LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA

RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA

THE DYNAMIC BURDEN OF PROOF IN THE CRIMINAL MEDICAL

RESPONSABILITY.

Jakeline Vélez Pérez

Universidad de San Buenaventura, Santiago de Cali, Colombia.

RESUMEN

En Colombia la teoría de la carga dinámica de la prueba, ha tenido una

insipiente aplicación normativa puesto que esta está regulada en la

legislación civil, pero esta es una figura que se ha introducido de manera

escasa a las otras legislaciones, es así como inicio en administrativo con el

desarrollo jurisprudencia del Consejo de Estado, luego se dio un

pronunciamiento en este tema por parte de la Corte Suprema de Justicia en

el ámbito laboral, para finalizar su aplicación en el derecho penal donde la

cual ha sido controversial puesto que pone en contraposición derechos

constitucionales y vía Corte Constitucional bajo la teoría del derecho

viviente, se podría dar una inconstitucionalidad a la interpretación de esta

teoría en las diversas legislaciones.

PALABRAS CLAVES: Carga dinámica de la prueba, responsabilidad

penal médica, teoría del derecho viviente.

ABSTRACT

In Colombia the theory of dynamic burden of proof , has it had an incipient

regulatory application as this is regulated by civil legislation, but this is a

figure that has been introduced limited to other legislation manner so as

homepage administrative law with the development of the State Council,

then a decision is made on this issue by the Supreme Court in the

workplace , to finalize its application in criminal law where this has been

controversial since it puts in opposition constitutional Court and

constitutional way under the theory of living law rights, could give a

constitutional interpretation of this theory in the various legislations.

KEY WORDS: Dynamic burden of proof, medical criminal responsibility

theory of living law.

INTROUCCIÓN

Este trabajo de investigación tiene el propósito de analizar la aplicación que tiene la

carga dinámica de la prueba en procesos de responsabilidad penal medica, basándose en

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte

Constitucional y los diferentes tratadistas que han enfocado sus conocimientos en este

tema.

El objetivo general de la investigación es encontrar la forma de aplicabilidad de la

carga dinámica de la prueba en el derecho penal, específicamente en la responsabilidad

penal médica, de acuerdo a lo desarrollado jurisprudencialmente las altas cortes de

nuestro país,

Históricamente se ha podido observar que en Colombia, el sistema penal acusatorio, es

inquisitivo, esto quiere decir que la facultad probatoria recae primordialmente en la

Fiscalía General de la Nación, como máximo órgano investigador, sin dejar a un lado

que en ciertos procesos es probable adjudicar una libertad probatoria como se analizará

en el desarrollo de la investigación.

La carga dinámica de la prueba es de muy poca aplicabilidad en el diversas áreas del

derecho, se profundizará sobre el por qué esta figura no es tan recurrente en el ámbito

penal. Resaltando que lograda su aplicabilidad, se daría una contraposición de derechos

fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En nuestro país se ha tratado la responsabilidad penal médica desde varias perspectivas,

siempre teniendo en cuenta el desarrollo constitucional que se le ha dado y las

reglamentaciones médicas, donde resulta esencial mencionar la Lex Artis, concepto en

latín que se traduce como " Ley Del Arte", es decir la normatividad técnica de

determinadas profesiones, en este caso la medicina; que permite valorar y devengar

criterios más certeros de si el ejercicio en una actividad determinada esta siento correcta

o incorrectamente ajustado a lo que debe hacerse en dicha tarea.

Como bien se ha mencionado la carga de la prueba en materia penal se encuentra

enmarcada en un sistema oral acusatorio donde esa carga recae sobre el que tiene interés

de acusar, propiamente dicho el ente encargado de esta función a nivel de territorio

colombiano es la fiscalía, hasta aquí no hay discusión alguna; pero en el momento que

se incluye un nuevo concepto como lo es la carga dinámica de la prueba en otras

jurisdicciones como la contenciosa administrativa, donde al Estado le corresponde

probar que el hecho no fue causado por su acción u omisión, o dentro del civil que recae

sobre la persona natural o jurídica, por ejemplo el hospital o clínica que deber probar

ciertas cosas que el paciente no podría allegar por su nulo acceso a información en

manos de la misma, se daría una ponderación sobre que derechos constitucionales

priman para que esta teoría sea aplicada.

1. CONCEPTO DE LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA

El término de carga de la prueba es incorporado al sistema judicial, un sistema que

forma un triángulo entre las partes y los órganos componedores de la justicia como lo

sostenía (Bülow, 1964, p. 2-3), ya que este afirmaba que los procesos se iban

construyendo paso a paso con la intervención de todas las fichas para encontrar una

respuesta estructurada, en la cual los presupuestos procesales tales como el de la

competencia y el de la capacidad toman un papel protagónico, puesto que colaborar

como parte es fundamental dentro del sistema.

Oponiéndose a la teoría anterior se encuentra Goldschmidt (1961, p. 20-21), el cual

aseguraba que “el procesos únicamente originaba obligaciones para el órgano

jurisdiccional como consecuencia del puesto que ocupa, cuyo fundamento último reside

en el deber de administrar justicia”, y la obligaciones que tienen las partes se anulan y

son consideradas por este como “situaciones jurídicas procesales”, puesto que estas se

hallan en una posición de probabilidades de que las decisiones de fondo se conviertan

en una sentencia favorable para una de las partes.

Tomando como referente lo anterior Goldschmidt, (1932) subraya:

“Las posibilidades procesales serían las oportunidades conferidas a las

partes para llevar a cabo una determinada actuación procesal dirigida a

obtener un beneficio procesal, y en último término una resolución

favorable, mientras que el ejercicio de las cargas procesales tiene como

finalidad la prevención de una desventaja procesal.”, p. 195)

Esta teoría no tuvo una larga duración en el sentido que el autor no le dio un significado

concreto a la contradicción entre las partes, puesto que las consideraba entes

individuales esperando un resultado positivo para cada una de las partes.

Por lo que Gimeno (1981), al estudiar esta teoría expone las deficiencias que tiene la

teoría previamente planteada por Goldschmidt, por lo que define su teoría así:

El proceso es el conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que

asisten a las partes como consecuencia del ejercicio de la acción, cuya

realización, ante el órgano jurisdiccional, origina la aparición de

sucesivas situaciones procesales desde las que, en un estado de

contradicción examinan sus expectativas de una sentencia favorable, y

con ella la satisfacción de sus respectivas pretensiones y resistencias.

(Gimeno, 1981, p. 175)

En Colombia se ve como la teoría de la carga de la prueba es desarrollada mediante la

aplicación del Art. 177del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar

el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas

persiguen...”(Colombia, 2002, Art. 177), en otras palabras este se trata que si cada una

de la partes en un proceso quiere tomar una posición de ventaja sobre la otra en cada

una de sus pretensiones o sus excepciones o ya sea solo para tomar la postura de

defenderse, posee con la oportunidad de aportar las pruebas que se puedan hacer valer,

las cuales también tienen que ser aportadas para poder corroborar con los hechos

suscitados, situación que se ha convertido en una norma de gran importancia en nuestro

ordenamiento jurídico.

Para dar más claridad sobre el concepto de la carga de la prueba nos hemos basado en

diversos autores como se puede evidenciar a continuación:

En el caso de Parra Quijano (2004), este conceptúa la carga de la prueba así:

Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica

a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que

sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman

aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar

cuando no aparezcan probados tales hechos. …no es la carga una

obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para

exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho

la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la

actividad oficiosa del juez o de la contraparte. (p. 242)

Otro referente es Rosenberg (2002), para el cual su postura sobre la carga de la prueba

es:

Las reglas sobre la carga de la prueba (…) ayudan al juez a formarse un

juicio, afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no

obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho,

porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La

esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en

esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que

debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de

una afirmación de hecho importante. La decisión debe dictarse en contra

de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la

afirmación de hecho no aclarada. (p. 7)

Haciendo el compendio de conceptos sobre la carga de la prueba y hacer más específico

su estudio, se encuentra un autor que ha sido de gran importancia, Micheli (1961), quien

expone que

La tradición romana, recibida por los legisladores del siglo XIX a través

de la elaboración doctrinal del derecho común, funda el concepto de

carga de la prueba sobre la necesidad práctica de que cada una de las

partes alegue y pruebe en el proceso aquellos hechos a los cuales la

norma jurídica vincula el efecto deseado. (p. 59)

Continuando con la tesis del anterior autor, brinda una perspectiva sobre la teoría de la

carga de la prueba, la cual resume en tres puntos: a) poder de las partes de disponer del

material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones, y sobre el cual el

juez deberá después formar el propio convencimiento; b) deber del juez de juzgar con

limitación consiguiente de sus poderes instructorios y decisorios; y c) necesidad de que

el juez decida en cada caso en el sentido del acogimiento o del rechazamiento de la

demanda (Micheli, 1961, p. 104).

En el plano colombiano se cuenta con la referencia del doctor Devis Echandia (2002, p.

405), para el cual antes de plantearse una definición en concreto, es necesario tener en

cuenta dos nociones básicas: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del

juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos

sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole

el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte

que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una

regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos

que a cada una les interesa probar (…), para que sean considerados como ciertos por el

juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.

Después de revisar estas dos nociones generales referente a la carga de la prueba,

tenemos la definición que da el doctor Devis (2007):

(…) es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de

la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el

proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben

fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes

le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias

desfavorables a ella o favorables a la otra parte. (p. 197)

2. CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA.

Se inicia desarrollando lo que es la carga dinámica de la prueba para luego llegar a la

incidencia que esta ha tenido en la responsabilidad médica en nuestro país.

La teoría de la carga dinámica de la prueba tuvo un origen en Argentina aplicado a un

caso de responsabilidad médica propuesta por Peyrano (2008), quien sostiene que “más

allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba

recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores

condiciones para producirla” (p. 60).

Es así como se acerca a la definición de la carga dinámica de la prueba dada por

Bermúdez Muñoz (1995, p. 38), el cual dice que es “una regla que permite al juez en el

caso concreto determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta

de prueba de determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil

suministrarla”, es decir, las partes son las que tiene la obligación de probar las

circunstancias, por lo que se dice que la carga de la prueba no está delimitada, sino que

surge según las pretensiones y excepciones que las partes pretendan hacer valer.

Lo anteriormente expuesto es sustentado en la tesis que Tamayo (1993), quien ha

desarrollado:

No se trata de que a priori y como principio general inmutable, se

invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. De lo que se

trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas

que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real. En

este orden de ideas el juez podrá prescindir, en tratándose de la prueba

de la culpa, de un principio general que le imponga al demandante

probar la culpa del demandado. Pero también deberá prescindir, de un

principio general de presunción de la culpa, todo depende del caso

concreto. (p. 91)

Por lo que se entiende que la carga dinámica de la prueba es una institución que el juez,

para que así se pueda consolidar los pasos de los procesos como los hechos, las

pretensiones incluidas las que las partes requieran probar ellas mismas, por lo que el

juez se convierte en un hilo conductor del proceso y una de sus obligaciones es dividir

la carga probatoria entre demandante y demandado o litisconsorte si es el caso.

En el caso colombiano se tiene que la teoría de la carga de la prueba ha tenido un

manejo jurisprudencial, por lo que la consagración expresa en la ley no se ha dado, pero

en el nuevo Código General del Proceso se observa como en su Artículo 167:

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de

las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No

obstante, cuando a una de las partes le resulte más fácil probar

determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. (…). (Colombia,

2012, Art. 167)

Basados en estudios previamente realizados por Pérez (…), se concuerda con que:

La carga dinámica de la prueba, mostrándola como pertinente en el

proceso judicial. Una posible tercera posición, podría significar que la

carga dinámica de la prueba no debe emplearse de manera

indiscriminada, si no de manera excepcional, esto es, como excepción a

la regla general de la distribución de la carga de la prueba, preceptuada

en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y sólo en casos

donde la aplicación rígida de esta norma lleve a resultados inocuos. (p.

9)

3. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO COLOMBIANO.

Frente a la carga dinámica de la prueba y el desarrollo conforme a su aplicabilidad en

materia penal, primero se debe analizar como ha sido su desenvolvimiento en materia

administrativa y en materia laboral, en donde se dio el inicio de su uso.

En los años de los 90 en Colombia se comienza hacer un tratamiento jurisprudencial

sobre la forma de probar en los casos de responsabilidad medica, el Consejo de Estado

comienza este desarrollo jurisprudencial con sentencia del 24 de octubre de 1990, en

donde se asienta una presunción de la falla del servicio presentada por la entidad, por lo

que probar los hechos le corresponde al demandado, por lo que la corte en esta sentencia

determina tres elementos que son: hecho dañoso, daño antijurídico y nexo causal los

cuales se tiene que presentar para poder hablar de una imputación de responsabilidad.

La sentencia hace una diferenciación entre la falla probada y la falla presunta, todo se

enfoca en la carga de la prueba, en el primer cargo la carga de la prueba se maneja de

acuerdo con el código de procedimiento civil, es decir que la carga probatoria está en el

demandante y este sustentar los hechos que pretende alegar y demostrar que la entidad

es la que tiene la responsabilidad; en el segundo caso la carga probatoria se cambia,

puesto que el demandante solo tiene la carga de probar el hecho dañoso y la relación

entre la omisión del servicio y el acto, por lo que la falla en el servicio se da presunta y

al estado es al que le corresponde probarla para que se le dé la absolución.

En el año siguiente mediante la sentencia del 7 de Octubre de 1991, el Consejo de

Estado expresa:

“Se ha venido aplicando la denominada teoría de la carga dinámica

probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir presunciones de

hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las partes

(pasiva o timorata en el caso de los médicos), cuando estos están en

mejores condiciones de representar el hecho en el en el proceso, con el

propósito e acreditar diligencia y cuidado o la no culpa. Con la

aplicación de dicha teoría sólo se pueden deducir, jurídicamente,

presunciones de culpa.” (Consejo de Estado, 1991)

En esta sentencia se expresa que con relación a la causalidad del acto médico no se

puede demostrar mediante la aplicación de la carga dinámica de la prueba, ya que como

se indica en el Art. 177 del código de procedimiento civil, esta le es exclusiva de la

víctima dependiendo del caso. En esta materia este tema toma gran importancia la

causalidad, porque esta se puede dar ya sea por la misma evolución de la enfermedad

que padece el paciente o por la actuación o la omisión hecha por el médico. Por lo que

se torna en una dificultad probatoria, va mas allá de solo decir que medios probatorios

se van a utilizar, lo que se busca demostrar es el actuar negligente del médico por lo que

la consecuencia es el daño producido a un paciente y que al demostrase la diligencia y

cuidado se encontraría el camino a la exoneración.

Dentro de la misma sentencia se explica el cambio de régimen probatorio de la siguiente

manera:

“Es por lo anterior que, habida consideración de la complejidad de la

relación jurídica resulta indispensable, de un parte, el análisis en

concreto frente al caso- atendida la naturaleza de la patología-, y, de

otra, las varias etapas o fases en que se proyecta la adecuada realización

del acto médico complejo, con el propósito de individualizar, que

prestaciones pueden encuadrarse en el rubo de mera actividad y cuales

otras exigen un resultado concreto dentro de la prestación médico

asistencial. Esta exigencia se hace necesaria para evitar la tendencia a

situar la totalidad de las prestaciones médicas como actividad de medios;

es, que hay veces que se perfilan claramente como típicas prestaciones

de resultado (…)” (Consejo de Estado, 1991)

Esta teoría se sigue desarrollando por el Consejo de Estado en el año 2000 en la

sentencia del 10 de Febrero, en la cual el uso de la teoría de las cargas dinámicas es

propia de otros ámbitos del derecho, se adopta para cumplir principios constitucionales

como lo es el principio de equidad, por lo que le hace exigible a las entidades

prestadoras de salud que demuestren la no ocurrencia de la falla el servicio para poder

llegar a una exoneración, les aplica de una u otra una carga probatoria propia de la

prestación de un servicio médico.

La sentencia sigue desarrollando el tema de las cargas dinámicas en aplicación a cada

caso en concreto como lo explica el Consejo de estado de la siguiente forma:

“(…) no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si

las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones

técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se

encuentran presentes o no. Así, hablar situaciones en as que, sin duda, es

el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos

hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está,

precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya

aplicación se hace imposible ante el recurso obligado de la teoría de la

falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión

permanente del deber probatorio.” (Consejo de Estado, 2000)

En esta etapa la tarea del juez se ve intensificada puesto que es a el como director del

proceso determinar en que casos se suelta la carga de la prueba para alguna de las

partes, y cual de ellas es la que ostenta la mejor posición para probar los hechos del

litigio.

En el año 2001 se presentaron diferentes sentencias en donde el Consejo de Estado

sigue aplicando la el lineamiento de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas,

hechos que se evidencian en las sentencias 13166 y 13284 del 22 de Marzo de 2001,

están logran condesar lo expuesto así:

“Puede afirmarse que en muchos eventos el demandante puede ser

relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en

aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a

través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al

alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de

carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente

el profesional médico pueda tener acceso a la información.” (Consejo de

Estado, 2001)

Al analizar este aspecto médico y científico, se comienza a ver una inseguridad jurídica

en la aplicación de esta teoría puesto que no en todos los casos a la víctima se le torna

fácil el entender hechos de esta magnitud, por lo que los diverso tribunales pueden

negar pretensiones por este hecho o invertir la carga probatoria para que sea la entidad

prestadora sea la que desvirtué la falla en el servicio, puesto que esta si pose los

conocimientos técnicos.

En el año 2006 comienza el declive de forma probatoria la carga dinámica de la prueba,

mediante sentencia del 31 de Agosto, en la parte de la motivación de esta sentencia lo

que busca el Consejo de Estado es evidenciar que la aplicación de la carga dinámica de

la prueba bajo el estandarte de la falla presunta del servicio, con lleva más problemas

que soluciones en el sentido que la mejor postura para probar por las partes se da en el

auto que decretaba la práctica de pruebas y de hacerse de otra forma a las partes les

tocaría soportar un peso probatorio grande por la deficiencia en este aspecto, ese auto

estaba basado en las pruebas que se aportaban con la demanda y contestación de las

mismas, lo cual se tornaba insuficiente para saber cual de las dos posturas se encontraba

en mejor posición

El consejo de Estado estipulo frente a esta situación que:

“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas

jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica,

o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio

sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que

señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados

en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se

puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente

aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que

pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el

proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la

actividad médica y el daño.” (Consejo de Estado, 2006)

Retomar la falla probada como método de prueba frente a la responsabilidad médica,

mejora la forma en como las partes se integran en el proceso, ya que esta es más

equitativa en el sentido que esta le traslada al Estado que sea este el que desvirtué su

fallo, ya que se trata de temas complejos de alto contenido científicos y elementos

técnicos, lo que no permite que todos los actos entorno a estos hechos se puedan

demostrar, por lo que en la sentencia se estima que:

“La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para

aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por

las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la

práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de

responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los

medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba

indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia

clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la

entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan

las entidades oficiales que no representan costos para las partes”

(Consejo de Estado, 2006)

Es así como comienza el desuso de la teoría de la carga dinámica de la prueba en los

procesos de responsabilidad médica, por lo que se deduce que:

“pues a partir de este año (2006) el demandante tiene la carga de probar

todos los supuestos fácticos planteados en la demanda, con la

preeminencia del medio indiciario, pudiendo el juez derivar indicios en

contra de las partes, inclusive, de su conducta procesal, haciéndose

innecesario acudir al dinamismo de la carga de la prueba.” (Pérez, s.f., p.

15)

En materia laboral la Corte suprema de Justicia ha abordado el tema de la carga

dinámica de prueba por lo que esta teoría también ha sido usada en materias de

pensiones de vejez la sentencia con radicación 34404 del 5 de Mayo de 2009, en donde

el tribunal establece que dicha teoría no es propia del articulado laboral, esta se aplica

en integración del Art. 145 del código sustantivo del trabajo, en concordancia del Art.

61 de este mismo código, para estos caso la aplicación se hace directa del Art. 177 del

Código de procedimiento civil, puesto que para poder el demandante solicitar los

efectos del acuerdo que reconoce dicho derecho

“(…) como la parte demandante es la que reclama el reconocimiento del

derecho contenido en ese precepto: la pensión de invalidez, es a ella a la

que le correspondía y corresponde, demostrar los supuestos de hecho

que lo configuran, y uno de ellos es número (sic) de cotizaciones

aportadas, y no en cualquier tiempo, sino en los lapsos que la norma

señala” (Corte Suprema de Justicia, 2009)

El tribunal en este caso establece que:

“con esa conducta desconoció o se rebeló, es decir, incurrió en

infracción directa, en primer lugar, del artículo 230 de la Constitución

Nacional que al establecer, (…) que los jueces en sus providencias, solo

están sometidos al imperio de la ley, igualmente les impone la

obligación de aplicarla, lo que no sucedió, por lo ya comentado, con

relación al principio de la carga de la prueba en los términos que lo

regula el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por

el principio de la integración del artículo 145 del Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social, al proceso laboral, en concordancia

con el artículo 61 de ese mismo estatuto. (…) Vulneración que, por

ende, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 049

de 1990, al reconocerse la existencia del derecho a la pensión de

invalidez, sin estar demostrado, legalmente, uno de los supuestos de

hecho que configuran aquel.” (Corte Suprema de Justicia, 2009)

La carga dinámica de la prueba ha surtido de igual manera un desarrollo por parte de la

Corte Suprema de Justicia en materia penal, se observa como esta corte ha ido

construyendo una línea encaminada al uso de esta figura de una manera exclusiva sin

dejar de reconocer que en Colombia tenemos un sistema penal acusatorio y que la carga

de la prueba de este recae en la Fiscalía como se explicará a continuación

En la sentencia de casación del 9 Abril de 2008, con Radicación 23754, se trata de un

caso de lavado de activos donde se demanda la sentencia del tribunal superior por parte

de la defensa del tribunal superior por parte de la defensa y la fiscalía, la defensa quiere

que se case por estar basada en presunciones la anterior condena, la Fiscalía pide que

agrave la pena interpuesta.

La corte decide no casar la decisión advirtiendo que “solo basta con que no se

demuestre legítimamente por parte del procesado, la tendencia legal de dichos bienes se

observa aquí una inversa carga dinámica de la prueba, pues le corresponde a la defensa

corroborar un hecho como lo es la inocencia, ante la imposibilidad de la Fiscalía de

acreditar el origen del ilícito de los activos que fueron blanqueados”, por lo que se da

una grave violación al debido proceso probatorio y al principio del in dubio pro reo.

Referente a la petición de la Fiscalía se casa parcialmente puesto que insiste que la parte

acusada debe probar sin que eso sea una obligación de los acusados, escondiendo la

posibilidad que el ente acusador no puede probar, es así como consideran que puede

haber elementos que solo pueden estar en manos de la parte defensora los cuales van

hacer utilizados con ocasión de ser consideradas dentro del proceso penal.

Afirmándose que “de ninguna manera repugna el concepto clásico de la carga de la

prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado

simplemente pretende enfocar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente

lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas

valer”.

La Corte Suprema de Justicia siguiendo la misma línea de interpretación sobre la

aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en sentencia de casación de 27

de Marzo de 2009, con radicación 31103

Se pone en evidencia mediante casación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia

del tribunal superior de Medellín, que absolvió a un procesado por el delito de acceso

carnal violento, se pide que se revoque la condena absolutoria y confirme la sentencia.

La corte decide que la prueba principal es la testimonial por estar en relación con los

hechos ocurridos y al ser acusado por la víctima, en el segundo supuesto se hace

referencia a la carga dinámica de la prueba para que la defensa tenga la posibilidad de

arreglar las desigualdades con el ente acusador y le da la posibilidad de probar para

desvirtuar lo dicho por la Fiscalía.

La Corte Constitucional considera puntualmente que “Las particularidades de la prueba

de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan

que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al

estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse

exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa,

cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción.”

Lo anterior significa que una sola prueba no tiene el peso probatorio para desestimar o

no la culpabilidad de un indiciado, por lo que se tiene que apoyar en otras pruebas para

que estén haga un verdadero soporte probatorio y llegar a una verdad en el proceso, esto

para garantizar un debido proceso.

Siguiendo el concepto de la corte y lo que ha se va venido desarrollando en sus

providencias y aplicando en el ordenamiento jurídico colombiano se ha regulado

mediante el Art. 373 de la ley 906 de 2004 “Los hechos y circunstancias de interés para

la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos

en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos

humanos”, esto conocido como el principio de libertad probatoria, donde la ley da la

plena libertad a las partes de probar bajo los medios de prueba que requiera o necesite,

de igual manera el juez tampoco está limitado en el momento probatorio.

En el momento de la carga de la prueba es claro que en nuestro sistema penal

acusatorio, ella la tiene el Estado mediante la delegación que le hace a la Fiscalía

General de la Nación, quien tiene el deber de reunir el suficiente material probatorio

para acusar a un sujeto de una posible comisión de un delito delante de un Juez de

control de garantías, pero esto no impide que la parte defensora también tenga esta

carga al momento de realizar la defensa del indiciad, por lo que la corte ha considerado

lo siguiente:

“A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “carga

dinámica de la prueba” que tiene relación con la exigencia que

procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la

presente y pueda así cubrir los efectos que busca (….) Desde luego la

Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga

dinámica de la prueba , reconoce su muy limitada aplicación en el

campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que

es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le

compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de

responsabilidad penal (…) Por eso, el concepto de carga dinámica de la

prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la

defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para

desvirtuar lo ya probado por éste…”

Concluyendo que en el proceso penal si se adopta la teoría de la carga dinámica de la

prueba, de una manera restringida, para no limitar la función punitiva del Estado.

La incorporación a un sistema acusatorio penal de una teoría como la analizada ha sido

objeto de diversos análisis jurisprudencia por lo que la Corte Suprema de Justicia una

vez más ha reiterado la aplicación de la carga dinámica de la prueba en sentencia de

casación 13 de mayo de 2009, con radicado 31147.

Proceso donde se dio la absolución del delito de omisión de agente retenedor

interpuesto por el apoderado civil de la dirección de impuestos contra el tribunal de

Medellín, la corte casa basada en la carga dinámica de la prueba, puesto que puede

coexistir elementos o pruebas que solo pueden estar en manos del procesado o su

representante que ayuda a desvirtuar las que ya se han recaudado por parte del ente

acusador por lo que la defensa le corresponde introducirlas al proceso para que se le

reconozca, es así como la fiscalía carece de legitimidad para probar.

Estableciendo como conclusión la carga de la prueba se torna inoperante dentro de un

proceso penal al tomar en cuenta las garantías constitucionales tales como la

presunción de inocencia y el in dubio pro reo, al no haber prueba o esta no está clara el

proceso se resolvería a favor el proceso mediante el uso del principio del in dubio pro

reo.

Como ya se ha reiterado en varias sentencias de la Corte Constitucional, hemos visto

que la carga dinámica de la prueba, no se puede ir aplicando libremente dentro de estos

procesos, puesto que la Fiscalía General de la Nación es la que tiene la potestad de

recaudar con su ente adscrito de investigación que es la policía judicial tanto las pruebas

para acusar como para absolver al indiciado, sin desconocer el hecho que la defensa

tiene esta carga de la prueba en el sentido de “desvirtuar las acusaciones que se le han

hecho en su contra”

Se debe apegar a la ley, mas no a la jurisprudencia basado en lo expuesto en el Artículo

230 de la Constitución Política, que dice que esta es un criterio auxiliar, la teoría de la

carga de la prueba se considera dañina al contenido de la Constitución, el bloque de

constitucionalidad y lo que realiza la corte suprema de justicia es considerar que “no

aporta determinado elemento material probatorio en sede de juicio oral, que conlleva

una respuesta nociva para el procesado”

En una sentencia reciente de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia del 30 de

Julio de 2014 con radicación No. 41444, en donde se lleva a casación un proceso por

enriquecimiento ilícito de particulares, con un cargo principal el cual el casacionista

sustenta que debe proceder la nulidad de la actuación puesto que se quebrante una ley,

en este caso los Art. 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, referente el primero al presunción

de inocencia y el segundo conocimiento para dictar una sentencia, con base lo anterior

en que se hizo uno de una “amañada” e “infortunada cita de jurisprudencia” donde no se

interpretó la teoría de la carga dinámica de la prueba, puesto que alegan que en el área

penal, el Estado impone a una persona la cual es sometida a un proceso es responsable

de la conducta que se le imputa, por lo que este no puede invertir esta presunción para

demostrar su inocencia.

La parte motiva de esta sentencia la Corte se refiere al cargo principal desarrollado por

la parte defensora de la siguiente manera: en primer lugar indica que la presunción de

inocencia amerita una prueba en contra y puede llegarse a ver desvirtuada por una de las

partes del proceso. En tanto a la aplicación de la carga dinámica de la prueba, los

juzgadores hicieron plena aplicación de esta y no quebraron el sistema penal como lo

sustenta la parte de la defensa, ya que en este sistema le incumbe tanto a la Fiscalía y a

la defensa probar sus pretensiones. La corte sustenta lo anterior acorde con:

“Se dice que la carga de la prueba en material penal, por virtud del

principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de

investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de

probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad.

Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar

que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias

exculpativas que alega en su favor (…)”

(…) La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de

convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo

alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por

la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe

la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada

por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el

adversario.

La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de

presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que

se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una

dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada

cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie

sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la

circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de

convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de la prueba,

inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal

sin que se trasgreda la presunción de inocencia.” (CSJ SP, 25 May 2011, Rad. 33660,

reiterada CSJ AP, 11 Sep 2013, Rad. 41505)

4. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA BAJO LA TEORIA DEL DERECHO

VIVIENTE.

Aunque la Corte Suprema de Justicia dentro de sus providencia no ha reconocido la

plena aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, ha desarrollado un

precedente sobre la excepcionalidad del uso de esta dependiendo del caso en concreto,

esto se traduce en que va a existir la posibilidad de su aplicabilidad. Ahora bien esta

posibilidad de deja abierta una ventana a la incosntitucionabilidad de dicha forma de

manejo de la teoría de las cargas dinámicas, puesto que se inicia un choque entre

principios constitucionales como la inversión de la buena fe, ya que de entrada se

considera la mala fe, se invierte la presunción de inocencia y llegaría a transgredir el

principio al derecho de defensa, los cuales se encuentra también contenidos en la

Convención Americana de Derechos Humanos y principios del derecho procesal como

lo es la igualdad de armas (mismos medios probatorios, mismas oportunidades

procesales, el mismo acceso a herramientas procesales), consecuencia que se derivaría

en una desnaturalización del derecho penal de acto.

Se debe tener en cuenta que nuestro derecho penal se caracteriza por ser de acto como

ya se ha mencionado, es por lo que gran sector del derecho evalúan improcedente la

aplicabilidad de la carga dinámica de la prueba, porque volvería al derecho penal en un

derecho objetivo, dejando de un lado el estudio de la antijuridicidad, tipicidad y sobre

todo de la culpabilidad.

En la sentencia 365 del 2012 la Corte Constitucional reitera que dentro del estudio que

hace el juez en un proceso penal, no puede emitir una sentencia sin el análisis

exhaustivo sobre la culpabilidad del acusado, puesto que se debe demostrar plenamente

que el sujeto sobre el cual recae la acción penal es culpable, en esta sentencia la Corte

reitera que es un derecho de acto afirmando que: “sólo se permite castigar al hombre por

lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o

siente”, esto hace que en el derecho penal se tenga como importante son las conductas

que realice el hombre y no el resultado que se obtenga con estas como sería si se mira

desde la arista de un derecho objetivo como lo seria el caso de materia administrativa

para ciertas materias.

La Corte Constitucional expone en esta sentencia lo siguiente con referencia a un

derecho penal de acto:

“La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en

cuanto erige un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus

pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de

valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas

modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen

libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa

específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede

ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente

definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a

leyes preexistentes al “acto que se le imputa”, como también que toda

persona se presume inocente mientras no se la haya declarado

judicialmente “culpable”(Art. 29)” .

“En la doctrina penal se distingue entre el Derecho Penal de autor y el

Derecho Penal de acto. i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por

sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos

para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un

criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la

naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto,

de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que

aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.

ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es

decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo,

previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes

fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel

merecedor de una sanción”

De lo anterior se deduce que el derecho penal es un derecho sujetivo donde se tiene que

analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para llegar a la imposición de una

pena, por lo que la introducción de teorías como la carga dinámica de la prueba, pueden

ir desvaneciendo la naturaleza de este derecho y poner en contraposición derechos

fundamentales.

5. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA PENAL.

Los derechos fundamentales de cada persona se consideran inherentes a ellas, puesto

que todos nacemos ostentándolos, es así, como desde el término de la segunda guerra

mundial en 1954, se vienen protegiendo estos derechos y se han protegido ampliamente

los derechos humanos, en los que se les reconoce a las personas una protección de la

vida y la dignidad.

A lo largo de la historia estos derechos han ido evolucionando dependiendo del contexto

histórico donde se ubican, estos derechos como vemos han tenido una mayor protección

constitucional, y de ahí se desprende que en los diferentes articulados constitucionales

se vean protegidos estos ampliamente, brindándoles una categoría jerárquica

importante, pero no podemos desconocer que en el derecho penal, es uno de los campos

jurídicos donde mayor vulneración de los derechos humanos se puede observar ya sea

como víctima de una trasgresión por parte de un agresor, o el agresor al ser

aprehendido, en este caso no se puede olvidar que sin importar la conducta antijurídica

desplegada por este, es un ser humano y por lo cual se merece un trato digno, un juicio

justo y la posibilidad de defenderse.

Se inicia viendo cómo se realiza la protección de los derechos fundamentales desde los

elementos del delito: tipicidad, antijurídica, culpabilidad, los cuales se ven marcados

transversalmente por estos derechos; en la acción penal que no es considerado un

elemento sino un presupuesto, en Colombia se maneja la teoría de la acción, es decir,

que se tiene que penar por los actos cometido, desplegados por el sujeto o sujetos

activos, donde se le ven vulnerados derechos como los contendidos de en la carta de

declaración universal de los Derechos Humanos en su artículo 112: “Nadie será

condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos

según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la

aplicable en el momento de la comisión del delito” (Naciones Unidas, 1954, Art. 112).

Complementando esta con el principio de legalidad, de donde se desprende que “nadie

pobra ser penado sin una pena preexistente en un ordenamiento jurídico”.

Otro ejemplo de la vulneración de derechos fundamentales en la tipicidad es en lo que

respecta a la imputación objetiva, donde se ve la inviabilidad que tiene el derecho penal

en penar a una persona por la “mera responsabilidad objetiva”, puesto que se tiene que

revisar el papel que juega la responsabilidad subjetiva, ya que si esto no se hace puede

que se esté culpabilizando a ciudadanos inocentes y reprimiéndoles su derecho a la

libertad o al buen nombre que le garantiza toda constitución.

Lo anterior basado en un estudio realizado por Martinez & González (2011):

Las teorías de la imputación objetiva son más comprensibles si se apoyan en

el desarrollo de métodos que asumen la casuística para explicitar la solución

a aplicar. En el siguiente ejemplo se puede apreciar cómo opera la teoría.

Una mujer con embarazo de 39 semanas, que ingresa al servicio de

ginecología en una institución de cuarto nivel, es atendida por el

ginecólogo. En el curso de la intervención se presenta un cuadro expulsivo

prolongado; en consecuencia se hace necesario un parto instrumentado, por

complicaciones en el trabajo de parto. Para el éxito de la intervención es

necesario utilizar espátulas para extraer al bebe, lo cual le produce unos

efectos traumáticos para el recién nacido, que incide en su desarrollo

psicomotor. En este ejemplo, el medico actuó dentro del riesgo permitido y

no violo el deber objetivo de cuidado ya que ataco lo que indican los

protocolos para este tipo de complicaciones materno- fetales, por lo tanto no

se le puede imputar el resultado de lesiones personales ya que su conducta

es atípica, por ausencia de uno de los elementos del tipo objetivo, como es

la inexistencia del nexo causal o la imputación objetiva del resultado. (p.

40)

En la antijuridicidad también se observa la importancia de la prevalecía de los derechos,

en el sentido que se debe presentar una puesta en peligro o vulneración total de derechos

fundamentales como la vida, la integridad física, propiedad privada, honor, etc., por lo

que al momento de cometer un delito se vulneran más de un derecho en un acto.

En la culpabilidad es donde más se ve la vulneración de los derechos fundamentales en

el hecho de que se llegare a privar de la libertad a una persona que no responda con la

adecuación a una norma penal preexistente en un articulado normativo para esta

materia, caso en el cual la dignidad humana no se vería respetada, el derecho la libertad,

al buen nombre, como lo dicen el tratadista Jakobs (1997):

“Quien impone una pena sin que la persona que va a ser castigada

merezca un reproche por el hecho cometido, o en todo caso, cuando

merece un reproche menor que el que correspondería a la medida de la

pena, incluye a aquella persona – a diferencia de lo que ocurre en el caso

de la pena merecida – entre los objetos del Derecho de cosas.” (p. 365)

En el ordenamiento penal colombiano se pasa de tener un procedimiento inquisitivo

contenido en la Ley 600/2000 a un Sistema Penal Acusatorio Ley 906/2004, el cual se

considera garantista de los derechos fundamentales de los asociados, con esto me refiero

tanto a la víctima como al victimario; esto lo podemos evidenciar y materializar en el

Acto Legislativo 03 de 2002 donde le quita los poderes jurisdiccionales que tenía la

Fiscalía General de la Nación para devolvérsela al Juez, por lo que creó un juez

constitucional de control de garantías, al cual le corresponde la obligación de legalizar

actos propios del proceso, vinculación del material probatorio y que se considera prueba

dentro de un proceso, por lo que cada actuación preliminar o de investigación que

realice el Fiscal delegado se va a ver precedida por un control de legalidad que haga este

para proteger a las partes de una posible violación a derechos fundamentales.

Por lo que este se ven preceptos como que son juicios orales, públicos, abiertos al

público, donde se ve presente la participación de la sociedad y uno de sus principios

rectores es la presunción de inocencia (Rodríguez, 2000).

Bajo la teoría del derecho viviente, lo que se esta haciendo frente a la carga dinámica de

la prueba es una interpretación sistemática por parte de la Corte suprema de Justicia, la

cual ayuda a interpretar una postura ambigua o la cual no se encuentra con una claridad

especifica puesto que en la gran parte de las sentencias estudiadas se evidencia la

postura que han tomado las cortes sobre que esta teoría se puede aplicar en ciertos casos

cuando una de las partes tenga una mejor posición de probar un hecho en el momento

que la otra parte se encuentre imposibilitada para hacerlo, por lo que puede generar una

inexequibilidad de la interpretación que esta hace, bajo los presupuestos de la Corte

Constitucional y la sentencia que emitió condicionando este tipo de interpretaciones

Esta premisa se logra vislumbrar con lo ocurrido entre la corte Constitucional y el

Consejo de Estado respecto al tema de la teoría de los móviles y las finalidades para

zanjar un problema sobre la aplicabilidad de la simple nulidad para actos

administrativos particulares y la nulidad y restablecimiento del derecho para los actos

administrativos particulares, presentado en el Art. 84 del Código Contencioso

Administrativo, ya que este contenía una nulidad pero no hacia la distinción para que

tipos de actos procedían. En diversas sentencias del Consejo se dio un desarrollo

jurisprudencial sobre la forma de aplicación de dicha teoría en donde se tiene no se

analiza la naturaleza del acto, sino que el objeto de análisis es el fin que se quiere

alcanzar con este, la primera vez que se habló de este partía del supuesto que si era un

acto particular no debía llevar consigo un restablecimiento automático del derecho para

la simple nulidad procediera en contra de el .Esto desarrollado entre los años 1959-

1961

La teoría de los móviles y las finalidades ha tenido modificaciones y adiciones vía

sentencias o del Consejo de estado; mediante providencia 2 de agosto de 1990, se

introduce que para que la simple nulidad proceda para actos particulares y concretos

estos deben estar expresamente en la ley, adicionado por auto 16 de mayo de 1991, al

establecer que esta nulidad procede contra actos individuales con incidencia en los

ciudadanos basados en el principio de equidad e igualdad. En sentencia del 26 de

octubre de 1995, la teoría se aplica para autos particulares que además de estar

expresados en la ley, estos afecten un interés de la comunidad y que de tal manera

sobrepase el interés de legalidad, afectando el orden público o económico.

En 1996 por sentencia de 10 de agosto de 1996, el Consejo opta por unificar los

criterios anteriormente expuestos: “tuvo oportunidad de precisar que la acción de simple

nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A, además de proceder contra todos los actos

de contenido general y abstracto, también puede promoverse contra ciertos actos

creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas en los siguientes dos casos:

(i) cuando expresamente lo consagre la ley y (ii) cuando el acto, al margen de su

carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda el

mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o

económico del país.” (Corte Constitucional, 2002) sentencia reiterada por el consejo de

estado en varias oportunidades en sus providencias

Más tarde la Corte Constitucional mediante sentencia C-426 de 2002, contraria la dicha

interpretación realizada por el Consejo de Estado, estableciendo que si bien esta no es

competente por materia en cuanto a la interpretación realizada por el consejo se torna en

una interpretación constitucional, por la violación a derechos constitucionales como:

acceso a la administración de la justicia y el debido proceso. La Corte expresa su

postura de la siguiente manera:

“En estos términos, si el imperativo constitucional del derecho a la tutela

judicial es su efectividad, entendida ésta como el compromiso estatal de

garantizar en forma real el acceso a la jurisdicción para lograr el

restablecimiento del orden jurídico y la garantía de los derechos

ciudadanos, puede asegurarse que la interpretación que viene haciendo

el Consejo de Estado del precitado artículo 84 del C.C.A. desconoce este

derecho medular, pues, además de impedirle al afectado solicitar el

restablecimiento de la situación jurídica individual por encontrarse

vencido el término legal estatuido para esos efectos, también se le está

limitando al ciudadano -interesado o tercero- el acceso al proceso para

controvertir la simple legalidad de ciertos actos administrativos de

contenido particular, sin que ese haya sido el verdadero interés del

constituyente ni del legislador extraordinario al regular la acción pública

de simple nulidad.” (Corte Constitucional, 2002)

Es así como el análisis que hace la Corte Constitucional de la interpretación que hace el

Consejo de Estado sobre la teoría de los móviles y las finalidades concluye que: se

podrá demandar bajo las dos modalidades, la de simple nulidad y la de nulidad y

restablecimiento del derecho; la primera se invocará ante autoridad judicial haciendo de

un lado el interés particular que el demandante tenga, para que se pueda entender que se

actúa en razón del interés general como lo es contribuir a que se preserve el orden

jurídico y que se mantenga estable el principio de legalidad, por si en algún momento se

vea una extralimitación de la administración del poder publico; la segunda modalidad se

invocará en el sentido que el demandante tiene el pleno derecho de hacerlo por ser el

portador el interés particular. (Corte Constitucional, 2002).

Por lo que en el Desisum declara exequible la norma demandada siempre y cuando se

entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido

particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad

en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta Sentencia. Esto se puede

traducir en que se esta dando una inexequibilidad interpretativa de lo expresado

reiterativamente por el Consejo de Estado en varias de sus sentencias, se esta dejando de

alguna manera sin piso un interpretación sistemática de un tema abstracto sin

propiamente decirlo.

CONCLUSIONES

• En un principio la responsabilidad medica no era considerada como tal, por el

corte personal y confiable con el gozaban los doctores de esa época, esta concepción

con el tiempo ha evolucionado y hoy en día tenemos que esta responsabilidad es

castigada en diferentes modalidades, puesto como se sabe los médicos gozan de una

responsabilidad de medio, lo que indica que responden por la falta de pericia, prudencia

y diligencia, puesto que el medico está obligado a poner sus conocimientos y servicios a

disposición del paciente, pero este responde también por la responsabilidad de resultado

en casos como lo son la obstetra y cirugías plásticas por ser de mayor envergadura los

procedimientos realizados en estos casos. La responsabilidad médica debe reunir los

elementos propios de esta para que se pueda imputar, como lo es el daño, la culpa o

falla del servicio y el nexo causal, en estos casos no se pide que los médicos se

transformen en pro hombres, pero que si utilicen todo su conocimiento para poder

brindar un servicio de mejor calidad y con resultados favorables, independientemente

que esta responsabilidad devenga de una relación contractual o extracontractual, lo que

se pretende es que se sigan con las normas (Lex Artis) y se cumpla con el principio de

confianza que se configura con la relación médico- paciente.

• La carga dinámica de la prueba ha tenido un desarrollo jurisprudencial que no solo se

suscribe al área penal analizada, inicialmente se da en lo años 90 cuando el consejo de

estado hace un despliegue de esta y su forma de proceder entorno a lo caso de

responsabilidad médica, puesto que esta ha pasado por una falla probada- falla presunta-

carga dinámica de la prueba para volver a una falla presuntas por tema que equidad

procesal. En materia laboral la Corte Suprema de Justicia también ha hecho adopción

de esta teoría en temas de pensiones, ya que le compete al demandante por encontrarse

en mejor posición de probar que este derecho le procede. En el ámbito penal no es ajena

la utilización de la teoría de las cargas dinámicas, a pesar de ser un sistema acusatorio

en donde la Fiscalía tiene una Carga inicial de desvirtuar la presunción de inocencia, la

parte de la defensa no puede convertirse en un agente pasivo al proceder una

imposibilidad por parte de la Fiscalía de probar algún hecho, La Corte Suprema de

Justicia frente a este tema no ha implementado de una manera imperativa la

funcionabilidad de esa, pero ha dejado la posibilidad de incorporarla dependiendo del

caso en concreto, lo cual podría derivar en una incostitucionabilidad, ya que se pone en

contra posición derechos constitucionales los cuales se encuentran reglamentados en

instancias internacionales como lo es la convención americana de derechos humanos y

derechos procesales y esta situación bajo el espectro del derecho viviente y la

interpretación sistematizada podría decantar en una inconstitucionalidad de la

interpretación.

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