEDA. > Les consquences ne sont pas minimes quant aux
relations juridiques noues entre ces personnes. On dbouche sur le
deuxime thme du DIP : droit des conflits. Il s'agit des conflits de
lois, d'autre part, des conflits de juridictions. Les conflits de
lois conduisent s'interroger sur la loi applicable telle situation
prsentant un caractre international (un couple franco-anglais se
marie en France puis va s'tablir en grande Bretagne, on peut se
demander par exemple quelle est la loi applicable leur rgime
matrimoniale ; un contrat entre une socit allemande et une socit
franaise et devant tre excute en Belgique.) Les conflits de
juridictions posent le problme de la comptence judiciaire
internationale, en prsence d'un litige international, quel est
l'tat dont le tribunal peut tre saisi? Quel est l'effet en France
des jugements rendus l'tranger? Les deux types de conflits
entretiennent des rapports troits. Le DIP est, en somme, propre
chaque tat. Evolution historique : la perception des diffrents
problmes engendrs par la diversit des lois a t trs progressive,
historiquement on distingue une phase pr doctrinale qui va de
l'antiquit jusqu'au haut moyen-ge, puis une phase d'apparition des
grandes doctrines allant du 13 au 18me sicle et enfin l'poque
contemporaine. > > > > II) volution Historique
> a) L're pr-doctrinale : l'antiquit primitive connaissait la
distinction entre le citoyen et l'tranger. Mais l'tranger ne se
voyait reconnatre aucun droit. En effet soit l'tranger tait un
ennemi (esclavage, emprisonn, tu) soit l'tranger tait ami et
bnficiait des lois de l'hospitalit. Il n'y avait pas vraiment de
conflit de loi car il n'tait pas vraiment sujet de droit. Pour le
droit romain, le droit n'tait applicable qu'aux citoyens romains :
Jus Civile. Pour les trangers des rgions conquises les Prgrins on
appliquait le Jus Gentium qui ne concernait que les relations
d'affaires (mixte ou extra). Mais pour les relations de familles,
les prteurs prgrins avaient admis l'application des lois du pays
d'origine : les lois prgrines. Cette situation prend fin en 212
avec le dcret Caracalla qui a confr la citoyennet romaine tous les
habitants de l'empire. Les invasions barbares du 5me sicle fait
basculer la situation (dferlantes de Wisigoths, Francs, Burgondes
etc). Ils ont chacun leurs propres lois. Le systme qui va
s'appliquer alors est le systme de la personnalit des lois. Chaque
groupe ethnique demeure soumis sa propre loi. Ce systme dure 3-4
sicle puis une volution se produit. D'une part une fusion des
populations s'oprent (mariage mixte) en mme temps le dveloppement
de l'conomie rurale va fixer ces personnes sur un territoire donn.
Un autre facteur est la fusion des institutions. Les lois du groupe
le plus nombreux dominent, mais de nouvelles rgles apparaissent. On
passe de la personnalit la territorialit qui va se renforcer avec
l'apparition de la fodalit caractrise par le morcellement du
pouvoir politique. Ainsi la loi de la seigneurie s'applique tous
ceux qui sont domicilis tous les biens qui s'y trouve et tous les
actes qui sont passs. C'est un systme ferm. Simplement si une
situation se rattache plusieurs territoires diffrents, le juge
saisi applique sa propre loi ce que l'on appelle la loi du For :
lex Fori. > b) Le dveloppement des doctrines : Le changement va
apparatre dans le nord de l'italie au 13me siccle, en effet on y
trouve des villes indpendantes, chacune dote de ses propres codes,
statuts, et fait du commerce. De plus on assiste la redcouverte du
droit romain, manuscrits des compilations de Justinien dcouvert
Bologne au 12me sicle. La rflexion de va porter sur les limites
qu'il convient de fixer l'application des diffrents statuts :
Thorie des statuts. > Premire cole : Ecole des glossateurs. 1228
Glose d'Accurse pose le problme de la citation en justice d'un
habitant de Bologne en voyage d'affaire Modne. Accurse dgage l'ide
essentielle que le statut ne lient que les sujets. Par la mme est
admise une application limite de la lex fori. Au 14me sicle la
rflexion est poursuivi par les post glossateurs : Bartole et Balde
qui ont une mthode empirique casuistique : recherche des principes
de solutions en distinguant entre les diffrents statuts en fonction
de leur objet. Il distingue la procdure et le fond. Tout ce qui est
procdural dpend de la loi du for. Puis ils dgagent des rgles de
fond comme la rgle locus regit actum. L'acte juridique doit dpendre
de la loi du lieu de sa conclusion aussi bien en sa forme qu'en son
fond. Autre distinction entre statuts favorables et statuts odieux
: origine de la thorie de l'ordre public international. Cette
thorie sera reprise en France au 16me Charles Dumoulin, Bertrand
D'Argentr poursuivent le travail d'analyse des post glossateurs.
Apport essentiel pour les contrats o sa rflexion fait merger l'ide
d'autonomie de la volont. Dumoulin a raisonn propos des rgimes
matrimoniaux qu'il a assimil des contrats. D'argentr est un
magistrat breton auteur d'un commentaire de la coutume de Bretagne,
sa position politique : dfenseur du particularisme politique et
juridique de la Bretagne. Doctrine de lutte, dogmatique et o les
conflits apparaissent comme tant internationaux. Doctrine
territorialiste qui a pour but d'manciper la Bretagne.
Systmatiser la grande distinction entre le statut rel et le
statut personnel. Rel soumis la loi territorial, personnel la loi
du domicile mais ce dernier est entendu de manire troite. Il inclut
seulement le droit des personnes le mariage et la filiation.
Cependant par soucis de ralisme il admet une catgorie mixte :
touchant la fois le droit des personnes et celui des biens et qu'il
rattache galement au territoire. La pens de d'Argentr sera rcupr en
Hollande. Hollande car nouvellement indpendante, elle reprend les
ides tout en perfectionnant sa thorie. Paul et jean Voe't et Ulrich
Huber. L'apport principal tient l'explication donne au fondement de
l'applicabilit d'une loi trangre. Ils ont l'ide du recours la
courtoisie internationale (loi quitable et utile au del de la
simple diplomatie) et au respect des droits acquis. On retrouve ses
ides dans la doctrine amricaine chez Joseph Story (19me) comity
vested rights. (droit de courtoisie). > c) Epoque contemporaine
: Marque par la constitution des tats modernes. Ils se donnent des
lois, les conflits deviennent habituellement internationaux.
Diversit des rgles matrielles qui s'tend aux rgles de conflits de
lois. En France le CC 1804 contient ainsi quelques rgles de
conflits dans son article 3, or le 3me alina rattache l'tat et la
capacit des franais non plus au domicile mais la loi nationale.
Malgr cela la doctrine de l'poque s'engage dans la recherche de
solution universelle mais les rsultats dcevant engendreront une
raction particulariste. Entre les deux (universalisme et
particularisme) une voie a parfois t recherche. > > 1) les
doctrines universalistes : Savigny. Mancini. Savigny 1779-1861
auteur Trait de droit romain, dans lequel un tome est consacr
l'application des lois dans le temps et dans l'espace. C'est une
rvolution copernicienne des conflits de lois. Le point de dpart :
il existe une communaut de droit, entre les peuples du monde
chrtien provenant du double hritage du droit romain et du
christianisme. L 'application d'une loi trangre ne devrait donc pas
tre chose exceptionnelle. Lorsque sont en cause des droits privs et
que la situation est internationale il faut lui appliquer la loi du
pays avec laquelle elle se trouve en contact selon des rgles qui
doivent tre reconnues partout. La mthode renverse donc le
raisonnement des statutaires qui eux partaient de la loi pour en
rechercher le domaine d'application en fonction de la volont de son
auteur ! Savigny prend comme dpart le rapport de droit et il
recherche la sphre juridique laquelle ce rapport appartient suivant
sa nature. C'est une approche privatiste ou le conflit n'apparait
plus pens comme un conflit de pouvoir ou de souverainet. Savigny va
rechercher le sige ou la localisation du rapport de droit en
dterminant un lment spcifique : un critre de rattachement. Ex le
domicile de la personne, le lieu de situation d'un bien, le lieu de
conclusion d'un acte. > Mancini 1817-1888 doctrine personnaliste
car importance capitale donne la nationalit, lie au contexte
politique de l'poque, en qute d'unit l'Italie se devait de
proclamer la nationalit (double signification politique et
juridique). Politiquement Mancini veut donner aux Italiens, un tat
et des lois qui soient adaptes leur race, mentalit et culture.
Juridiquement se traduit par un rattachement de principe la loi
nationale. Dimension trs affective. Le raisonnement vaut pour les
autres nations : vocation universelle. Nanmoins Mancini admet des
exceptions, recours l'autonomie de la volont en matire d'actes
juridiques, ou le jeu de la rgle locus regit actum pour la forme
des actes, enfin il admet que les lois d'ordre public
internationale inspires par l'ide de
conservation de l'tat puissent mettre en chec la loi nationale.
Mancini est l'origine de la confrence de la haye de DIP OIG qui a
pour mission d'harmoniser les rgles de conflits de loi (1re en
1893) > Pillet : professeur de DIP revenu la conception
antrieure savigny selon laquelle les conflits de lois constituent
des conflits de souverainet, pour lui toute loi vocation, la
gnralit et la permanence. Or si l'on veut respecter les intrts des
autres tats il faut choisir entre ces deux exigences et donc
sacrifier l'une d'elles. Tout doit dpendre du but social de la loi.
Il distingue les lois qui tendent la protection individuelle pour
lesquelles la permanence doit tre privilgie (nationalit privilgie)
et les lois de garantie sociale pour lesquelles il vaut mieux
satisfaire la gnralit (territorialit privilgie). Critique : retour
en arrire, en mettant de ct de savigny : no statutisme. Cette
conception sera retenue par les auteurs amricains. > 2)Raction
Particulariste : opposition irrductible entre les systmes qui
vouent l'chec les tentatives d'unification (confrence de la Haye
qui n'aboutisse qu' l'ide dmentie de l'universalisme). Le
particularisme renat avec des auteurs qui ont l'ide que le DIP est
un droit national. Les doctrines sont diffrentes. Territorialisme
teint de nationalisme tel que Vareilles-Sommires. Niboyet auteur
d'un Trait de DIP, trs attach la dfense des intrts franais et
privilgis l'intrt de la loi du domicile. Etienne Bartin,
particularisme plus personnaliste : le DIP n'est que la projection
du droit civil interne au plan international. C'est ainsi qu'il
labore sa thorie des qualifications. En mme temps le mouvement
particulariste se retrouve aux Etats Unis dans un contexte
diffrent, car il s'agit au dpart de rgler les conflits interfdraux.
Aprs Joseph story le principe territorialiste puis dans la
souveraint des tats, va se retrouver dans le 1er Restatement
(oeuvre qui compile et commente la jurisprudence) des conflits de
lois 1934-35. La thorie des vested rights reste dominante
(reconnaissance des droits acquis). Aprs la second guerre mondial :
renaissance de l'esprit international notamment en Europe o la
conception conflictualiste de Savigny domine; les conflits de lois
mettent en jeu des intrts privs (non plus souverainet des tats), la
rgle de conflit pour but de raliser au mieux ces conflits dans les
rapports internationaux. Mais cela n'exclue pas la prise en compte
de l'intrt de l'tat. L'intrt de l'tat va tre servi par les lois de
police, dont le nombre va tre croissant. Aux states la doctrine
nostatutiste Curry auteur de la thorie des intrts gouvernementaux:
il faut considrer les normes matrielles qui sont en conflits : le
contenu concret de la norme et son application dpendra du but
qu'elle poursuit. La dmarche est donc une dmarche unilatraliste
fonde sur un principe tlologique (on ne considre que le but de
l'auteur de la norme). La doctrine a eu recours au droit compar :
3me cole qui poursuit le rapprochement des diffrents systmes des
conflits (Rabel en allemagne Driteschule, en France par Henri
Batiffol : les rgles de conflits doivent parvenir la coordination
des systmes en vue de raliser une harmonie suffisante des relations
prives internationales, ainsi on ralise une justice de DIP (on a
assist un mouvement d'harmonisation l'chelle globale : travaux des
OI, mais aussi l'chelle rgionale avec le dveloppement
d'organisation rgionale ORIE (organisation rgionale d'intgration
conomique). > > III) les sources :
Le DIP suppose un ordre suprieur celui des tats. Mais les
sources supra nationales tant peu nombreuse on considre le droit
national comme source principale. > A) Les sources nationales
> 1)La loi : absence de codification des RDIP. Code civil 1804
loi de police et de sret :tous ceux qui habitent le territoire, 2me
alina : les immeubles mmes possds par les trangers sont rgis par la
loi franaise, 3me : les lois concernant l'tat et la capacit des
personnes rgissent les franais mme rsidents dans des pays trangers.
Voici l'essentiel du systme dans l'article 3. La CC se rfre cet
article car considr comme l'expression des RDIP franais. Les
articles 14 et 15 qui donnent comptences aux juridictions franaises
lorsque soit le demandeur soit le dfendeur est franais. Concerne
les conflits de juridictions. Au 20me divers textes de rforme du
droit matriel. Ainsi la loi du 3 janvier 1972 relative la filiation
a introduit des rgles de conflits qui figure 311-14 et suivant. De
mme la loi du 11 juillet 1975 rformant le divorce a prvu une rgle
de conflit l'article 310 (309 aujourd'hui). D'autres textes ont vis
directement les conflits internationaux 6 fvrier 2001 qui a fix des
RC en matire d'adoption internationale ou encore 12 mai 2009
relative aux partenariats enregistrs (rattachement I du
partenariat) 515-7-1. En matire de prescription 17 juin 2008
introduit aussi une RC 2221 du CC la prescription extinctive est
soumise la loi rgissant le droit qu'elle affecte . > 2) La
jurisprudence : rle essentiel dans l'laboration des principes de
rattachement et de mise en oeuvre des rgles de conflits. > 3) La
doctrine : joue un rle plus important qu'ailleurs. Ici vritablement
elle a eu un grand rle pour les tribunaux. Henri Batiffol et sa
thorie de la localisation sur des arrts de la CC. Il existe de plus
des instances qui permettent un dialogue entre les professeurs et
les juges, notamment le comit franais de DIP. Cependant la doctrine
risque d'tre menac dans son influence de par l'essor des sources
internationales et communautaires. > B) Sources internationales
: la plus importante les traits internationaux, la jurisprudence et
la coutume internationale tant moindre. > 1) La coutume ne joue
qu'un rle mineur, il n'existe pas de principe qui imposerait de
rgler ses conflits dans tel ou tel sens. On constate au mieux
quelque convergence entre les divers systmes nationaux, par
exemple, l'application de la loi du lieu de situation aux immeubles
: les reis sitae (loi du lieu de situation);
Cependant dans les conflits de juridictions quelque principe de
droit internationale comme celui de la territorialit des mesures
d'excution ou ceux qui concernent les immunits des souverains. Deux
arrts rcents de la CC se sont rfrs la coutume internationale en
matire d'acte d'tat civil trangers 1er chambre civil 4 janvier 2009
: la coutume internationale exige que les actes d'tat civil
trangers soient lgaliss pour tre reconnus sous rserve des
Conventions internationales > 2) jurisprudence internationale :
rendue par la Cour Permanente de Justice Internationale CPJI puis
aprs la 2me GM par la CIJ. Les relations entre personnes prives
leur chappent gnralement. Mais il existe des cas o un Etat a t
appel prendre Fait et Cause pour l'un de ses nationaux. La
juridiction saisie peut tre amene prendre parti en posant un
principe de DIP. Situation trs rare et n'a donn lieu qu' des rgles
trs permissives. Ex dans l'affaire des Emprunts Serbes et Brsiliens
la CPJI en 1929 a dcid que sous rserve des conventions
internationales les rgles de conflits font partie du droit interne.
Il n'y a donc pas de limitation la comptence lgislatives des tats.
Principe permissif. Cette indigence de la jurisprudence comme de la
coutume montre que le reste incombe aux Traits > 3) Les traits
internationaux : se sont multiplis aprs la 2me guerre mondiale.
Cette importance est accrue d'autant plus que leur place est
importante dans la hirarchie des normes. Jacques Vabres arrt
chambre mixte 24 mai 1975 le trait l'emporte sur la loi mme
postrieur suivi par le conseil d'Etat dans l'arrt Nicolo 29 octobre
1989. les traits internationaux sont pour l'essentiel des traits
multilatraux. Ces conventions sont souvent conclues sous l'gide de
confrences comme la confrence de la Haye. CNUDCI : commission des
nations unies pour le droit du commerce international, intervient
sous l'angle du droit des affaires : apport pour convention de
Vienne sur la vente internationale. UNIDROIT ou Institut pour
l'unification du droit priv : l'Institut de Rome. Il existe des
difficults cependant : d'abord il gnralement ncessaire qu'un
certain nombre de ratifications soit atteint pour que le trait
entre en vigueur. Un grand nombre ne rentre pas en vigueur faute
d'un nombre d'adhrent minimum. Mais mme entr en vigueur un trait
n'est pleinement applicable que s'il est d'effet direct : rgles
claires et prcise pour tre invoques par des particuliers, c'est le
cas pour les conventions nonant des rglementations matrielles ou
des conflits de lois, plus problmatiques pour des traits portes
plus gnrale. Il existe en prsence de juridiction supranationale que
les rgles soient interprtes de manire diffrente. Dans le domaine du
DIP les conventions ont souvent t critiques. Ces conventions sont
l'objet de plusieurs compris d'o des solutions complexes pour
rglementer des questions troitement dfinies. Close convention de
for : attribue comptence aux juridictions de tel tat. Les OI
elles-mmes se livrant une concurrence, il existe de plus en plus de
conflits de convention. > C) Les sources communautaires : il
existe un vaste mouvement tendant l'intgration rgionale sur le plan
conomique et qui s'accompagne d'une harmonisation juridique qui
peut porter sur des rgles matrielles et/ou de conflits. Union
Pan-amricaine : code Bustamente. L'UE. A l'origine l'article 220 du
trait de Rome prvoyait la conclusion et des ngociations pour
favoriser la reconnaissance et l'excution des
dcisions judiciaires dans les tats membres. Cette mthode :
intergouvernementale, a conduit l'adoption de la convention de
Bruxelles de 1968 dans le domaine des conflits de juridiction. En
matire de conflit de loi en dehors mme de l'article 220 les tats
membres sont parvenus la conclusion d'une convention qui est la
convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. Textes de droit drivs qui portaient sur
les conflits de lois, conflits cachs (car par trs clairs) notamment
en matire de protection des consommateur et de droit des
assurances. Au final la vritable impulsion est venu du trait
d'Amsterdam 1997 entr en vigueur en 1999, l'article 61 confre une
comptence la communaut pour prendre des mesures dans le domaine de
la coopration judiciaire en matire civile. Ces mesures sont noncs
l'article 65 qui vise les rgles de conflits de juridictions et les
rgles de conflits de lois : transformer en rglement communautaire
la convention de Bruxelles de 1968 : rglement de Bruxelles I. puis
la convention de Rome a t transform en rglement : rglement Rome I,
17 juin 2008. Un rglement a t labor Rglment Rome II 11 juillet 2007
a pour objet la loi applicable aux obligations non contractuelles.
18 dcembre 2008 concernant les obligations alimentaires, une
proposition de rglement concernant les successions internationales.
La comptence des tats membres en DIP est petit petit amoindrit au
profit de la communaut. Le droit communautaire matriel par le biais
de la libre circulation des personnes, ou le droit d'tablissement
des socits bouleverse le jeu des rgles de conflits nationales et
souvent son encontre. (affaire du nom enfant allemand, affaire de
la capacit des socit. > >
> I Thorie Gnrale des conflits de lois : > Titre 1 :
Principe de solution. > La rsolution suppose l'identification du
problme. > Chapitre 1 : Les donnes du problme > 1 La notion
de conflit de loi : > Le litige prsente un lment d'extranit
(tranger), la situation prsente des points de contact avec
plusieurs pays. C'est un conflit international. Il doit intresser
le droit priv. > Section 1 : le caractre international : Le
conflit international s'entend d'un conflit entre des lois qui
relvent d'Etats souverains diffrents. > Paragraphe 1 : Etats
souverains : > Le Droit International PUBLIC dtermine
l'existence d'un tat souverain par le critre de la reconnaissance
de cet tat par l'tat du for (l'tat de l'autorit saisie) ds lors si
un tat n'est pas reconnu par le gouvernement, quel est l'attitude
du juge?
> La position de la Cour de Cassation a volu, s'est produite
lorsque suite la rvolution bolchvique, substitution de l'URSS
l'empire Russe. Les lois sovitiques pouvaient elles tre appliques
en France. Dans un premier temps les tribunaux franais ont continu
appliquer les lois tsaristes au motif que le nouveau gouvernement
n'avait pas t reconnu. Mais un revirement de jurisprudence se
produit le 3 mai 1973 : le dfaut de reconnaissance d'un
gouvernement tranger ne permet pas au juge franais de mconnatre les
lois de droit priv dictes par ce gouvernement antrieurement sa
reconnaissance pour le territoire sur lequel il exerce
effectivement son autorit. C'est donc le ralisme qui l'a emport, on
ne considre que l'application de fait. > Paragraphe 2 : Etats
pluri-lgislatifs : > Systmes juridiques composites. Il en existe
deux types : > -le pluralisme peut tre fond sur un morcellement
territorial. Dans un tat coexiste de manire gnral ou dans certains
secteurs diffrents droits qui sont particuliers diffrents
territoires. Ex situation de la France sous l'ancien rgime. De nos
jours il existe toujours un morcellement, par exemple en
Alsace-Lorraine quelques particularismes lgislatifs. Pour
l'essentiel ce morcellement concerne les tats constitus en
confdration (Etats Unis, Canada), conflits interfdraux ou
interprovinciaux. Il y a aussi des conflits de ce type ou le
pouvoir politique est unifi : royaume uni ou espagne : conflits
inter-rgionaux. > -tats o coexistent diffrents droits propres
chaque groupe de population, qu'il soit ethnique ou religieux. Ex
proche Orient et afrique noire, assez similaires la personnalit des
lois. > Quel doit tre l'attitude du juge franais quand il est
confront ces types de conflits? > Pour les conflits
interpersonnels, le juge doit rechercher dans le systme tranger
dsigns par la rgle de conflit la solution qu'il convient de donner.
Ex statut d'un libanais juif, le droit libanais est applicable mais
c'est le systme juridique libanais qui dterminera l'application du
droit hbraque. Pour les conflits mixtes les solutions varient.
Parfois les diffrents statuts sont sur un pied d'galit notamment au
Liban.(alors on fait appel la volont des parties) La plupart du
temps un statut domine et on applique le statut dominant ex pays
musulman : Syrie, Egypte. > Pour les conflits territoriaux il y
a analogie avec les conflits nationaux, chaque loi a une assise
internationale. Deux mthodes sont envisageables : > > >
une fois que l'tat pluri-lgislatif a t dsign confier celui-ci le
rglement du conflit interne. > > la rgle de conflit du for
dsigne directement la loi interne applicable. La premire solution a
longtemps t prfre mais elle suppose qu'il existe au niveau central
ou fdral un systme de rglement permettant de connatre la loi
interne applicable. Or ce n'est pas toujours le cas (ex Etats Unis
ou Canada) on peut alors s'en remettre la solution la plus
communment admise (solution complexe car demande beaucoup de
travail). Mais de nos jours la deuxime solution semble l'emporter.
On assimile alors le conflit interne un conflit international Rome
I et Rome II (obligation contractuelle et non contractuelle) on y
trouve la disposition : lorsqu'un tat comprend plusieurs units
territoriales dont chacune a ses propres rgles chaque unit
territoriale est considre comme un pays. Les conventions de la Haye
concernant la responsabilit civile avait dj utilis des articles du
mme type. >
> > Section 2 : les caractres des rgles en conflits >
Paragraphe 1 : sources. En principe on considre diffrentes lois
nationales ex (Franaise et Belge) mais qu'en est il en prsence d'un
trait international qui dans une matire donne tabli une
rglementation uniforme. Le trait qui porte cette rglementation peut
faire natre un conflit de loi (lors d'une unification matrielle).
Il faut distinguer en fonction de l'objet du trait. Il se peut que
le trait rglemente les seules relations internationales. Dans ce
cas il contient des rgles qui fixe son champ d'application dans
l'espace. On recourt alors des critres matriels d'applicabilits ou
des rgles de conflits ou bien les deux. Ex convention de Vienne
vente internationale de marchandise 11 avril 1980 apporte une
rglementation matrielle. Il a combin les deux art 1 para 1-a La
convention de Vienne s'applique lorsque les parties sont tablies
dans des tats contractants diffrents (critre de l'tablissement),
ainsi on considre que la convention s'applique par la rciprocit.
Mais de plus l'art 1 para 1-b permet d'appliquer la convention
lorsque la rgle de conflit du for dsigne la loi d'un tat
contractant. On voit que l'application est possible lorsque le
trait est intgr au droit interne d'un tat du conflit, le recours au
rglement des conflits permet d'effectuer une applicabilit plus
large . De plus les rgles de conflits de lois permettent aussi de
rgler le problme des lacunes de la convention, trancher les
questions non rsolues par le droit uniforme. > En revanche
lorsque le trait unifie intgralement une matire, aussi bien pour
les rapports interne que ceux internationaux le conflit de loi
n'existe plus, en principe. Pathologiquement le conflit de loi peut
ressurgir si des interprtations divergentes sont donnes d'un tat
contractant l'autre : ex rapport franco-allemand, propos d'une
convention de Genve de 1930 relative la lettre de change : 4 mars
1963 CC, com : arrt Hocke. > Question qui fait dbat : la
construction communautaire imprime-t-elle une particularit au
conflit de lois dans les relations entre les tats membres? Il
s'agit de l'impact des droits fondamentaux du droit communautaires
: principe de non discrimination raison de la nationalit, libre
circulation. La jurisprudence communautaire utilise ces principes
pour bouleverser le DIP. Au fur et mesure les deux se sont
rencontrs afin de faire prvaloir le droit communautaire. Le
bouleversement s'est notamment opr avec 1979 cassis de Dijon
principe de reconnaissance mutuelle au niveau de la libre
circulation des marchandises, principe qu'on ne peut refuser un
produit fabriqu selon les rgles d'un pays qui est reconnu par l'UE.
Cette reconnaissance ne devrait elle pas jouer dans le principe des
relations prives? Exemple la libre circulation des personnes
tlescopent le DIP au niveau communautaire. > Paragraphe 2 :
Nature > Rgles concernant le droit priv. Traditionnellement la
doctrine considrait qu'il tait hors de question d'appliquer des
rgles trangres, l'tat du for n'avait pas se mettre au service de la
force trangre. Mais de nos jours cette position a volu, du moins
lorsqu'une rgle de droit public affecte une relation de droit priv.
Il peut tout d'abord y avoir simple prise en considration du droit
public tranger. Ex le juge franais est saisi d'un problme
impliquant la nationalit d'un individu se disant ressortissant
tranger (exemple bnfice d'un trait bilatral) ce moment l, le juge
pourra se rfrer au droit de la nationalit du pays en cause. Autre
ex, si une demande d'annulation de
mariage est prsente au juge franais au motif l'autorit trangre
qui l'a clbr tait incomptente le juge franais devra prendre en
compte les rgles de droit public du pays tranger qui dterminent la
comptence de l'autorit. On peut aller plus loin et s'interroger sur
la possibilit de faire une vritable application du droit public
tranger. En effet l'institut de Droit International dans une
rsolution de 1975 a admis que le caractre de droit public d'une
rgle trangre ne doit pas empcher son application sous rserve de
l'ordre public du for. S'explique par la porosit croissante entre
ordre public et priv et de la bonne et saine coopration entre les
tats, possibilits d'appliquer des lois de police trangres. Il ne
semble qu'il n'y est plus de tabous quant l'applicabilit des rgles
trangres de droit public. > Il existe des limites cette
applicabilit de principe. > -Premirement un tat tranger ne
saurait former en France une demande tendant l'application de son
propre droit public. Possibilit expressment rejet par la CC 2 mai
1990 arrt Rpublique du Guatemala et 29 mai 1990 arrt Duvalier. >
-Deuximement lorsqu'il existe un lien entre la comptence lgislative
et juridictionnelle il n'y a pas de conflit possible donc pas
d'applicabilit ex en droit de la concurrence, les autorits
communautaires ne sont comptentes que si le droit communautaire est
applicable et de mme aux tats unis, les tribunaux fdraux ont une
comptence d'attribution, en ce sens qu'ils sont comptents
lorsqu'une loi fdrale est en jeu. > -Dernirement : l'application
de rgle de droit public est toujours consenti par le systme
juridique du for. Ce n'est donc jamais une obligation. En
particulier l'ordre public international peut s'opposer
l'application d'une telle rgle trangre. > > > Chapitre 2 :
La solution du conflit > On tudie les aspect mthodologique plus
que les solutions particulires. Il existe classiquement 2 mthodes :
-rgle matrielle et mthode conflictuelle. Cette dernire conserve sa
place prminente pourtant certaines mthodes concurrentes la suite de
critique de la conflictuelle on fait leur apparition. > Section
1 : la mthode conflictuelle : En prsence d'un litige international
le juge saisi doit d'abord faire un choix entre les diffrentes lois
qui sont en contactes avec la situation. Il existe un principe
essentiel, celui selon lequel le juge fait toujours application de
sa propre rgle de conflit, donc la rgle de conflit du for. Dans
chaque pays on a un ordonnancement juridique. Cette rgle peut tre
de diffrente facture > Paragraphe 1 : rgle de conflit
Savignienne, rgle classique : > A) Enonc et caractre : le
problme du choix entre plusieurs lois tant pos la solution va
dpendre de la nature du rapport juridique litigieux. En effet la
rgle de conflit met en relation une catgorie juridique et un lment
de rattachement. Structure de la rgle classique, rgle mdiate, se
borne dsigner la loi applicable ex tat/capacit des personnes
(catgorie), formes des actes, dlits-quasi-dlits nationalit, lieu
de
conclusion, lieu de survenance (lex loci delicti : loi du lieu
du dlit) (rattachement). Exemple le mariage on peut distinguer sa
formation, ses effets. Il tomberait par exemple sous le coup de la
catgorie des tats et capacits pour le fond, pour la forme la
catgorie des formes pour ses effets la loi du domicile. Ceci
constitue un morcellement inopportun. Ce type de rgle de conflit
n'a qu'une fonction rpartitrice, c'est un droit de classement. On
recherche localiser la situation juridique ce qui permet de dsigner
la loi applicable. Ainsi limit cette fonction la rgle de conflit
classique prsente 3 caractres. Tout d'abord la rgle est bilatrale
ou rversible : elle dsigne tantt la loi du for, tantt une loi
trangre. La rgle est abstraite : les lois susceptibles de
s'appliquer sont mises sur un pied d'galit, la loi du for n'est pas
privilgie. Enfin la rgle de conflit est neutre : il n'y a aucune
considration pour le contenu des lois en prsence ni pour le rsultat
substantiel produit. Ces caractres ont fait natre des critiques
vigoureuses surtout outre Atlantique. > B) La critique de la
rgle classique : la plupart du temps la critique formule a cherch
non pas l'liminer mais la dtrner, les critiques souhaitaient que
cette mthode ne soit plus : qu'un procd parmi d'autres. Aux tats
unis les auteurs furent plus virulent et on a parl d'une vritable
crise des conflits de lois. Passons les griefs de complexit. 3
critiques fondamentales : > - rigidit excessive d'une rgle de
conflit comportant un rattachement unique, car en effet ce critre
peut parfois conduire l'application d'une loi inapproprie Mauriss
auteur 1951 The proper law of the tort il faut dgager une loi qui
rponde une localisation concrte. Il faut utiliser une mthode :
groupement des points de contact. > -indiffrence de la rgle de
conflit l'gard du rsultat matriel ainsi qu'aux intrts du for. La
mthode de Savigny est un mcanisme aveugle or l'volution du droit
priv montre que le lgislateur tente d'imposer de plus en plus
certaines valeurs ou rsultats, il faut donc que la rgle de conflit
intgre les objectifs poursuivis. Cavers : the better rule, la
justice dans chaque dcision. Il ne faut pas s'en tenir la
neutralit, le conflit rside dans le contenu, la substance mme du
conflit : typique du fonctionnalisme amricain. > -inadapt aux
rapports du commerce international : dans les relations d'affaires
internationales, les oprateurs cherchent bnficier de rgle matrielle
appropries, susceptibles d'tre reconnues par tous. Ds lors il ne
faudrait pas recherch si telle ou telle loi nationale doit
s'appliquer mais laborer directement des rgles matrielles adquates.
Cette mthode l'emporte dans les relations du commerce
international. Ex de la convention de Vienne. Mais dans le CI il
existe aussi de nombreuses rgles matrielles qui ne sont pas traits
en particulier aux usages, si importante que des auteurs ont labor
une thorie de la Lex Mercatoria (renvoie au moyen ge, marchands
l'origine d'usage uniforme Jus mercatorum). > Nanmoins cette
mthode a subi un certain nombre de temprament. > > >
Paragraphe 2 : diversification des rgles > A) Les rgles de
conflits unilatrales : > s'oppose au bilatralisme, la rgle
unilatrale se contente de limiter la comptence des lois du for art
3 du CC (application dans l'espace de la loi franaise). Si la loi
du for n'est pas applicable une loi
trangre peut encore trouver s'appliquer, mais dans ce cas le
juge doit se rfrer aux rgles de conflits trangres. Ici le conflit
de loi est conu comme un conflit de souverainet. La doctrine
unilatraliste est d'origine ancienne. Elle a t dfendu par Niboyer
et Gothot ainsi que l'italien Quadri. Cette thorie porte l'extrme a
des inconvnients, le juge du for devrait se dclarer incomptent
lorsque la loi du for ne peut s'appliquer. Dans ces formes plus
modres il pose deux difficults : la lacune et le cumul. > -La
lacune rsulte de la non applicabilit de la loi du for donc peut tre
qu'aucune loi trangre ne peut s'appliquer. La solution peut rsider
dans l'extension de la loi du for art 309 (divorce) est applicable
lorsque les poux, de nationalit franaise OU domicilis en France, le
rattachement se fait par deux critres. Possibilit d'appliquer la
loi franaise quand aucune loi trangre ne se reconnat applicable et
que les tribunaux franais sont comptent pour connatre du divorce ou
de la sparation de corps. > -le cumul, plusieurs lois trangres
sont applicables la situation juridique. Soit on choisit la loi la
plus effective, soit on bilatralise la rgle de conflit du for : le
critre retenu par la loi du for puisse permettre de faire
reconnatre la loi trangre. Cette solution marque l'chec de
l'unilatralisme. On constate qu' cet gard l'art 3 (de facture
unilatrale) a t trs vite bilatralis par la jurisprudence. 1814 arrt
Busqueta concernant l'al 3 : interprtation l'al 3 dsigne la
comptence nationale de la loi applicable y compris celle de
l'tranger. > B) Les rgles de conflits caractre substantiel >
Depuis 40 ans, prise en charge de la rgle de conflit d'objectifs
substantiels. Elle cherche moins localiser le rapport de droit qu'
satisfaire un intrt particulier. Exemple l'intrt d'un crancier
d'aliment, on admet donc que l'intrt de conflit dsigne une loi apte
raliser ce rsultat. Cette ide aboutit une inversion du
raisonnement, elle oblige d'abord le contenue des lois en conflit
afin de dterminer laquelle est applicable. Cela tant la rgle
caractre substantiel peut prsenter diffrente forme. > -Ce peut
tre une rgle de conflit alternative. Ex La forme des actes obit la
loi Locus regit actum. Cette rgle est une rgle de faveur car elle
permet de passer un acte dans les formes en vigueur dans le pays de
conclusion mais cette solution n'a pas de caractre obligatoire. Les
parties peuvent trs bien suivre les formes de la loi rgissant le
fond de l'acte. La CC a ajout une troisime branche en faveur de la
loi nationale commune des parties. L'alternative rpond l'objectif
de facilit la conclusion des actes en assurant leur validit
formelle. (idem pour le mariage, idem pour les testaments
convention de la Haye, en matire de reconnaissance d'enfant l'art
311-17 du CC dispose que la reconnaissance est valable quand elle
est conforme soit la loi personnelle de son auteur soit celle de
l'enfant). > -Rgle des rattachements en cascade : hirarchisation
des rattachements ex convention de la Haye relative aux obligations
alimentaires dsigne : la loi de rsidence habituel du crancier, puis
si cela ne lui procure pas satisfaction la loi nationale commune du
crancier et dbiteur et dfaut la loi de l'autorit saisie. > -Loi
la plus favorable l'une des parties : ainsi quand un choix est
permis, les effets de ce choix peuvent tre limit par le fait qu'une
autre loi se rvle plus favorable, technique utilise par la
convention de Rome, pour protger le consommateur et le salari. En
effet il est prvu que le choix de la loi applicable en matire de
contrat de travail ne doit pas priver le salari de la protection
que
lui assure les rgles impratives de la loi qui serait applicable
en l'absence de choix. Art 8 para 1 repris l'art 6 de la convention
de Rome. > Certains auteurs sont rservs considrant que la rgle
de conflit est dtourne de sa fonction localisatrice au profit de
conceptions nationales. Le plus souvent, en effet, la loi du for
sera privilgie. Les critres retenus sont discutables, par ailleurs
il y a un risque d'assemblage incongru de certaines situations, par
exemple avec la technique de la loi la plus favorable. Les
solutions deviennent imprvisibles. > C )La proper Law : la loi
approprie > La doctrine a critiqu savigny. Cette mthode
pragmatique va chercher dans chaque cas le rattachement appropri,
mthode empirique ou casuistique. Mauriss veut chercher le
groupement des points de contacts notion de lien les plus troits. A
influenc henri Batiffol et sa thorie de la localisation, notamment
celle du contrat et Paul Lagarde et son principe de proximit. Or
ces auteurs ont eu une influence sur la jurisprudence franaise : CC
1959 l'arrt Fourrure Renel dans cet arrt : dfaut de choix des
parties il appartient au juge du fond de rechercher d'aprs
l'conomie de la convention ou les circonstances de la cause quelle
est la loi qui doit rgir le contrat. Le juge a un pouvoir pour
dterminer la loi applicable. Le dfaut : elle rend les solutions
imprvisibles d'o une grave inscurit juridique. La convention de
Rome de 1980 tout en se rfrant la notion des liens les plus troits
utiliser une prsomption pour ajouter une scurit. > La seule
influence relle de la proper law se manifeste sous la forme d'un
correctif qu'on appelle la clause d'exception : Rome I et II,
lorsqu'il y a des liens plus troits avec un pays autre que celui
dont la loi est dsigne par l'lment de rattachement la loi de ce
pays s'applique. > > > Section 2 Les mthodes concurrentes
> La mthode des rgles matrielles parmi elles la catgorie des
lois de police se dtache. > Paragraphe 1 Les lois de police >
L'essor est li la place de l'ordre conomique et social dans l'ordre
interne. Le choix de la rgle applicable va se faire non pas en
fonction de la nature du problme pos mais en fonction du but de la
rgle. Cette expression ne doit pas tre prise au sens de l'art 3 al
1 du CC (lois de police et de sret) il s'agit des lois de droit
public au sens large. Les lois de police sont aussi appeles lois
d'application immdiate. Et cette expression souligne leur
particularit d'un point de vue mthodologique. En effet la loi de
police doit s'appliquer quelque soit la loi dsigne par la rgle de
conflit. Elle intervient pralablement la mise en oeuvre de la rgle
de conflit. > A) La notion de loi de police > Francescakis a
dfini les lois de police comme les lois dont l'observation est
imprative pour la sauvegarde de l'organisation politique sociale,
politique ou conomique du pays. Fait ressortir l'ide d'une forte
imprativit, fond sur les intrts tatiques qui va justifier que l'on
applique cette loi dans les rapports internationaux. D'autres
dfinitions ont t donnes dans le cadre du droit communautaire. La
CJCE dans un arrt Arblade 23 novembre 1999 la cour qualifie de loi
de police
des dispositions nationales dont l'observation a t juge cruciale
pour la sauvegarde de l'organisation conomique, politique ou
sociale de l'tat membre concern au point d'un imposer le respect
toute personne se trouvant sur le territoire nationale de cet tat
membre ou tout rapport juridique localis dans celui-ci. Cette
dfinition a t reprise dans le rglement Rome 1 l' art 9 para 1 : une
loi de police est une disposition imprative dont le respect est jug
crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics tel
que son organisation politique, sociale ou conomique, au point d'en
exiger l'application toute situation entrant dans son champ
d'application quelque soit par ailleurs la loi applicable au
contrat d'aprs le prsent rglement. En droit des personnes et de la
famille on peut citer les rgles sur l'assistance ducative sur les
mineurs ou celles sur les rgimes matrimoniaux primaires art 212 et
suivant. En droit des affaires on site les rgles du droit de la
concurrence. En droit du travail celles relatives l'institution des
organes reprsentatifs du personnel c'est ce qu'a dcid le CE 29 juin
1973 arrt Compagnie Internationale des wagons-lits : obligation
pour un employeur tranger de mettre en place les institution
reprsentative. En droit des contrats plusieurs arrts concernant la
sous traitance internationale. La jurisprudence a qualifi de loi de
police les dispositions de la loi du 31 dc 1975 qui tendent la
protection du sous traitant. Arrt de la chambre mixte 30 novembre
2007 Agentis. 25 fvrier 2009 publie la revue critique de DIP anne
2009 page 728 avec une note du professeur Marie Elodie Ancel. Les
dispositions dont il s'agit sont celles qui donnent au sous
traitant une action directe de paiement l'encontre du matre de
l'ouvrage. En revanche un arrt de la chambre commerciale du 13
juillet 2010 a ni la qualification de loi de police l'art L 132-8
du Ccom qui institue une protection analogue dans le domaine de la
sous traitance de transport. Disposition qui cherche favoriser le
transporteur en pouvant se retourner contre l'expditeur mais aussi
contre le destinataire. > > > B) les conditions
d'application > On fait une distinction selon que la loi de
police appartient l'ordre juridique du for ou un ordre tranger.
> 1) La loi de police du for : L'existence d'une loi de police
va tenir en chec la loi de conflit, le juge a donc ici une dmarche
de type unilatralsite. Il constate simplement l'existence d'une
rgle du for imprative dont l'application est ncessaire dans la
situation internationale donne. Il y a cependant une premire source
de difficult qui concerne le rattachement entre une situation
internationale et le for, une deuxime apparue plus rcemment et qui
concerne l'interfrence du droit communautaire. > a) Le problme
des critres de rattachement : il s'agit au juge de dterminer
l'applicabilit de la loi de police dans l'espace. Le critre est
presque toujours de nature territorial mais peut se concrtiser de
diffrente manire, a sera par exemple le domicile ou la rsidence en
France, s'agissant du rgime matrimonial primaire (212 et suivant
s'applique tous les couples); a peut tre un fait, ex l'atteinte au
droit moral de l'auteur d'une oeuvre arrt de la CC Huston 1991.
(ici la diffusion EN FRANCE qui t un critre de fait a rendu
possibilit l'application de la loi franaise). Parfois les deux
critres sont regroups loi de 1966
affrtement maritime applicable tous les transports effectus au
dpart ou destination d'un port franais. Arrt de la chambre mixte
2007 le critre nonc par la Cour est celui d'un immeuble en France.
Arrt 2009 3 ch civil, travaux de ramnagements d'un immeuble
effectue en France. > Il se peut que le lien avec le for soit
rompu du fait que les parties ont stipuls une clause attribuant une
comptence des juridictions trangres. En ce cas l'application de la
loi de police peut tre vite. Un arrt de la 1civ, 28 oct 2008 a donn
plein effet une telle clause attributive de juridiction alors mme
qu'taient en cause des rgles franaise ayant la nature de rgle de
police. > b) L'incidence du droit communautaire : on retrouve
les difficults que soulve la rencontre du DIP et le droit
communautaire. Elle a produit 2 consquences : > -la CJCE affirme
l'existence d'un contrle des lois de police par le droit
communautaire l'arrt Arblade 1999 affirme en effet que
l'appartenance de rgles nationales la catgories des lois de police
ne les soustrait pas au respect des dispositions du trait sous
peine de mconnatre la primaut et l'application uniforme du droit
communautaire. La Cour doit alors vrifier elle-mme si la loi de
police constitue une exception admissible aux liberts
communautaires. > Arret Arblade : les dispositions d'un tat
relative au salaire minimum peuvent tre considrs comme constituant
une entrave la libre prestation de service. On est ici au coeur
d'un problme sensible. D'un cot les lois de police sont des rgles
impratives et de l'autre confrontation avec les liberts
communautaires. La cour va apprcier si le test de proportionnalit
est bien fait. En 2007 la CJCE a considr que l'exercice du droit de
grve peut constituer une entrave la libre prestation de service ou
celle d'tablissement. Dans les mmes arrts elle admet que l'action
collective puisse tre justifie si elle est proportionne et a pour
objectif la protection des travailleurs. > -Apparition de lois
de polices communautaires : des normes communautaires dont elle
voulait tendre le champ spatial en fonction des objectifs poursuis.
9 nov 2000 arrt Ingmar : selon la cour la protection de l'agent
commercial poursuivi par la directive exige que ces dispositions
trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit
avec la communaut notamment lorsque l'agent commercial exerce son
activit sur le territoire d'un tat membre quelque soit la loi
laquelle les parties ont entendu soumettre leur contrat. (faire
prvaloir la directive de 1986 peu prs au moment moment le 28 nov
2000 la CC chambre commerciale que la loi du 25 juin 1991 relative
aux agents commerciaux ne constituait pas une loi de police.
Contradiction flagrante.) Le risque est que la plupart des
directives de rapprochements des lgislations puissent tre considres
comme des lois de police : internationalement impratives. > 2)
Les lois de police trangres : n'appartient pas l'ordre juridique du
for ni celui dsign par la rgle de conflit. > a) L'applicabilit
de lois de police trangres : d'abord conteste au mme titre que la
possibilit d'appliquer le droit public tranger, le juge du for
n'aurait pas se mettre au service des objectifs ou des intrts d'un
tat tranger. Par la suite on a admis qu'il s'agissait seulement de
reconnatre les effets de droit priv d'une rgle imprative trangre.
De plus les tats modernes poursuivent les mmes objectifs gnraux
qu'ils soient conomiques, sociaux, culturels (protection
consommateur, rglementation de la concurrence). Du coup
l'application rpondrait l'ide de collaboration internationale.
Cette ide est parfois mise en
oeuvre dans des traits internationaux (ex convention de l'UNESCO
du 14 nov 1970 qui prvoit le respect mutuel par les tats
contractant des interdictions d'exportation des objets culturels
qu'ils dictent.) Au plan europen l'art 7 para 1 de la convention de
Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles a prvu
de manire novatrice l'applicabilit des lois de police trangres.
Lors de l'application de la loi d'un pays dtermin, il peut tre donn
effet aux dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec
lequel la situation prsente un lien troit si et dans la mesure o
selon la loi de ce dernier pays ces dispositions sont applicables
quelque soit la loi rgissant le contrat. Ch commerciale de la cour
de cassation le 16 mars 2010 qui reproche aux juges du fond de ne
pas avoir dtermin en application de l'art 7 para 1 l'effet pouvant
tre donn une loi trangre en l'occurrence une loi d'embargo. > b)
Les conditions d'application de la loi de police trangre. > Il
s'agit de savoir selon quels critres on peut donner effet une loi
de police trangre. On a suggr de bilatraliser les critres prvus
pour les lois de police du for ayant le mme objet. Or l'ide est
qu'une loi de police doit s'appliquer en fonction du but qu'elle
poursuit. la seule dmarche respectueuse de ce but est ds lors celle
qui se rfre aux critres trangers. Et si ces critres ne sont pas
noncs, le juge du for devra rechercher si l'application au cas
d'espce est ncessaire pour raliser les objectifs poursuivis. A la
diffrences des lois de police du for l'application des lois de
police trangre n'est jamais obligatoire. Le juge doit vrifier si le
contenu de la loi de police et le rsultat de son application sont
acceptables. Il y a place pour un jugement d'opportunit. On
retrouve ici cette rgle dans Rome I : pour dcider si effet doit tre
donn ces lois de police il est tenu compte de leur nature et de
leur objet ainsi que des consquences de leur application ou de leur
non application. > Paragraphe 2 : Les rgles
substantielles/matrielles : > La mthode est directe qui consiste
rsoudre directement le problme au fond s'agissant d'un rapport
international. C'est une mthode qui est habituelle pour les
conflits de juridiction mais trs secondaire quand il s'agit des
conflits de loi. Il faut faire la distinction avec les lois de
police (matrielles elles aussi). Distinction qui tient au but. Une
loi de police tend aux situations internationales les dispositions
impratives du droit interne. Tandis que la rgle matrielle
internationale carte dans les situations internationales les
prohibitions ou les limitations du droit interne. On peut dire que
la rgle matrielle internationale est spcialement conue pour les
besoins des rapports juridiques internationaux. Le plus souvent se
sont donc des rgles favorables aux parties ou des rgles qui
facilitent le commerce juridique. Par ex en matire d'arbitrage
international la CC a multipli le recours ses rgles matrielles en
affirmant l'indpendance et la validit de la close compromissoire.
Une rgle matrielle peut tre d'origine internationale en particulier
peut provenir d'un trait. (ex convention de vienne vente
internationale). On trouve par ailleurs des rgles matrielles en
dehors des rapports internationaux, la proccupation essentielle
tant d'assurer l'harmonie internationale des solutions ou une
certaine thique des relation prive internationale. Ainsi on ne peut
prononcer l'adoption d'un mineur tranger dont la loi personnelle
prohibe cette institution s'il est n et rside en France, ou encore
le consentement du reprsentant lgal de l'enfant est toujours requis
et doit tre libre, clair et sans contrepartie.
> Paragraphe 3 Mthode de la reconnaissance > Mthode
utilise dans le domaine des conflits de juridiction quand il s'agit
de reconnatre en France, les effets d'un jugement tranger. Pierre
Mayer a thoris la distinction entre les rgles et les dcisions les
premires relevant de la mthode conflictuelle les secondes de la
mthode de la reconnaissance. Les dcisions ne se limitent pas au
jugement et inclut la catgorie des actes publics trangers. Ce sont
des actes relatifs des droits privs mais pour lesquels
l'intervention d'un organe tatique est ncessaire. Catgorie htrogne
: l'acte d'tat civil reu par un officier public tranger, l'acte
authentique ou notari qui confre a un accord priv sa validit ou son
efficacit. Ou encore il peut s'agir de la publication d'un acte
dans un registre qui dclenche l'opposabilit de l'acte. Le problme
essentiel est de dterminer la comptence de l'autorit trangre de
sorte qu'il s'agirait non pas de rsoudre un conflit de lois mais
d'autorits. Niboyer avait labor un adage pour rgler la question :
Auctor regit actum. La loi de l'autorit rgit l'acte. Le conflit
d'autorit absorbe le conflit de loi. Cependant de telles
consquences ne sont pas admises par tous les auteurs. Mme si
l'autorit trangre tait comptente un contrle est toujours possible
au moins au titre de l'ordre public international. C'est ce contrle
qui a t admis rcemment par la CC dans une affaire des Conventions
de mres porteuses conclues en Californie. Dans un premier temps la
transcription a t admise de l'acte de naissance californien. Le
ministre public a fait opposition, la Cour d'appel a rejet
l'opposition et la Cour de cassation a cass au nom de l'ordre
public. > Cette mthode de la reconnaissance est en voie de
dborder de son primtre pour s'tendre des questions en principe
traites en terme de conflit de lois. Ex mariage : clbr l'tranger sa
validit peut tre contrle soit en rfrence la loi du lieu de
clbration pour les conditions de forme, soit en rfrence la loi
nationale des poux pour les conditions de fond. En contrepoint la
mthode de la reconnaissance est utilise dans une convention de la
Haye de 1978 concernant la reconnaissance de la validit des
mariages. En effet les tats se sont engags reconnatre la validit
des mariages ds lors qu'ils ont t clbrs conformment aux lois du
pays de la conclusion. Cette mthode va dtrn la mthode classique ex
partenariat enregistr : 515-7-1 du CC : il soumet les effets et les
conditions du partenariat ainsi que les causes et effets de sa
dissolution, la loi de l'tat de l'autorit d'enregistrement. >
L'inconvnient est que le risque de fraude est lev. On peut craindre
le registration shopping. (utilisation de la pluralit des autorits
pour choisir la meilleure) Forum shopping (utilisation des diverses
juridictions). Permet l'essor des droits et liberts fondamentaux du
droit communautaire. CEDH 2007 arrt Wagner : impose la
reconnaissance d'une adoption prononc au Prou au profit d'une femme
clibataire ressortissante du Luxembourg. La loi nationale de
l'adoptante empcher l'adoption plnire. Violation du respect de la
vie prive etc. > arrt Grunkin et paul > > > > >
titre 2 : Mise en oeuvre des principes > > La mise en oeuvre
peut conduire, soit l'application de la loi trangre dsigne soit son
viction. Mais le mcanisme rencontre des difficults. >
> > Chapitre 1 : la mise en oeuvre > Si on prend comme
dpart la rgle bilatrale soit la rgle du for s'applique soit une loi
trangre. Mais malgr les apparences les deux branches de
l'alternative ne se trouvent pas sur un pied d'galit. En effet
l'tude de la condition de la loi trangre fait ressortir l'infriorit
dans laquelle elle se trouve par rapport la loi du for. Le point le
plus fort tient en la possibilit d'carter la loi trangre comme
contraire l'ordre public international. > Section 1 :
application du droit tranger > Lorsque la rgle de conflit dsigne
la loi franaise son application ne soulve aucune difficult. En
revanche quand la rgle de conflit dsigne une loi trangre le juge
doit il l'appliquer de la mme manire qu'il le ferait pour la loi
franaise? Non, car la loi trangre prsente un particularisme . Sur
un plan thorique le juge franais est extrieur au systme juridique
tranger, qui peut seulement observer sans participer sa cration. Il
a fallu rflchir au justification de l'opposabilit de l'opposition
d'un rglement tranger par le juge du for. Plusieurs explications
ont t recherches : > -thorie des droits acquis : mise en avant
par le systme Hollandais repris par Story avec les comity vested
rights. Mais n'explique pas que le juge puisse crer une situation
juridique en application du droit tranger. Le juge du for ne peut
que se borner au droit tranger prexistant comme donc expliquer la
cration d'une rgle nouvelle? > -thorie de la rception de la loi
trangre par la loi du for. Une rgle n'est obligatoire que dans
l'ordre juridique dont elle mane. La sphre d'influence s'arrte aux
frontires de l'tat. Ainsi une norme du for est ncessaire. Pour que
la rgle trangre soit incorpore ou naturalise : il faut
ncessairement une rception. Mais cette thorie est artificielle. D'o
la dernire thorie > -la rgle de conflit du for constitue le
titre d'application de la loi trangre. C'est la rgle du for qui va
permettre son application. Henri batiffol a suggr : que la rgle de
conflit emprunte la rgle trangre son caractre rationnel mais non
son ct impratif. > La loi trangre ne saurait donc en dfinitive
prtendre un statut quivalent que la loi du for. C'est la
jurisprudence qui a dfini le statut procdural de la loi trangre.
> Paragraphe 1 : L'autorit de la rgle de conflit : quand une
partie invoque la rgle de conflit le juge ne saurait thoriquement
passer outre et faire directement application de la loi franaise.
Si aucune des parties ne demandent l'application de la rgle. Le
juge peut il soulever son applicabilit? > A) Office du juge :
> volution remarquable arrt du 12 mai 1959 Bisbal : les rgles
franaises de conflit de loi en tant qu'elles prescrivent
l'application d'une loi trangre n'ont pas un caractre d'ordre
public en ce sens qu'il appartient aux parties d'en rclamer
l'application et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne
pas appliquer d'office la loi trangre et de faire en ce cas appel
la loi franaise laquelle vocation rgir tous les rapports de droit
priv (divorce des poux espagnols vivant en France). Ce principe a t
entam, la CC 2 mars 1960, a d'abord admis que si le juge franais
n'tait pas oblig d'appliquer la rgle de conflit dsignant la loi
trangre il avait toujours la facult de le faire : il est loisible
aux juges franais d'appliquer la rgle de conflit en pareil cas il
doit respecter le principe du contradictoire. Un auteur Henri
Motulsky a critiqu : une rgle de conflit de loi imprative ou
suppltive reste une rgle de droit et que comme telle obligatoire
pour le juge. La CC a accueilli ces critiques ; 2 arrts marquent le
revirement
> 11 et 18 octobre 1988 : Rebouh et Schule : ils cassent des
arrts qui avaient appliquer la loi franaise alors que la rgle de
conflit dsignait des rgles trangres, les arrts vise l'art 12 du CPC
: le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui
sont applicables. Le visa montre que la rgle de conflit est une
rgle de droit du systme juridique franais. Il est reproch de ne pas
avoir recherch, au besoin d'office, quelle suite devait tre donne
la demande en application de la loi trangre. > Coveco du 4 dc
1990 est revenu l'application facultative de la rgle de conflit
pour les cas o aucune convention internationale n'est applicable et
o les parties ont la libre disposition de leur droit. Le dernire
critre a t critiqu, tout devrait dpendre en fait de l'objet de la
convention. > Une rectification a eu lieu avec deux arrts du 26
mai 1999 arrt Mutuel du Mens(rendu dans le champ des droits
disponibles ) et Belaid(droit indisponibles): ils liminent le
critre du trait. L'obligation d'utiliser d'office la rgle de droit
par le juge ne peut se faire que dans le cas des droits non
disponibles. > -critre du droit disponibles ou indisponibles :
distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. L'ordre
public s'est dvelopp dans le domaine des droits patrimoniaux et
l'autonomie de la volont a fait apparition dans le domaine des
droits extrapatrimoniaux. D'autre part un mme litige peut englober
les deux types de droits. Or un arrt 1 chambre civil du 11 mars
2009 de la CC : (divorce d'poux marocain, prestation compensatoire)
elle exclut du champ d'indisponibilit les pensions et prestations
aprs divorce. > -La porte de l'office du juge : temprament de
l'quivalence tabli par la CC : cette notion a pour terrain l'effet
des jugements trangers et dsormais concerne les conflits de loi.
L'objectif est de sauver les dcisions qui ont appliques une autre
loi, que celle dsigne par la rgle de conflit : l'quivalence entre
la loi applique et celle dsigne par la rgle de conflit en ce sens
que la situation de fait constates par le juge aurait les mmes
consquences juridiques en vertu des deux lois justifient la dcision
qui fait application d'une loi autre que la loi comptente. Ce
principe a t pos le 13 avril 1999 ch civil CC Compagnie Royale
Belge : finalement on fait une conomie de procdure. 11 janvier 2005
: la loi franaise utilise tort dans le domaine des droits
indisponibles. Le temprament joue donc quelque soit la nature des
droits litigieux. > B) L'accord procdural : la possibilit pour
les parties de s'accorder sur l'application d'une loi autre que la
loi applicable a t admise par la jurisprudence partir d'un arrt du
19 avril 1988 Roho. 6 mai 1997 Hannover International confirme et
systmatise la solution : pour les droits dont elles ont la libre
dispositions les parties peuvent s'accorder pour demander
l'application de la loi franaise du for. 3 remarques : > -les
mmes critres que pour l'office du juge tant utiliss ont retrouve
les mmes difficults. > -la licit procdurale repose sur la loi du
for qui est la seule pouvoir tre choisie. Certains arrts vise l'art
12 al 3 du CPC qui permet aux parties de lier le juge par certaines
qualifications ou limitations du dbat. > -la forme de l'accord
procdural reste imprcise, l'arrt Roho exigeait un accord expresse
mais la CC a estim que la simple convergence des conclusions des
parties suffisait. (un accord tacite suffit mme si cet accord peut
tre douteux en ralit). > Paragraphe 2 : connaissance de la loi
trangre (preuve de la loi trangre) > Peu appropri car selon
l'adage Jura Novit Curia : le juge est prsum connatre le droit, la
rgle de droit ne se prouve pas. Cette prsomption ne joue qu' l'gard
du juge franais. La loi trangre
appartiendrait donc au domaine du fait et donc pourrait tre
prouve. Une volution importante s'est produite concernant la charge
de la preuve. > A) La charge de la preuve > A distinguer du
problme classique de preuve car le risque d'chec ne doit pas
conduire au rejet de la prtention. Si elle n'est pas tabli, il est
quand mme toujours possible de trancher le litige en appliquant la
loi du for, la loi franaise en effet vocation rgler tous les
litiges relevant du droit priv : vocation subsidiaire de la loi du
for. > 25 mai 1948 Lautour : la preuve de la rgle trangre
applicable incombe au demandeur mme si c'est le dfendeur qui a
allgu l'applicabilit de celle-ci. Fond sur la position procdurale
des parties, position stricte. Un inflchissement a t admis, un
moyen de dfense sparable de l'allgation principal constitue une
prtention distincte de sorte que la preuve de la loi trangre
laquelle il est soumis pse sur le dfendeur. > 16 novembre 1993
Amerford : en toute matire o les parties ont la libre disposition
de leur droit, il incombe la partie qui prtend que la mise en
oeuvre du droit tranger conduirait un rsultat diffrent de celui
obtenu par application du droit franais de dmontrer l'existence de
cette diffrence par la preuve du contenu de la loi trangre qu'elle
invoque. Dsormais le critre retenu est celui de l'intrt. Si les
droits sont disponibles la preuve pse sur la partie intresse mais
s'ils sont indisponibles il faut admettre que c'est au juge de
rechercher la teneur du droit tranger applicable. > 1 civil, 1
juillet 1997 confirme l'arrt Amerford et amorce un troisime temps :
deux arrts du 28 juin 2005 ch civil et commercial : Il incombe au
juge franais qui reconnat applicable un droit tranger d'en
rechercher soit d'office soit la demande d'une partie qui l'invoque
la teneur avec le concours des parties et personnellement s'il y a
lieu et de donner la question litigieuse une solution conforme au
droit positif tranger. Renforcement considrable de l'office du juge
en matire d'tablissement de la loi trangre. Se justifie par celle
de l'autorit de la rgle de conflit. La distinction nature
disponible/ indisponible est efface il suffit juste que le juge
reconnaisse la loi trangre applicable pour en chercher la teneur.
Le juge n'est pas seul, il peut demander l'aide des parties, mais
si la recherche choue le litige serait tranch en vertu de la loi
franaise en vertu de sa vocation subsidiaire. Cette issue a t
admise le 21 nov 2006 : tablissement de la filiation d'un enfant
auquel tait applicable la loi bilorusse, les juges du fond ont t
dans l'impossibilit de connatre la loi et donc la CC a admis que
les juges du fond ont pu admettre la loi franaise. > B) Les
moyens de preuve > Le droit tranger quand il est applicable doit
tre envisag dans l'ensemble de ces sources, non seulement la loi
mais aussi la jurisprudence, la coutume et ventuellement d'autres
sources (conventions collectives). Il existe un mode de preuve
habituel : certificat de coutume. Document produit en justice par
une partie et qui mane d'une autorit franaise ou trangre ou d'un
juriste (gnralement des services consulaires). Mais n'tant pas
rglement sa fiabilit et donc sa force probante est variable. >
Le juge peut faire tat de ses connaissances personnelles, mais plus
gnralement il ordonnera une mesure d'expertise, il peut dsigner un
juriste spcialis afin de dterminer le contenu de la loi
trangre.
> Enfin le juge a la possibilit de recourir une mesure de
coopration judiciaire internationale. Il existe une convention
europenne dite convention de Londres du 7 Juin 1968 (dans le cadre
du conseil de l'Europe) qui met en place un systme d'entraide entre
les tats. > Autre possibilit dans le cadre communautaire :
dcision de la Commission de 2001 qui a cr un rseau judiciaire
europen. (sorte d'intranet permettant d'adresser des demandes),
information trs fiable. Depuis une autre dcision s'est donn
d'largir ce systme en en faisant bnficier les notaires. > Il
existe un site d'internet qui permet de disposer d'lment sur la
lgislation d'tats membres. > Paragraphe 3 : l'interprtation du
droit tranger > Prsente un particularisme du point de vue du rle
que peut jouer la CC. Au regard de la loi franaise on sait que la
CC a pour mission d'assurer l'unification de l'interprtation des
rgles, elle a donc un pouvoir de contrle l'gard des juges du fond.
Il arrive la CC de faire oeuvre cratrice. Mais au regard de la loi
trangre la cour de cassation n'a aucune mission particulire. C'est
pourquoi le principe est celui de l'interprtation souveraine de la
loi trangre, par les juges du fond. Cependant l'interprtation n'est
admise que s'il existe une ambigut ou une lacune que la
jurisprudence trangre ne rgle pas. La CC n'effectue alors aucun
contrle. Cependant une limite a t fix depuis un arrt du 21 novembre
1961 Montefiore : admet le contrle de la dnaturation d'une
disposition claire et prcise du droit tranger. Visa 1134 du Code
Civil. Il y a une diffrence cependant entre l'interprtation des
contrats et celles des lois trangres qui a conduit la CC a
substituer ce fondement celui de l'art 3 du Code Civil depuis 1997.
quand il y a dnaturation le juge du fond a commis une erreur
grossire de sorte que la rgle de conflit franaise est elle-mme
mconnue (henri Moltulsky). Les cas de cassation taient rares mais
depuis quelques annes, le contrle s'est renforc et les dcisions
sont nombreuses et les solutions n'voquent plus le caractre claire
et prcis des dispositions dnatures. > Dans le mme temps est
apparu un contrle de motivation. La CC censure les dcisions qui
omettent d'indiquer les dispositions prcises du droit tranger
servant de fondement. (Ansel Commentaires : volutions en matire de
preuve arrt numro 82 et 83) > > > > > Section 2 :
viction de la rgle applicable > La rgle de conflit est une rgle
neutre ignorant le contenu et les consquences de celle-ci. Mais il
existe une soupape de scurit : notion d'ordre public international.
Elle permet d'carter la loi trangre et d'y substituer l'application
de la loi du for. (ex polygamie). Une autre raison rside dans la
notion de fraude, l'exception de fraude. > Paragraphe 1 :
l'exception d'ordre public international > Exception d'OPI: ide
de mal ncessaire. L'OPI va perturber le jeu de la rgle de conflit
de loi mais il s'agit d'un correctif indispensable eu gard la
neutralit de la dsignation. Elle est maintenue mme dans les
instruments communautaires, Rome I et Rome II.
> A) La notion d'OPI : > Vision ngative : distinction
d'avec d'autres notions voisines. Premirement l'OPI se distingue de
l'Ordre public Interne : exemple art 6 du CC ne peut droger par
conventions aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes
moeurs . L'OPI vise toutes les matires lui, et non que les
contrats. Par ailleurs il est entendu plus respectivement que l'OP
interne. > En second lieu l'OPI se distingue des lois de
polices. Se situe au plan mthodologique, la loi de police, est
prise en compte a priori, avant que soit interroge la rgle de
conflit. Imprativit de premier lieu. L'OPI intervient toujours a
posteriori, une fois que la loi applicable a t dsigne. > Enfin
l'OPI ne constitue pas une catgorie de rattachement. En vrit la
fonction est celle d'un correctif. > Vision positive : exercice
dlicat pour le dfinir. On ne peut le dfinir matriellement. Seule
est possible une dfinition fonctionnelle. 15 juillet 1963 :
technique du droit international priv permettant l'viction de la
loi trangre normalement comptente. Il est possible de dfinir cette
notion au niveau matriel de manire dtourne en fonction d'un niveau.
> Niveau 1 : les principes de droit communs aux nations
civilises : arrt Lautour 1948, sont viss les principes de justice
universelles considres dans l'opinion franaise comme doue de valeur
internationale absolue. On peut y inclure les principes
fondamentaux notamment ceux de la convention europenne des droits
de l'homme (principe de l'galit des sexes, galit matrimoniale) >
Niveau 2 : la notion intgre la protection des fondements politiques
et sociaux de la civilisation franaise. On retrouve la vocation de
l'OP qui est de dfinir l'ordre du for. Exemple principe de lacit.
L'OPI va protg l'OP interne contre l'application de rgles
contraires la neutralit religieuse par exemple (intrts vitaux de la
nation). > Niveau 3 : vise la dfense de certaines politiques
lgislatives. Possibilit de divorcer ou d'obtenir une prestation
aprs divorce. Cette notion est mouvante. Et particulirement
perceptible en droit de la famille sur l'apprciation de l'OPI.
C'est pourquoi on affirme qu'il existe un principe d'actualit de
l'OPI. On doit se placer au moment o le juge statue. Exemple :
sanction du dfaut de dclaration d'une crance la procdure collective
du dbiteur !! En effet en 2004 sous l'empire de la loi de 1975 sur
les procdures collectives, la cour de cassation estimait que le
principe selon lequel : tout crancier doit en cas de procdure
collective, dclarer sa crance tait d'OPI. Donc extinction de la
crance non dclare et consquemment celle aussi du cautionnement. Or
une loi du 25 juillet 2005 a modifi la sanction : dsormais le
crancier est seulement exclu des rpartitions et dividendes. La CC a
donc modifi sa conception de l'OPI. Ch com 16 octobre 2007 :
l'absence d'extinction de la crance pour dfaut de dclaration la
procdure collective du dbiteur n'est pas contraire la conception
franaise de l'OPI. > > > > > Eviction de la loi
trangre. Mais dans certaines situations d'autres effets se
produisent : effets attnus de l'OP. La raction de l'ordre public
est touffe au motif qu'il s'agit d'une situation qui s'est dj
constitue l'tranger. > >
> L'viction de la loi trangre : > a) Les conditions de
dclenchements : > - le juge doit prendre en compte non pas la
loi trangre elle-mme d'un point de vue abstrait mais le rsultat de
son application au cas d'espce. Il faut donc confronter la loi
trangre et l'affaire qui se prsente devant le juge. Une loi
contraire nos principes pourrait dans les espces tre justifies :
exemple les lois admettant la polygamie serait reconnu contraire
l'OPI cependant il est possible de l'appliquer : exemple un homme
sngalais peut utiliser la loi polygame lors de son premier mariage
! > En sens inverse une loi abstraitement conforme l'OPI peut ne
plus l'tre dans le cas d'une application in specis. En 1979
adoption d'un enfant : intrt de l'enfant avait t prononc avec des
arguments non reconnus voire bannis par l'OPI. Dans certains cas la
loi trangre peut tre considr comme contraire l'OPI franais : lois
contenant des discriminations raciales. > -le juge franais
tendance tenir compte des liens qui existent entre la situation des
parties et le for. On voit apparatre un OP de proximit. En
Allemagne inLandsBeziehung : lien suffisant avec le for, OP de
proximit l'application de la loi trangre ne doit tre refuse que si
la situation prsente un lien suffisant ou tangible avec le for ! En
matire de filiation la CC a dcid que l'tablissement de la filiation
naturelle ne sont pas contraire l'OPI sauf quand elles privent un
enfant franais ou rsident habituellement en France du droit
d'tablir sa filiation. 10 fvrier 1993. 10 mai 2006 : un enfant
algrien rsidant en algrie, la loi trangre prohibitive n'a pas t
considre comme contraire l'OPI, les liens suffisant n'ont pas t
retenus. > b) Les consquences du dclenchement : en principe la
substitution de la loi franaise celle trangre vince doit tre limite
au stricte minimum, seule est carte la loi trangre inadmissible, au
profit de la loi franaise. Exemple affaire 1943 Fayeulle la rgle
allemande permettant d'tablir la paternit naturelle grce au seul
aveu de la mre tait contraire l'OPI. Mais l'viction de la loi
allemande et la substitution devait tre limite ce seul aspect or
les juges du fond avaient cart l'ensemble de la loi allemande
notamment sur les effets. Il peut y avoir des exceptions quand la
rgle franaise substitue emporte des consquences invitables :
affaire Patino divorce international : soit la loi espagnol soit la
Bolivienne mais impossibilit de dissoudre, donc l'OPI a t invoqu
puis substitution de la loi franaise mais il fallait tirer les
consquences pcuniaires donc utilisation de la loi franaise au del
des strictes limitations de principe. > > L'effet attnu : la
situation a t cre l'tranger de faon rduire l'intervention de l'OPI.
Parallle avec l'ancienne thorie des droits acquis. Ide de
continuit. Mis en vidence par un arrt clbre 17 avril 1943 Rivire :
la raction l'encontre d'une disposition contraire l'ordre public
n'est pas la mme suivant qu'elle met obstacle l'acquisition d'un
droit en France ou qu'il s'agit de laisser se produire, en France,
les effets d'un droit acquis sans fraude l'tranger et en conformit
de la loi ayant comptence en vertu du DIP franais. > Mais
parfois la situation a pu tre constitue en fonction d'un acte
juridique : exemple un mariage. C'est ainsi que la jurisprudence a
accept de faire jouer l'effet attnu propos de mariages polygamiques
rgulirement clbrs l'tranger : 28 janvier 1958 Chemouni : mariage
successif
de Sieur Chemouni Tunisien de confession juive qui permettait
deux mariages. Les pouses peuvent rclams les aliments... > Il
arrive que l'effet attnu de l'OPI soit exclu en raison du caractre
particulirement choquant de la situation cr l'tranger. C'est ce
qu'il s'est pass pour les rpudiations musulmanes 17 fvrier 2004 :
la CC a refus tout effet ces rpudiations, considres comme
contraires au principe de l'galit des sexes, proclam par un
protocole additionnel du 22 novembre 1984 la CEDH : pas d'effet en
France si les poux ou au moins l'pouse est domicilie en France ou a
la nationalit Franaise d'un des poux. > En matire de
nationalisation de biens dcide par une autorit trangre la CC a dcid
: en 1969 qu'aucun effet de droit ne peut tre reconnu en France une
dpossession opre par un tat tranger sans qu'une indemnit quitable
soit pralablement fixe. > > > Paragraphe 2 : la Fraude la
loi > La Fraude corrompt tout : Fraus omnia corrumpit :
violation de la loi qui se rclame du droit luimme. Utilisation de
moyen juridique apparemment licite. Cette notion de fraude joue un
rle en DIP. Exemple affaire de Bauffremont 18 mars 1878 : princesse
amoureuse d'un autre prince, a obtenu la sparation de corps. Or en
allemagne avec l'acquisition d'un duch elle a t considre comme
Allemande puis a pu divorc en Allemagne. Elle s'est remarie avec
l'autre prince. Le prince de Bauffremont a obtenu une dcision
favorable de la cassation lui rendant inopposable le dernier
mariage. > > > Les conditions : Caractrise manipulation de
la rgle de conflit de loi, en vue, d'chapper une rgle en principe
applicable. Modification volontaire un rapport de droit dans le but
de se soustraire la loi comptente. > -lment matriel : soit
modification volontaire du rattachement, soit action sur la
catgorie juridique pour modifier la loi applicable. Le cas de
Bauffremont correspond la premire hypothse. > La deuxime
hypothse en 1985 affaire Carron : litige successoral, M Carron aux
tats unis voulaient dshriter ses enfants mais il avait des
immeubles en France or la catgorie juridique des immeubles est le
rattachement du lieu de l'immeuble. Il a donc intgrer ses immeubles
dans une socit et acquis les parts sociales qui sont meubles. D'o
rattach aux tats unis donc possibilit de dshriter. > -lment
intentionnel : la modification mme volontaire ne suffit pas. Le
caractre frauduleux rsulte de ce que le seul motif du changement
ait lud les conditions normalement applicables. Le problme est la
preuve mais on admet que la preuve rsulte des circonstances qui
rvlent l'impossibilit de justifier le changement opr d'une autre
manire. Il y a une sorte d'vidence qui ressort de la sous
exploitation du changement ralis. > -lment lgal : la loi fraude
: en principe il s'agit de la loi franaise, mais on admet aussi la
possibilit aussi d'une fraude la loi trangre, c'est ce que la Cour
de cassation a jug aprs plusieurs hsitations : affaire de divorce
qui avait abouti a fraud la loi de l'tat de New York mais les juges
franais ont reconnu la fraude >
> La sanction de la fraude : Inopposabilit en France ! Et non
pas nullit car le juge franais ne peut pas dclarer les actes
trangers nuls. Dans l'affaire Bauffremont le mariage tait
inopposable au Prince (ainsi que tous les actes fait en fraude de
la loi franaise). Il faut considrer que c'est une inopposabilit en
France, l'gard de tous. Au fond tout est affaire de circonstances
Ancel et Lequette : la mesure de la sanction doit ici dpendre de ce
qu'exige le rtablissement de l'autorit de la loi tourn. S'il s'agit
d'une libralit frauduleuse la sanction approprie consistera dans
l'exercice d'une action en rduction dans le but de rtablir la
rserve des hritiers. > > > > > Chapitre 2 : Les
difficults d'applications de la rgle de conflit : Les facteurs de
complications > Section 1 : le conflit de qualification >
Qualification : opration courante pour tout juriste : passer du
fait au droit. Il existe en DIP une difficult toute particulire,
celle du conflit de qualification. Provient de la diversit des
systmes juridiques. On sait que chaque droit constitue un systme
avec ses notions propres. Mis en vidence par Etienne Bartin avec un
arrt CA Alger 24 dc 1889 (testament franco-maltais). Puis repris
60ans plus tard CA Paris 1944 le testament du hollandais : le
testament du Hollandais valable en France comme condition de forme
alors que non valable en Hollande car condition de fond. >
l'arrt Caraslanis de 1955 : le problme concernait la validit du
mariage clbr devant un officier d'tat civil franais entre un grec
et une franaise, l'exigence d'une crmonie religieuse voulue par le
droit grec, or cette condition constituait une condition de fond du
mariage en revanche au regard de la loi franaise il s'agit
simplement d'une condition de forme. Il fallait choisir pour
qualifier cette condition entre la loi du for (ici franaise) et la
loi grecque : la lex causae. Pour trancher la CC a pos un principe
celui de la qualification lege fori. > Paragraphe 1 : le
principe de la qualification lege fori : > L'arrt Caraslanis du
22 juin 1955 et pose le principe dans les termes : la question de
savoir si un lment de la clbration du mariage appartient la
catgorie des rgles de forme ou celle des rgles de fond devait tre
tranche par les juges franais suivant les concepts du droit franais
selon lesquels le caractre laque ou religieux du mariage est une
question de forme. Le principe a diverse justification : -il est
tout d'abord la consquence du caractre national des rgles de
conflit de loi car en effet la rgle de conflit est franaise et il
est donc logique qu'elle soit interprte par rfrence au droit
franais. > -place de l'opration de qualification dans le
raisonnement conflictuel. On qualifie en effet avant de dsigner la
loi applicable il est donc quasiment impossible de demander une loi
trangre de qualifier tant qu'on est pas sr qu'elle est applicable,
de plus au moment o la question se pose le seul rattachement qui
soit certain est le rattachement juridictionnel (puisque le juge
s'est dclar comptent). > Malgr cela le principe prsente des
inconvnients, en effet il ne respecte pas le droit tranger dans son
esprit ni dans sa cohrence. Dans son esprit dans l'arrt Caraslanis
la loi grecque est quasiment dforme voire dnature, puisque la
crmonie religieuse est de l'essence mme du
mariage. Pour la cohrence, la qualification du for aboutit un
dpeage de la loi trangre. Du point de vue tranger l'institut forme
un tout soumis une seule et mme loi or le prisme des rgles de
conflit franaises conduit juxtaposer plusieurs lois et donc produit
des incohrences. (en France les conceptions en catgorie sont clats
(exemple mariage, conditions, effets etc) dans d'autres pays elles
sont unitaires comme les pays musulmans). Dernier occurrence en
pratique, la situation est boiteuse car bien que reconnue valable
dans un pays elle en l'est pas a fortiori avec un autre malgr les
liens que la situation prsente avec cet autre tat. (au final pour
les grecs Caraslanis n'est pas mari en France) > Mais malgr cela
la lege fori est toujours maintenue car l'emploi de la lex causae
pose le problme du cercle vicieux : comment une loi non encore
dsign peut elle qualifie? > Dans l'idal il y a une autre
solution qui pourrait tre retenue, celle du recours des notions
autonomes ou internationalises. Dfendue par Rabel, grce la mthode
comparative on pouvait obtenir des concepts universels. Le recours
des concepts internationaliss semble de plus en plus faisable grce
aux conventions de la Haye, soucis de donner des dfinitions
effectives 1961 sur la loi applicable aux formes des dispositions
testamentaires. (A l'poque dans la loi Nerlandaise les nerlandais
ne pouvaient faire des testaments que dans la forme authentiques
car li la capacit et non la forme des actes , la convention dans
son article 5 qualifie les diverses restrictions quant la forme des
testaments lie la nationalit ou d'autres qualits personnelles de
conditions de forme, ainsi donc on retiendra une qualification
uniforme). Dans le cas o le conflit persiste le Juge Communautaire
peut tre amen a tranch, ce dernier tranche avec des notions
autonomes qui s'imposent tous. Convention de 1968 de Bruxelles, la
CJI, la comptence en matire contractuelle, le juge devait qualifier
ce qui entrer dans le champ du contrat : le juge a repris la
dfinition de Bruxelles : ce qui est librement consenti. Mais sans
convention ou instrument communautaire on en revient la loi du for.
> > > Paragraphe 2 : le domaine de la qualification >
On admet que l'opration de qualification se dcompose en 2 phases :
la loi du for n'a pas une application exclusive. la premire phase
est une phase d'analyse qui fait intervenir la lex causae. En effet
l'objet de la qualification c'est la question de droit pose, or
cette question peut concerner une rgle ou institution trangre dont
le juge doit comprendre les caractristiques affaire Bartholo CA
Alger 24 dc 1889 : un couple anglo-maltais qui avait migr en Algrie
(franaise), le mari avait acquis des biens immobiliers. A son dcs
la veuve rclamait le bnfice du droit anglo-maltais dans une
institution dite : quarte du conjoint pauvre. Cette institution
relevait elle du rgime matrimonial (soumis la loi anglo-maltaise)?
Ou de la succession (loi franaise)? Une analyse devait tre faite
par le juge franais et le juge a pu considr que l'institution tait
rattach au rgime matrimonial. > Puis le jugement : il s'agit de
placer l'toffe trangre dans les tiroirs du systme national. Il faut
avoir une approche souple des catgories juridiques du for. On parle
d'une extension ou internationalisation des catgories juridiques du
for. Pour la catgorie mariage il s'avre indispensable d'y faire
entrer des formes de mariage diffrentes de celle du droit interne
(exemple le mariage polygamique s'intgre dans la catgorie mariage ;
en matire de capacit on a admis qu'elle devait intgrer la situation
de l'alin non plac sous un rgime de protection. >
> > > > > > > > > > > >
Section 2 : Le conflit de rattachement > Thorie du renvoi : des
lments de rattachement diffrents peuvent tre retenus dans la loi du
for, et dans la loi trangres > Paragraphe 1 : La problmatique et
le droit positif > Il existe deux types de conflits de
rattachement : l'un positif l'autre ngatif. > Dans le conflit
positif : chaque rgle de conflit en prsence donne comptence sa
propre loi interne, par exemple la question concerne la succession
mobilire d'un italien domicili en France (la rgle de conflit
franaise dsigne la loi franaise, mais la rgle de conflit italienne
dsigne la loi nationale donc la loi italienne) Tout va donc dpendre
du juge saisi. Dans cette configuration le juge saisi n'a pas
besoin de prendre en compte la loi trangre. > Dans le conflit
ngatif la rgle de conflit du for dsigne une loi trangre, mais la
rgle de conflit trangre dsigne une autre loi qui est gnralement la
loi du for. Il y a donc un chass crois des solutions. Ex statut
personnel d'un anglais domicili en France. La loi trangre est la
loi anglaise mais cette dernire dcline l'offre de comptence faite
et dsigne par elle-mme la loi du domicile en France. Renvoi au
premier degr > Mais deuxime hypothse la loi trangre renvoi une
loi tierce, donc hypothse du renvoi au second degr. Ex statut
personnel d'un anglais domicili au Danemark juge saisi en France.
> Un tel raisonnement est il applicable? En principe le juge ne
fait application que de son propre conflit de loi, mais dans
certaines circonstances, la prise en compte de la rgle de conflit
trangre, grce au mcanisme du renvoi, permet d'assurer l'harmon
![Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction ... · For a definition of residence, see, e.g., Code du droit international privé [Code of Private International Law], July](https://img.pdfslide.us/doc/110x75/5b9d20e109d3f2194e8d9796/intellectual-property-principles-governing-jurisdiction-for-a-definition.jpg)
![assets.hcch.net · Web viewANNEX [Roman numeral (cap)]i ii Hague Conference on Private International Law – Conférence de La Haye de droit international privé secretariat@hcch.net](https://img.pdfslide.us/doc/110x75/5e508c0dcbebbf7b014a99c4/web-view-annex-roman-numeral-capi-ii-hague-conference-on-private-international.jpg)
