Dialnet-RomaYLosJuristasElModeloRomanoEnLaJurisprudenciaEu-265428

ROMA Y LOS JURISTASEL MODELO ROMANO EN LA JURISPRUDENCIAEUROPEA DEL SIGLO XIX (1)

This paper refers to the consideration of Roman Law in 18th and 19th centuries, espe-cially by the Gennan Historical School and Pandectists, that took the Corpus luris Civilisas a practical legal system and tried to follow the path of the Roman classical jurists, who-se historical role and main activities are here summarised.

A fines del siglo XI tuvo lugar en el Norte de Italia un acontecimiento desingular trascendencia para la historia del Derecho occidental: el "redescubri-miento" del Digesto (Digesta seu Pandectae), la parte ms larga y enjundio-sa del Corpus luris Civilis, la gran compilacin del Derecho romano mandadacomponer por el emperador Justiniano en Bizancio en el primer tercio del si-glo VI (2) . En efecto, despus de haber sido olvidado durante siglos en la AltaEdad Media occidental, el Derecho romano justinianeo experiment a partirde esa poca un sorprendente renacimiento. Por razones diversas, los estu-diosos italianos de ese momento vern en ese texto (y en el Corpus luris jus-tinianeo, en general) no slo un monumento literario de la Antigiiedad, sinotambin una cantera de soluciones jurdicas aplicables a sus propias circuns-tancias histricas. A partir de tal recuperacin, y durante varios siglos, los ju-ristas italianos profundizarn en el estudio de esos textos, cubrindolos deglosas y prolijos comentarios, y conformando as un slido y denso cuerpo dedoctrina jurdica que se expandir por toda Europa occidental (con la excep-cin parcial de las Islas Britnicas (3)).

(1) Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigacin VA25/00B, subvencio-nado por la Junta de Castilla y Len.

(2) El Digestum (esta es la denominacin adoptada en la terminologa jurdica medieval parareferirse a lo que Justiniano denomin Digesta o Pandectae) fue descubierto, seg n la leyenda, porel maestro de gramtica Interius en la ciudad de Amalfi; el manuscrito fue trasladado en 1135 a Pisay, posteriormente, en 1406, los florentinos se hicieron con l como botin de guerra, permaneciendoen su ciudad hasta la actualidad (de ah su denominacin como littera Piscota o codex Florentinus).Sobre las incidencias y problemas en la transmisin del texto, vid F.J. Andrs, "Apuntes sobre latransmisin textual del Digesto", A.M. Aldama Roy et al (eds.), La Filologia Latina hoy Actualiza-cin y perspectivas I, Madrid, 1999, 49-54.

(3) Las dos principales escuelas de juristas italianos dedicados al estudio de los textos jurdi-cos romanos fueron, justamente, la de los glosadores (siglo XII y primera mitad del XIII) y la de los

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El Derecho romano justinianeo, en la forma dada por la ciencia jurdicaitaliana, acab por convertirse en materia normativa vigente en la mayor par-te de los territorios europeos, en paralelo o superponindose a los diversosDerechos locales o territoriales de los distintos reinos, constituyendo as unautntico Ius commune de alcance continental. Pero no slo fue eso. Tambinconfigur el nico ordenamiento jurdico realmente estudiado en lasUniversidades europeas. Todos los juristas europeos de finales de la EdadMedia y de la Edad Modema recibieron su formacin en el Derecho romanojustinianeo (segn el mtodo denominacio mos Italicus (4)), ya que este cons-titua el nico sistema jurdico completo con un elevado nivel tcnico quetenan a su disposicin, frente a los particularismos y las imperfecciones delos distintos ordenamientos territoriales (5) . A travs de estos juristas forma-dos en el lus commune de base romana (y cannica (6)), el Derecho justinia-neo fue aplicado regularmente en los tribunales de justicia y en la prcticanegocial de los distintos pases europeos. Es lo que se ha denominado el pro-ceso de "Recepcin" del Derecho romano-justinianeo en Europa, o, ms pom-posamente, la "segunda vida" del Derecho romano (7).

Ahora bien, este Derecho romano aplicado en la Europa modema no erapropiamente el Derecho jurisprudencial romano, sino una amalgama formada

postglosadores, comentaristas, consiliatores o prcticos (desde med. s. XIII hasta finales del XV).Vid. al respecto, por todos, O.F. Robinson, T.D. Fergus, W.M. Gordon, European Legal HistorySources and Institutions, London, Edinburgh, Dublin 2000 3, 42-71. Sobre la escasa y problemticapenetracin del Derecho justinianeo en las Islas Britnicas, vid. ltimamente J.L. Zamora Manzano,"Algunas consideraciones sobre la recepcin del Derecho romano en el common law", Revista deCiencias Jurdicas de las Palmas de Gran Canaria 5, 2000, 419-430, con ms indicaciones. Por su-puesto, en Bizancio el Derecho justiniano continu vigente, con sucesivas variaciones, hasta la cai-da de Constantinopla; vid., por todos, L. Wenger, Die Ouellen des rOmischen Rethts, Wien, 1953,679-726.

(4) La denominacin mos Italicus fue adoptada a partir del siglo XVI para sealar las tcni-cas de anlisis de los textos romanos seguidos por los autores de formacin italiana (singularmente,los comentaristas), y que se extendieron por toda Europa a travs de las Universidades, frente al Ila-mado mos Gallicus, el estilo peculiar de estudio de las fuentes seguido, bajo la influencia del huma-nismo, sobre todo, por eruditos franceses.

(5) B. Aguilera Barchet, Introduccin juridica a la historia del Derecho, Madrid, 1996 2, 26.(6) La Iglesia jug un importante papel en la conservacin de la herencia jurdica romana (ec-

clesia vivit iure Romano) en los "siglos oscuros" de la Alta Edad Media. A partir del renacimientodel Derecho romano, los estudiosos de las fuentes cannicas (Corpus luris Canonici) adoptaron losmismos mtodos que los "legistas" en Bolonia y dems universidades europeas, Ilegando a configu-rar un cuerpo de doctrina com n (Utrumque lus) que est en la base del nuevo Derecho culto de fi-nales de la Edad Media y de la Edad Moderna. Sobre la aportacin del Derecho cannico, vid, portodos, Robinson, Fergus, Gordon, European Legal Histoty... op. cit., 72 y ss. Sobre el Utrumque Itts,con detalle, E.J.H. Schrage, Utrunique Itts. Eine Einfithrung in das Studium der Quellen des mitte-lalterlithen gelehrten Rechts, trad. al ., Berlin, 1992.

(7) La expresin "segunda vida del Derecho romano" aparece en P. Vinogradoff, Diritto ro-mano nellEuropa medioevale, trad. it., Milano 1950 2, 16, y ha hecho fortuna; J.A.C. Thomas,Textbook of Rontan Law, Amsterdam, New York, Oxford, 1976, 3, habla de "resurrection" delDerecho romano. Sobre el problema general de la "Recepcin" del Derecho justinianeo y su con-versin en un lus commune europeo, vid ampliamente F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, Gttingen 19672, 97 y ss., y G. Wesenberg, G. Wesener, Historia del Delecho privado mo-denio en Alemania y en Europa, trad. esp., Valladolid, 1998, 105 y ss.

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por los textos justinianeos, por las glosas y comentarios de las sucesivas ge-neraciones de juristas bajomedievales y modernos, y por elementos proce-dentes de los Derechos territoriales y del Derecho de la Iglesia. En estesentido, tan vlida era ante los tribunales la cita de un texto jurdico romanocomo la opinin de un renombrado jurisconsulto medieval o moderno.Exista, de ese modo, un elevado nivel de confusin e incertidumbre respec-to al Derecho realmente vigente en los distintos Estados: slo juristas de granpericia tcnica eran capaces de moverse en la selva normativa que constituael Derecho positivo de la poca moderna. Por otra parte, a partir delRenacimiento, fue constatndose progresivamente que los textos jurdicos ro-manos, a pesar de su innegable calidad tcnica, resultaban cada vez menosoperativos para satisfacer las necesidades jurdicas de sociedades cada vezms complejas (lo que es lgico si se tiene en cuenta que los textos romanos,compilados en el siglo VI pero procedentes a n de pocas anteriores, seguransiendo de aplicacin trece siglos despus) (8).

Naturalmente, surgieron voces crticas frente a este estado de cosas. Ya elhumanismo del siglo XVI (sobre todo en Francia) denunci el anacronismode esta situacin y cuestion la validez intemporal del Derecho romano, quedeba reducirse a ser expresin de un deterannado perodo histrico. Pero sersobre todo la poca de la Ilustracin, de la mano del racionalismo, la que ver-ter las crticas ms aceradas contra el Derecho romano en cuanto sistemajuridico vigente y como objeto de enserianza (9).

El racionalismo crtico de la Ilustracin retom el viejo tema del Derechonatural, pero ahora fundado en bases puramente racionales (10) . Las leyes hande ser pocas, claras, sencillas y derivadas de la propia razn natural a travs deun proceso lgico-deductivo. El Derecho romano, tal como haba sido conce-bido en los siglos precedentes y como segua aplicndose en los siglos XVII yXVIII, constitua una rmora histrica que deba ser radicalmente eliminada.Se vera, asimismo, como un sistema jurdico lagunoso, oscuro, a menudo con-tradictorio e indescifrable, adems de estar en la base de una tradicin jurdica"brbara", en el sentido de extranjerizante y contraria a las tradiciones nacio-nales entonces emergentes. Era visto, adems, como un sistema esencialmen-te lastrado por un rancio e irreversible envejecimiento, causado por la falta derenovacin en los mtodos de estudio y comentario. En las obras de Voltaire yDiderot, o en la propia Encyclopdie, pueden encontrarse numerosas muestras

(8) Aguilera Barchet, hatncluccin jurdica... op. cit., 26.(9) En torno a la polmica consideracin de los ilustrados respecto a la tradicin jurdica ro-

mano-cannica y, en general, sobre la realidad jurdica de su poca, vid. ltimamente L. Rodrguez-Ennes, "El Derecho romano y la Ilustracin", Seminarios Comphaenses de Derecho Romano 6,1994, 125-156, al que seguimos fundamentalmente en los siguientes comentarios.

(10) En torno a la penetracin del pensamiento racionalista en el anlisis del Derecho y su in-fluencia en el estudio de las fuentes romanas, vid. Wieacker, Privairechtsgeschichte... op. cit., 249 yss.; Wesenbere, Wesener, Historia... op. cit., 221 y ss.; M. Calvo Garca. Los fwidamentos del mto-do jurdico: una revisin crtica, Madrid 1994, 44 y ss.

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de hostilidad hacia el Derecho romano; el mismo Montesquieu, sin muchaimaginacin, calificar la compilacin de Justiniano como "el Indigesto". Seconsiderar el conocimiento del Derecho romano como un saber nicamenteterico y, por tanto, decididamente intil desde la ptica ilustrada, propugnn-dose su reemplazo por el cultivo exclusivo del Derecho nacional.

La Ilustracin propone, pues, la sustitucin del modelo del jurista romanopor el del legislador. Las leyes deben ser limitadas, y condensadas en unos po-cos cuerpos normativos ordenacios racional y orgnicamente (more geometri-co). Estos cuerpos legales sern los cdigos, que constituyen la expresin msacabada de la mentalidad jurdica i1ustrada (11) . Frente a la amalgama de textoslegislativos y comentarios jurisprudenciales procedentes de distintas pocasque configuraban el lus commune romano-cannico, la Ilustracin propone uncdigo de normas claras y distintas, ordenadas sistemticamente, de modo queno ofrezcan dudas sobre su validez y su aplicabilidad. La jurisprudencia debeabandonar todo papel creativo, limitndose a la interpretacin literal del cdi-go, de modo que el juez no habr de ser otra cosa que "la boca que pronuncialas palabras de la ley", seg n la grfica expresin de Montesquieu (12).

Con la Revolucin Francesa y el triunfo de las Luces y el liberalismo, es-tas ideas acabaran imponindose en casi toda Europa. Los cdigos civiles sesuceden de forma constante a lo largo del siglo XIX, a partir del Code civilfrancs de 1804 (Austria, 1811; Holanda, 1836; Italia, 1868; Espaa, 1889;etc.) (13) . El Derecho romano va desapareciendo como ordenamiento jurdicoaplicable (aunque no como objeto de enseanza) en todos los pases deEuropa, sustituido por esos nuevos cdigos de normas de validez exclusiva-mente nacional. Aparentemente, pues, las crticas al Derecho romano comosistema arcaico y brbaro haban obtenido un xito arrollador.

Sin embargo, si observamos las cosas un poco ms de cerca, nos daremoscuenta de que aquellas crticas ilustradas al Derecho romano tenan un carc-ter ms retrico que sustancial y de que en realidad la presencia del Derechoromarto no haba sido ni mucho menos borracla del panorama jurdico euro-peo. A decir verdad, la mayor parte de los proyectos de reforma ilustrada delsistema jurdico (como los de G.W. Leibniz en Alemania, o de J. Domat enFrancia) no eran sino reformulaciones de las viejas reglas jurdicas romanaspasadas por el aro de la exposicin sistemtica racionalista (14) . Lo que los

(11) Vid B. Clavero, "La idea de cdiao en la Ilustracin jurdica", Historia, Instituciones,Documentos 6, 1979, 49-88.

(12) "...la bouche qui prononce les paroles de la loi" (LEsprit des Lois, lib. XI, cap. VI). Alrespecto, vid E. Pedraz Penalva, "De la jurisdiccin en la teoria de la divisin de poderes deMontesquieri", ahora en id, Constitucin, jurisdiccin y proceso, Madrid, 1990, 9-42.

(13) Sobre el proceso coditicador vid un buen resumen en A. Guzmn Brito, La codificacin ci-vil en lberoamrica. SigIos XIXyX Santiago de Chile, 2000, 108-145 (Europa) ypassim (Amrica).

(14) Vid. A. Latorre, Introduccin al Derecho, Barcelona, 1976,7 156; C.A. Vogel, Historia delDerecho romano, Buenos Aires, 1993 5, 328-331; P. Stein, El Derecho rommto en la historia deEuropa. Historia de una cultura juridica, trad. esp., Madrid, 2001, 149.


ilustrados llamaban "principios del Derecho racional" no eran en la mayorparte de los casos ms que reconstrucciones de los antiguos principios roma-nos que aparecen, de forma mucho ms confusa y problemtica, en el Corpusluris de Justiniano, acaso porque, como ya decian los juristas medievales, elDerecho romano no era sino la misma ratio scripta (por supuesto, la razn eu-ropeo-occidental escolstica y cartesiana). Naturalmente, los cdigos civiles,en su mayor parte, no hicieron otra cosa que reescribir muchas de las reglasdel Derecho romano con el lenguaje juridico de la poca de las Luces y delsiglo XIX. Podrian ponerse numerosos ejemplos a este respecto (15).

Pero, por otra parte, lo cierto es que el Derecho romano como tal tampo-co desapareci del horizonte juridico europeo, sino que, por el contrario, enel siglo XIX vino a experimentar un sorprendente renacimiento en Alemaniay, por extensin, en el resto de Europa. No es fcil comprender las causas deun fenmeno de esta naturaleza sin conocer a fondo las circunstancias hist-ricas en que se produjo la penetracin del Derecho romano en el territorio delantiguo Sacro Imperio Romano-Germnico y, en general, la evolucin delDerecho en su conjunto en Alemania en la Edad Moderna ("). No obstante,podemos proponer un acercamiento a esta problemtica observando los hilosconcretos con que se teji lo que se ha denominado la "segunda recepcin delDerecho romano" en la Alemania contempornea.

La figura clave de esta "segunda recepcin" fue sin duda Friedrich Karlvon Savingy (1779-1861), cabeza de la llamada Escuela Histrica delDerecho (Historische Rechtsschule) y, seguramente, el jurista ms influyen-te de la historia alemana (17) . Savigny naci en Frankfurt, en el seno de unafamilia de la vieja aristocracia franca, originaria de la alta Lorena pero esta-blecida en el sudoeste de Alemania. Aunque por su origen farniliar estabaIlamado a emprender una brillante carrera administrativa, sin embargo acabdecidindose por seguir la carrera docente, desarrollando la mayor parte de

(15) Cf por ejemplo la definicin del usufructo en el artculo 467 del Cdigo civil espaol ("Elusufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustan-cia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa") y Dig. 7,1,1 (Paul. 3 adVi Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruench salva rerum sztbstantia (cf lust. inst 2,4pr). Muchas de las mximas recogidas en el ltimo ttulo del Digesto (Dig. 50,17: De diversisgulis iuris antiqui), aunque sacadas de contexto, han sido admitidas con carcter general como prin-cipios generales del Derecho y aplicadas frecuentemente por los tribunales: e.g. Dig. 50,17, 206: lurenaturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletionenr, eocl 54: Nemoplus iuris acl alium transferre potest, quant ipse haberer, eod 55: Nullus videtur dolo facere, qui suoiute utilur, eod 203: Quod quis ex culpa sua dantnum seniit Plon intellegitur damnum sentire; etc.

(16) Con detalle al respecto, Wieacker, Privatrechtsgeschichte... op. cit, 124 y ss.; Wesenberg,Wesener, Historia... op. cit., 135 y ss.

(17) La bibliografa sobre Savigny y la Escuela Histrica es ingente y resultara in til e ina-propiado hacer aqu ni siquiera un elenco de obras principales. Una buena sintesis de la obra deSavigny y su escuela puede verse en Wesenberg, Wesener, Historia... op. cit, 270-293 (con biblio-gratia reciente); adems, J.A. Escudero, "La problemtica de la Escuela Histrica del Derecho", aho-ra en id.,Historia del Derecho: historiografia v problemas, Madrid, 1973, 91-117; A.-E. Prez Luo,"Aproximacin a la Escuela Histrica del Derecho", Boletin de la Facultad de Detucho de la UNED14, 1999, 15-43; Calvo Garca, Los fundantentos del mtodo... op. cit, 73 y ss.


su actividad cientifica en la recin fiindada Universidad de Berlin (de la quefue rector entre 1812 y 1813, un periodo especialmente conflictivo) y Ile-gando a ser nombrado Ministro de la Legislacin de Prusia (entre 1842 y1848) y Presidente del Consejo de Estado desde 1847. Por su vocacin y porsu formacin, Savigny era un neoclsico, y en ese sentido comparta con losilustrados su aversin por la oscuridad y confusin del Derecho realmenteaplicado en Alemania y en Europa en los siglos de la Edad Moderna (los dis-tintos Derechos territoriales y el llamado Usus modernus Pandectarum, pa-ra referirse a la doctrina y la prctica del Derecho romano-justinianeo segnlas tcnicas aprendidas en las Universidades). Pero, por otro lado, tambinera un romntico, que senta autntica repulsin por el Derecho natural ra-cionalista y, sobre todo, por la Revolucin Francesa y sus resultados, o lo quees lo mismo, en el campo de lo jurdico, por los Cdigos. El modo en quelogr conciliar esta contradiccin interna no fue otro, sorprendentemente,que el de propugnar una cierta vuelta al Derecho romano antiguo, con un ide-al clasicista. Vamos a ver, en lo sucesivo, la justificacin de este giro con-ceptual .

Frente a las ideas ilustradas de la "razn" y la "codificacin", Savigny vaa proponer las ideas-fuerza de la "historicidad" (Geschichtlichkeie) y el"espritu del pueblo" (Volksgeise). Para l, el Derecho no podia ser unaconstruccin artificiosa procedente de la voluntad del legislador, sino que, aligual que la lengua o el folklore, era propiamente un producto natural deriva-do de la conciencia del pueblo. El Derecho procede, pues, del Volksgeise,del "espritu del pueblo", y recibe su validez no del acto del legislador, sinopor obra y gracia de su legitimacin histrica. De ah que, para Savigny y sucirculo, el Derecho consuetudinario, la norma creada espontneamente por eluso social con una conviccin jurdica, tuviera siempre preferencia respectoal Derecho legalmente constituido, y que se mostrasen en todo momento con-trarios a la pretensin de Ilevar a cabo una codificacin general paraAlemania, idea slidamente promovida por el movimiento liberal, ya que ello,en su opinin, slo poda petrificar la tradicin jurdica y secar las fuentes decreacin y evolucin del Derecho realmente vivido. Ya en 1814 Savigny entren una famosa polmica con los defensores de la instauracin de un Cdigocivil comn para Alemania (representados por el gran jurista y musiclogoA.F.J. Thibaut) (18) y, siendo Ministro de la Legislacin, se opuso a la revisinrestauradora del viejo Cdigo general prusiano (el Allgemeines Landrecht firdie Preussischen Staaten, ALR en sus siglas alemanas, de 1794) e impulsuna legislacin particularizada en su lugar (19).

(18) En relacin con esta polmica puede verse la seleccin de textos de ambos autores reali-zada por J. Stern, Thibaut and Savigny La codificacin: una controversia programtica basada ensus obras, trad. esp., Madrid, 1970. Un anlisis al respecto se encuentra en M. John, Politics and theLarw in the late Nineteenth Century Gennany The Origins of the Civil Code, Oxford, 1989.

(19) Para Savigny, la idea de un Cdigo (civil), en la linea marcada por el Derecho natural ra-cionalista, constitua una aberracin desde el punto de vista jurdico, ya que supona la fosilizacin


Desde el planteamiento de Savigny, el nico mtodo idneo para determi-nar lo que es Derecho vivo y lo que no lo es viene constituido por lo que lIlama el "mtodo histrico estricto" (strenge historische Methode'): slo in-vestigando en las ralces histricas del Derecho nacional poda este depurarsede elementos superfluos y poda llegar as a establecerse una ciencia jurdicanacional solvente. Pero Savigny no vea esas races histricas del Derecho pa-trio en la materia recibida del Derecho territorial alemn, ni mucho menos enel Derecho romano de tradicin medieval que haba tenido su continuacin enel Usus modernus Pandectarum practicado por las Universidades y losTribunales de Alemania. De acuerdo con su formacin histrico-humanista ysu inclinacin clsica, Savigny vea en el antiguo Derecho romano, conden-sado y consagrado en el Corpus Iuris Civilis justinianeo del siglo VI, la autn-tica cultura jurdica del pueblo alemn y, en consecuencia, el nicofundamento en verdad vlido para la creacin de una nueva "ciencia delDerecho" en el crculo jurdico germnico. La razn para esta sorprendenteparadoja se encontraba en la recepcin generalizada del Derecho romano enlos territorios alemanes a partir del siglo XV, y su aceptacin por todos los ju-ristas cultos, verdaleros representantes del Volksgeisr. No obstante, comolos humanistas del siglo XVI, Savigny reconoca la diferencia entre elDerecho jurisprudencial clsico y el Derecho legislado justinianeo. Sin em-bargo, al igual que para Goethe y Winckelmann, para l la Antigedad for-maba una unidad a grandes rasgos, y por ello ignor en la prctica talesdiferencias, consagrando esencialmente sus investigaciones al Derecho roma-no en la forma adoptada a travs de la obra compilatoria de Justiniano (20)Con todo, su principal objeto de atencin fue siempre el Digesto (oPandectae), es decir, la parte de la compilacin donde se recoge la seleccinde la labor secular de la jurisprudencia romana, que para l representaba sinms la tcnica jurdica perfecta (y que, como hemos visto, ya desde las es-cuelas medievales se entenda como una fuente inagotable de reglas y solu-ciones juridicas). Savigny vea en los juristas romanos puros reflejos del"espritu del pueblo", que tomaron sus conceptos jurdicos del sentir populary los aplicaron a las necesidades inmediatas de la vida jurdica (21) De estamanera, Savigny y su Escuela lo que se propusieron no fue otra cosa que pro-

del impulso creador depositado en la "conciencia com n del pueblo" (gemeinsames BewuBtsein desVolkes . ) y una pretensin absurda, dado que un Cdigo en todo caso no poda pasar de ser una eta-pa ms en la natural evolucin del Derecho de un pas. Por el contrario, no se opona a la promul-gacin de leyes especticas para regular puntos concretos del ordenamiento, de acuerdo con lasnecesidades de la poca (slo cuando "times polticos superiores exigen la reforma del Derecho exis-tente"), al igual que suceda ya en Roma (vid infra, nota 22).

(20) F. Molitor, H. Schlosser, G rundziige der Neueten P rivatrethtsgeschichte. Ein Studienbuch ,Heidelbere, Karlsruhe, 1979,3 74.

(21) El sentido ltimo de la expresin "espritu del pueblo" (Volksgeisr) en Savigny, ms allde sus connotaciones romnticas, no resulta fcil de deslindar. Vid un intento al respecto en M.Rodrieuez Molinero, "Derecho y Pueblo en Savigny", Anales de la Catedra Francisco Surez 18-19, 1S-178-79, 219-241.


seguir "en cierto sentido" la interrumpida labor y tcnica de los juristas ro-manos. El Derecho romano era el ejemplo a seguir porque el pueblo romanohaba sido capaz de crear un Derecho de la mayor calidad tcnica y sin ape-nas intervencin legislativa alguna, justamente la receta que Savigny pro-pona para toda Alemania.

No podremos comprender adecuadamente esta fascinacin que el viejomodelo romano ejerci sobre mentes tan preclaras como la de Savigny y otrosmuchos intelectuales de su poca sin realizar un traslado mental que nos Ile-ve al origen del fenmeno jurisprudencial en la antigua Roma y su significa-cin social. As pues, hemos de efectuar a continuacin un excursus histricoque nos permita verificar qu sentido tena para estos juristas-historiadorescontemporneos el hablar de un "Derecho jurisprudencial" como expresindel "espritu del pueblo".

* * *

En primer trmino, es preciso subrayar que el Derecho romano clsico (en-tendiendo por tal el Derecho privado creado en Roma aproximadamente en-tre mediados del siglo II a.C. hasta mediados del siglo III d.C.), a diferenciade cualquier otro Derecho desarrollado antiguo o moderno, era un Derecho dejuristas: Roma, el pueblo del Derecho, no fue, curiosamente, el pueblo de laley, sino el de los juristas (22) . Los romanos de la poca antigua y clsica con-sideraron que el modo ms adecuado de impulsar el desarrollo de su ordena-miento jurdico deba ser, salvo en unos pocos campos, el de una praxisguiada por expertos en la ciencia jurdica, por los juristas (iuris consulti, iu-ris prudentes): el ius civile no otra cosa era que aquel quod sine scripto in so-la prudentium interpretatione consistit (23).

,Quines eran estos iuris prudentes, a los que la sociedad romana concedauna responsabilidad tan elevala? (24) Los juristas no eran en s mismos jueces, niabogados, ni polticos, ni f-uncionarios, ni legisladores, ni mucho menos profe-sores de Derecho. Podan ejercer cualquiera de esas funciones, o todas ellas, pe-ro en s no eran sino personas particulares, individuos caracterizados nicamentepor su profundo conocimiento del Derecho vigente y por su peculiar intuicin ytalento jurdicos. Con todo, tales individuos no fueron slo "sabios", "conoce-

(22) En cerca de 500 aos de elevada cultura espiritual (desde fines del s. 111 a.C. hasta finalesdel s. III d.C.) la produccin legislativa de Roma fue sorprendentemente escasa: se aprobaron pocasleges propiamente dichas (unas 800 desde 510 a.C. hasta el s. 1 d.C.) y stas slo operaban normal-mente en detenninadas esferas del ordenamiento ciudadano (relaciones internacionales, organiza-cin del territorio, ordenamiento procesal, cuestiones particulares de Derecho constitucional yadministrativo, nonnas de organizacin econmico-social, rara vez en el campo del Derecho penal,y an menos del Derecho privado); cf F. Schulz, Principios del Derecho romano, trad. esp., Madrid,20002, 27-28.

(23) Dig. 1,2,2,12 (Pomp. libro singulari enchiridi).(24) Una adecuada representacin y sintesis del papel del jurista en la sociedad romana a lo lar-

go de la historta se encuentra en A. Schiavone, "El jurista", en A. Giardina (ed.), El hombre roma-no, trad. esp., Madrid, 1991, 105-120, al que seguimos en diversos puntos de esta exposicin.


dores" o "cientficos" del Derecho, sino que, durante la parte ms excelsa de lahistoria de Roma, fueron los autnticos "constructores" o "productores" delDerecho (iuris conditores,"fundadores" del Derecho civil los llama Gayo en elsiglo II de nuestra era (25)). Es ms, los siglos de oro del saber jurdico romanocoincidieron casi completamente con el tiempo de plena afirmacin en la socie-dad romana de un modelo de jurisprudencia y de un ordenamiento donde el po-der normativo estaba concentrado, de manera relevante, en las prerrogativas deun conjunto de juristas (esto es, de personas particulares) a los que les era con-cedido crear el Derecho (permissum est iura condere). Es decir, las opinionesjurdicas particulares de estos individuos eran reconocidas por la comunidad y elpoder pblico como nonna vinculante para todos los ciudadanos.

El jurista, en los siglos de oro del Derecho romano antiguo, era un ciuda-dano de clase noble que, en su casa o en el foro, reciba a sus conciudadanosy responda a sus preguntas de carcter jurdico y negocial, aconsejndoles dediversas maneras. Como seriala Cicern en el de oratore (1, 200), "la casa deljurisconsulto era el orculo de toda la ciudad". Desde primeras horas de lamariana, muchas veces antes de que cantase el gallo, el jurista acoga a losclientes que se acercaban a su casa para recabar su consejo sobre cmo ad-ministrar sus negocios, qu dote dar a una hija o cmo manumitir a un escla-vo (Cic. de orat 3,133). Los clientes podan llegar a ser tan insistentes que eljurisconsulto, para tomarse un momento de respiro y libertad, se vea obliga-do, como dice Horacio (ep. 1,5,30-31), a escapar por la puerta de servicio, de-jando plantado al cliente en medio del atrio.

Por supuesto, por esa actividan de consejo a sus compatriotas el jurista nocobraba nada, no obtena lucro o inters econmico alguno. Eso formaba par-te de su officium o deber moral de ayuda a sus amigos o conciudadanos. Eraun puro ars liberalis, una actividad realizada libre y gratuitamente con el ni-co fin de ganarse el respeto o la admiracin de sus vecinos. Lo que animabaa los juristas era un puro afn de prestigio ('), lo que no significa que ello noaportase otras compensaciones. As, muchos juristas, en poca republicana,lograron iniciar una exitosa carrera poltica gracias al reconocimiento socialganado a travs de sus consejos jurdicos, y, en poca imperial, muchos Ile-garon a ocupar altos cargos en la administracin del principe merced a su auc-toritas como jurisconsultos. Pero, en s misma, la actividad del jurisconsultoera gratuita, lo que significa obviamente que slo los miembros de los esta-mentos econmicamente ms potentes de la sociedad romana podan desem-periar dicha labor: abundan as, sobre todo, los juristas pertenecientes a lanobilitas senatorial, especialmente en poca republicana (27).

(25) Gai. inst. 1, 7: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorunt, quibus permis-sum est iura condere.(...).

(26) Vid A. Watson, The Spirit of Roman Law, Athens (Georgia), London, 1995, 206 s.(27) Ya a finales de la Rep blica, pero sobre todo a partir de inicios de poca imperial,

comienzan a integrarse en el estarnento de los juristas miembros del orden ecuestre, sobre todo a

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Las actividades desarrolladas por la jurisprudencia romana clsica se resu-men con tres verbos: agere, cavere, respondere (28) . Agere significa aconsejar alos interlocutores sobre cmo proceder ante los tribunales, es decir, qu accinutilizar para defender judicialmente los derechos propios, lo que en un ordena-miento marcadamente procesalista como el romano de la poca preclsica y cl-sica era algo de vital importancia, ya que un error en la actio utilizada ante lostribunales llevaba aparejada la prdida del proceso. Cavere significa aqu "rea-lizar una actividad cautelar o caucional": esto es, ofrecer consejos sobre cmoredactar documentos negociales o cmo adoptar precauciones para que los ac-tos a realizar tuvieran los efectos jurdicos apetecidos y no otros (dado el carc-ter fuertemente formalista que presenta gran parte del Derecho romano an enla poca clsica). Por fin, respondere quiere decir, simplemente, dar respuestas(responsa), de palabra o por escrito, a las consultas jurdicas de sus clientes ode los poderes pblicos. Esta era la fimcin ms importante del jurisconsulto,puesto que en ella se contena la doctrina jurdica que se exteriorizaba y se con-verta en Derecho positivo. En principio, los juristas, como personas particula-res que eran, no estaban investidos de poder pblico dirigido a crear Derecho(eso estaba reservado a las asambleas populares o a los magistrados del pueblo):sin embargo, los responsa de los juristas ms importantes eran invocados en losjuicios y, puesto que ni los pretores ni los jueces eran habitualmente expertos enla ciencia jurdica, en sus decisiones venan a seguir siempre las opiniones deesos jurisconsultos, de modo que, aunque formalmente tales responsa no tenanla consideracin de fuente del Derecho, desde un punto de vista material s loeran. Esto se ver acentuado an ms en poca imperial cuando, segurarnente apartir del propio Augusto, acabar concedindose a determinados juristas (na-turalmente los que gozaban del favor imperial) el Ilamado ius publice respon-dendi ex auctoritate principis, esto es, el derecho a emitir responsa que debangozar ante los tribunales de la misma auctoritas que tena el propio emperador,lo que viene a suponer que resultaban directamente vinculantes para los juecescomo si fuesen verdaderas leyes (29) . Esto constituy el paso decisivo para con-

sugerencia de los propios principes, deseosos de rodearse de un cuerpo de profesionales adictos al nue-vo rgimen. Vid F. Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford 1946 (reimpr. 1953), 43, 102 y ss.;W. Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der rmischen Juristen, Graz, Wien, Kln, 19672, 28 y ss.; D.Mantovani, "luris scientia e honores. Contributo allo studio dei fattori sociali nella fonnazione giuris-prudenziale del diritto romano (111-1 sec. a.C.)", Nozione, formazione e interpretazione del dirittodall'et romana alle esperienze modeme. Ricerrhe dedicate al prof 1 Gallo I, Napoli, 1997, 643 y ss.

(28) Cf Cic. de orat 1, 212. Sobre estas funciones (y otras), vid Schulz, Histopy... op. cit, 49y ss., 111 y ss.; F. Wieacker, Rmische Rechtsgeschichte 1, Mtinchen, 1988, 557 y ss.

(29) Vid. Dig. 1, 2, 2, 48-50 (Pomp. lib. sing. enchiridii). Este complejo texto es prcticamen-te la nica informacin que nos proporcionan las fuentes sobre esta figura (cf: tambin Gai. inst. 1,7; Iust. inst. 1, 2, 8). El problema ha suscitado un amplio debate en la doctrina romanista, sin quean hoy pueda decirse que exista una interpretacin definitiva. A este respecto, vid., con detalle, J.Paricio, "El ius publice respondencli ex auctoritate principis", en id. (dir.), Poder poltico y Derechoen la Roma clsica, Madrid, 1996, 85-105; y tambin id., Los juristas y el poder poltico en la anti-gua Roma, Granada, 1999 2, 55-68; id. "Labeo. Zwei rechtshistorische Episoden aus den Arangen desPrinzipats", ZRG 117, 2000, 437-444, con ms indicaciones.


vertir a la jurisprudencia en una autntica fuente formal ms del Derecho ro-mano (como ya nos seriala Gayo al inicio de sus institutiones (39, en la prcti-ca la ms importante de todas, dado el limitado alcance de las dems en elmbito del Derecho privado.

Los juristas clsicos no se limitaron a cumplir esas tres fimciones seriala-das, sino que tambin desemperiaron otras en un principio de segundo orden,como por ejemplo la actuacin en los juicios como abogados (algo muy pocousual, aun cuando muchos juristas tenan una amplia y profunda formacinretrica), la actividad de enserianza del Derecho (nunca profesional y siempreminoritaria, slo para crculos cerrados de discpulos) o la actividad literaria,a travs de la elaboracin escrita de tratados, monografias o colecciones deresponsa (una actividad poco cultivada en poca republicana, porque se pre-feran las respuestas exclusivamente orales, pero que encontr mucho mayordesarrollo en poca imperial, hasta convertirse casi en la actividad principalde la jurisprudencia clsica (31 )) Los juristas, en todo caso, no se limitaron aresponder a las consultas de ciudadanos particulares, sino que tambin actua-ron como consejeros de los representantes del poder p blico, de modo quenunca faltaban juristas en los consilia de los pretores, de los jueces y, con pos-terioridad, de los emperadores (consilium principis). Su influencia, por tanto,fue decisiva, tanto en los edictos de los magistrados como, naturalmente, enlas constituciones imperiales y en los decretos senatoriales, fuentes todas ellasque tuvieron enorme importancia en el desarrollo del Derecho privado depoca republicana y altoimperial.

Los juristas fueron asimismo marcadamente tradicionalistas y constituye-ron un grupo social cerrado, muy celoso de su posicin en el entramado so-cial romano. Eran algo as como un lobby o un colegio profesional con suspropias tradiciones y alrgico a las intervenciones del poder poltico. De he-cho, algunos de ellos estuvieron involucrados en las tremendas convulsionesdel final de la Repblica (32), reaccionaron negativamente a los intentos codi-ficadores de Pompeyo y Csar y vieron con suspicacia y resistencia la pro-gresiva imposicin del poder imperial (33), hasta que la habilidad poltica deAugusto consigui de algn modo romper su uniformidad a travs del men-cionado ius publice respondendi; los sucesores de Augusto lograron obtenersu adhesin al rgimen imperante, pero slo por el expediente de preservar su

(30) Gai. inst. 1, 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consul-tis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius echcendi habent, respons

prudentium.(31) Vid Schulz, Histoty... op. cit, 141 y ss.; C.A. Cannata, Historia de la ciencia jurdica eu-

ropea, trad. esp., Madrid, 1996, 73 y ss.(32) El gran jurista y pontifex maximus Quinto Mucio Escvola muri a manos de los mer-

cenarios de Mario en 82 a.C. Otro gran jurista, Servio Sulpicio Rufo, mantuvo a duras penas su po-sicin de equilibrio ante el enfrentamiento entre pompeyanos y cesarianos. Sin duda, debi de haberjuristas entre los conjurados contra Csar. Vid, a este respecto, A. Schiavone, Giuristi e nobili nellaRoma repubblicana, Roma, Bari, 1987, pass.

(33) Paricio, Las juristas y el poder politico..., op. cit, 53 y s.


esfera de autonomia intelectual y su capacidad de orientar el desarrollo juri-dico de la sociedad romana. Este hecho explica el matiz aristocrtico de quese revisti siempre el Derecho romano y la importancia que en l tuvo la tra-dicin y el principio de autoridad (34)

Ahora bien, la cuestin que cualquiera podria plantearse a este respecto esla siguiente: ,Cmo pudo adquirir este grupo social y profesional una posi-cin tan preeminente en el seno de la sociedad romana, que la distingue en elmbito de lo juridico de todas las dems, antiguas o modemas? Naturalmente,la explicacin de este fenmeno slo puede provenir de la historia.

Los juristas romanos clsicos no fueron en realidad otra cosa que los su-cesores de los antiguos pontifices (35) El origen de la posicin peculiar de losjurisconsultos en la sociedal romana y en su desarrollo juridico se encuentraoriginariamente en el monopolio de la interpretacin del Derecho concedidoal colegio pontifical en poca arcaica. Como es sabido, los pontifices eranmiembros del estamento patricio que tenian por misin custodiar las ms im-portantes reservas de conocimientos civiles de la colectividad (i.e. el calen-dario y el tiempo, la historia y la escritura) (36) . Debido a la estrecha uninentre Derecho y religin en la poca ms arcaica de la Ciudad, los pontificesno slo cubrian la esfera de relaciones entre el hombre y la divinidad (elfas),sino tambin las relaciones de los hombres entre si (el mbito del ius, fuerte-mente marcado por la esfera sacral en esa poca primitiva). Asi, nos informaPomponio (37) de que los pontifices designaban anualmente a uno de ellos pa-ra que atendiera los pleitos privados, esto es, para que pronunciara el ius, pe-ro slo ante las dudas e interrogantes de los conciudadanos. Los pontificesrespondian no solamente a las cuestiones referidas al Derecho sagrado, sinotambin a otras muchas en las que se hallaba implicado algn elemento sa-cral, esto es, todas las vinculadas a la sociedad gentilicia antigua (como lascuestiones del mbito de la familia, la propiedad, las obligaciones o la heren-cia, es decir, del Derecho privado). En sus respuestas, el pontifice se expresa-ba con un laconismo oracular y no explicaba las razones o argumentos que lasjustificaban, sino que estas respuestas se apoyaban nicamente en el prestigioo auctoritas del pontifice, que se basaba en su poder religioso, en su elevadaposicin social y en su alta cultura frente al pueblo llano iletrado (38) . Los res-ponsa de los pontifices estaban rodeados, pues, de un halo de misterio vincu-

(34) Watson, The Spirit of Roman Law, op. cit., 40.(35) Sobre la estrecha vinculacin entre colegio pontifical y jurisprudencia hay una abundante

literatura; vid por todos C.A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea. L Dalle ori-gini all'opera di Labeone, Torino, 1997, 33 y ss.

(36) Sobre ello vid M. Bretone, Storia del diritto romano, Roma, Bari, 19922, 107-117 (conms indicaciones).

(37) Dig. 1, 2, 2, 6 (Pomp. lib. sing. enchiridii): ...omnium tamen harunz et interpretandi scien-tia et actiones apud collegium pontificzan erant, ex quibus constituebatun quis quoquo anno prae-esset privatis. et fere populus annis prope centztm hac consuetudine usus est.

(38) Paricio, Los juristas y el poder poltico..., op. cit, 28.


lado al mundo mgico-religioso. La respuesta del pontfice no era una meraopinin o explicacin del Derecho, era el ius mismo. Y as debi de sucederal menos hasta la promulgacin de la ley de las Doce Tablas (med. s. V a.C.),momento a partir del cual la labor de los pontfices hubo de transformarse pornecesidad, dado que formalmente ya no poda ser sino la simple interpreta-cin de la lex y de los antiguos mores maiorum; sin embargo, el secretismo desus manifestaciones y su capacidad de adaptacin de las viejas frmulas a losnuevos problemas hicieron que, en la prctica, los responsa pontificales si-guieran siendo la principal fuente del ius vivo de la ciudad (39).

La ruptura del monopolio pontifical de la interpretacin y exteriorizacindel Derecho va a ir producindose en paralelo a otras manifestaciones de de-mocratizacin de la vida p blica romana. Se dice que, a fines del siglo IVa.C., Cneo Flavio (escriba del censor Apio Claudio el Ciego) public los for-mularios procesales y negociales, hasta entonces secretos; a mediados del si-glo III, Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, comenz aexplicar el fundamento de sus responsa fuera del colegio pontifical; a finalesde ese siglo, Sexto Elio Peto Cato comienza a emitir responsa sin necesidadde ser pontfice y publica sus Tripertita, la primera obra cierta de la literatu-ra jurdica romana no pontifical (40). Se dio as el primer paso de lo que serael gran perodo de la jurisprudencia laica republicana, quiz el ms creativode la historia jurdica de Roma.

Sin embargo, la ruptura, del monopolio pontifical no supuso una quiebraradical del modelo anterior. Los juristas, igual que los pontfices, formabanparte de la aristocracia patricio-plebeya y la capacidad de dar opiniones jur-dicas segua siendo una marca de prestigio entre los romanos de elevada po-sicin social. La diferencia estriba tan slo en que, con anterioridad, laeficacia de las respuestas provena de la auctoritas del pontfice como tal,mientras que ahora se basa en el prestigio aristocrtico del jurista. Por lodems, las funciones de estos juristas laicos van a ser las mismas que ya de-sarrollaban los pontfices en la interpretacin del Derecho, sus mtodos van aser similares y su influencia va a ser idntica. El sentimiento de lite profe-sional especializada y privilegiada que caracteriz a los pontfices va a pasarigualmente a los juristas laicos, que reaccionarn con firmeza frente a cual-quier pretensin de discutirles ese protagonismo en la evolucin del Derecho.

Desde mediados del siglo II a.C. hasta la poca de Augusto, se asistir enRoma a la "revolucin cientfica" en el campo del Derecho (41) La interpre-

(39) Cannata, Per una storia..., op. cit, 111 y ss.(40) Sobre la progresiva "laicizacin" y "profesionalizacin" de la jurisprudencia republicana,

con creciente presencia de la escritura frente a la oralidad tradicional, puede verse un buen resumenen Cannata, Historia.., op. cit., 30 y ss.

(41) La expresin ha sido acuada, con xito, por Aldo Schiavone (cf, op. cit., supra, nota 32).Sobre los mtodos de la dialctica y la retric.a aplicados a las realidades normativas, vid Schulz,

op. cit, 62 y ss.; Wieacker, Riimische Rechtsgeschichte..., op. cit, 618 y ss-, Cannata, Peruna storia..., op. cit, 210 y ss.


tatio iuris va a convertirse en una autntica ciencia a travs de la importacinde los mtodos dialcticos de la filosofia griega y la ayuda de la retrica. Losjuristas comenzarn a constituir un corpus doctrinal basado en una fuerte con-ceptualizacin y una rigurosa lgica interna ajena a otras realidades de la vi-da social (42) . La jurisprudencia tiende en esta poca a acentuar su autonomay su vocacin tcnico-profesional, lo que inevitablemente le acarrear fre-cuentes desencuentros con el poder constituido.

La relacin entre jurisprudencia y nuevo poder imperial es la historia deun dilogo tenso y conflictivo que acabar, no obstante, en un progresivo pro-ceso de asimilacin, a cambio de un respeto por la creciente especializacintcnica de la labor jurisprudencial y un replanteamiento de su tradicional he-gemona en la creacin del Derecho privado (43) . El compromiso no ser otroque el llamado ius publice respondendi, con el que los juristas del crculo im-perial se convierten en privilegiados impulsores del ordenamiento jurdico ysus responsa, recogidos cada vez ms frecuentemente en obras literarias,constituirn la ms slida expresin del Derecho vigente (44) . En contraparti-da, la jurisprudencia tender a acentuar su especializacin en las materias delDerecho privado de Roma (lo que conformaba ya el espacio tradicional de losantiguos juristas), sin entrar en los terrenos del Derecho pblico, a fin de nocausar molestias al poder imperial.

Esta situacin de equilibrio ir alterndose progresivamente hasta que, afines del siglo II d.C., el giro absolutista que haba ido adoptando elPrincipado desde el modelo de Adriano acaba por cerrarse con la dinasta delos Severos (45) . stos terminan por incorporar definitivamente a los juristas alos engranajes del poder imperial, convirtindolos no ya en consejeros, sinoen grandes funcionarios, intelectuales-burcratas al servicio del princeps, pe-ro sin privarles por ello de su autonoma normativa. Los grandes ministros-juristas de la poca severiana (algunos de los ms conocidos de los juristasromanos, como Ulpiano, Paulo o Papiniano) van a ser tambin eruditos com-piladores de los enormes avances de las anteriores generaciones de juristas, ysu vasta obra de comentarios a los trabajos de sus predecesores supone el ne-cesario cierre del crculo de produccin de la gran jurisprudencia clsica. Suobra constituye un milagroso equilibrio entre las formas nuevas y la finne

(42) Es el fenmeno que se ha denominado la Isolierung ("aislamiento") de la ciencia juridi-ca romana: vid Schulz, Principios..., op. cit, 39-59; Watson, The Spirit..., op. cit., 64 y ss., 111 y ss.,158 y ss.

(43) Respecto a las relaciones entre juristas y poder imperial vid. Bretone, Storia..., op. cit,211-246 ("Il giurista e il principe"); tambin Paricio, Los juristas..., op. cit, 70 y s.

(44) Sin dejar de ser por ello un importante exponente de la literatura tcnica romana: vid., aeste respecto, A. d'Ors, "Letteratura giuridica", en Intmcluzione allo studio della cultura classica II:Linguistica e Filologia, Milano, 1973, 117-145; M. Bretone, "Il testo giuridico", en G. Cavallo, P.Fedeli, A. Giardina (dir.), Lo spazio letterario di Roma antica. I. La prochi7ione del testo, Roma,1993 2

(reimpr., 1998), 433-467.(45) A. Fernndez Barreiro, "Poder politico y jurisprudencia en la poca tardo-clsica", en J.

Paricio (ed.), Poder poltico y derecho..., op. cit, 107-121.


memoria de lo antiguo, aunque en ella no sea posible vislumbrar la finuraanaltica de sus predecesores de siglos anteriores.

La jurisprudencia severiana fue el canto de cisne de la jurisprudencia cl-sica. La crisis del siglo III y el nuevo rgimen del Dominado trajeron consi-go la irreversible desaparicin del modelo del jurista libre como creador deDerecho: a partir de entonces la legislacin imperial se convierte en la nicafuente viva de produccin de normas y los juristas no pasarn de ser ya sinoannimos burcratas a sueldo de la cancillera imperial. Con los jurisconsul-tos libres va a decaer tambin el genio jurdico de Roma, que ya nunca al-canzar las cotas de altura y creatividad de los siglos de oro de lajurisprudencia. Los siglos IV y V constituyen un perodo de vulgarizacin,por un lado, y de recuperacin, por otro, del antiguo saber clsico, el cual, noobstante, en la forma dada por los jurisconsultos severianos, pudo conservar-se gracias a la labor de custodia y depuracin de las grandes escuelas jurdi-cas de Oriente, principalmente las de Constantinopla y Beirut. Esaconservacin de los textos clsicos operada en dichas escuelas fue el factordetenninante que posibilit la magna obra compilatoria del emperadorJusfiniano, en el siglo VI de nuestra era.

En efecto, Justiniano (46), en su Corpus luris Civilis (47), se revela como elgran conservador del legado jurdico clsico. En las obras justinianeas, el pa-pel del Derecho jurisprudencial clsico va a ser an determinante, gracias a laobra fundamental de la compilacin: los Digesta o Pandectoe (48), una colec-cin de textos que recoge en cincuenta libros fragmentos de obras jurispru-denciales clsicas, sobre todo de los grandes comentarios de los juristasseverianos, pero tambin de responsa de autores anteriores. En esa obra sesintetiza lo esencial de la tradicin jurisprudencial clsica, si bien el empera-dor autoriz adems a introducir en ella cuantas alteraciones fueran necesa-rias para adaptar aquella doctrina a las necesidades de su poca, en la medidaen que dicha obra no era un mero depsito de la sabidura antigua, sino queestaba destinada a su aplicacin prctica ante los tribunales. De ah que el tex-to recogido no sea tanto expresin del legado clsico como de la propia vo-

(46) Sobre Justiniano y su magna obra compilatoria la literatura es inmensa y aqu no es posi-ble ni siquiera esbozar una seleccin. Una adecuada obra de conjunto la constituye R. Bonini,Introduzione allo stucho dell'et giustinianea, Bologna, 1985 4

(reimpr., 1988), con referencias bi-bliogrficas generales (pp. 123-129); vid ms referencias recientes en J. Churruca, Inn-oduccinhistrica al Derecho romano, Bilbao, 1997 8, 274; adems, S. Pugliatti, A. Sanguinetti (eds.),Legislazione, cultura giuridica, prassi dell'impero d'Oriente in et giustinianea tra passato e futu-ro (Atti del Convegno di Modena, 21-22 maggio, 1998), Modena, 2000.

(47) Esta denominacin para el conjunto de la compilacin justinianea (Institutiones, Digesta,Codex y Novellae) no es originaria, sino que fue adoptada por los estudiosos italianos de la BajaEdad Media, contraponindola al conjunto de fuentes cannicas (Corpus luris Canonici). La prime-ra edicin moderna de la obra completa con ese ttulo se debe al jurista francs DimrysiusGothofircha (Denys Godefroy), publicada en Lyon en 1583. Vid al respecto M. Medina de Lemus,"El Corpus luris Civilis. Historia y ediciones", Revista Crtica de Derecho Inmobiliario 636, 1996,1905-1947.

(48) Cf supra, nota 2.

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luntad imperial. As pues, el papel de los juristas como creadores del Derechoprivado romano sigui encontrando ecos incluso en esa ltima poca de de-sarrollo del Derecho romano histrico, pero no cabe duda de que el funda-mento del valor de su doctrina es ya completamente distinto: no se encuentraya en el prestigio derivado de su alta posicin social o de su asombrosa com-petencia tcnica, sino en que se trata de una exteriorizacin de la voluntad delemperador, nico depositario del verdadero poder para crear Derecho. Lascondiciones de validez jurdica haban cambiado, as, radicalmente.

La obra de Justiniano pone fin al ciclo vital del Derecho romano propia-mente dicho, pero no as a la fuerza espiritual de la jurisprudencia romana cl-sica, como hemos podido ver al comienzo de esta exposicin.

* * *

Este es, pues, el modelo de construccin del Derecho que Savigny pro-pona a la modemidad. De ah que dedicara todos sus esfuerzos a la investi-gacin del Derecho romano, pero no slo desde un punto de vista histrico,sino tambin desde otro de carcter filosfico o sistemtico, ya que era ple-namente consciente de la necesidad de introducir orden y claridad en la ex-posicin de los conocimientos jurdicos (algo que le vena exigido por supropia formacin neoclsica). Desde su punto de vista, lo que est en el fon-do de la "conciencia jurdica del pueblo" no son tanto las norrnas concretasvigentes, como el sistema jurdico. La labor de la ciencia del Derecho ha deser, pues, el descubrimiento y descripcin de ese "sistema". De ah que la obramayor de madurez de ese gran historiador que fue Savigny no fuera, sorpren-dentemente, una de carcter histrico, sino ms bien la titulada Sistema delDerecho romano actual (System des heutigen rmischen Rechts, en 8 tomospublicados entre 1839 y 1849, aunque incompleto), en la que presenta unaamplia y profunda exposicin del Derecho justinianeo reelaborado seg n suspostulados tericos. Por esta razn, Savingy pasa por ser tambin el fundadorde otra corriente metodolgica de la ciencia del Derecho, la Ilamada "juris-prudencia de conceptos" (Segriffsjurisprudenz'), caracterizada por su fuerteformalismo y rigor lgico, que enlaza en ltima instancia con las construc-ciones del Derecho natural racionalista, bajo el influjo determinante del para-digma positivista del siglo XIX (49).

Esta tendencia sistemtica o "dogmtica", apuntada ya en amplia medida enSavigny, se vio fuertemente acentuada en sus discpulos, que ocuparon las msimportantes ctedras de Derecho privado en la Alemania del siglo XIX (").

(49) Vid al respecto Calvo Garca, Los fundamentos del mtodo..., op. cit., 74 y ss.(50) Los ms importantes de ellos fueron G.F. Puchta (sucesor de Savigny en la ctedra de

Berln desde 1842) (1798-1846), K.A. von Vangerow (1808-1870), A. Brinz (1820-1887), K.L.Arndts (1822-1880), F. Regelsberger (1827-1916), E.I. Bekker (1827-1916), H. Demburg (1829-1907) y, sobre todo, B. Windscheid (1817-1892), que reuni y sintetiz lo ms relevante de las pro-ducciones de la escuela en su opus magnum (Lehrbuch des Pandektenrechts, publicado entre 1 862y 1870, y nueve veces reeditado, incluso despus de la muerte de su autor, as como traducido a


Sern los llarnados "pandectistas", porque en sus obras Ilevarn a cabo unacompleta sistematizacin lgica del Derecho privado desde el prisma marca-do por el Corpus luris justinianeo y, bsicamente, por el Digesto o Pandectae(de ah la denominacin tpica del manual de Derecho privado, la obra mayorde cualquiera de estos autores: Lehrbuch des Pandektenrechts'). En la ela-boracin de esta escuela, el Derecho romano justinianeo constituye una po-derosa construccin terico-prctica, en la cual el Derecho romano quedabaarmonizado con las exigencias nacionales y econmicas de su poca y es-tructurado segn principios abstractos generalizadores y esquemticos: es loque se ha denominado el Pandektensystem (o "Derecho de Pandectas").Como afirma un estudioso espariol, esta evolucin lleva a una "total reelabo-racin del Derecho romano que, al pasar por el filtro de la mente germnicay del espritu de la poca, se convierte en un autntico modelo de Derechoabstracto" (") No obstante, esto tiene lugar, en todo caso, con la intencinexplcita de servir para su aplicacin a los casos reales de la prctica jurdica.

Por supuesto, Savigny y su escuela recibieron tambin numerosas crticas.Hegel le reprocha su "quietismo legislativo"; Marx vio en su doctrina del"espritu del pueblo" un contenido puramente anticuario y consider que taldoctrina "no anima al navegante a lanzarse a la corriente, sino a permanecer ensu fuente". Otros acusaron a los pandectistas de haber creado un sistema deDerecho romano inexistente en poca histrica a1guna (52) . Todas ellas son cr-ticas poco ajustadas a la verdad, a juicio de quien esto suscribe. Los pandec-tistas no buscaron ninguna exaltacin del pasado, sino la consolidacin de unajurisprudencia de la nacin alemana a la altura de su tiempo, as como la de-puracin de un Derecho alemn aplicable en sus circunstancias histricas,Derecho que, para ellos, deba ser el Derecho romano, pero no exactamente elDerecho romano clsico ni el justinianeo, sino, como deca Savigny, el Ilama-do "Derecho romano actual" (das heutige rmische Recht'), que recoge los re-sultados del Corpus luris de Justiniano (el cual conserva lo ms granado de laherencia clsica) y los adapta a las necesidades de su tiempo, ignorndose de-liberadamente el contexto histrico del Derecho justinianeo. En palabras delms representativo de los pandectistas, Bernhard Windscheid (53) , "la cuestinltima para nosotros (i.e. los pandectistas) no es la de cmo fue el Derecho ro-mano en una poca cualquiera, sino cmo podemos aplicarlo actualmente" (54).

diversas lenguas), y fue el representante de la misma en las discusiones para la elaboracin delCdigo civil alemn (BGB), cuyo articulado acusa fuertemente su influencia. Sobre estos autores ylas ideas en que se apoyaron (as como las de sus oponentes), vid sobre todo Wieacker,Privatrechtsgeschichte..., op ciL, 430 y ss., y Wesenberg, Wesener, Historia..., op. cit, 283 y ss., conbibliografa actualizada.

(51) J. Miquel, "El Derecho romano en la tradicin romanstica", Conferencia pronunciada enla Academia Matritense del Notariado el da 19 de febrero de 1968 (p. 13 de la separata); cf tam-bin id. Historia del Derecho ronumo, Barcelona, 1990, 160.

(52) Vid referencias en Wesenberg, Wesener, Historia..., op. ciL, 278.(53) Cf supra, nota 50.(54) Cf R. Orestano, v. "Diritto Romano", Novissimo Digesto Itahano 5, Torino, 1964, 1025.


De hecho, el resultado de un siglo de trabajos de la escuela pandectista fuela elaboracin del Cdigo civil alemn (el BGB, Biirgerliches Gesetzbuch'),aprobado en 1896 y puesto en vigor desde 1900, el cual recoge los frutosesenciales de su labor exegtica y dogmtica del antiguo Derecho romano. Elcontenido del BGB es puro "Derecho romano actual", de la misma maneraque su lenguaje, muy alejado del alemn corriente, es pura traduccin dellatn.

La influencia de la pandectistica (y, por consiguiente, del "Derecho roma-no actual") en el Derecho modemo ha sido enorme, no slo por la elaboracindel BGB, el cual ha tenido extraordinaria difusin en todo el mundo (ha Ile-gado incluso al Japn), sino tambin a travs de su sistema de exposicin delDerecho privado, que ha sido el adoptado por la mayor parte de la cienciajurdica europea y mundial. Se puede decir que, por esta va, al igual que enla Edad Media, se ha Ilegado a producir una nueva "recepcin" del Derechoromano en Europa, en la forma de un autntico Professorenrechf que ha te-nido gran trascendencia en la actividad legislativa y jurisprudencial posterior.Segn el gran historiacior del Derecho norteamericano Henry Sumner Maine,gracias a la pandectistica el Derecho romano ha seguido siendo "la linguafranca y la taquigrafia de la jurisprudencia universal" (55).

La aprobacin del BGB puso fin a los esfuerzos de la escuela pandectistay a la aplicacin del Derecho romano en todos los grandes territorios europe-os. A partir de ese momento, el modelo romano de Derecho jurisprudencialdej de ser un elemento integrante del sistema normativo vigente en Europay, por tanto, su estudio careci ya de inters prctico inmediato. Los investi-gadores del Derecho romano volvieron al estudio de los textos jurdicos co-mo expresin de unos perodos histricos concretos, recuperando as una ideaformulada ya por los humanistas del siglo XVI: de ah que se haya denomi-nado "neohumanismo" a esta tendencia dominante a lo largo del sigloXX (56) El Derecho romano se ve as como un puro producto histrico, quedebe ser abordado, pues, con las herramientas de las ciencias histricas. Es loque se ha denominado la "plena historificacin" (`Historisierung') delDerecho romano. A travs de la aplicacin a las fuentes jurdicas romanas delas tcnicas ms avanzadas de la filologa clsica, la historia antigua, la epi-grafa y la arqueologa clsica, la ciencia del Derecho romano ha ido in-

(55) Cf R. Feenstra, "El Derecho", en R. Jenkins (ed.), El legado cle Roma. Una nueva valo-racin, trad. esp., Barcelona, 1995, 372.

(56) La denominacin procede de P. Koschacker, Europa y el Derecho romano, trad. esp.,Madrid, 1955, 409 y ss., si bien en su contexto adquiere cierta carga peyorativa, ya que este autor loque propona en su obra corno solucin a la "crisis" del Derecho romano que observaba en su po-ca (los aos 30 en Alemania) era ms bien un cierto retorno a Savigny, una Aktualisierung de lassoluciones romanas ante los problemas jurdicos del presente, frente a la Historisierung' de la cien-cia romanstica. Su propuesta tuvo escaso xito, pero hoy vuelven a orse voces en ese sentido: vidsobre todo R. Zimmennann, Savignys Vermchtrzis. Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und dieEntstehung einer europaischen Rechtswissenschaft Tbi ngen, 1998.


tegrndose como una ms en el conjunto de las ciencias de la Antignedad, conuna creciente especializacin que la ha alejado de las otras ramas de la cien-cia jurdica (57)

Significa esto que el viejo Derecho jurisprudencial romano ha culminadosu experiencia espiritual como un elemento importante en el mundo jurdicomoderno? Mi respuesta a este interrogante sera negativa, pero su justifica-cin exigira un nuevo trabajo que en este lugar no puede hoy plantearse.Universidad de Valladolid FRANCISCO JAVIER ANDRS SANTOS

(57) Vid al respecto A. Torrent, haroduccin metodolgica al estudfo del Derecho romano,Oviedo, 1974, 27.

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