LIMITES E POSSIBILIDADES CONSTITUCIONAIS CRIAO DO BANCO DE PERFIS GENTICOS PARA FINS DE INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL

CONSTITUTIONAL LIMITS AND POSSIBILITIES FOR THE CREATION OF THE GENETIC PROFILES DATABASE FOR PURPOSES OF CRIMINAL INVESTIGATION IN

BRAZIL

Carolina Grant*

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo contribuir para o debate nacional acerca da criao de um banco de perfis genticos para fins de investigao criminal no Brasil, a partir da anlise acerca da constitucionalidade da Lei n. 12.654/12, luz da adoo de um processo penal constitucional e dos postulados do devido processo legal, do estado de inocncia e do direito de no auto-incriminao, dentre outros direitos fundamentais em conflito, bem como pautando-se nos riscos de um direito penal emergencial ou simblico, na prelazia das finalidades de poltica criminal e, sobretudo, na possvel utilizao do indivduo como meio ou instrumento no decurso do processo penal, afetando a sua dignidade. Para tanto, considerar as discusses travadas no contexto do neoconstitucionalismo e da necessidade de efetivao de direitos fundamentais, aplicando a metodologia proposta por Robert Alexy, numa crtica preliminar, embora conclusiva, sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: PERFIS GENTICOS (DNA/ADN); CONSTITUIO; PROCESSO PENAL.

ABSTRACT

This article aims to contribute to the national debate about the creation of a database of genetic profiles for purposes of criminal investigation in Brazil, from a critical analysis of the constitutionality of the Law 12.654/12, in view of the adoption of a constitutional criminal procedure and the principles of due process, the state of innocence and the right not to self-incrimination, among other fundamental rights in conflict, and basing on the risks of a criminal emergency or symbolic, in prelacy of the purposes of criminal policy, and especially the possible use of the individual as "medium" or "instrument" in the course of criminal proceedings, affecting their dignity. For that, it will consider the discussions in the context of neoconstitutionalism and the need for realization of fundamental rights, applying the methodology proposed by Robert Alexy, in a preliminary review, although conclusive, on the subject.

KEYWORDS: GENETIC PROFILES (DNA / DNA); CONSTITUTION; CRIMINAL PROCEDURE.

*Carolina Grant Mestranda vinculada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia (PPGD/UFBA). Ps-Graduanda em Filosofia e Direitos Humanos pela Universidade Cndido Mendes (UCAM-AVM). Extensionista do Curso de Gesto de Polticas Pblicas em Gnero e Raa promovido pelo NEIM/UFBA. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Coordenadora de Pesquisa junto ao Centro de Direito Internacional (CEDIN). Diretora de Produo Cientfica do Centro Acadmico Ruy Barbosa (CARB - Gesto 2012/2013). E-mail: carolinagrant@hotmail.com.

1. INTRODUO.

Os avanos da cincia e da tcnica correspondem a uma realidade presente e

inconteste em todas as esferas da vida em sociedade, sobretudo em um panorama de

globalizao e fluxo acelerado de troca de informaes e tecnologias como o atual.

A engenharia gentica, nesse contexto, foi responsvel por avanos paradigmticos

tanto no que tange ao autoconhecimento humano, quando na preveno e cura de doenas,

reproduo assistida, identificao de cadveres e de pessoas desaparecidas e soluo de casos

penais nesta ltima seara, observa-se a repercusso que os seriados norte-americanos que

envolvem a utilizao de altas tecnologias nas investigaes criminais tem tido ao redor do

planeta.

O recurso utilizao do DNA (ou ADN) para identificao ou armazenamento de

dados genticos com finalidades de persecuo criminal, justamente em razo do xito dos

avanos tcnico-cientficos nesta rea, tem encontrado espao em diversos pases, os quais j

travam, inclusive, significativas discusses jurdico-constitucionais a esse respeito, dispondo

de legislao j consideravelmente consolidada1.

No Brasil, o senador Ciro Nogueira (PP-PI), autor do PLS 93/11, procurou lanar as

bases para a construo de um banco nacional de perfis genticos para fins de persecuo

criminal2, o que se consolidou com a promulgao da Lei n. 12.654/2012. Em linhas gerais,

o referido diploma normativo se refere ao armazenamento de material gentico no-

codificante (isto , que no contm informaes relativas a caractersticas pessoais do

indivduo, apenas permitindo a sua identificao), relativamente aos condenados por crime

praticado com violncia contra a pessoa ou considerado hediondo.

No obstante a ampliao do trato matria conferida pelo substitutivo do projeto

inicial que veio a se consolidar com a Lei n. 12.654, o tema por demais delicado e ainda

exige um debate mais amplo e aprofundando, na medida em que, no prprio mbito jurdico-

1 Nesse sentido, tambm Snia Fidalgo assevera e alerta que: Os avanos da cincia e da tecnologia tm, nos ltimos anos, trazido grandes novidades em matria de prova em processo penal. As ltimas dcadas conduziram massificao dos meios de agresso e devassa [...]. Coloca-se, agora, o problema da utilizao no processo penal das aquisies da engenharia gentica. No h dvida, hoje, que os testes genticos produzem a prova de identificao mais segura que existe. Torna-se, pois, tentadora a possibilidade de utilizao desta tcnica no processo penal: pode resolver-se em poucos dias e com um elevado grau de fiabilidade aquilo que, de outro modo, conduzir a um procedimento moroso e sempre com alguma equivocidade de determinao da autoria de um crime. []. Desde logo, [entretanto] ao nvel do direito constitucional, antev-se, com facilidade, que a determinao do perfil gentico pode colidir com certos direitos fundamentais. [...] (FIDALGO, 2006, p. 116 grifo nosso). 2 O DNA no pode por si s provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocent-la, mas pode estabelecer uma conexo irrefutvel entre a pessoa e a cena do crime. (Senador Ciro Nogueira (PP-PI). Dinponvel em: . Acesso em: 25.11.11).

doutrinrio nacional, ainda esparsa a discusso e escassas as obras de referncia.

O objetivo deste trabalho, com efeito, contribuir para o debate acerca da

constitucionalidade da criao de bancos de perfis genticos para fins de investigao

criminal no pas, em momento to oportuno, bem como em um plano mais terico e menos

analtico, nesse primeiro momento, tomando-se como parmetro a adoo de um processo

penal constitucional, com destaque para os postulados do devido processo legal, do estado de

inocncia e do direito a no autoincriminao.

1.1. A opo (por) e a necessidade imperiosa de um Direito Penal/Processual

Penal Constitucional.

Em um contexto contemporneo de recrudescimento da atuao punitiva do Estado,

em que possvel aludir-se s propostas de reduo da maioridade penal, a indcios de criao

de um direito penal do inimigo3 e edio de normas penais abertas, bem como outras que

contm descries por demais genricas do fato tpico (sobretudo na legislao penal

extravagante), imperioso se faz um retorno necessria observncia da opo jurdico-poltica

da sociedade brasileira por uma democracia constitucional.

O conceito e a compreenso hodierna do fenmeno poltico-jurdico da Democracia

tm sido tpicos recorrentes nas principais discusses publicistas e jurdico-sociolgicas dos

ltimos anos. O advento da Carta de 1988 conferiu nova roupagem a este quadro de

discusses, sobretudo ao adotar o modelo do Estado Democrtico de Direito, revestindo a

ideia de Democracia de garantias e pautas valorativo-constitucionais que assegurassem a sua

real efetivao, encontrando-se, dentre estas, os direitos e garantias fundamentais.

Lus Roberto Barroso (BARROSO, 2010) esclarece que a noo de Estado

Democrtico de Direito consagrada no art. 1 da Constituio Federal de 1988 representa a

sntese histrica de dois conceitos que, embora recorrentemente utilizados de forma quase que

indissocivel, no se confundem, quais sejam: constitucionalismo e democracia.

Constitucionalismo corresponde limitao do poder e supremacia da lei (estado de

direito); democracia, ao seu turno, traduzir-se-ia em soberania popular e governo da maioria.

3 De acordo com Aury Lopes Jr.: O processo penal do inimigo segue a mesma frmula do simbolismo cada vez maior, acrescentando-se boas doses de utilitarismo, acelerao antigarantista, eficientismo (que no se confunde com eficcia), agravado pela perigosa mania dos tribunais de flexibilizar as formas processuais atravs da relativizao das nulidades (e conseqente enfraquecimento das garantias do devido processo). (LOPES JR, 2008, p. 497). Nesse diapaso, seria exagero afirmar que o indivduo cujo armazenamento de dados genticos foi determinado em funo do tipo e/ou gravidade do delito cometido ser tratado como verdadeiro inimigo em processos ulteriores? Fica a reflexo.

Tenses entre ambos os conceitos, face ao exposto, podem surgir, tendo a vontade da maioria

que refrear seus impulsos perante determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais

previstos na Constituio. Caberia, portanto, jurisdio constitucional efetuar esse controle

para assegurar que a deliberao majoritria observe o procedimento prescrito e no vulnere

os consensos mnimos estabelecidos na Constituio.

Ou seja, democracia constitucional representa uma forma democrtica especfica, que

combina o princpio majoritrio (presente no legislativo, por exemplo), com premissas

contramajoritrias (a necessidade de respeito aos contedos valorativos previstos na CF,

controlada pelo judicirio). Tudo para evitar-se a ditadura das maiorias. Os dois conceitos

que, numa leitura extremista, poder-se-iam dizer at mesmo antagnicos (soberania da lei

versus soberania popular), na prtica, coadunam-se, complementam-se, de modo a garantir

uma democracia real e no meramente formal, alm de, inclusive, estabelecer formas de lidar

e/ou atenuar os dficits de representatividade4.

Partindo, ento, de uma viso substancialista do paradigma da democracia

constitucional, tambm Roberto Barroso quem fala na necessidade da realizao de uma

filtragem constitucional de todo o ordenamento jurdico brasileiro, ressaltando, quanto ao

Direito Penal que a repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes

e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira

abrangente e sistemtica pela doutrina especializada.

Isso porque, aponta o autor, a Constituio impe ao legislador ordinrio a obrigao

de criminalizar determinadas condutas, bem como impede a criminalizao de outras; torna

questionveis tipificaes preexistentes luz dos novos ditames da Carta de 1988, que

consubstanciam, dentre outros, a transformao dos valores sociais; e alude, ainda,

possibilidade de se excepcionarem determinadas incidncias da normal penal no caso

concreto, na hiptese de o resultado desta aplicao mostrar-se incompatvel com o novo

paradigma constitucional. Conclui a breve anlise da confluncia entre Constituio e Direito

Penal, por fim, asseverando que este ramo do Direito, tal qual os demais, sujeita-se aos

princpios e regras constitucionais, da resultando a centralidade dos direitos fundamentais;

dessa forma, colocar-se-iam trs premissas para o trabalho do legislador penal/processual

penal: (i) reserva legal e liberdade de conformao do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever

4 Afirma Barroso: Longe de serem conceitos antagnicos, portanto, constitucionalismo e democracia so fenmenos que se complementam e se apoiam mutuamente no Estado contemporneo. Ambos se destinam, em ltima anlise, a prover justia, segurana jurdica e bem-estar social. Por meio do equilbrio entre Constituio e deliberao majoritria, as sociedades podem obter, ao mesmo tempo, estabilidade quanto s garantias e valores essenciais, que ficam preservados no texto constitucional, e agilidade para a soluo das demandas do dia a dia, a cargos dos poderes polticos eleitos pelo povo. [...] (BARROSO, 2010, p. 91).

de proteo, destacando-se, ao final, o papel do princpio da razoabilidade-proporcionalidade.

(BARROSO, 2010, pp. 378-380).

Segundo o renomado constitucionalista brasileiro j citado, haveria, portanto, uma

verdadeira tenso permanente entre a pretenso punitiva do Estado e os direitos individuais

dos acusados. Com efeito, para serem consideradas vlidas, tanto as medidas relativas

criminalizao de condutas, quanto imposio de penas e o regime de sua execuo devero

observar, de forma imprescindvel, os desgnios da constituio, com destaque para o

princpio da razoabilidade e proporcionalidade e a vedao do excesso5.

A constitucionalizao do Direito Penal, portanto, torna-se imperiosa.

O que se tem observado, contudo, na prtica, um recurso constante s finalidades de

poltica criminal, sobretudo no que tange persecuo criminal, para relativizar direitos e

garantias fundamentais em nome da observncia e atendimento ao direito da maioria

segurana. Busca-se o instrumento imediatista da lei penal como panaceia para os problemas

de segurana pblica e para os dficits do aparato do Estado no combate criminalidade. Eis

a faceta eficientista, funcional do sistema penal.

Falar-se em funcionalizao do processo penal sem ressalvas tem levado, no plano de

delimitao e compreenso do seu carter instrumental, a uma utilizao do processo como

instrumento poltico-repressivo, tal qual alertou Luiz Flvio Gomes (GOMES, 2010) ao tratar

da instrumentalizao poltica da legislao penal. Este aspecto funcional, capaz de aproximar

Direito Penal e Direito Processual Penal sob a tica estrita da conteno da criminalidade, em

termos de poltica criminal, ocasiona uma sucessiva supresso de barreiras processuais para

alcanar este nico e exclusivo fim, inclusive no que tange s garantias processuais

constitucionais as quais passam a ser vistas como verdadeiros obstculos persecuo

criminal.

O direito da maioria segurana pblica, garantido e salvaguardado pelo Estado,

passa a imperar sobre os direitos e garantias do indivduo. O juiz penal legalista, nesse

diapaso, considera apenas a legislao penal especial a ser aplicada ao caso concreto e viola,

s vezes sem a real dimenso das consequncias destes atos, no apenas postulados

processuais penais, mas, sobretudo, constitucionais; compreende o Direito Processual Penal

como instrumento apenas do Direito Penal e no como mecanismo concretizador da

5 Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituio, tem liberdade de conformao para definir crimes e penas. Ao faz-lo, dever respeitar os direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como no processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princpio da razoabilidade-proporcionalidade, alm de critrio de aferio da validade das restries a direitos fundamentais, funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e de insuficincia. (BARROSO, 2010, p. 382).

Constituio Federal.

A atuao repressiva do Poder Legislativo , ainda, temerria, na medida em que d

vazo, justamente, prevalncia inconteste e inconsequente da legislao penal de

emergncia ou legislao libi6. Ou seja, representa a adoo de medidas paliativas e

ilusrias, adotadas por parte do Estado com base na crena no poder simblico do Direito

Penal e Processual Penal em conter os nimos e anseios da populao que clama por uma

resposta imediata e por justia, num contexto em que esta ltima se assemelha muito mais

vingana.

Fauzi Hassan Choukr assevera que a associao entre emergncia e urgncia

inegvel. Na esfera jurdico-penal, tal qual constata Ferrajoli, Choukr identifica duas formas

de emergncia, distintas e simultneas: a legislao de exceo e as mutaes legais das leis

do jogo, afirmando que [...] em ambas percebe-se a derrogao dos valores dominantes em

face da suposta necessidade de resposta ao fenmeno emergente, com a implcita insinuao

da fraqueza da cultura da normalidade perante a crise a legitimar a adoo de medidas

excepcionais (CHOUKR, 2002, pp. 02-03).

Leonardo Sica, por sua vez, esclarece que o simbolismo penal funda-se em uma

constatao emprica, pervertendo a lgica da preveno geral positiva. O Direito Penal estar-

se-ia deixando quedar a merc da sua forte carga emocional, tornando-se [...] fonte de

expectativas para a soluo dos grandes problemas polticos e sociais, ante o fracasso de

outras esferas de controle social ou ante a prpria ausncia de polticas destinadas a

garantir prestaes pblicas essenciais populao (SICA, 2002, p. 73).

O poder simblico presente na legislao penal de emergncia evoca o carter

meramente retributivo da pena e ignora os riscos e a falncia deste modelo tradicional

repressor, capaz, unicamente, de estigmatizar e, inclusive, agravar os problemas sociais de

segurana pblica (reais motivadores do clamor social por medidas repressivas mais

gravosas), ao inviabilizar a ressocializao do indivduo e propiciar um ambiente favorvel ao

crescimento do crime (sobretudo no que tange criminalidade organizada) no mbito das

prprias penitencirias.6 Conforme esclarece Flavia D'Urso: A sociedade brasileira em geral, a includo um grande nmero de operadores do direito penal e processual penal, acredita na eficincia de imposio mais gravosa de pena e medidas cada vez mais restritivas da liberdade, como aptas a conter a criminalidade violenta . [...] Ingressam [nesse contexto] no ordenamento jurdico leis, e ainda, so utilizados de forma absolutamente distorcida mecanismos processuais j existentes, com indesejvel assiduidade, particularmente quanto custdia cautelar, de forma a atender a uma interveno de carter emergencial na tentativa de solucionar essa problemtica questo da criminalidade. O emergencialismo diz com a adoo de providncias legais e jurisdicionais cunhadas pela improvisao, rigorismo, ausncia de coordenao sistemtica, pouca ou nenhuma tcnica e, em grande parte, inconstitucionais. (DURSO, Flavia. Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2007, p. 88 grifo da autora e grifo nosso).

No que concerne especificamente utilizao do DNA (ou ADN) para fins de

identificao do indivduo no mbito criminal (suspeito/indiciado ou acusado), embora se

reconhea o inquestionvel interesse pblico/social no emprego desta tcnica que j deu

provas inequvocas da sua eficcia e superioridade comparativamente aos meios tradicionais

de identificao , preciso evitar-se recair em mais uma utilizao insidiosa do poder

simblico do Direito Penal, com o escopo de abrandar o clamor social pela conteno da

criminalidade e efetivao da segurana pblica.

Vctor Rodrguez (RODRGUEZ, 2008, p. 211) nos adverte acerca da experincia

inglesa, em que o primeiro-ministro Tony Blair anunciou a criao de um banco gentico de

todos os delinquentes do pas (cerca de trs milhes de cidados), em setembro de 2000,

refletindo sua preocupao com uma opinio pblica que parecia considerar brandas suas

iniciativas de ordem pblica, como narra de Herrera Bravo7.

Tambm a Frana primeiro pas a regulamentar a formao de um banco de dados

genticos para fins de investigao criminal , informa este autor, ainda que tenha, a

princpio, regulamentado a possibilidade de criao de arquivo de impresses genticas

apenas para proteo de menores vtimas de infraes sexuais (art. 706-754 da Lei n. 98-

468), progressivamente optou por alargar suas hipteses de cabimento, desrespeitando, em

sua opinio, el principio de la proporcionalidad que ha de inspirar, con carcter general, las

medidas restrictivas de derechos fundamentales, y, en particular, la prctica de los anlisis de

ADN y posterior incorporacin de los resultados genticos obtenidos a ficheros

automatizados o informatizados8.

No atual contexto poltico-criminal, ressalta Rodrguez, de incremento do interesse em

persecuo face ao crescimento da delinquncia (crime organizado em nvel nacional e

terrorismo, no plano internacional), ser difcil conter o af do legislador brasileiro em

prever esse tipo de identificao criminal, via DNA (RODRGUEZ, 2008, pp. 211-215).

para evitar este indesejado cenrio, cada vez mais presente em se tratando de

legislao libi ou emergencial, que se prega a necessria e imbricada correlao entre

complementaridade funcional e instrumentalidade constitucional9. Nesse sentido, Aury Lopes

7 Rodrguez cita e indica a obra de H. Bravo, qual seja: HERRERA BRAVO, Rodolfo. Los registros de ADN y los derechos constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?, trabalho apresentado no II CONGRESSO MUNDIAL DE DIREITO INFORMTICO, da Universidade Complutense de Madrid, set. 2002, disponvel em: , p. 2.8 Aqui, Rodrguez remete-se J. F. Etxeberra Guridi, em sua obra: ETXEBERRA GURIDI, Jos Francisco. Evolucin expansiva en la regulacin francesa de los ficheros de huellas genticas tras las recientes reformas (Parte I). In: Revista de Derecho y Genoma Humano, 19 jul./dic. 2003, Diputacin Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, p. 111. 9 Nas palavras do ilustre doutrinador italiano, Luigi Ferrajoli: Segn una primera acepcin, "garantismo"

Jr. assevera que fundamental compreender que a instrumentalidade do processo no

significa que ele seja um instrumento a servio de uma nica finalidade, qual seja, a satisfao

de uma [exclusiva] pretenso (acusatria) (LOPES JR., 2006, p. 08).

1.2. Garantias constitucionais e a teoria geral da prova no processo penal

brasileiro: o devido processo legal, o estado de inocncia e o direito de no

autoincriminao como limites constitucionais criao de um banco de perfis

genticos para fins de persecuo criminal.

Face necessidade supra-evidenciada de uma imprescindvel abordagem

constitucional do Direito Penal e do Processual Penal, passar-se-, pois, ao exame de alguns

dos postulados constitucionais do processo penal brasileiro, pilares de todo o sistema

processual penal, quais sejam: as garantias do devido processo legal, da presuno de

inocncia e do direito ao silncio, dentre outros direitos e garantias fundamentais.

1.2.1. O postulado do devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88) aplicado

ao processo penal e a opo por um determinado modelo/sistema

processual: o modelo acusatrio.

O artigo 5, em seu inciso LIV, da Constituio Federal de 1988, assim determina:

Art. 5, LIV, CF/88 - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O correto entendimento da aplicao deste postulado processual na seara penal

designa un modelo normativo de derecho: precisamente, por lo que respecta al derecho penal, el modelo de "estricta legalidad" propio del estado de derecho, que en el plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Al tratarse de un modelo lmite, ser preciso hablar, ms que de sistemas garantistas o antigarantistas tout court, de grados de garantismo; y adems habr que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema. As, diremos por ejemplo que el grado de garantismo del sistema penal italiano es decididamente alto si se atiende a sus principios constitucionales, mientras que ha descendido a niveles bajsimos si lo que se toma en consideracin son sus prcticas efectivas. Y mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismo de invalidacin y de reparacin idneos, en trminos generales, para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamados: una Constitucin puede ser avanzadsirna por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de tcnicas coercitivas - es decir, de garantas- que permitan el control y la neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo. (FERRAJOLI, 1997, pp. 851-852).

perpassa pela compreenso de cada termo que compe a expresso devido processo legal.

No que tange ao termo legal, o seu entendimento relativamente pacfico no que

tange observncia no s das formas legais (forma garantia, para Aury Lopes Jr. - LOPES

JR., 2008, p. 497), mas principalmente do seu contedo, que deve atender s finalidades

consubstanciadas em direitos e garantias constitucionais e processuais, seguindo a ideia de um

processo penal constitucional, tal qual defendemos no item anterior.

Sobre processo, Tvora e Alencar prelecionam que o processo penal deve ser

compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o

caminho para materializar a aplicao da pena ao caso concreto [...], uma vez que o jus

puniendi concentra-se na figura do Estado (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 30). J Aury

Lopes Jr., assevera que o processo penal um instrumento [...] de reconstruo

aproximativa de um determinado fato histrico. Como ritual, est destinado a instruir o

julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstruo histrica de um

fato. Nesse contexto, as provas so os meios atravs dos quais se far essa reconstruo do

fato passado (crime). [...] (LOPES JR., 2008, p. 489). Nesse diapaso, vlido conceituar,

de antemo, tambm o termo prova, j inserindo um dos temas centrais deste tpico (teoria

geral da prova), para o que seguimos o entendimento de Elmir Duclerc, quando este afirma a

possibilidade de compreender prova como uma espcie de comunicao, como troca de

mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve

receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe so transmitidos, como etapa

necessria do processo decisrio (DUCLERC, 2011, p. 493).

Ou seja, o processo penal, de modo a legitimar a atuao repressiva do Estado

(detentor do jus puniendi) manifesta atravs da aplicao de uma sano penal, representa um

caminho, um esforo de reconstruo de um determinado evento histrico ensejador da

pretenso punitiva do Estado, sempre de forma aproximativa, a fim de proporcionar a

formao do convencimento do rgo julgador por intermdio da exposio e exame das

provas, entendidas enquanto mensagens ou comunicaes trocadas ao longo deste processo,

dialeticamente entre os nele envolvidos.

Quanto expresso devido, por fim, entendemos que esta, em processo penal, aponta

para a adoo de um modelo ou sistema especfico de processo: o acusatrio10, conforme

10 Assim refora Aury Lopes Jr.: A questo de suma relevncia quando compreendemos que o sistema processual brasileiro o (neo)inquisitrio (pois o art. 156 e tantos outros atribuem a iniciativa probatria ao juiz) e que possui, como agravante, a preveno como causa de fixao da competncia, de modo que o juiz-ator da fase pr-processual ser o mesmo que, pela regra do art. 83 do CPP, ir atuar na fase processual (admitindo, portanto, a prova que ele mesmo colheu). [...]. (LOPES JR., 2008, p. 495).

explicar-se- a seguir. Nesse sentindo, tambm Elmir Duclerc indica que:

[...] o princpio do devido processo legal, que se encontra expressamente previsto no art. 5, LIV, da CR, pode ser compreendido de duas maneiras diferentes. Assim, h quem entenda que dele s se pode extrair a exigncia de que a sentena condenatria seja sempre precedida de um processo, e que esse processo obedea aos trmites legais previamente institudos. Outros, todavia, com os quais nos alinhamos, entendem o texto constitucional como exigncia de um determinado tipo de processo (o processo devido). Mas, o que significa exatamente um processo justo ou devido? Nas palavras de SILVA JARDIM, fazendo coro com a melhor doutrina ptria, o devido processo legal est vinculado depurao do sistema acusatrio de processo penal. [...] o princpio do devido processo legal, consagrado no texto constitucional, impe um modelo de processo orientado segundo o sistema acusatrio de processo penal, com juiz imparcial e inerte, e partes parciais, em igualdade de condies. [...]. (DUCLERC, 2011, p. 498-520 - grifo do autor e grifo nosso).

O sistema acusatrio apresenta como caractersticas elementares: 1) a separao de

funes (acusar, defender e julgar) atribudas, cada uma, a um rgo ou ator processual

especfico; 2) a imparcialidade ou inrcia do rgo julgador que no vai atrs das provas,

no dotado de iniciativa probatria, mas, sim, julga os fatos a partir do quadro probatrio

delineado pelas partes atravs dos elementos colhidos e por elas evidenciados (juiz

espectador); 3) observncia dos postulados do contraditrio, ampla defesa e publicidade; 4) e

o livre convencimento motivado, enquanto sistema de apreciao das provas, justamente em

contraposio ao sistema das provas legais, que fere a presuno de inocncia. Nessa mesma

linha de raciocnio, Aury Lopes Jr.:

[...] no sistema acusatrio (que se pretende), o juiz mantm uma posio - no meramente simblica, mas efetiva - de alheamento [...] em relao arena das verdades onde as partes travam sua luta. Isso porque ele assume uma posio de espectador, sem iniciativa probatria. Forma sua convico atravs dos elementos probatrios trazidos ao processo pelas partes (e no dos quais ele foi atrs). [...] no processo acusatrio o que se tem uma pura operao tcnica, onde um resultado equivale ao outro (tanto faz a condenao ou a absolvio, ao contrrio da lgica inquisitiva dirigida para a condenao). O grande valor do processo acusatrio est na justia, o que equivale dizer, no jogo limpo. Literalmente, afirma o autor que este modelo (acusatrio), ideologicamente neutro, reconoce un solo valor: la justicia, El juego limpio (fair play). (LOPES JR., 2008, p. 496 - grifo do autor).

O sistema antagnico, que prevaleceu durante sculos no direito ocidental, o

inquisitivo, marcado justamente pela concentrao das funes de acusar, defender e julgar

em um nica figura: o juiz (verdadeiro ator processual); o rgo julgador quem iniciar de

ofcio a persecuo, ir em busca das provas e, ao final, proferir a deciso, tudo isso sob uma

atmosfera sigilosa, obscura, sem compromisso com o contraditrio ou a ampla defesa. Diante

desse quadro, afirmam Tvora e Alencar: o ru, mero figurante, submete-se ao processo

numa condio de absoluta sujeio, sendo em verdade mais um objeto da persecuo do que

sujeito de direitos (TVORA; ALENCAR, 2008, p. 34).

Com efeito, o sistema inquisitivo ou qualquer previso que contenha o rano das

caractersticas supra-descritas, capaz de conferir poderes investigativos/inquisitoriais ao juiz,

leva prevalncia de hipteses (abstratas e imaginrias) sobre fatos, bem como conduz a um

resultado especfico: a condenao do ru. Seno, vejamos: se as provas carreadas aos autos

pelas partes (acusao e defesa) no so suficientes para a formao do convencimento do

juiz acerca da ocorrncia ou imputao do fato criminoso ao ru (sua materialidade ou

autoria) e abre-se, ento, a este juiz, a possibilidade de que ele mesmo v atrs de outras

provas, no h outra consequncia lgica seno a de crer que este juiz pretende condenar o ru

a todo custo, posto que convicto (ntima e abstratamente, conforme suas conjecturas pessoais)

de sua responsabilidade penal, afinal, se fosse para inocent-lo, bastava aludir insuficincia

de provas e, especificamente no Direito brasileiro: ao estado de inocncia, bem como ao

consequente princpio do in dubio pro reo (no tendo o rgo acusador se desonerado da

carga do nus da prova, presumida a inocncia)11.

justamente a previso constitucional inequvoca do estado de inocncia (art. 5,

LVII), a ser discutida infra, que nos leva a consolidar o entendimento de que a previso do

devido processo legal, aplicada esfera processual penal, aponta para a adoo do modelo

acusatrio de processo. Concordamos, pois, com Lopes Jr., ao indicar o acerto de

GOLDSHMIDT ao afirmar que a estrutura do processo penal de uma nao no seno um

termmetro dos elementos autoritrios [inquisitoriais] ou democrticos [acusatrios] de sua

Constituio. [...] (LOPES JR., 2008, p. 493).

Nesse contexto, possvel afirmar-se, pois, que, quanto utilizao de dados

genticos para individualizao ou armazenamento, o postulado do devido processo

legal, por si s, j representaria um importante limite a ser observado, no seguinte

sentido: 1) esta utilizao precisar estar prevista por lei que regulamente a matria em

conformidade com os ditames constitucionais (forma e contedo); 2) utilizada como prova ao

longo do processo, dever estar sujeita ao dilogo entre as partes, isto , ao contraditrio e

ampla defesa (tcnica e pessoal, esta ltima positiva e negativa, conforme se discutir infra);

3) dever sujeitar-se, tambm, ao modelo acusatrio, no podendo ser, por exemplo, solicitada

de ofcio pelo juiz.

11 Foi exatamente isso que desacreditou o sistema inquisitrio, aponta GOLDSHMIDT: o erro psicolgico de crer que uma mesma pessoa possa exercer funes antagnicas como acusar, julgar e defender; ou, em termos probatrios, ter iniciativa (probatria), realizar o juzo de admissibilidade e gerir sua produo. (LOPES JR., 2008, p. 495).

1.2.2. O estado de inocncia (art. 5, LVII, CF/88) e a busca pela

(mitolgica) verdade real.

A premissa do estado de inocncia, ou postulado constitucional da presuno de

inocncia, encontra previso expressa no art. 5, LVII, da Carta de 1988, nos seguintes termos,

in verbis:

Art. 5, LVII, CF/88 - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

Este postulado representa verdadeiro pilar do processo penal, podendo verificar-se a

qualidade de um sistema processual mediante exame do seu grau de observncia e eficcia; a

sua relevncia tamanha que Lopes Jr. destaca, tambm, a afirmao de A. B. de Carvalho de

que o Princpio da Presuno de Inocncia no precisa estar positivado em lugar nenhum:

pressuposto [...], neste momento histrico, da condio humana12. Dele decorre, ademais,

um dever de tratamento em duas dimenses, ainda conforme lio de Lopes Jr., uma interna

(no mbito mesmo do processo penal, destinada ao julgador e ao acusador, que devem tratar o

ru como inocente, refreando o recurso s medidas cautelares e atribuindo o nus probatrio

integralmente ao acusador, sendo este quem deve superar a presuno de inocncia); e uma

externa, impondo limites publicidade abusiva e estigmatizao do acusado (LOPES JR.,

2008, pp. 501-502).

Da presuno de inocncia, erige-se o princpio do in dubio pro reo, tal qual indicado

supra, levando necessria absolvio do acusado nas hipteses em que o rgo acusador no

se desincumbir do onus probandi.

Ao lado da presuno de inocncia, como critrio pragmtico de soluo da incerteza (dvida) judicial, o princpio do in dubio pro reo corrobora a atribuio da carga probatria ao acusador e refora a regra de julgamento (no condenar o ru sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente demonstrada). A nica certeza exigida pelo processo penal refere-se prova da autoria e da materialidade, necessrias para que se prolate a sentena condenatria. Do contrrio, em no sendo alcanado esse grau de convencimento (e liberao de cargas), a absolvio imperiosa. Isso porque, ao estar a inocncia assistida pelo postulado de sua presuno, at prova em contrrio, esta prova contrria deve aport-la quem nega sua existncia, ao formular a acusao. Trata-se da estrita observncia ao nulla accusatio sine probatione. (LOPES JR., 2008, p. 503).

No obstante a evidente, expressa e inequvoca opo poltica pela tutela 12 Aury Lopes cita Amilton Bueno de Carvalho, remetendo-se obra: CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: Escritos de Direito e Processo Penal, p. 51.

constitucional do estado de inocncia, a doutrina processual penal tem relutado em atribuir ao

processo penal o objetivo, seno o dever, de buscar a verdade real supostamente presente

em cada caso examinado, chegando a utilizar este como critrio distintivo entre o processo

civil e o processo penal. Neste ponto (dever), tambm se encontraria a pretensa justificativa

para a assuno de um sistema inquisitivo e para a atribuio de poderes investigativos ao

juiz.

Da porque intimamente relacionados a presuno de inocncia e o problema da

verdade almejada no processo. Nesse contexto, questionamos, junto com Lopes Jr., que

verdade seria essa, afinal, quando se trata da prova no processo penal, culminamos por

discutir tambm que verdade foi buscada no processo. Isso porque [...] o processo penal

um modo de construo do convencimento do juiz, fazendo com que as limitaes

imanentes prova afetem a construo e os prprios limites desse convencimento. Da

porque de nada serve lutar pela efetivao de um modelo acusatrio e a mxima eficcia do

sistema de garantias da Constituio, quando tudo isso esbarra na atuao substancialista

de quem busca uma inalcanvel verdade real (LOPES JR., 2008, p. 521).

Em todos os momentos, contudo, que se pretendeu alcanar a verdade real ou material,

supostamente mais consistente e com menos limites atividade de investigao, o resultado

obtido foi uma verdade prejudicada, forjada ou obtida fora (fora bruta, inclusive). No

ambiente sem freios desta inquisio, confessa-se tudo, at o inexistente e impossvel.

O mito da verdade real est intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio; com o interesse pblico (clusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos histricos); e com a figura do juiz ato (inquisidor). [...] Noutra dimenso, devemos sublinhar - na esteira de FERRAJOLI - que a verdade substancial, ao ser perseguida fora das regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminao emprica das hipteses de indagao, degenera o juzo de valor, amplamente arbitrrio de fato, assim como um cognocitivismo tico sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidrio com uma concepo autoritria e irracionalista de processo penal. (LOPES JR., 2008, pp. 521-522).

Em nome desta verdade, autorizam-se e fundamentam-se as mais diversas atividades

e prticas probatrias os fins justificam os meios (a qualquer custo).

Para a prevalncia de uma verdade assim obtida no teriam sido necessrios anos de

evoluo da disciplina e modelo processual penal, nem sequer a existncia de um processo

seria preciso, qui um processo legal, devido e, conforme tudo o que j se exps,

constitucional. Com efeito, no processo penal constitucional hodierno, com destaque para a

realidade brasileira, s a concluso processualmente vlida, obtida sob um vis dialtico,

democrtico e em observncia aos direitos e garantias fundamentais poder ter lugar de forma

legtima.

Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenao e que s pode ser alcanada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstncias consideradas como penalmente relevantes. [...] Como explica FERRAJOLI, a verdade processual no pretende ser a verdade. No obtida mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal mais controlada quanto ao mtodo de aquisio e mais reduzida quanto ao contedo informativo que qualquer hipottica verdade substancial. (LOPES JR., 2008, pp. 522-523).

Fala-se aqui, pois, em verdade processual, enquanto uma verdade aproximativa,

limitada pelo que possvel saber a partir do que trazido ao processo (na linha do que

leciona Luigi Ferrajoli FERRAJOLI, 1997).

Ao adotar as premissas epistemolgicas lanadas por Ferrajoli na paradigmtica obra

Direito e Razo, Elmir Duclerc afirma que o seu objetivo no captulo acerca da teoria da

prova do seu manual de Direito Processual Penal tentar identificar caminhos racionais,

democrticos e garantistas de reconstruo da verdade ftica no processo penal. Nesse

sentido, parece claro que precisamos sair um pouco da discusso estritamente tcnico-

jurdica para tentar identificar alguns fundamentos filosficos que devem estar na base de

qualquer concepo terica e normativa sobre a prova (DUCLERC, 2011, p. 494).

Tais fundamentos filosficos teriam sido erigidos a partir do pensamento liberal do

sc. XVIII, tendentes a assegurar o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo

formulado em um processo penal, limitando a atuao punitiva do estado e salvaguardando o

indivduo contra o imprio da arbitrariedade estatal. Tratam-se do convencionalismo penal e

do cognoscitivismo processual.

O primeiro (convencionalismo) teria relao direta com a estrita legalidade,

determinando, de um lado, que os fatos punveis deveriam ser sempre convencionados

indicados previamente pela Lei, sem que remanescesse espao para referncia a condutas

ontologicamente criminosas; de outro, que a descrio legal necessitaria abarcar

exclusivamente fatos, jamais aspectos subjetivos prprios condio pessoal do agente. O

segundo fundamento (cognoscitivismo), por sua vez, poderia ser compreendido a partir da

determinao de que as acusaes formuladas em um processo devem estar sujeitas

demonstrao emprica; imperioso se faz, em conformidade com o cognoscitivismo

processual, que seja possvel, na prtica, averiguar e refutar a tese acusatria. Eis a mxima

veritas non auctoritas facit iudician, isto , a deciso sobre a verdade ftica deve ter

compromisso com uma verdade que decorra de um determinado tipo de procedimento, e no

na confiana depositada na autoridade do juiz, por mais confivel e competente que ele seja

(tendncia flagrantemente autoritria e antigarantista, conhecida como decisionismo

processual) (DUCLERC, 2011, p. 495).

Acerca da famigerada verdade real possvel afirma-se, ainda, que mesmo que a sua

busca fosse autorizada atravs de meios menos insidiosos, tal busca seria completamente

infrutfera, na medida em que simplesmente no existe tal verdade em primeiro lugar,

porque correspondente a fatos passados, impossveis de serem revividos, rememorados de

forma direta; em segundo, por questes filosficas que podem vir a ser estudadas

oportunamente, mas que, em linhas gerias, evidenciam as prprias limitaes humanas e da

linguagem para apreender tamanha pretenso de Verdade. J dizia Joo Ubaldo Ribeiro, no

existem fatos, s existem histrias, isso porque toda a percepo humana da realidade

circundante intermediada pelas vivncias, historicidade e limitaes (pr-compreenses) de

cada indivduo, apenas sendo possvel um dilogo entre estas percepes. Dessa forma, o que

se alcana ao final do processo no exatamente uma verdade, seja ela real, material ou

processual, nem bem uma certeza, mas o mais prximo disso que seja humanamente possvel.

[...] A nica certeza que pode ter [o juiz], na verdade, porque isso depende dele, em cada ato do processo, que todas as garantias processuais foram respeitadas, e a, ainda que venha a cometer uma injustia, ele (e o Estado) ter pelo menos a certeza de que o erro era realmente inevitvel. foroso reconhecer, portanto, que tambm no processo penal a verdade possvel apenas a verdade processual, que est necessariamente comprometida com condies de convalidao, traduzidas em regras que disciplinam um mtodo legal de comprovao processual. (DUCLERC, 2011, p. 497).

O recurso utilizao do DNA para identificao e investigao criminal, bem

como a criao de um banco de dados genticos encontraria, face ao panorama ora

traado, um limite muito ntido na tutela constitucional do estado de inocncia e no in

dubio pro reo, medida que poderia representar uma nova perspectiva de busca pela

mitolgica e utpica verdade real. As possibilidades advindas do emprego desta nova

tcnica, a fiabilidade, eficincia e relativa agilidade dos resultados assim obtidos podem

despertar o af do rgo julgador pela flexibilizao de garantias constitucionais em prol da

realizao da justia e do interesse pblico. Poder-se-ia, nesse contexto, inclusive,

legitimar a obrigao de o indiciado ou acusado fornecer material de coleta para estes fins,

produzindo prova contra si mesmo (quem sabe at criminalizando a hiptese de negativa), ou

ainda a recolha de material desprendido do seu corpo para anlise sem o seu consentimento ou

qualquer tipo de fundamentao/procedimento idneo(a); ambas as hipteses por demais

temerosas.

Snia Fidalgo ressalva, por fim, que mesmo os exames de DNA no operam com

certeza, mas com probabilidade, no devendo ser, portanto, interpretados como a prova,

mas como mais um meio probatrio, nitidamente subsidirio em razo da sua afetao aos

direitos e garantias individuais. Esta mesma autora pontua que uma das finalidades do

processo penal a realizao da justia e a descoberta da verdade material. Todavia, no

podemos esquecer outra finalidade do processo penal, a proteco dos direitos fundamentais

do cidado perante o Estado, que impe que a verdade que se procura seja uma verdade

processualmente vlida. (FIDALGO, 2006, p. 120).

1.2.3. O direito ao silncio/no autoincriminao (art. 5, LXIII, CF/88) e a

coleta de material gentico.

O direito ao silncio remanesce logrado no art. 5, LXIII, da Constituio Federal:

Art. 5, LXIII, CF/88 - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

Tambm o art. 8.2, letra g, da Conveno Americana de Direitos Humanos

determinou que toda pessoa tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a

declarar-se culpada. Ainda que tardiamente, ademais, o prprio direito processual penal

incorporou, especificando-o, o direito ao silncio, mediante a alterao do art. 186 do CPP,

onde, agora, l-se:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe foram formuladas.

Este direito, desmembramento do direito (ampla) defesa, neste caso pessoal e

negativa, representa uma faceta do princpio nemo tenetur se detegere, de acordo com o qual

no poder haver prejuzo jurdico em virtude da opo, por parte do acusado, em calar,

omitir-se, no corroborar com os esforos probatrios no decurso do processo.

Acerca do direito ao silncio e, por conseguinte, no autoincriminao, afirma

Duclerc que: a defesa pessoal do acusado [...] no est restrita a atos comissivos, mas

abarca tambm determinadas omisses que tenham por objetivo impedir a atuao da

pretenso punitiva. Estamos falando, fundamentalmente, das repercusses do chamado

direito ao silncio, ou direito de no declarar contra si mesmo, previsto no art. 5, LXIII, da

CR [...] (DUCLERC, 2011, p. 507).

Snia Fidalgo, ao seu turno, segue o mesmo raciocnio, asseverando que acompanha

Wolfslast quando afirma que no se apenas instrumento da prpria condenao quando

se colabora mediante uma conduta activa, querida e livre, mas tambm quando (...) contra a

vontade, uma pessoa tem de tolerar que o prprio corpo seja utilizado como meio de prova.

Deresto, ser difcil discernir porque que a dignidade humana do argido s atingida

quando forado a uma aco e j no quando compelido a ter de tolerar uma aco

(FIDALGO, 2006, p. 141).

Aury Lopes Jr., por fim, sempre preciso, pontua que: atravs do princpio do nemo

tenetur se detegere, o sujeito passivo no pode ser compelido a declarar ou mesmo participar

de qualquer atividade que possa incrimin-lo ou prejudicar sua defesa. No pode ser

compelido a participar de acareaes, reconstituies, fornecer material para realizao de

exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita, etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um

direito, obviamente no pode causar prejuzo ao imputado e muito menos ser considerado

delito de desobedincia (LOPES JR., 2008, p. 588).

Com efeito, diante do quadro delineado pelos autores supracitados, no resta dvida de

que, seno impossvel, muito difcil falar-se em obrigatoriedade do indiciado ou acusado em

ceder material para exame gentico que possa vir a ser utilizado como prova contra si,

incorrendo o cedente em autoincriminao. Qualquer tipo de coleta sem o seu consentimento,

bem como o recurso a amostras j existentes em um banco de perfis genticos destinado

persecuo criminal, alm de meios atentatrios ao estado de inocncia, tambm

comprometem, sobremaneira, o direito ao silncio. preciso observar-se, com muita

cautela, pois, em que medida, hipteses e de que forma estes direitos e garantias fundamentais

podem vir a ser flexibilizados.

2. OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CONFLITO: O DIREITO

AUTODETERMINAO INFORMACIONAL, PRIVACIDADE, INTIMIDADE E

INTEGRIDADE.

Alm das prerrogativas constitucionais do devido processo legal, estado de inocncia,

direito ao silncio e no autoincriminao j analisadas acima garantias de cunho mais

processual penal , outros direitos do indivduo merecem ser examinados com cautela na

oportunidade em que for realizado o enfrentamento da coliso entre direitos fundamentais, tal

qual j se discutiu, ensejado pela implementao da medida que visa possibilitar a criao

de um banco de perfis genticos no Brasil.

Estes direitos tambm contam com um status constitucional de direito fundamental,

merecendo tutela assegurada tanto pela Constituio Federal de 1988, quanto pelo Cdigo

Civil (1916 e 2002), quais sejam: o direito privacidade, intimidade, autodeterminao

informacional e integridade (fsica/corporal e/ou moral).

O texto constitucional assim determina:

Art. 5, X, CF/88 - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...]

XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; [].

O Cdigo Civil de 2002, ao seu turno, prev que:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

De acordo com a doutrina constitucional (MENDES, 2009, p. 420), o direito

privacidade destinar-se-ia salvaguarda contra a divulgao ou conhecimento pblico de

informaes pertinentes vida privada do indivduo, isto , referentes ou que possam afetar as

suas relaes pessoais em geral, comerciais e/ou profissionais. O direito intimidade, ao seu

turno, restringiria ainda mais a abrangncia dessas informaes ao mbito pessoal do prprio

indivduo e seu ncleo mais prximo, qual seja, de relaes familiares e de amizade.

Com a doutrina civilista (FARIAS, 2007, pp. 108-111), encontra-se a definio dos

chamados direitos da personalidade, compreendidos como direitos subjetivos reconhecidos

pessoa, tomada em si mesma e em suas necessrias projees sociais; isto , tratam-se de

direitos relacionados intrinsecamente ao desenvolvimento da pessoa humana, abarcando suas

projees fsicas, psquicas e intelectuais, bem como individualizando cada titular destes

direitos de forma a garantir-lhes tutela jurdica plena e segura. So direitos conhecidos, em

sua grande maioria, por serem absolutos, relativamente indisponveis, imprescritveis e

extrapatrimoniais, que tomam por base a dignidade e a integridade da pessoa humana.

Esta integridade pode ser mais bem delineada se compreendida a partir da subdiviso

em integridade fsica ou corporal e integridade moral ou psquica.

A integridade fsica ou corporal, decorrncia indiscutvel da proteo maior vida

humana, destina-se tutela jurdica do corpo humano, da incolumidade corporal, aqui

englobando-se o corpo vivo, morto, alm dos tecidos, rgos e partes suscetveis de

separao e individualizao. J a integridade moral ou psquica, por sua vez, decorrncia da

tutela da dignidade da pessoa humana, destina-se a proteger o conjunto psicolgico da

estrutura humana , isto , a incolumidade moral ou higidez psquica da pessoa, abarcando a

sua honra, liberdade, recato, imagem, vida privada e nome; representa, por fim, a salvaguarda

das emanaes da alma, essencialmente incorpreas, distintas das projees fsicas do

indivduo (FARIAS, 2007, p. 139).

A defesa da integridade moral perpassa, tal qual mencionado, pelo fomento ao

resguardo tambm da privacidade, aqui destacando-se a teoria dos crculos concntricos da

vida privada ou teoria das esferas da personalidade de Heinrich Hubmann (HUBMANN,

1995, p. 36), elaborada e incorporada pela doutrina alem a partir de 1953, para esclarecer a

relao entre privacidade, intimidade e segredo. Para Hubmann, a vida privada do ser humano

poderia ser compreendida a partir da formulao de trs crculos concntricos a delimitar, de

acordo com a densidade de cada camada, trs esferas de privacidade: a privacidade

propriamente dita, que representaria o refgio do indivduo diante da coletividade, o direito de

viver a sua prpria vida sem interferncias ou ingerncias externas; o direito ao segredo, isto

, de no-divulgao dos fatos relacionados prpria vida da pessoa que s a ela e ao seu

ncleo mais prximo dizem respeito, no aos demais; e, por fim, a intimidade, que a esfera

mais pessoal e prximo do prprio indivduo, devendo por ele ser controlada, afinal, existem

fatos e informaes que nem famlia ou amigos dizem respeito.

O direito privacidade pode ser ainda apontado, conforme o difundido ensinamento

de Paulo Jos da Costa Jnior (COSTA JR., 1995, p. 14), como a necessidade do indivduo de

encontrar na solido aquela paz e aquele equilbrio, continuamente comprometido pelo

ritmo da vida moderna.

A utilizao de amostras de material gentico para fins de identificao ou

armazenamento (civil ou criminal), nesse contexto, representa potencial mecanismo de

violao aos direitos supra indicados, na medida em que:

1) A depender da forma de coleta das amostras, se no revestida de justificao e

fundamentao legal e constitucionalmente proporcional, poder representar agresso

integridade corporal do indivduo; neste ponto, para configurar a ofensa no se faz necessria

leso significativa, evidente ou capaz de ensejar dor ao corpo da pessoa, mas apenas que a

amostra colhida contenha potencial lesivo sua integridade. No caso das amostras de DNA

(ou ADN), ainda que diminutas (fio de cabelo, saliva ou esperma), elas contm, em cada

clula, todo o mapa gentico do indivduo, uma pequena sntese de todo o seu corpo e ser.

Dessa forma, para os usos a que se destinam, estas amostras, independentemente do tamanho,

representam, sim, uma ameaa de leso integridade fsica.

2) O mais grave, contudo, a forma de anlise e armazenamento destas amostras,

uma vez que, justamente por conter, em cada clula, o DNA completo de uma determinada

pessoa, para alm de identific-la, o cdigo gentico pode revelar caractersticas pessoais

(fsicas e, para alguns, inclusive psicolgicas/de personalidade), traos de hereditariedade

(informaes relativas ao ncleo familiar, que transcende a esfera do indivduo) e anomalias

congnitas ou patologias genticas (muitas que sequer podero vir a se desenvolver ao longo

de toda a vida da pessoa).

Tais informaes contidas no DNA, se manipuladas de forma inidnea ou descuidada,

podem provocar o vazamento de dados relacionados s esferas da privacidade e intimidade do

indivduo, afinal, esta divulgao poder afetar as suas relaes de trabalho (discriminao em

razo da compleio fsica ou potencial para desenvolvimento de alguma patologia que, por

ventura, venha a impossibilitar a pessoa para o trabalho), familiares (doenas hereditrias),

dentre outras.

No mbito da intimidade, fala-se ainda em intimidade gentica (direito intimidade

gentica, bem explicado e defendido por Vctor Gabriel Rodrguez (RODRGUEZ, 2008)) e

em autodeterminao informacional. Este ltimo direito individual tem ampla previso no

Direito Europeu, sendo bastante debatido quando o tema justamente a criao de bancos de

perfis genticos. O seu contedo, em linhas gerais, diz respeito prerrogativa conferida ao

indivduo de controlar (incluir, retirar, modificar, atualizar e acompanhar, a qualquer tempo)

qualquer base de dados pessoais que lhe diga respeito e possa afetar-lhe; o direito de

autodeterminar-se relativamente a informaes pessoais. No Brasil, esse direito poderia ser

compreendido como abarcado pelo direito privacidade e intimidade, inclusive no que tange

intimidade gentica e proteo das informaes contidas no DNA.

Face ao panorama ora construdo de direitos fundamentais e da personalidade

passveis de violao em caso de desvirtuamento da finalidade a que se destina a criao de

bancos de perfis genticos (FIDALGO, 2006, pp. 120-128; RODRGUEZ, 2008, pp. 209-

216), a separao da parte no-codificante da molcula de ADN para fins de anlise (parte do

DNA que no contm caractersticas pessoas ou hereditrias), apenas se observada de forma

rigorosa, controlada e sancionada, poder garantir a salvaguarda dos direitos do doador do

contrrio ensejar a correspondente responsabilizao civil, mediante reparao (danos

materiais) ou compensao (danos morais), ou, ainda, atravs do exerccio da

contemporaneamente to discutida funo punitiva da responsabilidade civil , sem que se

possa, por fim, prescindir da j indicada necessidade de ponderao dos bens em confronto

quando da aplicao da medida (coleta/armazenamento de amostras).

3. COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A MXIMA DA

PROPORCIONALIDADE ALEXYANA: UMA SOLUO POSSVEL.

Em face do panorama delineado supra acerca do processo penal constitucional

brasileiro e dos direitos fundamentais potencialmente afetados com o uso do material gentico

para fins de investigao criminal, com destaque para a garantia do devido processo legal, da

presuno de inocncia e do direito ao silncio, possvel inferir-se que tanto a utilizao

pontual de material gentico para fins de identificao na esfera criminal, quanto a formao

de um banco nacional de perfis genticos para fins de persecuo interferem por demais na

esfera dos direitos e garantias constitucionais do indivduo.

Para enfrentar esta coliso que ora se delineia entre os direitos e garantias individuais e

o direito da coletividade segurana pblica, possvel recorrer-se mxima da

proporcionalidade formulada pelo jurista alemo Robert Alexy.

Com base em um conceito no-positivista de Direito, o qual conduz a uma proposta de

unio necessria entre Direito e Moral em virtude da aproximao entre a dimenso real e

ftica do Direito (o decretado e o eficaz) e uma dimenso ideal ou discursiva (pretenso de

correo) imperiosa a partir da II Guerra Mundial, Robert Alexy constri a sua Teoria dos

Direitos Fundamentais e a noo de um Constitucionalismo Discursivo, cuja ideia de

proporcionalidade, compreendida enquanto razo efetivadora de direitos fundamentais, visa a

resguardar ao mximo o ncleo essencial de cada um dos direitos em coliso racional e

argumentativamente. Dessa forma, Alexy leva para diversos pases as construes tericas do

Tribunal Constitucional Alemo.

Tambm esta viso no-positivista do Direito leva o jurista alemo a compreender,

seguindo o quanto j fora indicado pelo americano Ronald Dworkin, as normas (sobretudo

aquelas que veiculam direitos fundamentais) como passveis de apresentar uma estrutura de

regras ou de princpios (ou, ainda, uma estrutura mista), ambas com carter verdadeiramente

jurdico-normativo.

O ponto decisivo acerca da distino entre estas duas estruturas seria o fato de os

princpios corresponderem a normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida

possvel, no limite das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios jurdicos

representariam, pois, mandamentos de otimizao, cuja marca seria justamente a possibilidade

de serem satisfeitos ou realizados em graus variados, enquanto as regras, por sua vez,

representam normas que devero ser plenamente satisfeitas, exatamente como determinam os

seus comandos, ou tero a sua validade comprometida. A distino entre regras e princpios,

nesse contexto, uma distino qualitativa e no uma distino de grau.

A partir desta diferena qualitativa, tambm a coliso entre regras e princpios merece

tratamento diferenciado, destacando-se, para efeitos deste trabalho, a coliso entre princpios.

Princpios podem colidir abstrata ou concretamente, isto , enquanto previses normativas e

no caso concreto, a ttulo ilustrativo. Em um primeiro momento, poder o Legislador, ele

mesmo e mediante lei ordinria que tenha passado, necessariamente, pelo crivo da

compatibilidade com a Constituio Federal, solucionar a contenda, atribuindo maior proteo

a um ou a outro bem jurdico e definindo as hiptese e/ou condies em que tal proteo se

dar. Tambm nesta atividade legislativa recorre-se a consideraes relativas ponderao de

valores, princpios ou direitos compreendidos, aqui, enquanto razes que guiam, diretrizes e

mandamentos de otimizao. No obstante, em face do caso concreto, da aplicao e

efetivao destes direitos fundamentais colidentes, que se far mais ntida e imprescindvel

(em razo da necessria fundamentao das decises judiciais) a utilizao da ponderao.

No direito constitucional alemo, a ponderao uma impostante etapa do que

exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais amplo o princpio da

proporcionalidade.

O princpio ou mxima da proporcionalidade decompem-se em trs princpios

parciais ou subprincpios: 1) princpio da idoneidade; 2) da necessidade; 3) e da

proporcionalidade em sentido estrito. Todos os trs expressam a ideia supramencionada de

otimizao.

Os princpios da idoneidade e da necessidade consubstanciam a otimizao no que

tange s possibilidades fticas. Idoneidade (ou adequao) equivale noo de que o meio

empregado para realizar um princpio ou direito fundamental deve ser, impreterivelmente,

idneo, adequado, apto consecuo do fim pretendido; do contrrio, a mitigao que a

escolha deste meio ou medida implica ao direito fundamental contrrio ser em vo e nenhum

direito fundamental, enfatiza Robert Alexy em seus escritos, pode vir a ser afetado sem que

haja uma razo justificadora muito forte para tanto. Este subprincpio, primeira etapa do

exame acerca da proporcionalidade de uma medida a ser adotada, exclui o emprego de meios

que prejudiquem a realizao de um princpio sem que, ao menos, outro princpio de igual

relevncia seja fomentado. Esta nada mais que a expresso da ideia da Otimidade-Pareto:

uma posio pode ser melhorada sem que nasam desvantagens para outras.

No mesmo sentido deve seguir o raciocnio em torno do subprincpio da necessidade.

Este determina que, face constatao da existncia de dois meios aptos a fomentarem

igualmente bem um determinado direito fundamental, deve-se escolher aquele que menos

intervenha no outro direito fundamental colidente com o primeiro. Isto , se existe um meio

menos intensivamente interveniente e igualmente idneo, ento, na linha da Otimidade-

Pareto, uma posio pode ser melhorada sem que nasam custos para a outra. Em outra

palavras, ainda, um dado meio de realizao de um princpio/garantia/direito fundamental s

deve ser empregado se no houver, disponvel, nenhum outro que interfira menos no

princpio/garantia/direito fundamental colidente com o primeiro e seja igualmente idneo ao

alcance dos mesmos fins pretendidos; apenas se for realmente necessrio e no houver outra

soluo tanto idnea, quanto menos gravosa.

Se custos ou sacrifcios no podem ser evitados, todavia, torna-se necessria uma

ponderao.

O terceiro e ltimo subprincpio da proporcionalidade alexyana , pois, a ponderao,

tambm conhecida como proporcionalidade em sentido estrito. Este princpio parcial traduz o

significado da otimizao relativamente s possibilidades jurdicas e corresponde a uma regra

que Robert Alexy denomina como lei da ponderao.

De acordo com a lei da ponderao, esta atividade (etapa), este ponderar, tambm

decompe-se em trs passos: a) no primeiro, deve ser verificado o grau do no-cumprimento

ou prejuzo de um princpio; b) em seguida, seria necessrio proceder-se anlise da

importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio; c) e, por fim, no terceiro

momento, questionar-se-ia se a importncia do cumprimento do princpio em sentido

contrrio justificaria o prejuzo ou no-cumprimento do primeiro princpio.

Ao seguir-se as trs etapas da mxima da proporcionalidade, incluindo-se os trs

passos da ponderao, seria possvel enfrentar a inevitvel coliso entre direitos fundamentais

de forma racional, argumentativa, fundamentada e legtima, salvaguardando-se o mximo

possvel do ncleo de cada um destes direitos de status constitucional, ao menos de acordo

com o entendimento do jurista alemo Robert Alexy e em conformidade com o que tem

entendido e manifestado tambm o Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Qualquer determinao do legislador penal/processual penal nesse sentido, portanto,

levando em considerao a relevncia das finalidades de poltica criminal, deve assegurar,

impreterivelmente, a realizao de um juzo de proporcionalidade abstrata entre os direitos em

conflito, observando os subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em

sentido estrito da previso legislativa, restringindo as hipteses de utilizao/armazenamento

do material gentico.

Tambm o rgo julgador, quando estiver diante do caso concreto e da prerrogativa j

conferida por lei de manuseio destes dados pessoais dever realizar, in concreto, o

sopesamento de direitos a justificar a aplicao da medida, constatando a inexistncia de

outro(s) meio(s) adequado, necessrio e proporcional em sentido estrito.

Afinal, retornando s bases filosficas kantianas do hoje j quase famigerado princpio

da dignidade da pessoa humana, aqui resgatado em seu sentido mais nobre, o homem s pode

ser considerado enquanto fim e jamais meio ou instrumento a servio de finalidades outras.

Da falar-se, tambm, em bioconstituio13, em razo da sua preocupao biotica, a qual deve

ser parmetro tico-filosfico das discusses em torno da temtica ora proposta.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

ALMEIDA NETO, Joo Beccon de. Bancos de dados genticos para fins criminais: aspectos jurdicos. Monografia apresentada como requisito para a aprovao na disciplina de Trabalho de Concluso de Curso II, Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovada pela Banca Examinadora composta pelo orientador Prof. Dr. Paulo Vincius Sporleder de Souza, Profa. Dra. Anamaria Gonalves dos Santos Feij e Profa. Me. Lvia Haygert Pithan.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Judicialismo e Poltica Tpicos para uma Interveno. In: Constituio e Processo: entre o Direito e a Poltica. Felipe Machado e Marcelo Cattoni (coord.). Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, pp. 139-154.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

13 Conceituando: As questes suscitadas pela evoluo das pesquisas realizadas pelas cincias biomdicas tm merecido ateno por parte dos textos constitucionais. Oliveira Baracho, em instigante artigo intitulado Bioconstituio: biotica e direito; identidade gentica do ser humano, esclarece que o discurso jurdico constitucional, que tem como base a identidade gentica, proporcionou o surgimento da palavra bioconstituio, entendida como conjunto de normas (princpios e regras) formal ou materialmente constitucionais, quem tem como objeto as aes ou omisses do Estado ou de entidades privadas, com base na tutela da vida, na identidade e integridade das pessoas, na sade do ser humano atual ou futuro, tendo em vista tambm as suas relaes com a biomedicina. (FABRIZ, 2003, pp. 319-320).

2002.

COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2 ed. So Paulo: RT, 1995.

DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FABRIZ, Daury Cesar. Biotica e direitos fundamentais: a bioconstituio como paradigma ao biodireito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: Teora del garantismo penal. Madrid: Editoral Trotta, 1997.

FERRAJOLI, Luigi. Las garantas constitucionales de los derechos fundamentales. In: DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 29 (2006), pp. 15-31.

FIDALGO, Snia. Determinao do perfil gentico como meio de prova em processo penal. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Ano 16. N. 1. Jan.-Mar. 2006. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 115-148.

GOMES, Luiz Flvio. Mdia e Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2040, 31 jan. 2009. Disponvel em: . Acesso em: 11 mar. 2010.

HUBMANN, Heinrich. Das persnlichkeitsrecht. Mnster: Bhlau-Verlag, 1953, apud COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 2 ed. So Paulo: RT, 1995.

LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Tutela Penal da Intimidade: perspectiva da atuao penal na sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2008.

SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.