D'INVESTISSEMENT ET LE REGLEMENT DES DIFFERENDS ...• PD: la protection de ll investissement’investissement fait partie du DI coutumier et s’impose d’elle‐ même. • PVD:

SEMINAIRE SUR LES ACCORDS INTERNATIONAUXSEMINAIRE SUR LES ACCORDS INTERNATIONAUX D'INVESTISSEMENT ET LE REGLEMENT DES

DIFFERENDS INVESTISSEURS / PAYS D'ACCUEIL

Rabat 5‐7 juin 2013

Tendances récentes en matière d'AIIpar

Ferhat Horchani

P f à l F l é d d i d i li i dProfesseur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis

[email protected]

Absence de Convention universelle de protection de l’i ti tl’investissement

• 1958: Convention de New York sur la1958: Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangèresarbitrales étrangères

• 1965: Convention CIRDI

N i di l é i dNe traitant pas directement le régime de l’investissement: exécution des sentences bi l è l d li i Earbitrales, règlement des litiges Etat‐

investisseur privé

Absence de Convention universelle de protection de l’i ti tl’investissement

• Echec des projets: OCDE 1967:Echec des projets: OCDE 1967:

• Contexte de l’époque : NOEI ; Caractère nouveau du droit de l’investissementnouveau du droit de l investissement

• Divergences entre le Nord et le Sud:

Rappel de la controverse i té êt di tintérêts divergents

• 3 Protagonistes:3 Protagonistes:

PVD: exercer pleinement la souveraineté sur les richesses et ressources naturellesles richesses et ressources naturelles.

PD: protection de leurs ressortissants

Investisseurs: protection de leurs avoirs et immutabilité de leurs contrats avec les PVD.

Contenu de la controverseContenu de la controverse

• PD: la protection de l’investissement faitPD: la protection de l investissement fait partie du DI coutumier et s’impose d’elle‐mêmemême.

• PVD: La protection fait essentiellement partie du droit interne et n’a pas en tout cas unedu droit interne et n a pas en tout cas une nature coutumière.

Expression de la controverseExpression de la controverse

• NOEI: Résolutions de l’AG de l’ONU: 1803 deNOEI: Résolutions de lAG de l ONU: 1803 de 1962 sur la SPRRN,3201 de 1974 sur le NOEI,3281 de 1974 sur la Charte des DDEE

• Charte de 1974: admission, traitement, et protection (indemnisation…) et litiges de l’investissement soumis au droit interne et à ses tribunaux.

• Arbitrage écarté. • Clause Calvo

Dépassement de la controverseDépassement de la controverse

• Climat de l’investissement• Tarissement de l’aide publique • Déclin des nationalisations

Réh bilit ti d l’i ti t I t ti l• Réhabilitation de l’investissement International• Rôle de certaines institutions: CIRDI, BIRD(principes directeurs

de 1992), OCDE,MIGA.• Rôle des APPI: codification des règles et dépassement de la

controverse: suprématie des APPI sur le droit interne. • Débat sur un instrument multilatéral de protection et/ou de• Débat sur un instrument multilatéral de protection et/ou de

promotion toujours d’actualité notamment quant aux concepts de traitement et de protection…

Succès de la voie bilatéraleSuccès de la voie bilatérale

• plus de 4000 APPIplus de 4000 APPI

• Accords de libre échange:

é i ( )ALE régionaux (ALENA )

ALE bilatéraux (USA/ pays tiers dont USA/Maroc)

• Codification de principes coutumiers en p pmatière de traitement et protection

Investissement et droit internationalInvestissement et droit international

• Adhésions massives au CIRDIAdhésions massives au CIRDI

• Mondialisation de l’arbitrage


• Convention MIGA (AMGI) de 1985 (Séoul)Convention MIGA (AMGI) de 1985 (Séoul)


• Echec de l’AMI (OCDE) 1995Echec de lAMI (OCDE) 1995

• OMC et négociations sur l’investissement…?

Investissement et droit international é i lrégional

• Deux exemples d’intérêt variable:Deux exemples d intérêt variable:

• Conventions inter arabes ( 1974, 1981, 2000) et maghrébine (1990)et maghrébine (1990)


• Exemple 2 : ALENAExemple 2 : ALENA

• Chapitre 11: traits essentiels:

i i l d é i à‐Traitement national au stade antérieur à l’investissement (établissement)

‐Protection contre les mesures équivalentes à l’expropriation

‐Arbitrage systématique au profit de l’investisseur


• Traité sur la Charte de l’énergieTraité sur la Charte de l énergie

• Charte de l’investissement en Afrique (CEMAC)(CEMAC)

• Etc.

Investissements et contratsInvestissements et contrats

• Contrat d’Etat:problème de définition natureContrat d Etat:problème de définition, nature juridique.

• Ordre juridique• Ordre juridique

• Droit applicable

• Clauses de stabilisations et d’intangibilité

• Internationalisation du contrat

• Umbrella clause

Multiplicité des sourcesMultiplicité des sources

• Droit international: conventionnel (APPI) et /ouDroit international: conventionnel (APPI) et /ou coutumier

• Droit interne

• Clauses contractuelles

• Ordre interne, Ordre international, OrdreOrdre interne, Ordre international, Ordre intermédiaire.

• La frontière entre ces trois ordres n’est pas étanche. pÉtat lié par ces clauses. Problématique en cas de litiges (ordre du contrat ou du traité) ?

Application concurrente des sourcesApplication concurrente des sources

• L’investissement est régi par le Droit interne :L investissement est régi par le Droit interne : de son admission à sa liquidation

• Respect de la souveraineté territoriale• Respect de la souveraineté territoriale

• L’Etat est en même temps soumis à l’ bli i d d é dl’obligation du respect des étrangers et de leurs biens.

• Investissement ancré dans l’ordre interne et la protection internationale.

Les APPILes APPI

• API ou TBI : Ce sont des accordsAPI ou TBI : Ce sont des accords internationaux : régies par la convention de Vienne de 1969 :Vienne de 1969 :

Négociation

Réd i d i dRédaction:adoption du texte

Signature

Ratification

Entrée en vigueurEntrée en vigueur

NégociationNégociation

• Accomplie par les plénipotentiaires de chaqueAccomplie par les plénipotentiaires de chaque Etat.

• Opération plus ou moins longue• Opération plus ou moins longue

• Propositions, contre propositions

• Nécessité de sauvegarder les PV des négociations: travaux préparatoires

• Utiles en cas de litige

Rédaction du traitéRédaction du traité

• Langue de rédaction du traité: plusieursLangue de rédaction du traité: plusieurs systèmes

• Contexture du traité:• Contexture du traité:

• Préambule

• Dispositif

• Annexes

Signature du traitéSignature du traité

• Distinguer les traités formels et les Accords en formeDistinguer les traités formels et les Accords en forme simplifiée

• Traités formels: la signature authentifie le texte du gtraité. Le traité demeure un simple projet.

• Signature et paraphe.g p p

• Mais le traité n’engage pas encore l’Etat avec cependant des obligations de comportement: ne pas priver le traité de son objet et de son but.

Signature du traitéSignature du traité

• Accords en forme simplifiée:Accords en forme simplifiée:

• La signature exprime le consentement de l’Etat à être lié Elle engage l’Etatl Etat à être lié. Elle engage l Etat.

• Les APPI se présentent généralement sous la f f llforme formelle.

RatificationRatification

• Exprime le consentement de l’Etat à être lié ppour les traités formels.

• Traduit l’insertion du traité dans le droit interne.

• Opération régie par le droit interne: constitutionconstitution

• Généralement opération à double étage:• Parlement qui autorise• Parlement qui autorise• Le chef de l’Etat qui ratifie.


• Prévue par le traité: procédure de notificationPrévue par le traité: procédure de notification des instruments de ratification

• Entrée en vigueur prévue après un certain• Entrée en vigueur prévue après un certain délai de la notification des instruments

P éd d’é h l T i é• Procédure d’échanges pour le Traités bilatéraux.

• Procédure du dépôt pour les traités multilatéraux.


• Si Non prévue par le traitéSi Non prévue par le traité

• Application du droit commun: prévu par la CV de 1969 (art 24):de 1969 (art. 24):

• Etablissement du consentement

Champ d’application du traitéChamp d application du traité

• Ratione personae: investisseursRatione personae: investisseurs

• Ratione materae: investissements

l’ i l i• Dans l’espace : ratione loci

• Dans le temps : ratione temporis: Principe de non‐ rétroactivité. Clause de rémanence

Effets des traités entre les partiesEffets des traités entre les parties

• Pacta sunt servandaPacta sunt servanda

• Traité s’imposant à tous les organes de l’Etat.

• BF

Effets des traités à l’égard des tiersEffets des traités à l égard des tiers

• Principe de l’effet relatifPrincipe de l effet relatif

Le principe: pas de droits ou d’obligations sans le consentement des tiersle consentement des tiers

• Limites:

Clause de la Nation la plus favorisée…

Interprétation du traitéInterprétation du traité

• Soumise à des principes générauxSoumise à des principes généraux

• Soumise à des règles spécifiques au droit internationalinternational.

• Convention de Vienne 1969.

Extinction du traitéExtinction du traité

• Prévue par le traité: arrivée du termePrévue par le traité: arrivée du terme.

• Abrogation

é i i• Dénonciation

• CV de 1969

Rapports entre le droit international et les d i idroits internes

• Rapport de suprématie inévitable du DroitRapport de suprématie inévitable du Droit international:

• Exemple 1: ressortissant d’un Etat A exerçant• Exemple 1: ressortissant d un Etat A exerçant des activité économiques dans l’Etat B, les deux Etats étant liés par une conventiondeux Etats étant liés par une convention. Application simultanée de la convention et du droit de l’Etat Bdroit de l Etat B.

Rapports entre le droit international et les d i idroits internes

‐ Exemple 2 : Pas de convention entre les deuxExemple 2 : Pas de convention entre les deux Etats:

Application des autres source du DI ( art 38 duApplication des autres source du DI ( art.38 du statut de la CIJ) notamment le droit coutumier relatif à la condition des étrangers et aurelatif à la condition des étrangers et au traitement juste et équitable.

Rapports entre le droit international i l l d i iconventionnel et les droits internes:

• Ce rapport ne concerne que les conventionsCe rapport ne concerne que les conventions ayant des effets sur les droits des particuliers.

• Nécessité de l’introduction de ces conventions• Nécessité de l introduction de ces conventions en droit interne pour être appliqué (Art. 26 CV)CV)

• Variété des solutions: ratification , etc.

Rapports entre le droit international conventionnel et l d it i t P i té d DIles droits internes: Primauté du DI

• Deux arguments:g‐ Pacta sunt servanda. ‐ 27 CV: Un Etat ne peut invoquer son droit interne comme justifiant la non exécution d’un traitécomme justifiant la non exécution d’un traité

• Traités self –executing (appliquée directement, auto exécutoire), sans passer par un acte juridique de ) p p j qdroit interne. Cas des Accords bilatéraux d’investissement.

Modèles d’APPI :dèl éModèle européen

• Définition du modèle:• Modèle européen: Modèle du contrôle avec des variantes: procédé du filtrage. Protection des industries naissantes Pas de droit à l’entrée laindustries naissantes. Pas de droit à l’entrée: la majorité des APPIModèle post établissementModèle post établissement

Comment reconnaitre ce modèle ?Clause d’admission ( dans les dispositions ( prelatives au traitement)Conformité avec la législation de l’Etat d’accueil

Modèles d’APPI :dèl éModèle américain

• Modèle de la libéralisation progressive :listes p gnégatives ( USA, Canada, Japon, ALENA, ALE bilatéraux; USA‐Maroc)Modèle pré établissementModèle pré‐établissement

Comment reconnaitre ce modèle ?Clause d’établissement ( dans les dispositionsClause d établissement ( dans les dispositions relatives au traitement)

• Porte ouverte « open door policy » avec des p p yexceptions: liste négativeRôle des annexes

Modèle AGCSModèle AGCS

• Modèle de la libéralisation sélective: listes odè e de a bé a sat o sé ect e: stespositives (AGCS)Ne concerne pas les APPIpConsacré par certaines législations nationales

Quel modèle choisir ?Question politique: politique juridique et économique de l’Etat ( protection des industries nationales etc)Ayant des effets juridiques: CNPF

Documents

D'INVESTISSEMENT ET LE REGLEMENT DES DIFFERENDS ...• PD: la protection de ll investissement’investissement fait partie du DI coutumier et s’impose d’elle‐ même. • PVD: