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8/18/2019 Consentimiento Inform Ticos

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COMISIÓN N°3:CONTRATOS

CONSENTIMIENTO POR MEDIOS INFORMATICOS PRESTADO EN LOSCONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR ESCRITURA PUBLICA.

por Carlos Marcelo D´AlessioUniversidad de Buenos Aires

PONENCIA:

De lege ferenda

Los contratos en los cuales el consentimiento debe expresarse por escriturapública pueden ser celebrados por medios informáticos. Para ello la ley debeadmitir que el documento se elabore en cualquier soporte que reúna losrequisitos de seguridad necesarios. Pueden también celebrarse contratos pormedios informáticos por instrumento privado con firma certificada por notario.Las prescripciones del Proyecto de Unificación de 1998 resultan adecuadas ysuficientes para tal fin.

DESARROLLO

En el campo contractual la autonomía de la voluntad, restringida sólo por algunasnormas imperativas, permite que el hombre introduzca en forma inmediata, sinnecesidad de cambios legislativos, aquellas modificaciones que le sean necesariaspara satisfacer sus cambiantes necesidades.El contrato, expresión de esa voluntad, constituye así el instituto que con mayor

ductilidad se va adaptando a los cambios sociales y tecnológicos. En tal sentido sediferencia de aquellas áreas del derecho en que, por primar el orden público, latransformación social debe generar un cambio legislativo antes de surtir efectos. Así,un cambio en las costumbres de la sociedad debe tener suficiente permanencia yentidad para modificar un instituto del derecho de familia. En materia de derechosreales no alcanza con una necesidad del mundo de los negocios para introducir unnuevo instituto.En el contrato en cambio, los hombres, como consecuencia inmediata del poder jurígeno de su voluntad introducen los cambios que le sean necesarios para satisfacersus requerimientos. Se imponen así nuevas figuras contractuales y aún modalidadesde la contratación que superan toda previsión del legislador.El proceso de cambio se potencia en la actualidad como consecuencia de la

aceleración que produce la extraordinaria transformación operada en el mundo de lascomunicaciones. Así, la llamada revolución digital produce un impacto significativo enel campo de los contratos que se celebran utilizando las nuevas tecnologías sinesperar para ello ningún cambio en las leyes, el que habrá de venir más tarde -de sernecesario- para receptar la práctica ya generalizada.Es este el fenómeno que se propone estudiar al abordar el tema del consentimientoprestado por medios informáticos. Dentro del cual abordaremos un aspecto vinculadocon la forma mediante la cual ese consentimiento se expresa.

Dado que la regla es la libertad de formas, poco necesitan los contratantes para utilizarla nueva tecnología como medio de expresión de la voluntad contractual. Así, en lasfiguras para las cuales la ley no impone una determinada forma, será indiferente paraperfeccionar el contrato que las partes manifiesten su voluntad por cualquiera de lasformas tradicionales o empleen alguna de las modalidades electrónicas.

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Si el problema se reduce a la prueba, bastará, con un pequeño esfuerzo doctrinario,encuadrar las nuevas formas de expresión de la voluntad dentro de los medios yaprevistos por la ley.Cuando se trata de actos para los cuales la ley impone determinada forma comienza aplantearse, en cambio, la necesidad de introducir los cambios legislativos que adecuenesta exigencia formal a las nuevas modalidades de contratación. Así cuando el contrato requiere ser celebrado por instrumento privado, del cual la firmaológrafa es elemento necesario, se impone otorgar efectos jurídicos a la utilización porparte del otorgante de determinados signos a los que se denomina “firma digital”. Lageneralización del uso de esta modalidad de expresar el consentimiento y la difusiónde sus características han logrado que nos resulte ya habitual hablar de este tipo defirma, aún cuando muy pocos de nosotros la utilicemos en la vida cotidiana. Laaceptación del fenómeno motiva la sanción de leyes sobre este tópico en diversospaíses del mundo.Hasta aquí pareciera que el cambio se encuentra aceptado y que en poco tiempo nonos sorprenderá celebrar contratos a través de las computadoras con validez deinstrumento privado en la medida en que lo hayamos suscripto con nuestra firma

digital.El tema es más complejo respecto de aquellos contratos en que la ley impone lasolemnidad de la escritura pública, campo que si bien se ha analizado en algunosámbitos, carece todavía de una aceptación generalizada.La escritura pública se encuentra todavía tan asociada al soporte papel que parecieraque no puede existir fuera del mismo. Ello privaría a la contratación por mediosinformáticos de la seguridad que brinda este tipo de instrumento.Para esclarecer el tema se hace necesario distinguir la escritura pública, pensada hoyen función del papel, de la labor fedante de la cual aquella es producto. Este enfoquepermite separar lo esencial, el acto jurídico, del soporte sobre el cual este se refleje.Es el mismo razonamiento que hacemos cuando tratamos de distinguir por un lado alconsentimiento como expresión de la voluntad de los contratantes y al contrato como

vínculo resultante de ese consentimiento y por otro al instrumento que en muchoscasos plasma ese acuerdo en un determinado sustrato material.El contrato como todo acto jurídico, tiene como elementos la forma y el contenido. Elcontenido es lo que se dice en el contrato; la forma como se lo dice1. Forma es elmodo, como es el negocio, como se lo presenta ante los demás en la vida de relación:su figura exterior 2. Esa forma consiste siempre en comportamiento humano, ya quecontratamos diciendo o haciendo algo o aún omitiendo decir o hacer algo cuando la leyatribuye a esta conducta efectos jurídicos.Dentro del vasto campo del comportamiento lícito que produce efectos jurídicos, la leytutela en mayor grado determinados actos que le generan mayor preocupación, ya seapor su trascendencia social y económica, o como consecuencia del valor patrimonialde los intereses que mediante ellos se regulan. Dado que la preocupación se debe en

buena parte a la fugacidad temporal del comportamiento (ocurren y pasan tan rápidonuestros actos que cuando se insertan en la historia no dejan rastro) que, en estoscasos, la tutela se concreta exigiendo que ese comportamiento se plasme en undocumento que no es más que una cosa destinada a representar los “hechos” de estemundo.3 En algunos casos la mera documentación de ese comportamiento no essuficiente para tutelarlo ya que no basta con la perdurabilidad que ese documentobrinda y entonces el derecho exige otra cualidad: certeza. Para ello recurre a la fepública que constituye fe impuesta por el legislador en la veracidad del

1 LOPEZ DE ZAVALIA, F., Tratado de los Contratos, T. I, p. 183.

2

DE LOS MOZOS, José L., El Negocio Jurídico, Ed. Montecorvo, Madrid 1987, p.386.3 ZINNY, Mario A., El acto notarial, Depalma, 1990, p. 7.

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comportamiento que se pretende tutelar.4 El Estado, único titular de tal atribucióndelega la potestad de dar fe pública a diversos funcionarios dentro de los respectivosámbitos de competencia (fe pública judicial, fe pública administrativa, fe públicanotarial).Esa fe pública no nace por generación espontánea sino que, como toda situación jurídica, requiere un comportamiento que le dé vida. Así como la situación jurídica“propietario de una cosa” surge del comportamiento de comprador y vendedor que hanexpresado su voluntad de vender y comprar respectivamente y luego han ejecutadolas conductas que implican transmitir la posesión de la cosa, también la dación de fenace del acto (comportamiento) del funcionario a quien la ley ha atribuido la potestadde imponerla.Ese comportamiento se vuelca luego en el documento: escritura pública. Lo esencialradica entonces en el comportamiento que podrá tener reflejo en cualquier tipo desoporte.

Se ha descripto a la tarea que debe cumplir el notario respecto de los documentos enque interviene como: a) tarea de creación o elaboración jurídica: recibir, interpretar y

dar forma legal a la voluntad de las partes; b) Tarea de redacción: redactando losinstrumentos adecuados a tal fin; c) Tarea de autorización o autenticación: confiriendoautenticidad a los documentos; d) Tarea de conservación o custodia de los originalesde los documentos; e) Tarea de reproducción: expedir copias que den fe delconocimiento de los documentos.5 Todas esas acciones pueden ser cumplidascualquiera sea el soporte en que se redacte el documento notarial. Sólo seránecesario que el que se utilice brinde las seguridades necesarias y sea admitido por laley.No será, entonces, menos escritura pública la que conste en un archivo digital delnotario y cuya copia éste entregue a la parte en un diskette o un CD que la que hoyguarde en pesados tomos de papel. La caracterización del instrumento no depende delsoporte en el cual esté fabricado sino del contenido que se vuelque en ese soporte.6

Este documento será o no escritura pública, cualquiera sea su soporte material, en lamedida en que el notario, haya desplegado respecto del mismo el comportamiento quela ley impone para que se produzcan los efectos propios de la fe pública.

En muchas oportunidades se asocia necesariamente al contrato celebrado por mediosinformáticos con el contrato entre personas distantes. Esto tiene importancia respectodel tema que nos ocupa, en la medida en que esta modalidad de contratación noresulta muchas veces compatible con el principio de unidad de acto, propio de laescritura pública.

En primer término, cabe señalar que nada obsta para que se utilice el medioelectrónico para instrumentar una declaración unilateral de voluntad con intervención

notarial con el fin de otorgar a ésta los efectos propios de la escritura pública. Pero aúnen aquellos casos en que el consentimiento se perfeccione entre personas presentespodrá optarse por instrumentarlo mediante una escritura pública con soporte digitalcon el fin de obtener mayor rapidez, perdurabilidad y aún mayor facilidad dereproducción o archivo. Por supuesto más allá de toda especulación teórica, el cambiocultural que la adopción de un nuevo soporte implica deberá graduarse según el tipode actos para adecuarlo a la conveniencia de los requirentes del servicio. No existiríaobstáculo para que protocolo digital y protocolo papel coexistieran y receptaran losactos de las personas que requirieran uno u otro soporte.

4 ZINNY, M. op. y loc. cit.

5

GIMENEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, p. 52.6 RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, parte general, T. II, Abeledo Perrot, Bs.As., 2000,

p. 715.

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La existencia de instrumentos públicos digitales ya se ha materializado en nuestro paísen el ámbito de la administración pública, desde que la ley 24.624 otorgó validezprobatoria a los documentos emanados de los organismos del Estado que constarenen archivos electrónicos.

El anteproyecto de ley de documento e instrumento digital elaborado en el ámbito delMinisterio de Justicia de la Nación en 1997, incluía una regulación específica de losinstrumentos públicos digitales y aún de la escritura pública digital.7 En Colombia, la ley 588 dictada el 5 de julio de 2000 prevé que “El protocolo y engeneral el archivo de las notarías podrá ser llevado a través de medios magnéticos oelectrónicos.”

En Chile, el proyecto de ley sobre documento electrónico elaborado por el Dr. Gabrieldel Favero (1994) establecía en su art. 7º: “Si para cualquier efecto legal se exige laexistencia o el otorgamiento de una escritura pública o bien se prevé la existencia deconsecuencias jurídicas para el evento de que falte dicha solemnidad, se entenderá

que un documento electrónico cumple con esa exigencia si se satisfacen las siguientescondiciones copulativas: Que se haya utilizado un método o procedimiento que permita identificar a las partes comparecientes en el documento electrónico paraindicar que su contenido cuenta con la aprobación de aquellas y que permita que las partes lo firmen en forma electrónica y un notario o ministro de fe lo rubrique y leimponga un sello electrónico....” y en su art. 11º: “Todas las funciones de los notariosseñaladas en el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, a excepción de lasindicadas en los números 2 y 5, podrán ser realizadas mediante documentoselectrónicos”. En el proyecto de ley elevado al Congreso del mismo país por elPresidente de la República con fecha 9 de agosto de 2000, se retrocede en esteaspecto, ya que en su artículo 3º se dispone que “Los actos y contratos, otorgados ocelebrados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, por medio de

documento electrónico, serán válidos de la misma manera y producirán los mismosefectos que los celebrados por escrito y en soporte papel.... Lo dispuesto en el incisoanterior no será aplicable a: a) Los actos jurídicos para los que la ley exige unasolemnidad que no sea verificable mediante documento electrónico”. Se ha queridomantener así a ciertos actos vinculados indisolublemente con el soporte papel.8

7 Artículo 7: “Si para cualquier efecto legal se exije la existencia o el otorgamiento de una escritura pública, o bien se prevé la existencia de consecuencias jurídicas para el evento de que falte dicha

solemnidad, se entenderá que un documento electrónico cumple con esa exigencia si se satisfacen las

siguientes condiciones copulativas: 1°) Que se haya utilizado un método o procedimiento que permita

identificar a las partes comparecientes en el documento electrónico, para indicar que su contenido

cuenta con la aprobación de aquellas, y que permita que las partes lo firmen en forma electrónica y un

notario o ministro de fe lo rubrique y le imponga un sello electrónico y, 2°) Que el método o

procedimiento utilizado permita dar cabal cumplimiento al artículo 405 del Código Orgánico de

Tribunales”.Artículo 8: “El libro de protocolo previsto en el artículo 429 del Código Orgánico de Tribunales podrá

ser un archivo electrónico de las escrituras públicas otorgadas en soporte electrónico, así como de losdocumentos que deban protocolizarse de conformidad con el artículo 415 y siguientes del citado Código

y que también consten en soporte electrónico…”

8 Este tipo de restricciones responden muchas veces al temor al cambio por parte de quienes temen que elmismo cercene sus incumbencias sin advertir que, como la transformación se va a operar de cualquier

modo, puede resultar muy grave no adecuarse a la nueva situación. En el informe del notariado chileno

al Comité Notarial del Mercosur sobre el tema se defiende esta restricción como un modo de preservar

la función notarial. (incluido en Capacidad, Certificación de firmas y Documento electrónico, edicióndel Consejo Federal del Notariado Argentino, Bs.As., 2001.)

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La función notarial en materia de documento electrónico puede abarcar también lacertificación de firmas obrantes en instrumentos privados y de copias de documentosen cualquier soporte. Nada obsta que el notario, en el ejercicio de su función, certifiqueuna firma digital siempre y cuando pueda acreditar que la misma fue impuesta en supresencia por una persona a quien identifica y respecto de cuya legitimación puedacertificar. Del mismo modo podrá certificar copias de documentos electrónicos,dejando constancia de su actuación en el mismo soporte, con su propia firma digital eincluso certificar copias expedidas en papel de un original obrante en soporteelectrónico. Esto podrá ser de gran utilizada para utilizar estos documentos comoprueba en el ámbito judicial. Esto está previsto expresamente en el anteproyecto deley sobre comercio electrónico en Brasil9.

El proyecto de ley nacional sobre firma digital que tiene actualmente media sanción delCongreso no toca específicamente este tema, excluyendo de la equivalencia quedispone entre la firma ológrafa y la digital a los actos que deban ser instrumentadosbajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, yasea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.

Con relación al tema que aborda este trabajo, el Proyecto de Código Unificado de1998 al regular los instrumentos públicos en general establece como recaudo devalidez que “...el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o lasreglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrónicos debenasegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y laidentificación del oficial público” (art. 268 inc. e). Luego al tratar de las escrituraspúblicas en el art. 275 dice que “el protocolo se forma con los folios habilitados para eluso de cada registro.....” y en el 276 que “...Las escrituras públicas, que debenextenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendoutilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que endefinitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones,

con caracteres fácilmente legibles...”. Si bien la mención a “los folios” del art. 275hace pensar que el soporte debe ser necesariamente papel, luego el art. 276 alreferirse al soporte exigido por las reglamentaciones, permite entender que en caso deque este proyecto se convierta en ley, dado el concepto amplio del art. 268, lasescrituras públicas podrán extenderse en soporte electrónico en cuanto lasreglamentaciones –de carácter local por imperio constitucional- lo admitan.

Es importante destacar el texto de la ley 404 reguladora de la función notarial en elámbito de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo artículo 62 es aún más explícito que elProyecto de Unificación al establecer que “Los documentos notariales podrán serextendidos en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medioapto para garantizar su conservación e indelebilidad y que haya sido aceptado por el

Colegio de Escribanos” y su reglamento (Decreto 1624/2000 de la Ciudad de Bs.As.)dispone que: El soporte del documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida porla legislación vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier

9 Artículo 14, apartado 2º: Se presumen auténticas las copias de documentos electrónicos autenticadas

por notario mediante el procedimiento de autenticación electrónica que el mismo proyecto prevé en

los arts. 33 y 34 y en el Decreto 513 del Presidente de la República de Italia dictado el 10 de

noviembre de 1887. Art. 6, ap. 3: Las copias de los documentos con soporte informático, creadas desde

su origen en soporte de papel o de cualquier tipo no informático, sustituyen, a todo efecto de ley, a los

originales de los cuales son extractadas si las mismas son conforme al original y certificadas por un

escribano u otro oficial público autorizado a tal fin, con declaración adjunta al documento informático y aseverada con las modalidades indicadas por el decreto.

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modificación que se introdujere a posteriori de las firmas de las partes y del escribanoautorizante.”

Lo que acabamos de exponer se refiere a la función específicamente notarial que nodifiere en nada en la que se presta hoy, salvo en el soporte sobre el cual se asienta suactuación. Esto es diferente de las propuestas que se hacen desde diversos ámbitospara que los notarios o las organizaciones que los agrupan puedan actuar en calidadde “autoridades de certificación” de claves públicas. Probablemente el perfil del notariosea de utilidad para cumplir este rol en el cual se requiere imparcialidad y confiabilidadpero ello es ajeno a la función notarial por lo que no debe ser confundido.

CONCLUSIONES

1. Los contratos en los cuales el consentimiento debe expresarse mediante escriturapública pueden ser válidamente celebrados por medios electrónicos.

2. Ello implica separar la actuación del notario consistente en la dación de fe pordelegación del Estado del soporte sobre la cual ésta se refleje.3. La escritura pública electrónica podrá emplearse tanto para manifestaciones

unilaterales de voluntad intercambiadas entre personas distantes como paracelebrar un contrato entre presentes.

4. Pueden certificarse con intervención notarial las firmas digitales.5. El notario puede certificar copias de documentos electrónicos en forma electrónica

o bien en soporte papel.6. Las prescripciones del Proyecto de Unificación de 1998 serían suficientes para

habilitar el otorgamiento de escrituras públicas por medios electrónicos, en lamedida en que las reglamentaciones locales las admitan.

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