CONGRESO DE LA REPUBLICA

COMISIÓN DE ECONOMÍA  E INTELIGENCIA FINANCIERA 

  

GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE  INVESTIGAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRANZA DE TRIBUTOS SEGUIDO ENTRE EL ESTADO 

PERUANO Y LA EMPRESA  MINERA BARRICK MISQUICHILCA S.A. 

PEDRO MORALES MANSILLA                         PRESIDENTE JORGE LUIS MERA RAMÍREZ                           MIEMBRO  CARLOS INFANTAS FERNÁNDEZ                  MIEMBRO  WILMER RENGIFO RUÍZ                                    MIEMBRO  KUENNEN FRANCEZA MARABOTTO           MIEMBRO     

 LIMA, 07 DE JUNIO DEL 2005 

            

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CONGRESO DE LA REPÚBLICA

COMISIÓN DE ECONOMÍA E INTELIGENCIA FINANCIERA

GRUPO DE TRABAJO ENCARGADO DE INVESTIGAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRANZA DE TRIBUTOS

SEGUIDO ENTRE EL ESTADO PERUANO Y LA EMPRESA MINERA BARRICK MISQUICHILCA 

INFORME PRELIMINAR DE INVESTIGACIÓN

ÍNDICE GENERAL Página

I. ANTECEDENTES 3

II. HECHOS QUE DAN ORIGEN A LA FORMACIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO

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III. MARCO LEGAL 16

IV. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN TORNO A LOS HECHOS QUE SON MATERIA DE ANÁLISIS POR EL GRUPO DE TRABAJO

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a) Posición de los congresistas denunciantes

b) Posición de las Instituciones Involucradas

17

La posición de la administración tributaria 19

La posición de los integrantes del Tribunal Fiscal 22

La posición del Defensor del Contribuyente 24

Opinión del Ministerio de Economía y Finanzas 26

c) Opiniones de especialistas 36

V. ANÁLISIS DE LO ACTUADO 53

VI. CONCLUSIONES 75

VII. RECOMENDACIONES 76

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GRUPO DE TRABAJO DE LA COMISIÓN DE ECONOMÍA E INTELIGENCIA FINANCIERA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA ENCARGADA DE

INVESTIGAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRANZA DE TRIBUTOS SEGUIDO ENTRE EL ESTADO PERUANO Y LA EMPRESA MINERA

BARRICK MISQUICHILCA

INFORME FINAL Señor Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera, los suscritos, en calidad de integrantes del Grupo de Trabajo conformado con el encargo de investigar el procedimiento administrativo de cobranza de tributos seguido entre el Estado Peruano y la Empresa Minera Barrick Misquichilca, habiendo cumplido con las acciones derivadas del encargo recibido, alcanzamos a usted el presente informe para su debate y aprobación, de acuerdo a los procedimientos vigentes.

I. ANTECEDENTES

El Grupo de Trabajo se instaló el 29 de marzo de 2005, por mandato del Acuerdo adoptado en la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera adoptado en la sesión de fecha 22 de marzo del 2005, designándose como miembros del Grupo de Trabajo, a los Señores Congresistas Pedro Morales Mansilla (quien la Preside), Carlos Infantes Fernández y Jorge Mera Ramírez, otorgándoles para su trabajo un plazo de 45 días contados a partir de su instalación.

Posteriormente, en sesión del 19 de abril de 2005, la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera acordó la incorporación de los congresistas Wilmer Rengifo Ruiz y Kuennen Franceza Marabotto al grupo de trabajo, lo cual fue comunicado mediante Oficio 620-2004/MOG.CEIF-CR

Estando a lo acordado en la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera, el encargo efectuado al Grupo de Trabajo tiene su origen en el pedido realizado y sustentado por el Congresista Javier Diez Canseco Cisneros; de modo que el trabajo desarrollado desde su conformación ha estado dedicado a obtener las declaraciones testimoniales y documentarias que permita cumplir con el encargo otorgado.

En ese sentido, la subcomisión ha recibido para efectos de su trabajo la siguiente documentación:

DOCUMENTOS INGRESADOS

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Oficio Nº 549-2004/MOG.CEF-CR de fecha 28.03.2005, remitido por el Congresista Manuel Olaechea García, Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual informa el acuerdo de la comisión de crear el Grupo de Trabajo, sus integrantes, el objetivo de investigación y el plazo con el que cuenta.

Oficio Nº 571-2005-EF/10 de fecha 29.03.2005, remitido por el Sr. Pedro Pablo Kuczynski Godard al Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual le alcanza el Informe Nº 353-2005-EF/60.

Oficio Nº 231-2005-MAH-CR de fecha 31.03.2005, remitido por la Congresista Maruja Alfaro Huerta mediante el cual alcanza diversos documentos y artículos periodísticos relacionados con el tema materia de investigación.

Oficio Nº 0207-2005-JDC/CR de fecha 31.03.2005, remitido por el Congresista Javier Diez Canseco Cisneros mediante el cual alcanza documentación que sobre el caso investigó el área de Delitos Económicos y Financieros de la CICCOR, así como información que oportunamente solicitó al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS, Defensoría del Contribuyente y SUNAT.

Oficio Nº 121-2005-EHB-CR de fecha 05.04.2005, remitido por el Congresista Ernesto Herrera Becerra mediante el cual informa que se encuentra descanso médico, lo cual le impide apersonarse al Grupo de Trabajo para colaborar con la investigación, sin embargo alcanza copia del informe que sobre el caso Barrick emitiera la comisión que presidiera.

Oficio Nº 602-2005/MOG.CEF-CR.1289 de fecha 13.04.2005, remitido por el Congresista Manuel Olaechea García, Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual informa que se darán facilidades para la expedición de fotocopias.

Oficio Nº 00218-2005-SUNAT-100000 de fecha 13.04.2005, remitido por la Superintendenta Nacional de Administración Tributaria - SUNAT a la Comisión de Economía e Inteligencia mediante el cual alcanza el Informe Nº 002-2005-SUNAT/2H0000.

Copia de las diapositivas presentadas por la SUNAT en la sesión de fecha 13.04.2005

Carta del Dr. César Valega García de fecha 15.04.2005, mediante la cual se excusa de participar en la sesión del Grupo de Trabajo por no ser un especialista en derecho tributario.

Oficio Nº 721-2005-PRES/CR de fecha 19.04.2005, remitido por el Dr. Antero Flores–Aráoz Esparza, Presidente del Congreso de la República mediante el cual pone en conocimiento que ha trasmitido ante la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Economía y Finanzas la solicitud de entrega de documentos realizada por el Grupo de Trabajo.

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Carta del Dr. César Valega García de fecha 25.04.2005, mediante la cual se excusa de participar en la sesión del Grupo de Trabajo por haber su estudio asumido el patrocinio de un caso vinculado a la Minera Barrick.

Oficio Nº 2587-2005-EF/41.01 de fecha 26.04.2005, remitido por la Dra. María Eugenia Caller Ferreyros, Presidenta del Tribunal Fiscal mediante el cual da respuesta de las preguntas realizadas a su persona.

Oficio Nº 2595-2005-EF/41.01 de fecha 26.04.2005, remitido por la Dra. María Eugenia Caller Ferreyros, Presidenta del Tribunal Fiscal mediante el cual da respuesta de las preguntas realizadas a los integrantes del Tribunal Fiscal y de la Sala 1.

Carta del C.P.C. Hugo Portal Vega de fecha 28.04.2005, mediante el cual solicita diversa documentación para ser analizada previa a su exposición ante el Grupo de Trabajo.

Oficio Nº 1891-2005-PCM/SG-SCI de fecha 28.04.2005, mediante el cual el Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros da respuesta al Oficio Nº 212-2005-PCRL/CR, informado que ha cursado el Oficio Múltiple Nº 241-2005-PCM/SGSCI de fecha 12.04.2005, en el cual pide informe a la SUNAT y al MEF respecto al expediente en que se sustentan los criterios técnicos–jurídicos que sirvieron de sustento para la promulgación del Decreto Legislativo Nº 953.

Carta de la Gerencia Legal de la empresa minera Barrick Misquichilca S.A. de fecha 04.05.2005, mediante el cual dan respuesta a la Carta Nº 002-2004-05/GTB-CR, señalando que por el corto plazo existente y encontrándose el Gerente General fuera de Lima, no podría participar en la sesión, sin embargo a la brevedad remitirá información.

Oficio Nº 190-2005-EF/10 de fecha 06.05.2005, mediante el cual el Ministro de Economía y Finanzas alcanza al Presidente del Congreso de la República copia de los Decretos Supremos Nº 035-2004-EF, 050-2004-EF, 166-2004-EF y 167-2004-EF.

Oficio Nº 0087-2002-Defecon de fecha 09.05.2005, mediante el cual el Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero alcanza el documento denominado “Confusión frecuente en que incurren algunos congresistas involucradas en la investigación del caso Barrick, en relación con el procedimiento administrativo”.

Oficio Nº 1255-2005-EF/13 de fecha 12.05.2005, mediante el cual la Secretaría General del Ministro de Economía y Finanzas solicita el cambio de fecha para la presentación del señor Ministro ante el Grupo de Trabajo.

Oficio Nº 197 –2005-EF/10 de fecha del 24 de mayo del 2005, del Ministro de Economía y Finanzas, Dr. Pedro Pablo Kuczynski, adjuntando las respuestas al Pliego de preguntas alcanzado por el grupo de trabajo durante su presentación del 20 de mayo del 2005, así como, alcanzando los diversos documentos. Oficio Nº 205 – 2005 – EF/10 de fecha 25 de mayo del 2005, mediante el cual el Ministro de Economía y Finanzas alcanza el Informe 011 – 2005 –EF/93.01 emitido por la Contaduría Pública de la Nación para su conocimiento y fines pertinentes.

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DOCUMENTOS REMITIDOS

Asimismo, el Grupo de Trabajo remitió diversos documentos entre los que se encuentran los siguientes:

Oficio Nº 001-2004-05/GTB-CR de fecha 29.03.2005 dirigido al Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual se informa el acuerdo del Grupo de Trabajo de solicitar se precise el objeto de investigación.

Oficio Nº 002-2004-05/GTB-CR de fecha 29.03.2005 dirigido al Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual se informa el acuerdo del Grupo de Trabajo de solicitar se gestione el otorgamiento de las preeminencias de comisión investigadora.

Oficio Nº 003-2004-05/GTB-CR de fecha 30.03.2005 dirigido al Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual se informa el acuerdo del Grupo de Trabajo de solicitar se precise el objeto de investigación.

Oficio Nº 004-2004-05/GTB-CR de fecha 30.03.2005 mediante el cual se invita a la Congresista Maruja Alfaro Huerta para que ratifique su denuncia y alcance la información sustentatoria de la misma.

Oficio Nº 005-2004-05/GTB-CR de fecha 30.03.2005 mediante el cual se invita al Congresista Javier Diez Canseco Cisneros para que ratifique su denuncia y alcance la información sustentatoria de la misma.

Oficio Nº 006-2004-05/GTB-CR de fecha 30.03.2005 mediante el cual se invita al Congresista Luis Heysen Zegarra para que ratifique su denuncia y alcance la información sustentatoria de la misma.

Oficio Nº 007-2004-05/GTB-CR de fecha 30.03.2005 mediante el cual se invita al Congresista Ernesto Herrera Becerra para que ratifique su denuncia y alcance la información sustentatoria de la misma.

Oficio Nº 008-2004-05/GTB-CR de fecha 01.04.2005 dirigido al Dr. Antero Flores-Araos Esparza, Presidente del Congreso de la República mediante el cual se solicita el apoyo de la servidora Lourdes Chávez Morey del Centro de Investigación Parlamentaria en las labores del Grupo de Trabajo.

Oficio Nº 009-2004-05/GTB-CR de fecha 01.04.2005 dirigido al Sr. Pedro Pablo Kuczynski Godard, Ministro de Economía y Finanzas mediante el cual se solicita remita copia fedateada de los expedientes en los que se fundamentan los criterios técnico-jurídicos de las siguientes normas: D.S.Nº 035-2004-EF, D.S.Nº 050-2004-EF, D.S.Nº 166-2004-EF y D.S.Nº 167-2005-EF.

Oficio Nº 010-2004-05/GTB-CR de fecha 01.04.2005 dirigido al Sr. Carlos Ferrero Costa, Presidente del Consejo de Ministros mediante el cual se solicita remita copia fedateada del expediente en los que se fundamenta los criterios técnico-jurídicos del Decreto Legislativo 953.

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Oficio Nº 011-2004-05/GTB-CR de fecha 05.04.2005 dirigido al Presidente de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera mediante el cual se solicita se precise el número y nombre de los integrantes del Grupo de Trabajo en atención al acuerdo de la Comisión de fecha 22.03.2005.

Oficio Nº 012-2004-05/GTB-CR de fecha 14.04.2005 dirigido a la Dra. María Caller Ferreyros, Presidenta del Tribunal Fiscal mediante el cual se cita a la funcionaría y a los integrantes de la Sala 1 para que brinden sus declaraciones ante el Grupo de Trabajo.

Oficio Nº 013-2004-05/GTB-CR de fecha 14.04.2005 dirigido al Dr. Antero Flores–Aráoz Esparza, Presidente del Congreso de la República mediante el cual se solicita interceder ante la PCM y el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS para que cumplan con remitir la documentación solicitada por el Grupo de Trabajo.

Oficio Nº 014-2004-05/GTB-CR de fecha 20.04.2005 dirigido a la Dra. María Caller Ferreyros, Presidenta del Tribunal Fiscal mediante el cual se alcanzan pliegos de preguntas que pudieron ser absueltos durante la sesión de fecha 20.04.2005.

Oficio Nº 015-2004-05/GTB-CR de fecha 20.04.2005 dirigido al Dr. Arnaldo Meneses Díaz, Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero mediante el cual se le cita a la sesión de fecha 27.04.2005.

Carta Nº 002 –2004-05/GTB-CR de fecha 29.04.2005 dirigido al Ing. Igor Gonzáles Galindo, Gerente General de la empresa Barrick Misquichilca S.A. mediante la cual se le pone en la existencia y alcances del Grupo de Trabajo, indicándole que sin bien su representada no estaba siendo investigada, estaba en la libertad de considerarlo adecuado alcanzar la documentación que crea conveniente, así como podía hacer uso de la palabra si lo consideraba necesario.

Oficio Nº 017-2004-05/GTB-CR de fecha 03.05.2005 dirigido al C.PC. Oscar Pajuelo Ramírez, Contador General de la Nación mediante el cual se le solicitó un informe sobre las normas contables de obligatorio cumplimiento (nacionales ó internacionales) vigentes durante el periodo 1996 al 2000, referidas a los bienes intangibles y concesiones mineras.

Oficio Nº 018-2004-05/GTB-CR de fecha 04.05.2005 dirigido al Dr. Walter Albán Peralta, Defensor del Pueblo mediante el cual se le solicitó copia de las investigaciones realizadas sobre el caso SUNAT–Barrick Misquichilca S.A efectuadas en mérito a la denuncia efectuada por la Congresista Maruja Alfaro Huerta.

Oficio Nº 019-2004-05/GTB-CR de fecha 04.05.2005 dirigido al Dr. Marcos Ibazeta Marino, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima mediante el cual se le solicitó opinión institucional especializada sobre diversos aspectos administrativos constitucionales.

Oficio Nº 0476-2004-05/GTB-CR de fecha 09.05.2005 dirigido al Congresista Manuel Olaechea García, Presidente de la Comisión de Economía é Inteligencia Financiera mediante el cual se le solicitó un plazo adicional de 15 días adicionales para cumplir con el encargo de la Comisión.

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Oficio Nº 020-2004-05/GTB-CR de fecha 11.05.2005 dirigido al Dr. Antero Flores Araoz, Presidente del Congreso de la República mediante el cual se le informa el incumplimiento del Ministerio de Economía y Finanzas de alcanzar la información requerida y se solicita la reiteración de la misma.

Oficio Nº 021-2004-05/GTB-CR de fecha 11.05.2005 dirigido al Eco. Pedro Pablo Kuczyski Godard, Ministro de Economía y Finanzas, mediante el cual se fija una nueva fecha (18.05.2005) para su presentación ante el Grupo de Trabajo.

OPINIONES RECIBIDAS

Del mismo modo, a efectos de recoger los puntos de vista de los entes involucrados en los hechos materia de investigación, el Grupo de Trabajo realizó las siguientes sesiones de trabajo, destinadas a recoger los testimonios en la forma que se detalla a continuación:

Viernes 08 de abril de 2005– Se recibieron las exposiciones de las siguientes personas:

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Congresista Maruja Alfaro Huerta

Congresista Javier Diez Canseco Cisneros

Congresista Luis Heysen Zegarra

Dr. Alberto Quimper Herrera

Miércoles 13 de abril de 2005 – Se recibieron las exposiciones de las siguientes personas:

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Eco. Humberto Campodónico Sánchez

Dr. Luis Arias Minaya

Superintendenta Nacional de Administración Tributaria, Sra. Nahil Hirsh, el Intendente Nacional de principales contribuyentes, Sr. Felipe Iannacone Silva. y el equipo de asesores de la SUNAT

Miércoles 20 de abril de 2005 – Se recibieron las exposiciones de las siguientes personas:

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C.P.C. Justo Ernesto Manrique Aragón y María Esther Cutimbo Gill, Primer y Segundo Vice decanos del Colegio de Contadores Públicos de Lima

C.P.C. Javier Laguna Caballero, Miembro del Consejo Directivo del Colegio de Contadores Públicos de Lima.

C.P.C. Javier Laguna Caballero, Miembro del Consejo Directivo del Colegio de Contadores Públicos de Lima.

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C.P.C. Juan Pinedo, Miembro del Consejo Directivo del Colegio de Contadores Públicos de Lima

Dr. Sandro Fuentes Acurio, Ex Superintendente de Administración Tributaria, ex integrante del staff de consultores que inició la reforma de la Administración Tributaria, siendo contratado por el BID para dicho propósito. Ex director del Banco Central de Reserva del Perú. Propuso el nuevo Código Tributario y la legislación materia de la reforma tributaria.

Dra. María Eugenia Caller, Presidenta del Tribunal Fiscal y de los integrantes de la Sala 01 del Tribunal Fiscal, Dra. Ana María Cogorno Prestinoni, Dra. Mariella Casalino Mannarelli y Dr. Oswaldo Lozano Byrne

Miércoles 27 de abril de 2005 – Se recibió la exposición:

• Dr. Arnaldo Meneses Díaz – Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero.

Viernes 29 de abril de 2005 - Se recibieron las exposiciones de las siguientes personas:

•

•

CPC Hugo Portal Vega – Socio de Portal, Brown & Asociados Auditores y Consultores.

Dr. César Luna Victoria – Ex Ministro de Pesquería.

Viernes 20 de mayo de 2005 - Se recibió la exposición de:

• Pedro Pablo Kuczynsi Godard – Ministro de Economía y Finanzas.

De acuerdo con sus atribuciones, los miembros del Grupo de Trabajo han recogido diversa información y documentación adicional que les permita formarse opinión sobre los temas que son materia del encargo recibido, los cuales se han revisado y analizado a efectos de procesar el presente Informe.

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II. HECHOS QUE DAN ORIGEN A LA FORMACIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO

A manera de referencia, es preciso tomar en cuenta los hechos que motivaron la controversia surgida entre SUNAT (Administrador Tributario) y la Empresa Minera Barrick Misquichilca, por cobranza de tributos correspondientes a los años 1996 – 2000. Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que estos hechos no forman la materia de estudio encargada a nuestro grupo de trabajo.

La descripción que se hace de ellos, tiene tan sólo el propósito de establecer el contexto de referencia; más aun cuando estos aspectos ya han sido materia de investigación por sendas comisiones del Congreso y sobre ellos, el Parlamento Nacional ya ha establecido los acuerdos correspondientes.

El Parlamento Nacional ha abordado los diversos aspectos vinculados al caso a través de las siguientes Comisiones:

a. Con fecha 13 de agosto del 2001 – Se formó la Comisión Investigadora de Delitos Económicos y Financieros, presidida por Javier Diez Canseco, que realizó la investigación acerca del proceso de emisión del D.S. 120 -94 –EF. Las conclusiones y recomendaciones de esta comisión fueron aprobadas por amplia mayoría en el Pleno del Congreso, el 10 de julio del 2002. Como producto de las irregularidades identificadas en relación con el mencionado dispositivo, la Comisión presentó una Denuncia Constitucional contra el ex Presidente Alberto Fujimori y el ex Ministro Jorge Camet, por infracción constitucional a los Artículos 74ª y 118ª de la Constitución Política.

b. Con fecha 03 de enero del 2002, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 99 y 100 de la Constitución Política y del Artículo 89 del Reglamento del Congreso; se conformó la Subcomisión investigadora en la Comisión Permanente encargada de evaluar la Denuncia Constitucional 052 contra Alberto Fujimori y Jorge Camet por infracción a los Art. 74 y 118 de la C.P., en la promulgación del D.S. 120 – 94 –EF que permitió irregulares beneficios a grandes contribuyentes, para efectuar una doble depreciación de sus activos. La Subcomisión presidida por el congresista Carlos Almerí, presentó ante el Pleno la Acusación correspondiente, la misma que fue aprobada por el Pleno el 07 de mayo del 2003, promulgándose la Resolución Legislativa del Congreso Nº: 011-2002-CR, mediante la cual se inhabilitó por cinco años al ex Ministro de Economía y Finanzas, Jorge Camet Dickman.

c. Con fecha 18 de diciembre del 2002 se conformó la Comisión encargada de investigar los actos de corrupción cometidos entre 1990 y 2000, presidida por el Congresista Ernesto Herrera Becerra, la cual se abocó, entre otros casos, al análisis del Caso Minera Barrick Misquichilca emitiendo dos informes de investigación (en abril y en julio del año 2003) Las conclusiones y recomendaciones de la Comisión sobre este caso, fueron debatidas y aprobadas por amplia mayoría en el Pleno del Congreso del día 17 de marzo del 2005.

d. Con fecha 29 de Marzo de 2005, se instalo el Grupo de Trabajo, or mandato del Acuerdo adoptado en la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera adoptado en la sesión de fecha 22 de marzo de 2005, con el propósito de

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determinar si el procedimiento administrativo seguido por SUNAT para accionar ante el Poder Judicial es el adecuado, y si existe responsabilidad de algunos funcionarios que hayan intervenido en el procedimiento tributario seguido por la SUNAT y la empresa minera Barrick Misquichilca.

Para efectos de una mejor ilustración al respecto, se incluyen como anexos del presente, los Informes de investigación emitidos por cada una de las comisiones mencionadas que fueron aprobados por el Pleno del Congreso.

CONTEXTO DE LA CONTROVERSIA ENTRE SUNAT Y BARRICK

a. Hechos anteriores al procedimiento administrativo

• En enero del año 1994 mediante Ley 26283, se exoneró de todo tributo a los actos, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión o escisión de toda clase de personas jurídicas. El DS-120-94-EF de septiembre de ese mismo año, estableció que el adquiriente de un activo revaluado con motivo de un procedimiento de fusión o escisión pueda considerar como valor de adquisición el valor revaluado.

• Arequipa Resources, a través de su subsidiaria peruana Acuarios Minera y Exploradora SA, descubrió en 1995 un gran yacimiento de oro en la sierra de Ancash, denominado Pierina.

• En Agosto de 1996, la empresa minera canadiense Barrick Gold Corporation adquirió, en la Bolsa de Valores de ese país, las acciones de la también canadiense Arequipa Resources. El monto pagado fue de US$790 millones de dólares. Es conveniente resaltar que de acuerdo a la versión dada por el señor Peter Berney, en su calidad de asesor externo en materia tributaria de la Empresa Minera Barrick, de acuerdo a la testimonial rendida ante la comisión Herrera el día 29 de Abril de 2003, el proceso de adquisición de Arequipa Resources comenzó como un proceso denominado adquisición hostil en las Bolsas de Toronto y Nueva York.

• En diciembre de 1996, se llevó a cabo la fusión (bajo la modalidad de fusion por absorción) entre la Minera Barrick Misquichilca (subsidiaria de la Barrick Gold Corporation) y la empresa Acuarios Minera y Exploradora.

• Barrick se constituyo según minuta el 14 de Enero de 1994 y Escritura Publica del 18 de Enero de 1994, con la finalidad de desarrollar el proyecto Misquichilca (Lambayeque), proyecto que no llego a prosperar, quedando la empresa en búsqueda de nuevos proyectos a desarrollar.

• En aplicación de la Ley Nº 26283 y su reglamento D.S. Nº 120-94-EF, Acuarios Minera y Exploradora revaluó el activo intangible conformado por la Concesión Pierina, asignándole un nuevo valor ascendiente a US$ 468 millones de dólares; Acogiéndose a lo dispuesto en el referido decreto supremo, para la deducción correspondiente de sus obligaciones tributarias, hasta por un 30% del valor de la revaluación ($ 141 millones).

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b. Del procedimiento administrativo iniciado por SUNAT

1. En octubre de 1999, SUNAT inició una fiscalización a Barrick por los años 1996, 1997, 1998 y 1999 determinando ciertos reparos a través de Resoluciones de Determinación que no cuestionaron ni el valor revaluado ni el gasto por amortización de la concesión Pierina. Se acotó el Impuesto a la Renta por los años 1996, 1997 y 1998 y el Impuesto Extraordinario a los Activos por los años 1997, 1998 y 1999 Tales resoluciones quedaron consentidas al ser acatadas por Barrick.

2. En el año 2002, SUNAT tras revisar el pago de tributos de Barrick de los años 1999 y 2000, resolvió acotar a la empresa Minera Barrick Misquichilca, al considerar que en dichos ejercicios fiscales se habría efectuado una deducción indebida de impuestos, ya que la fusión que origina el proceso de revaluación, no tuvo un verdadero fin económico empresarial, sino que el objeto de la fusión habría sido el de reducir las obligaciones tributarias de la empresa. La SUNAT baso su acotación en lo establecido en la Norma Octava del Código tributario.

3. En setiembre del 2002, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –SUNAT- realizó un Programa de Fiscalización del Régimen General- impuesto a la renta de tercera categoría correspondiente a los ejercicios gravables 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 de la empresa Minera Barrick Misquichilca, para determinar los importes correspondiente a la revaluación de la Concesión Minera IRENE I 500 (Proyecto Pierina), cargada a gastos en los ejercicios gravables 1999 y 2000.

4. Concluido este proceso de Fiscalización, el 27 de diciembre del 2002 la SUNAT notificó a la empresa minera, las Resoluciones de Determinación de los ejercicios gravables 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 y las Resoluciones de Multa N° 012-02-0007441 y N° 012-02-0007442 relativas al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1999 y 2000.

Ante ello, la empresa minera interpone Recurso de Reclamación contra las resoluciones de determinación y las resoluciones de multa.

5. Por Resolución de Intendencia de Julio del 2003, la SUNAT determinó que si bien de conformidad con la Ley 26283 y DS-120-94-EF, las personas jurídicas que acordaron fusionarse o escindirse estaban facultadas para revaluar voluntariamente sus activos; en el caso de las concesiones mineras que poseen activos de duración limitada, se tiene que mantener su valor histórico o valuación al costo, debiendo desconocerse la amortización por dicho mayor valor. Se indicó adicionalmente que la empresa Minera Barrick Misquichilca al momento de la fusión no era una empresa operativa y que contabilizó la revaluación indebida de la concesión minera. Por lo que SUNAT ratifica las resoluciones de determinación y las de multa contra la empresa

6. Al elevarse el Reclamo de la Minera Barrick Misquichilca al Tribunal Fiscal, éste mediante Resolución Nº 07114-1-2004 del 21 de Setiembre del 2004,

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resolvió revocar en parte la Resolución de Intendencia de julio del 2003 ordenando dejar sin efecto los reparos por la amortización de la concesión minera.

7. Que en virtud de la facultad que le confiere el artículo 153º del Código Tributario, la SUNAT propone al Tribunal Fiscal una solicitud de ampliación y aclaración de fallo, solicitud que fue declarada Infundada e Improcedente por el Tribunal Fiscal el 12 de octubre del 2004. Las razones que sustentaron el fallo del Tribunal Fiscal fueron las siguientes:

En cuanto a la Norma VIII

(i) De los hechos merituados por SUNAT no se detectan evidencias de

que Barrick (a) hubiese deducido doblemente, con efecto tributario, el precio pagado por la adquisición de la concesión; (b) haya sido constituida únicamente con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del Impuesto a la Renta (que impiden la revaluación de activos), mediante una transferencia que generaba un “precio pagado”, por la única voluntad de su propietaria. Por ello, es irrelevante la discusión de los alcances de la Norma VIII.

Por el contrario, de los actuados se corrobora y evidencia que Barrick

se constituyó para realizar operaciones económicas efectivas en el área denominada Misquichilca y no simplemente con la finalidad de absorber por fusión a una empresa que revaluaría sus activos antes de producirse dicha fusión.

(ii) Resulta errado que la SUNAT haya aplicado las normas tributarias en

determinada forma con la única justificación de que el contribuyente ha disminuido su “carga imponible tributaria”, pues no se puede aceptar desde un punto de vista estrictamente jurídico que los contribuyentes están obligados, en el momento de realizar sus operaciones económicas, a adoptar la opción legal que tenga una mayor carga tributaria y a descartar la opción legal que tenga una menor carga tributaria.

(iii) Tanto para efectos societarios como para los del Impuesto a la

Renta, una sociedad puede ser titular de una pluralidad de empresas (cada una entendida como universalidad de bienes organizada hacia un fin de lucro determinado), como también puede haber una empresa cuyo patrimonio sea propiedad de una pluralidad de sociedades (al contar cada sociedad con parte de esa universalidad).

En este sentido, la fusión entre sociedades se puede realizar, ya sea

para unificar dos o más empresas cuyos patrimonios son de propiedad de dos o más sociedades distintas; o, para reunir en una sola sociedad el patrimonio de una empresa que hasta el momento lo tiene dividido en varias sociedades.

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Por tanto, afirma el Tribunal Fiscal, es inexacta la terminología utilizada por SUNAT en el análisis de la supuesta verdadera intención empresarial y económica que debe perseguirse en un proceso de fusión, puesto que la consolidación de patrimonios en sí misma no califica como una operación antijurídica.

En cuanto a la revaluación de la concesión minera

(i) En el caso de las concesiones mineras es de aplicación el artículo

74º del TUO de la Ley General de Minería y no la Ley del Impuesto a la Renta, por ser la primera, norma especial. El citado TUO permite la amortización del valor (costo) de adquisición de las concesiones mineras, en condiciones distintas a las previstas por la Ley del Impuesto a la Renta, justificándose este tratamiento en las particulares características de la actividad minera y sobre todo en la forma en que el Estado Peruano autoriza la explotación de los recursos naturales, siendo dicho tratamiento usual en la legislación comparada.

Dicho tratamiento distinto se evidencia en que el artículo 74º del TUO de la Ley General de Minería no prevé (como sí lo hace la Ley del Impuesto a la Renta) una prohibición de amortizar los intangibles aportados. Además el citado artículo permite la amortización sobre la vida probable del depósito minero (sin contemplar límite alguno), mientras que en la Ley del Impuesto a la Renta autoriza una amortización con el límite de 10 años. Por tanto, no es posible sostener que ambas reglas se apliquen conjuntamente;

(ii) De acuerdo con el artículo 74º del TUO de la Ley General de Minería

el valor de adquisición de las concesiones mineras incluye no sólo “el precio pagado en los contratos de compraventa” sino también, otros tipos de adquisiciones tales como permuta, aporte, cesión de derechos o concesión directa por el Estado. En el caso concreto de una fusión por absorción, desde el punto de vista jurídico, ocurre la transferencia de activos y pasivos a cambio de la emisión de acciones a favor de los accionistas de la empresa absorbida, lo que evidencia una transferencia onerosa que asimila sus efectos a los de un aporte.

Este criterio ya ha sido expuesto en la RTF No. 5732-5-2003 en la que se expresa que no hay razón para diferenciar entre las concesiones mineras que fueron adquiridas por venta o por aporte, pues en ambos casos han sido transferidas en propiedad para cumplir con el objeto del negocio, siendo que en el caso de aporte el “precio pagado” es el valor del bien aportado consignado en el activo de la empresa y por el cual se emitieron las acciones.

(iii) La valuación de una concesión minera para fines de la fusión no es

contraria a la doctrina contable (que señala que cuando no haya mediado efectivo en la adquisición debe registrarse el valor justo de

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lo que se entregó a cambio), pues la emisión de acciones significa que existe el valor entregado a cambio exigido por dicha doctrina, el mismo que debe ser registrado contablemente; siendo que la Administración no ha desvirtuado ni presentado elemento probatorio contra la tasación de la concesión efectuada por Barrick que permita concluir que dicha tasación no recoge el valor justo del activo adquirido.

Las normas contables no excluyen la posibilidad de hacer valorizaciones adicionales de intangibles –como las concesiones mineras- para efectos de su transferencia por fusión, operación en la que es necesario establecer la verdadera relación de canje para emitir las nuevas acciones, siendo factible valorizar la concesión minera a fin de reflejar en el capital social de la absorbente el aporte de dicho activo.

En conclusión, el Tribunal Fiscal revoca íntegramente los reparos a la amortización de la concesión minera, dejando sin efecto en tales extremos la Resolución de Intendencia No. 0150140000157 y en todos los extremos las Resoluciones de Intendencia Nos. 012-4-10574/SUNAT y 012-4-10576/SUNAT.

• En virtud de la facultad que le confiere el artículo 153º del Código

Tributario, la SUNAT presenta al Tribunal Fiscal una solicitud de ampliación y aclaración de fallo, solicitud que fue declarada Infundada e Improcedente por el Tribunal Fiscal el 12 de octubre del 2004, señalando lo siguiente:

No existió causal de dualidad de criterio debido a que el caso de Barrick Misquichilca era distinto que el de las empresas eléctricas invocados por la SUNAT. En efecto el Tribunal Fiscal señaló claramente lo siguiente: “Desde el punto de vista sustancial los casos también son distintos porque, como es de público conocimiento, en el caso de las empresas eléctricas se trataba de conjuntos de activos que éstas venían utilizando incluso mucho tiempo antes de las revaluaciones voluntarias efectuadas, mientras que en el caso materia de aclaración se trata de un solo activo, la concesión minera, que jamás había sido utilizado ni explotado antes de la fusión materia de autos.”

8. Por Ley Nº 28365 “Ley que modifica el artículo 157 del Código Tributario sobre Procedimiento Contencioso Administrativo en Materia Tributaria”, de fecha 24 de octubre del 2004, se modifica el artículo 157º del Código Tributario. Esta ley reguló el procedimiento contencioso administrativo y en su párrafo final especifica que para el caso en que la SUNAT requiera iniciar una Acción contencioso Administrativa, debería de contar con una autorización previa del Ministerio de Economía y Finanzas a fin de aplicar este tipo de demanda.

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9. EL 12 de Noviembre del 2004, la SUNAT pide autorización al Ministerio de Economía y Finanzas para interponer la demanda contencioso administrativa a fin de hacer prevalecer las acotaciones correspondientes a la empresa Minera Barrick Misquichilca. La SUNAT deja en claro que de no darse la autorización se vencería el plazo correspondiente cuya fecha límite sería el 30 de Diciembre del 2004, ya que la norma prevé un plazo de 3 meses para la interposición de dicha acción.

10. El 1º de Diciembre del 2004, mediante DS 166-2004-EF se reglamenta la ley 28365, la cual entra en vigencia el día 3 de Diciembre del referido año. Además, en esa misma fecha se emite el DS 167-2004 que modifica las funciones de la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, asignándole como nueva función “Informar al Ministerio de Economía y Finanzas sobre casos de queja contra el Tribunal Fiscal”.

11. El 28 de Diciembre del 2004 el Ministro de Economía y Finanzas recibe el Informe de la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, en torno a la solicitud de la SUNAT para recurrir al Poder Judicial vía acción contencioso administrativa, para el caso vinculado a la Empresa Minera Barrick Misquichilca. Esta entidad concluye que no es procedente autorizar a SUNAT la interposición de la demanda en razón que no se presenta ninguna de las tres causales establecidas en la Ley 28365 emitida por el Congreso de la República.

III. MARCO LEGAL - Constitución Política del Perú

- Reglamento del Congreso de la República

- Decreto Legislativo N° 560 – Ley del Poder Ejecutivo

- Ley 27508 – Ley que modifica el artículo 1° de la Ley del Poder Ejecutivo.

- Texto Único Ordenado del Código Tributario – D.S. Nº 135-99-EF

- Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444

- Ley General de Sociedades –Ley Nº 26887

- Texto Único Ordenado de Ley General de Sociedades – D.S. Nº 003-05-JUS (Derogado)

- Ley del Proceso Contencioso - Administrativo N 27584

- Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas – Decreto Legislativo N° 183

- Ley de Modernización de la Gestión del Estado N°

- Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería – D.S. Nº 014-92-EM

- Decreto Legislativo Nº 953

- Ley Nº 28365

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- Decreto Supremo Nº 035-2004-EF

- Decreto Supremo Nº 050-2004-EF

- Decreto Supremo Nº 166-2004-EF

- Decreto Supremo Nº 167-2004-EF

IV. ARGUMENTOS EXPUESTOS EN TORNO A LOS HECHOS QUE SON MATERIA DE ANÁLISIS POR LA SUB COMISIÓN

a) LA POSICIÓN DE LOS CONGRESISTAS DENUNCIANTES

SRA. Maruja Alfaro Huerta:

Se ratifico en sus denuncias efectuadas ante el Pleno del Congreso de la República y en la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera sobre irregularidades en el procedimiento seguido entre la SUNAT y la empresa minera Barrick Misquichilca S.A. sobre pago de tributos.

Asimismo indico, que la SUNAT habría esperado que se dicten las normas para interponer recursos de apelación, ya que se habría interpuesto el recurso correspondiente, después de 30 días de efectuada la notificación, aduciéndose recarga procesal.

De otro lado señalo, que habría contradicción en lo expresado por el Ministerio de Economía y de Finanzas respecto a que la resolución del Tribunal Fiscal era unánime; mostrando su preocupación de pero que se ha demostrado que había dualidad de criterios.

Del mismo modo, mostró su preocupación y extrañeza sobre los alcances de los Decretos Supremos dictados por el Misterio de Economía y Finanzas, así como por la Ley Nº 28365.

Planteo que se investigue por que el Congreso dilato tanto la aprobación del informe de la Comisión Herrera, ya que de haberse a probado con oportunamente, otra sería la situación. Señalo que el Dr. Antero Flores Presidente del Congreso le indicó que ya no era necesaria la aprobación y que ese era un caso archivado.

Indicó que la Dra. Cecilia Blume Jefe de Asesores del Ministerio de Economía y Finanzas, La llamo para decirle que no dijera nada, que el caso estaba archivado y que le dio el teléfono del Defensor del Contribuyente, sin embargo posteriormente declaró que no los conocía, debiendo estos hechos ser investigados.

Por último señalo que había pedido al Defensor del Pueblo se aboque al tema y emita un informe, expresándole que ya tenía el avance de su análisis y que una vez que cuente con el informe lo haría llegar al Grupo de Trabajo.

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Javier Diez–Canseco Cisneros:

Se ratifico de su denuncia efectuada ante el pleno del Congreso de la República y en la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera sobre irregularidades en el procedimiento seguido entre la SUNAT y la empresa minera Barrick Misquichilca S.A. sobre pago de tributos.

Recordó los trabajos de investigación realizados por la Comisión que presidiera el Congresista Ernesto Herrera Becerra, así como las efectuadas por su persona como encargado de las investigaciones de presuntos delitos económicos–financieros

Señalo que la fusión se realizó entre una empresa real y una de papel con el objeto la elusión de las obligaciones tributarias, señalando que la fusión fue una acto simulado, ya que los accionistas de las dos empresas –que eran los mismos– sesionaron el mismo día y a la misma hora pero en dos lugares distintos, siendo imposible que los socios pudieran haber estado en los dos lugares al mismo momento, lo que demuestra que ha sido un acto simulado.

Refirió que el escudo tributario ascendente a $ 141 millones de dólares americanos, es producto de la revaluación de un intangible –acto prohibido por la ley de minería–, que resulta ser el 30% de los $ 468 millones de dólares americanos de la operación, habiéndoseles acotado $ 35 millones de dólares americanos por concepto de la fiscalización a la empresa de los años 1998, 1999 y 2000.

La promulgación de diversos decretos supremos habría interferido en la prosecución del administrativo llevado a cabo por la SUNAT ante el Tribunal Fiscal, habiéndose elaborado un tinglado para entorpecer la actuación del ente tributario; por lo que el Grupo de Trabajo después de evaluar los efectos de los mismos debería de recomendar la modificación de la Ley Nº 28965 y del Decreto Supremo 166-2004-EF.

Con respecto a las declaraciones de la Dra. Cecilia Blume –Jefe de Asesores del Ministerio de Economía y Finanzas– sobre la necesidad de solucionar el caso de la minera Barrick para que no afecte el Tratado de Libre Comercio con E.E.U.U, expreso que esta situación estaría relacionada con negocios de George Bush –padre del actual mandatario norteamericano– quien vendiera un yacimiento minero a Barrick Gold Corporation y fuera nombrado Señor Honorarium Advancer de dicha empresa entre los años 1995 – 1999, renunciando por la candidatura de su hijo al Presidencia de la República .

Mostrando su sorpresa respecto a lo expresado por el Ministro de Economía respecto a que el diferendo no era de $141 millones de dólares, cuando en el propio portal de la empresa se indica que el beneficio asciende a dicho monto.

Luis Heysen Zegarra: (Pags.23-34)

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Se ratifico en todo lo manifestado durante su participación en la sesión del pleno del Congreso de la República en que el Ministro de Economía absolvió las preguntas que habían sido elaborados para su interpelación.

Precisó que sus denuncias están dirigidas a los malos funcionarios del Tribunal Fiscal y al Defensor del Contribuyente y el Usuario Aduanero, sin perjuicio de la responsabilidad que le alcance al Ministro de Economía.

Expreso su preocupación por el gran poder que concentra el MEF y el Defensor del Contribuyente para autorizar o denegar a la SUNAT el poder acudir al Poder Judicial, indicando que el Decreto Supremo Nº166-2004-EF no establece mediante que documento debe de pronunciarse el Defensor del Contribuyente.

Indicó que habiendo el Decreto Supremo Nº 120-94-EF excedido los alcances de la Ley Nº 26283, la norma era inconstitucional, por lo que el Tribunal Fiscal debió de aplicar la norma de mayor jerarquía.

Explicó que si existe dualidad criterios entre las diversas salas del Tribunal Fiscal, ya que normalmente cuando existe una tasación se le pide a la SUNAT verifique la valuación; sin embargo en el presente caso no se le hizo pedido alguno; por lo que considera existe una dualidad de criterios, debiéndosele haberse permitido a la SUNAT acudir al Poder Judicial.

Asimismo, se comprometió en alcanzar la documentación con la que cuenta, fundamentalmente la remitida por la SUNAT en la que se encuentran diversas resoluciones en las que se observan la dualidad de criterios en los fallos del Tribunal Fiscal aplicables a este caso.

Señalo que no sólo la RTF no sólo impide la cobranza del monto puesto a cobro ascendente a unos $ 35 millones de Dólares Americanos, sino también de los intereses y multas, los cuales harían un monto total de $ 87 millones de Dólares Americanos los cuales ya no se podrían cobrar. Cabe indicar que la estar cerrado el caso, no se podría acotar tributos por los ejercicios 2001 y 2002.

Recordó que en el año 2003, la Empresa Barrick paga tributos por un monto ascendente a S/. 76 millones de Nuevos Soles, los mismos que el Estado deberá de devolver como consecuencia de la Resolución del Tribunal Fiscal, perjudicando al Gobierno Regional y Gobiernos Locales de Ancash quienes ya han recibido los recursos correspondientes al canon minero.

b) Posición de las Instituciones Involucradas

Presentación de la SUNAT Superintendenta Nacional de Administración Tributaria, Sra. Nahil Hirsh, el Intendente Nacional de principales contribuyentes, Sr. Felipe Iannacone Silva. y el equipo de asesores de la SUNAT

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Luego de exponer la organización y funciones, la Superintendente Nacional de Administración Tributaria, procedió a reseñar la evolución legislativa de la normatividad relativa a la interposición de las demandas contencioso administrativas.

A partir de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 953, del 06 de febrero de 2004, se incorporó el artículo 157º del Código Tributario, estableciendo que para interponer acción contencioso administrativa contra las resoluciones del Tribunal Fiscal, SUNAT requiere autorización previa del Ministro de Economía y Finanzas. Con anterioridad SUNAT demandaba directamente. El Decreto Legislativo Nº 953, crea asimismo la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero (Duodécima Disposición Final).

El D.S. Nº 035-2004-EF, de 04 de marzo de 2004, estableció que el Ministro de Economía y Finanzas aprobaría la solicitud de SUNAT de contar con informe favorable del Defensor del Contribuyente; dicho Decreto Supremo fue derogado por la Ley Nº 28365 de 25 de octubre de 2004 y mediante D.S. Nº 166-2004-EF de 13 de diciembre de 2004, se incorpora como requisito para la obtención de la autorización, el informe legal sustentatorio de la Intendencia Nacional Jurídica y el informe favorable del Defensor del Contribuyente.

SUNAT realiza una primera fiscalización a partir de una solicitud de devolución presentada por Minera Barrick Misquichilca el 07 de julio de 1998, respecto del pago en exceso del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), correspondiente a marzo, abril y mayo de 1998. SUNAT emite Resoluciones de Determinación por concepto de IEAN e Impuesto a la Renta, al haberse reparado deducciones indebidas de conceptos distintos a la revaluación de intangibles. Barrick no impugna las resoluciones.

SUNAT realiza una segunda fiscalización como consecuencia de una solicitud de devolución del pago en exceso de Impuesto a la Renta del ejercicio 2000 presentado por Barrick el 03.04.2002, emitiéndose una Resolución de Determinación por concepto de Impuesto a la Renta de los ejercicios 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, al haberse reparado la amortización del mayor valor atribuido a la Concesión Minera Irene 1-500, entre otros; y asimismo emitió Resoluciones de Intendencia denegando la devolución solicitada y complementando las resoluciones de determinación del IEAN producto de la primera fiscalización. Barrick impugnó estas resoluciones.

Los reparos de SUNAT se fundamentan en que no era de aplicación el beneficio establecido en la Ley Nº 26283 que exonera de todo tributo los actos, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión, o división de toda clase de personas jurídicas; ni su Reglamento aprobado DS Nº 120-94-EF; primero, por cuanto es de aplicación la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario ya que la fusión de Barrick y Acuarios no fue real, ya que la absorbente no era una empresa en marcha y por tal no tuvo efectos tributarios; y en segundo lugar, porque de conformidad con las Normas Contables no procedía la revaluación del activo intangible Concesión Minera;

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ya que en el caso de activos de duración determinadas, se tienen que mantener a su valor histórico, debiendo desconocerse la amortización realizada de dicho mayor valor por no haber mediado pago en efectivo proveniente de la fusión y por exceder de los gastos incurridos en el petitorio y los gastos de prospección y exploración (Art. 44º inc. G) de la Ley del Impuesto a la Renta y Ley General de Minería.

La SUNAT resuelve la reclamación de Barrick manteniendo el reparo a la amortización del mayor valor de la concesión minera por cuanto se había determinado que la fusión no era real y que dicho activo intangible no era susceptible de ser revaluado; se levantó el extremo referido a los errores de cálculo relativos a la determinación de la renta de los ejercicios 1999 y 2000.

El Tribunal Fiscal revocó la resolución apelada y dejó sin efecto el reparo por la amortización de la concesión minera, señalando que la norma VIII no resulta aplicable y que es posible amortizar un intangible de acuerdo al artículo 74º del TUO de la Ley General de Minería, ya que el valor de las concesiones se amortizara a partir del ejercicio que el titular de la actividad minera determinará en ese momento; el valor de adquisición incluirá el precio pagado o los gastos del petitorio; asimismo el valor de adquisición puede darse a través de una compra (precio pagado), permuta, aporte, cesión de derechos o concesión directa por el Estado. La transferencia de la concesión por Acuarios hizo los efectos de un aporte pues originó la emisión de acciones a favor de los antiguos accionistas de ésta.

SUNAT solicita autorización al MEF para interponer la acción contencioso administrativa, fundamentándola en lo siguiente:

RTF. Nº 07114-1-2004 RTF Nº 00100-5, 00322-1 Y 06686-4/2004

Valida tasación de concesión minera sin

que fuera revisada por SUNAT o

Tribunal

No valida la tasación

Revoca reparos formulados por SUNAT

al mayor valor producto de la

revaluación

Declara nulidad de Resolución

Restringe posibilidad de SUNAT de

evaluar y analizar la tasación

Dispone que SUNAT evalúe y

analice informes técnicos de

tasación

La solicitud no es autorizada por el Ministro de Economía y Finanzas, según el Oficio Nº 986-2004-EF/10, basándose en el Informe Nº 022-2004-Defcon

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emitido por el Defensor del Contribuyente en el que señala que no existe la dualidad de criterios invocada por SUNAT.

TRIBUNAL FISCAL Presentación de la Dra. María Eugenia Caller Ferreyros Presidenta del Tribunal Fiscal y los integrantes de la Sala 1 El Tribunal Fiscal, ha precisado que el expediente del caso Barrick ha pasado por tres etapas: El caso se inicia con el expediente N° 4675-03, recurriendo Barrick al Tribunal Fiscal por no estar de acuerdo con la determinación y cobro del impuesto a la Renta del año 1996 al 2000, e Impuesto Extraordinario a los Activos Netos correspondientes a los años 1997 a 1999, producto de lo cual se expide la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 7114-1-04.

Los argumentos esgrimidos por las partes fueron los siguientes: La SUNAT señalo que al amparo de la Ley N° 26283 y el Decreto Supremo N° 120, puede revaluarse voluntariamente activos y amortizarse el mayor valor adquirido por esos activos. La Empresa Minera Barrica Misquishilca estuvo de acuerdo con esta posición. De acuerdo a lo señalado por la SUNAT Empresa Minera Barrica Misquishilca no puede amortizar el valor de la concesión establecido en la fusión, pues dicha concesión debe mantenerse a su costo histórico. La referida empresa Minera sostiene que puede amortizar el valor de la concesión, toda vez que la Ley General de Sociedades permite la revaluación del costo histórico.

Respecto a este mismo punto la SUNAT sostuvo que la concesión debe mantenerse a su costo histórico porque es un intangible y porque no ha mediado pago en efectivo al haberse transferido por fusión. Por su parte la Empresa Minera señaló que las concesiones mineras no tienen la misma naturaleza que los demás intangibles. La SUNAT señalo, asimismo, que la fusión fue realizada con el único propósito de disminuir la carga tributaria y gozar indebidamente de un escudo fiscal. Mientras que la Empresa Minera ante ello, señalo que resulta válido que el propietario de dos sociedades decida fusionarla. Respecto al tema, el punto controvertido de acuerdo al análisis efectuado por el Tribunal Fiscal ha consistido en la amortización del valor atribuido a la concesión con motivo de la fusión. Señalando por tanto que el ordenamiento jurídico permite la amortización del valor pagado por concesiones mineras sin excepción alguna. En el caso de, está acreditado, a su criterio, que adquirió la concesión en una fusión real, por las siguientes razones:

• La ley no prohíbe la fusión entre sociedades de los mismos dueños, por lo

que esto no debería verse como un acto sospechoso,

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• La ley no prohíbe a los contribuyentes tomar los beneficios tributarios, por lo

que el hecho de hacerlo tampoco puede ser evaluado como elemento

determinante para calificar la operación.

• No existe evidencia que la recurrente se haya constituido con fines de

evasión.

• No existe doble amortización.

La SUNAT solicita la aclaración y ampliación de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 7114-1-04, el Tribunal declara improcedente la aclaración e infundada la ampliación emitiéndose la RTF Nº7681-1-04. El Tribunal Fiscal declaró improcedente la solicitud presentada por SUNAT, por considerar que la explicación que se exigía no constituía un aspecto dudoso en la RTF. Asimismo, preciso que la SUNAT, en el caso de Barrick, no actúo igual que en el caso de las empresas eléctricas, que son los casos que SUNAT menciona expresamente en su resolución como los que había causado la dualidad del tribunal. Si la SUNAT no objetó por igual a todas las empresas, los aspectos que el contribuyente discutió ante el Tribunal Fiscal no son los mismos y, por tanto, los fallos no pueden ser iguales. No es correcta la afirmación en el sentido que se restringió la posibilidad de evaluar y analizar la tasación, a razón que la misma no fue materia controversial por no haber sido observada por la SUNAT.

Barrick recurre al TF por no estar de acuerdo con la resolución que SUNAT emite en cumplimiento de la RTF N° 7114-1-04, desistiéndose posteriormente de su pedido.

CUADRO COMPARATIVO DE LAS ACOTACIONES DE SUNAT EN EL CASO DE BARRICK Y LAS EMPRESAS ELÉCTRICAS

BARRICK EDEGEL LUZ DEL SUR Y EDELNOR

Desconoce la fusión

Desconoce la división Acepta la realizada de la fusión

No observa la tasación

Observa la tasación Observa la tasación

SUNAT tuvo en su poder la

tasación

SUNAT omite cuantificar su observación

SUNAT omite cuantificar su observación

CUADRO COMPARATIVO DE LOS FALLOS DEL TRIBUNAL FISCAL EN EL

CASO BARRICK Y LAS EMPRESAS ELECTRICAS

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BARRICK EDEGEL LUZ DEL SUR Y EDELNOR

Fusión es real División es real Se acepta la

amortización de la concesión

Se devuelve expediente a SUNAT para que cuantifique sus observaciones

Se devuelve expediente a SUNAT para que cuantifique sus

observaciones

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Fiscal concluye lo siguiente:

Barrick y las empresas eléctricas no fueron acotadas por igual por SUNAT

La SUNAT le solicito a Barrick la tasación de la concesión; sin embargo no acoto el valor de la concesión

CONCLUSIONES

DEL

TRIBUNAL FISCAL

El Tribunal Fiscal resolvió los aspectos que SUNAT acoto a Barrick y que fueron impugnados

DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE El Tribunal Fiscal es la última instancia administrativa y superior jerárquico. La Constitución le concede al particular el derecho de recurrir al Poder Judicial para que en sede judicial ampare el derecho que la administración le negó. El Proceso Contencioso Administrativo no está diseñado para que un órgano inferior (SUNAT) demande a su superior jerárquico (Tribunal Fiscal). Dicho razonamiento tiene su sustento en la seguridad jurídica. Sin embargo en casos excepcionales SUNAT puede recurrir al Poder Judicial para cuestionar los fallos del Tribunal Fiscal cuando concurran los requisitos a que se refiere el artículo 157º del Código Tributario. Desde el año 1992, SUNAT no tenía cortapisa para recurrir al Poder Judicial. Ello recién fue regulado en el año 2002 con la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. El hecho que SUNAT pueda impugnar las resoluciones del tribunal Fiscal sin restricciones constituiría una enorme inseguridad jurídica. Según la Ley 27444 cuando el acto administrativo es lesivo al ordenamiento y al interés público, quien puede recurrir al Poder Judicial es la máxima autoridad del sector, es decir, el Ministro; por tanto no es descabellado que SUNAT solicite la autorización al Ministro para recurrir al Poder Judicial. Es lógico que el Ministro necesite una opinión porque es un funcionario político y no técnico

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Sería poco transparente que dicha opinión la de su abogado o la Oficina de Asesoría Jurídica del MEF porque están bajo su cargo, por eso es que la Defensoría (que es autónoma) era el órgano idóneo para dar esa opinión. Una vez que el Ministro envía algún expediente a la Defensoría, ésta debería limitarse a verificar si alguna de las causales que señala la ley se ha cumplido en el caso concreto. Ante la afirmación de que cómo era posible que habiéndose derogado el Decreto Supremo 035-2004-EF por la Ley 28365, el Decreto Supremo 166-2004-EF vuelva a restituir determinados requisitos contenidos en el primer Decreto Supremo mencionado: Respecto al Decreto Supremo 035-2004-EF contenía normas de fondo y de forma: • De fondo: Tres requisitos formales y legales para que SUNAT pueda recurrir al

Poder Judicial. • De forma: Dos requisitos procedimentales.-

(i) SUNAT tenía 45 días para solicitar autorización del ministro que requería la opinión del Defensor del Contribuyente y;

(ii) La solicitud debía estar amparada en un Informe legal de la Intendencia Nacional Jurídica.

La Ley 28365 cambió los requisitos de fondo, por lo que era lógico que se derogara el Decreto Supremo 035-2004-EF que señaló estos requisitos, sin embargó también derogó otros requisitos, como los temas procedimentales. Dichos temas procedimentales (plazos de solicitud, que debía contener etc.) fueron restituidos por el Decreto Supremo 166-2004-EF (por mandato de la Ley 28365) porque había quedado en el aire el procedimiento para tramitar las solicitudes de SUNAT. En consecuencia, la restitución del Decreto Supremo 035-2004-EF en el Decreto Supremo 166-2004-EF ha sido referida a la parte únicamente procedimental y no a la parte de fondo que es la que trata la ley. En el caso Barrick se invocó dualidad de criterio. Para el Defensor del Contribuyente, criterio es la norma para encontrar la verdad, es la opinión, el juicio y el juicio es la operación mental para discernir entre dos cosas. Entonces se presenta la dualidad de criterio cuando en el proceso lógico para llegar a una conclusión se aplica una norma en un sentido y en otro caso se aplica en un sentido distinto. Sin embargo, en el caso Barrick no hay dualidad de criterio, sino diversidad de fallo. En los casos de las eléctricas se declaró nula e insubsistente mientras que en el caso Barrick se revocó. Resoluciones no son comparables. La Defensoría del Contribuyente, por llamarse así, no está empecinada en opinar en contra de SUNAT.

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Cuando en el diario Gestión se mencionó que el Defensor del Contribuyente había señalado que el caso iba a traer cola; no se refería a lo resuelto por el Tribunal Fiscal, sino a una Nota de Prensa de Barrick en Canadá. El Tribunal Fiscal, al señalar que la fusión era válida ya no tenía que pronunciarse sobre la doble fiscalización ni la prescripción, porque por esos temas igual se le iba dar la razón al contribuyente. Activos intangibles sí son revaluables. El Ministro nunca ha ejercido presión sobre el Defensor del Contribuyente. En muchos casos el Defensor del Contribuyente ha emitido una opinión favorable para que el Ministro pueda autorizar a SUNAT a recurrir al Poder Judicial. De acuerdo con resoluciones de la Corte Suprema de la República, el plazo de 3 meses para la interposición de la demanda corre a partir de la notificación de la segunda RTF. Con ello, el plazo de tres meses venció el 20 de enero de 2005. SUNAT debió alcanzar a la Defensoría del Contribuyente el Informe legal emitido por la Intendencia Nacional Jurídica en aplicación del Decreto Supremo 166-2004-EF. MINISTERIO DE ECONOMÌA Y FINANZAS

Doctor Pedro Pablo Kuczynski Godard - Ministro de Economía y Finanzas

La trayectoria del derecho de apelación de la SUNAT al Poder Judicial, en los últimos 40 años, muestra en general; que igual que sus equivalentes en otros países, no ha tenido el derecho de apelar. En la época de Fujimori, se le dio ese poder a partir del 1992. Posteriormente, se le quitó ese poder en el año 2002 y se sustituyó mediante ley, con un sistema de apelación restringida bajo ciertas condiciones. El Decreto Legislativo Nº 953 se dio al amparo de los poderes extraordinarios que dio el Congreso al gobierno, firmado el 5 de febrero del 2004. Luego, se reglamenta mediante el Decreto Supremo 035-2004-EF. Todo el tema se recoge en una ley del Congreso, ley 28365 (octubre de 2004).

La Ley 27584 del 15 de abril de 2002, elimina la facultad de la Administración Tributaria para ir al contencioso administrativo. Luego el Decreto Legislativo N° 953 en febrero de 2004, dice:

"La demanda podrá ser presentada por la Administración Tributaria previa autorización del Ministro de Economía, tratándose de Sunat, o por el deudor tributario ante la Sala Contenciosa Administrativa".

Los sistemas tributarios en el mundo y en el Perú protegen al contribuyente y limitan o impiden según el caso, la posibilidad de que la entidad tributaria apele. El Decreto Supremo 035-2004-EF que reglamenta el DL 953 dice: "La autorización del MEF procederá siempre que se cuente con un informe favorable de la Defensoría del Contribuyente". Y esto restringe la facultad amplia del Ministro de Economía y reduce la discrecionalidad, para evitar la politización de las decisiones. En el mismo decreto, se permiten tres excepciones: un error de forma en la resolución del Tribunal Fiscal; en

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que haya opinión distinta del Tribunal, o sea, diversidad de criterios en el Tribunal; y dualidad de criterios.

La ley 28365 al modificar el artículo 157°° dice: La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa"; o sea, para apelar las decisiones al Poder Judicial. "De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución del Tribunal que agota la vía administrativa, mediante el proceso contencioso en los casos en que". Y aquí regresa a los tres criterios anteriores: la dualidad de criterio, la falta de unanimidad en el voto, la resolución del Tribunal Fiscal incurra en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 10. ° de la Ley de Procedimientos Administrativos. La misma Ley N.° 28365 establece como requisito de la demanda, la autorización del MEF. Y dice que se procederá a reglamentar lo señalado, lo que se hace en diciembre de 2004.

El Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero debe garantizar los derechos de los administrados en las actuaciones que realicen o gestionen ante las administraciones tributarias y el Tribunal Fiscal, conforme a las funciones que se establezcan mediante decreto supremo. Este decreto (DS 050 – 2004 – EF) se da unos días después, y entre otras funciones, dice: "Informar al Ministro de Economía y Finanzas sobre la procedencia o no de las solicitudes que formule Sunat para interponer demandas contencioso administrativas contra resoluciones del Tribunal Fiscal".

El informe del Defensor restringe la discrecionalidad del ministro, porque no es el que está administrando la tributación del país. El ministro da las pautas, trabaja con la Sunat, con el Viceministro de Economía en mejorar la legislación tributaria; pero el ministro no administra la Sunat. En los últimos cinco años, en el Poder Judicial, se han visto 122 casos, unos 25 por año, dos por mes, de los cuales se ha fallado a favor de la Sunat 7% del tiempo y 93% a favor del contribuyente. Y hay 389 casos en trámite; o sea, una cantidad enorme.

Ahora, cuáles son las conclusiones de todo esto.

1) La Sunat y el Tribunal Fiscal han cumplido su labor con total autonomía.

2) La doctrina y la legislación otorgan mayoritariamente la facultad de acudir al Poder Judicial solo al deudor tributario y de manera excepcional, como se ha dicho, a la Sunat

3) Los Decretos N° 035, 050 y 166 de 2004 han sido expedidos con total cumplimiento de la ley

4) La función del Defensor del Contribuyente de emitir informe previo a la decisión del ministro, nunca fue derogada.

Respecto al por qué el tema del Defensor del Contribuyente estaba al final del DL 953, es porque la primera parte se refiere a cambios en el Código Tributario, y sólo al final se agrega la creación de una nueva institución.

Hemos tenido en el Perú una historia accidentada en materia tributaria, ha habido períodos en los cuales la tributación se fue al suelo, como fue el caso a fines de los 80,

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inicios de los 90, y que provocó entonces una reacción en el gobierno de Fujimori para que la Sunat tuviera más fuerza; después usó la Sunat a fines de los 90 con propósitos de inteligencia política, y eso provocó una reacción que es la que tenemos ahora, de darle al contribuyente más fuerza, más posibilidades de él apelar y la Sunat no; y al final se llegó a partir del 2004, a una especie de una transacción donde la Sunat sí pueda apelar pero bajo ciertas circunstancias.

Esas circunstancias están bien claras. Si el Tribunal da un fallo donde algún miembro vota en contra y la mayoría vota a favor, si hay dualidad de criterios, y mis asesores son los que me dirán si debo seguir adelante o no.

El nombramiento del Defensor, se realizó después de consultar a muchos tributaristas, entre ellos el doctor Armando Zolezzi, con quien tengo una vieja relación, tanto de admiración como de antagonismo, yendo 25 años atrás y su opinión fue muy importante en el nombramiento del señor Arnaldo Meneses.

En el tema de si hemos estado ausentes, sin defender los intereses el Estado, hay que tener muy presente, que hay un Tribunal Fiscal. Si estaba o no estaba estabilizado, si se aplicaba o no la revaluación, todo eso son temas en los cuales yo debo escuchar lo que me dice el Tribunal.

Cuando vino este caso en particular, que es la suma de dos acotaciones por un total de 38 millones de dólares, no 140, lo discutí mucho con mis asesores, lo mandamos a lo administrativo contencioso o no, pero no había realmente una base en la ley y en la opinión del Tribunal que me permitía hacer eso. o sea, no hemos estado ausentes.

Lo que se ha acotado hasta la fecha son 38 millones, no 142. Los 142 millones de dólares es la posible acotación a lo largo de la vida de la mina, mina que se va a acabar en tres a cuatro años más. Entonces, va a haber más acotaciones, habrá una para el año 2001, 2002, 2003, 2004, 2005. Entonces, habrá la oportunidad cuando vayan esas acotaciones al Tribunal Fiscal para rever el caso, van a haber seis oportunidades.

La idea de que hay 140 millones que se perdieron no es correcta. Dos casos no procedieron, pero hay otros. Además, la suma podría ser más o menos dependiendo del precio del oro que está en niveles nunca vistos. Probablemente, esta suma podría ser más.

Entonces, aquí no es que se fue el caballo de la granja y se fue por los montes y nunca más lo recuperamos. Aquí lo que ha pasado es que dos años pasaron, pero quedan el 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, o sea, ocho años más quedan. Y esos años, yo les garantizo que se van a ver con muchísimo cuidado.

En cuanto a si el sistema como está funciona, yo diría que en líneas generales funciona, pero naturalmente puede haber excepciones. Funciona tan bien que este año el Impuesto a la Renta que van a pagar las empresas va a llegar a un nivel nunca visto en la historia del Perú desde las guaneras, va a ser más alto lo que paguen las empresas en impuesto a la renta en el Perú como porcentaje del PBI que en Estados Unidos.

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Las normas son muchas. El Decreto Legislativo N.° 953, que es el que establece la oficina del Defensor del Contribuyente, se dio antes de que yo fuera ministro. Entonces, yo puedo averiguar que visitaciones tienen; pero aquí la visación importante, ya que se trata de un tema legislativo, es la visación de la Dirección de Asuntos Jurídicos y sí está visado por ella. La visación importante es la visación del Viceministro y la visación de la Dirección de Asuntos Jurídicos, no hay más, ni va a haber más. La ley dice claramente que es el Ministerio de Economía que reglamenta estas disposiciones, no la Sunat. Entonces, la Sunat no está envuelta en este reglamento.

No ha habido consulta del MEF con asesore privados. Hay una pregunta sobre los nombres de los funcionarios que han propuesto las normas. Yo quiero decir que nosotros no aceptamos ese tipo de preguntas. El Ministerio de Economía es una entidad con muchos funcionarios, todos ellos respetables, y no vamos a identificar una persona u otra persona, porque aquí las decisiones se toman por consenso.

Se nombró a un funcionario de confianza para dirigir esta Defensoría del Contribuyente porque es un órgano nuevo, con una misión muy importante y que sigue el ejemplo de muchos otros países como son: Dinamarca, Holanda, Italia, España, Estados Unidos, Colombia y Argentina, en los cuales hay un director, cargo de confianza nombrado por el ministro del ramo. Aquí hemos seguido un poco lo que se ha hecho en otros países.

El Decreto N.° 120 es un decreto de hace 11 años que se dio en una época en que yo no estaba ni siquiera en el país. Sí podemos averiguar cuántos contribuyentes están beneficiándose de ese decreto. También conviene anotar que el canon minero en los últimos tres años ha subido, ha aumentado por un factor de diez veces, y en el 2001 lo que se pagaba de canon minero era del orden de unos 60 millones de soles, y el año pasado fue casi 500 millones de soles y probablemente este año estará más cerca de 700 millones de soles. O sea, que la implicancia de la pregunta en el caso de Ancash, da una impresión yo creo equivocada de lo que está ocurriendo, pero sí podemos verificar las cifras del señor Luis Arias Minaya.

Respecto de la última pregunta sobre EDEGEL donde se dice que el Defensor del Contribuyente no existió durante un mes. La premisa es falsa, porque como no se derogó específicamente su papel al sacar la ley y su nuevo reglamento, el Defensor del Contribuyente siguió operando.

Dra. Mónica Byrne - Asesora del Despacho Ministerial en temas tributarios Se debe entender es que el ministro se sujeta a un marco normativo dado, no puede ampliar los supuestos por los cuales se puede ir en demanda contencioso - administrativa a la SUNAT. Él está sujeto a tres supuestos para irse en demanda contencioso - administrativa, y adicionalmente, obviamente, a razones técnicas y jurídicas para poder hacerlo. Entonces, el ministro no pudo autorizar la demanda contencioso - administrativa aludiendo la causal de nulidad, porque no fue demandada por la SUNAT para efectos de que se le autorizara la demanda contencioso - administrativa. Esta decisión la ha tomado SUNAT porque, finalmente, bajo los estudios que ellos han realizado de su propia intendencia jurídica, encuentra que no

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existe acá nulidad. La SUNAT pide la autorización por la dualidad de criterios, no por nulidad. Entonces, tenemos un primer inconveniente, o sea el ministro no podía decidir por si mismo alegar una causal que, finalmente, SUNAT no había sustentado. Ese es el procedimiento que finalmente se ha dado y lo ha dado el propio Congreso.

Barrick, como empresa, sigue utilizando los beneficios de la revaluación de activos, después de que se deroga el sistema de la 26283 y el aludido Decreto Supremo N.° 120-94-EF, por su convenio de estabilidad. La Ley de Minería lo que establece expresamente es la estabilidad del régimen tributario y el régimen tributario se entiende todas las normas que comprenden el Impuesto a la Renta. El ministro no podía hacer absolutamente nada, porque esta discusión se debió llevar a cabo en el procedimiento de reclamación tributaria.

La discusión en el caso de Barrick no estaba por si finalmente ellos tenían derecho al beneficio o no, sino en si es que había fusión o no. La administración tributaria ya había admitido que, finalmente, el beneficio podía ser aplicable a Barrick.

El tema de las concesiones mineras y la discusión sobre sí era posible que pudieran ser evaluadas y amortizadas, está bastante claro en la ley, en el Texto Único de la Ley General de Minería. Existe el artículo 73 ó 74. Que establece que finalmente uno puede amortizar o deducir lo que fuera cualquier inversión o cualquier gasto. Por otro lado, las NICS que no impiden que finalmente estas concesiones sean revaluadas y depreciadas posteriormente. Y el tercer argumento es que el Colegio de Contadores ha dicho si es que esas concesiones podían ser revalorizadas. Hay otra norma que es el artículo 76.° que dice "El valor de adquisición de las concesiones se amortizará a partir del ejercicio en que de acuerdo a la ley corresponde cumplir con la obligación de producción mínima”.

Hay que distinguir dos cosas: Uno, es a qué valor yo voy a amortizar, el valor solo, el valor de mercado. Nada impide que las empresas lleven sus activos a valor de mercado. Y eso es lo que pasó en Barrick primero. Y sobre esa base es que se va a amortizar, y eso es lo que manda la norma. De lo que está hablando ese artículo en particular, que usted está citando, es que no pueden revaluaciones fuera del valor de mercado. Eso es lo que no está admitido.

Cuando se señala que las causas en que el Poder Judicial ha dado la razón a SUNAT representan el 85% de los fondos, es un dato que tendría que verse de mejor manera. Lo importante es que el criterio de SUNAT que valida el Poder Judicial, por las cuales se ha ido en demanda contencioso- administrativa es de solamente un 7%.

Cuando se señala sobre las facultades legales que se dieron para la emisión del DL 953, fue para modificar el Código Tributario. Dentro de esas modificaciones del Código Tributario, obviamente los derechos del contribuyente están dentro de ese Código Tributario. Entonces, ¿cómo protegíamos esos derechos del contribuyente, si es que la única Defensoría que existía en ese momento estaba dentro de la propia SUNAT? La idea era crear una Defensoría del Contribuyente, que garantizara los derechos propios de los contribuyentes en general. No es cierto que no había facultades legales para crear esa Defensoría. En el negado supuesto de que hubiera sido así, este decreto legislativo fue puesto en conocimiento del Congreso y éste nunca lo objetó en esa parte.

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El Poder Ejecutivo al emitir el DL 953 tenía facultades para modificar el Código Tributario. Dentro del Código Tributario hay una parte en la cual se refiere al derecho de los administrados. En esa parte, sobre el derecho de los administrados, era totalmente razonable que se creara una Defensoría del Contribuyente.

Ahora, el otro argumento es decir, bueno: Si efectivamente, esas facultades habían excedido, que es un supuesto negado para nosotros, eso se puso en conocimiento; este decreto legislativo se puso en conocimiento del Congreso, el Congreso pudo observar y no lo hizo.

Sobre el monto de “escudo tributario” obtenido por la empresa, lo que pasa es que es cierto que la revaluación ya se hizo y producto de eso, finalmente, es que se va a ir amortizando esa revaluación. Porque eso finalmente es lo que ha sido discutido, tanto a nivel de SUNAT como a nivel del tribunal, y eso es lo que ha dicho el tribunal como última instancia.

Pero hay que ver el tema en perspectiva, porque el tema no es tan simple como decirlo así, o sea en los años que vengan las condiciones pueden cambiar. O sea la empresa, por ejemplo, puede tener niveles de pérdida distintos; la empresa puede tener un valor del oro —que es lo que ha mencionado el ministro— diferente, el oro puede subir, puede bajar. Y eso, obviamente, va a impactar en el monto que finalmente va a ser deducido de la renta imponible.

Respecto a la estabilidad del beneficio, la Ley General de Minería establece que lo que se estabiliza es el régimen tributario. Dentro del régimen tributario están todas las normas que se aplican a una fecha dada, entonces lo que se ha estabilizado más allá de que se haya indicado la 26283 o no se haya indicado, es todo el régimen aplicable del Impuesto a la Renta a una fecha dada. Entonces, en ese sentido se puede considerar que sí estaba estabilizado. Este punto nunca estuvo en controversia en el procedimiento de reclamación, ni en el procedimiento de apelación. Tanto la SUNAT como el Tribunal, para ellos era claro que eso estaba estabilizado y ellos eran los llamados a definir este tema. La Sunat ya evaluó ese tema y dijo que sí estaba estabilizado, y el Tribunal ya evaluó ese tema y también dijo que estaba estabilizado. Ninguna de esas entidades y es lo que vale, porque ellos finalmente son los que van a resolver la controversia. Ambas entidades ya vieron el tema, y más allá de lo que podamos discrepar si eso estaba estabilizado, ellos ya lo definieron que sí estaba estabilizado.

La Ley N.° 28365 que es la última ley que modifica el artículo 153.° del Código Tributario, establece claramente, que la reglamentación, tanto la facultad del ministro para autorizar las demandas contenciosas administrativas de Sunat, como los supuestos ahí establecidos, todo eso debía ser regulado en un reglamento. Entonces, el DS 166 – 2004 - EF no es otra que una respuesta de esa ley, tenía que salir para poder operar, para que esa norma fuera operativa.

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Dr. FRANCISCO EGUIGUREN PRAELLI

Cuando se crea un ordenamiento jurídico, cuando se crean normas se busca crear un clima que regule el desenvolvimiento de ciertas relaciones jurídicas, sociales y económicas, en este caso, darles estabilidad, darles transparencia.

En el Derecho Administrativo Moderno lo que se busca, fundamentalmente, cada vez más, es reducir los ámbitos de discrecionalidad del Estado y de la autoridad administrativa en el uso del poder, como una garantía democrática para el administrado y, en este caso, para el contribuyente.

Por eso ha sido muy favorablemente comentado las normas que en el año 2004, el Poder Ejecutivo, a través del Decreto Legislativo N.° 953 y el Congreso de la República, mediante la 28365, han señalado, concordando con el espíritu de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, que es esencialmente una potestad y un derecho del administrado que le permite acudir a un órgano jurisdiccional autónomo como el Poder Judicial para que revise, en definitiva, si las decisiones o la actuación de las autoridades o de los tribunales administrativos se han ajustado a la Constitución o a la ley, y se ha brindado o se ha respetado el derecho del contribuyente.

Entonces, lo primero que tenemos que tener en claro es que el marco normativo que ha dado el Congreso y el Poder Ejecutivo apunta a esta saludable intención. Y si ese marco es bueno per se, si ese marco se inscribe dentro de lo que la doctrina reconoce, ya especialistas en Derecho Tributario están distinguidos en nuestro país como Armando Zolessi o Humberto Medrano que cito en el informe que a pedido del Ministerio de Economía, absolví una consulta y entregué un informe que —entiendo— también se les ha entregado o se les va a entregar, informe del 6 de mayo del presente, son trabajos, son opiniones de Armando Zolessi y Humberto Medrano —insisto—, distinguidos juristas de mediados de la década del 90.

Ya en el 95 ó en el 96 ellos cuestionaban la decisión de la reforma tributaria del 93 que le daba a la administración tributaria una legitimidad procesal activa. Entonces, esto no es nuevo.

Y por eso insisto, si el Congreso en octubre del año pasado da la Ley N.° 28365 con un criterio válido, no es que se deba cuando por ahí sucede un caso que genera alguna duda o cuestionamiento a alguien. Es decir, bueno, no, entonces el régimen jurídico es malo.

Si se da una norma y se da un régimen y se considera bueno y todos consideran que es bueno es para respetarlo, en las buenas y en las malas, en las que nos convenza y en las que no nos convenza.

Entonces, es importante tener en claro que la Ley N.° 28365 es una ley del Congreso que, incluso, el Ejecutivo observó y que luego, el Congreso revisó y aprobó, y es esa ley, la que confirmando la reforma del artículo 157.° del Código Tributario optó por señalar tres causales taxativas en las cuales la administración tributaria, en este caso SUNAT, pueda plantear un contencioso administrativo tributario contra las decisiones del Tribunal Fiscal. O sea, la intención es clara, no tiene nada de animadversión contra SUNAT, busca una racionalidad de la actuación de la administración pública.

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Si el Tribunal Fiscal es un ente autónomo y la última instancia en materia administrativa, como puede suceder con el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, bueno, siempre hay alguien que tiene que tener en materia judicial la última palabra, puede aceptar o no; pero lo que no se puede es estar eternamente cuestionando, y lo que busca esta norma elaborada por el Congreso y aprobada por el Congreso; es decir, hay tres casos y sólo tres casos y son casos técnicos, bastante técnicos y bastante objetivos.

Lo que busca la ley del Congreso que ustedes han aprobado es restringir la discrecionalidad o la intervención política del Ministro o, incluso, la discrecionalidad de la SUNAT, y yo creo que es un criterio razonable, confirmado por esta información fáctica que acompaña el Ministro, de que en la mayoría de casos donde se llegó al Poder Judicial, en el 93% de los casos confirmó el criterio del Tribunal Fiscal.

Entonces, por celeridad, para evitar congestionar al Poder Judicial, pero sobre todo, para evitar la dilación en la satisfacción del derecho del contribuyente, porque si el Tribunal Fiscal ya le dio la razón al contribuyente, para qué seguir discutiendo, salvo en aquellos casos que haya fundada razón y el Congreso ha dicho cuáles son los casos.

En ese esquema, esa ley, la 28365 autorizó, como ya ha dicho el Ministro, a que el Poder Ejecutivo diera un decreto supremo donde se precisen dos aspectos fundamentales y se reglamenten, estas tres causales señaladas en la ley y la autorización que pone como condición la ley para que el Ministro de Economía pueda autorizar y dar legitimidad procesal activa excepcional a SUNAT para acudir en contencioso - administrativo - tributario contra resoluciones de la SUNAT.

Los decretos supremos y este último en cuestión, el 166, no hacen otra cosa que retomar lo dicho ya en el 050, en el 035, que habiéndose creado por ley un defensor del contribuyente, una de cuyas funciones vigente es emitir un dictamen técnico antes una opinión favorable, antes de la decisión que tiene que tomar el Ministro, ello se produzca.

Personalmente creo que es una decisión saludable porque, en primer lugar, un Ministro de Economía no tiene porqué ser un técnico jurídico. Es evidente que si el Ministro tuviese que decidir estos asuntos y lo quiere hacer bien tendría que consultar a especialistas y, probablemente, ofrece mucho más garantía de autonomía, digamos así, un defensor del contribuyente que la opinión jurídica que pueda tener en su despacho del propio Ministro que no es que sea mala, pero la otra está más autónoma.

En segundo lugar, creo que lo que ayuda a autolimitar la decisión política y discrecional del Ministro, precisamente, se inscribe en el espíritu de la Ley N.° 28365 que ha dado el Congreso, que no quiere ni discrecionalidad de la administración tributaria ni discrecionalidad política del Ministro, ni favores ni presiones ni actuaciones guiadas por intereses puntuales.

Yo creo que esta autolimitación que el decreto supremo impone al Ministro es saludable, es sana, aporta transparencia, limita la discrecionalidad. Y si eso es así y parece, en abstracto, bueno, no podemos estarlo discutiendo cada vez, en función de

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que podamos coincidir o no coincidir con una decisión que se supone se basa en criterios técnicos de la interpretación de los conceptos y casos que señaló el Congreso en su ley.

Por eso considero y en eso concluye mi informe jurídico, que ustedes tienen, que estas normas se inscriben en lo que es la tendencia garantista para los derechos del contribuyente, que son normas dadas por el Congreso, que son normas que crean un régimen jurídico que debe ser preservado, que racionaliza la actuación de la administración y que, sobre todo, reducen ostensiblemente el margen de discrecionalidad, o de apreciación política, o de consideraciones subjetivas, o de vinculación a intereses subalternos de las personas que tienen que tomar una decisión. Por eso, concluyo que ello es perfectamente constitucional y que es administrativamente positivo.

En nuestro informe hemos señalado que dado el Defensor del Contribuyente y el usuario aduanero ha sido creado por el Decreto Legislativo N.° 953 en unas disposiciones finales y transitorias, que sus funciones están reguladas en una norma vigente al Decreto Supremo 050 y ahí se establece —con toda claridad— que tiene que emitir una opinión favorable antes de que el ministro autorice o no el pedido de SUNAT de acudir en el contencioso - administrativo tributario contra resoluciones del Tribunal Fiscal.

Consideramos que la razón de ser de la creación del Defensor del Contribuyente, porque para algo se le creó, es precisamente —como señala la norma que lo crea— para que él cautele, verifique, que los intereses y los derechos del administrado, en este caso del contribuyente, sean respetados en la actuación de la administración y en las gestiones que el administrado, en este caso el contribuyente, realiza. O sea, tiene una razón de ser, para algo se le creó.

Y por eso es que cuando se regula sus atribuciones en este caso particular, porque el contencioso - administrativo tributario supone la posibilidad de que vaya al Poder Judicial una decisión del Tribunal Fiscal que ya se pronunció, sea en favor del contribuyente o de la SUNAT, en este caso obviamente el pedirle una opinión. Y, ojo, que la norma dice que tiene que emitir una opinión favorable, no es cualquier opinión.

Si la norma dijera simplemente: "Bueno, previa opinión del Defensor del Contribuyente", estaríamos entendiendo que es una opinión ilustrativa y que el ministro estaría en plena libertad de tomarla o no tomarla. Entonces, se ha apostado por una opinión técnica. ¿Qué pasa si discrepan? La racionalidad de la norma es que el ministro no podría, contra la opinión del Defensor del Contribuyente, autorizar o denegar, según en este caso su criterio libre, le petición de la SUNAT. Si bien el Ministro tiene la responsabilidad final, pero esta norma lo que ha buscado es autolimitar la discrecionalidad del ministro.

Si no es vinculante, entonces, claro decimos una opinión ilustrativa y, entonces, como no es vinculante volvemos a una decisión política y discrecional del ministro. En ese supuesto el Defensor del Contribuyente y su intervención en este caso está de más, es inútil.

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Creo que es más prudente limitar la discrecionalidad y si la norma autolimita, bueno el ministro si no comparte la opinión del Defensor del Contribuyente no puede plantear la demanda. Podrá remover al Defensor del Contribuyente. En todo caso, no estamos en ese supuesto. El ministro ha estado siguiendo plenamente las opiniones que ha emitido el Defensor del Contribuyente. Y como hemos visto, según la estadística, si hay antecedentes donde normalmente el Poder Judicial tiende a confirmar las decisiones del Tribunal Fiscal, querrá decir que todas las normas apuntan en un buen sentido.

He analizado el marco normativo, porque hay que analizarlo con una vocación de durabilidad, de permanencia más allá de contingencias concretas, más allá de discrepancias puntuales. Quien le dio la razón al contribuyente, en este caso, fue el Tribunal Fiscal, que se supone que es una instancia autónoma, especializada y la máxima en materia y la controversia tributaria.

El Defensor del Contribuyente, lo único que tenía que hacer es ver si en esa resolución del Tribunal Fiscal, que es la que tiene los argumentos de fondos, que yo no conozco ni domino, se había incurrido en alguna de las causales, que según la ley podrían habilitar el contencioso administrativo tributario.

La ley 28365 no le da facultad al Defensor del Contribuyente para discutir el fondo de la controversia o la identificación con intereses concretos. Lo que le dice es: "verifique usted y el ministro, para autorizar si hay una decisión que no ha sido adoptada por unanimidad si hay dualidad de criterios con otras resoluciones de casos similares del Tribunal Fiscal, o si es que hay una causal de nulidad". El Defensor del Contribuyente no discute el tema de fondo, y por tanto el ministro, menos.

Desde un punto de vista de la técnica legislativa, no es pertinente, no es lo mejor dejar para disposiciones finales o transitorias la regulación de una materia tan importante como la creación de la Defensoría del Contribuyente. Es un problema de técnica legislativa, pero de acuerdo al derecho, las disposiciones finales, transitorias, generales valen tanto o igual que cualquier norma del cuerpo de la ley.

Si entramos a discutir el contenido del fallo del Tribunal Fiscal, puede resultar un importante ejercicio jurídico. Está dentro de la libertad de crítica a las decisiones que podemos tener. Pero el problema de fondo es que la Ley N.° 28365, que dictó el Congreso de la República, limitó la potestad de Sunat o de cualquier ente público a contradecir, llevando al contencioso administrativo y tributario, una decisión del Tribunal Fiscal porque se discrepe de ella. Y dijo: "Solo se puede si hay dualidad de criterios, no es aprobada por mayoría o hay un vicio de nulidad". Por lo tanto, no tenía para el ministro posibilidad alguna, comparta o no comparta la decisión del Tribunal Fiscal, ni siquiera Sunat, la ley solo le permite ir al contencioso administrativo si incurre en algunas de esas de causales.

El Poder Ejecutivo planteó algunas observaciones el Proyecto de Ley N.° 28365, no suponían ninguna discrepancia sustancial, sino eran simplemente para precisar mejor los supuestos. Eran precisiones de tipo técnico que, finalmente, el Congreso hizo suyas, En este caso hubo comunidad de criterios y de interpretaciones entre el Congreso y el Ejecutivo.

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Sobre el tema del monto y el beneficio obtenido por la Empresa, ya se pronunció el Tribunal Fiscal, frente a lo cual el ministro, de acuerdo a las previsiones establecidas en la ley y a la opinión del Defensor del Contribuyente, no tiene ya nada que hacer. Si hay o no fundamento para la acotación que en su momento planteó SUNAT, es un tema que ya decidió el Tribunal Fiscal, ente autónomo en cuyas decisiones no puede hacer nada el Ministro de Economía y que, en su momento, al no encontrarse que incurría en ninguna de las causales previstas en la Ley N.° 28365, no se autorizó a acudir al contencioso - administrativo. Seguramente, este puede ser un tema que motiva mucha discusión, pero afortunado lamentablemente la historia se acabó y no la podemos remediar. Y el ministro no la podía remediar en ese momento y no la puede remediar ahora. Se puede seguir discutiendo mucho el tema, pero es una discusión académica o incluso de análisis, pero qué se puede hacer.

Al analizar las normas por la cual se deroga el 035 por la Ley N.° 28365, es porque ambas normas se ocupan del tema de los casos o supuestos, donde cabe que Sunat solicite y el ministerio le apruebe el acudir al contencioso administrativo. Lo que ocurre es que, en el 035 que se derogue expresamente por la 28365, efectivamente está el tema de la participación del Defensor del Contribuyente en este caso, pero en mi opinión, no hay en la norma ninguna referencia expresa a la prohibición de esa facultad.

Se derogó porque la norma se derogó, y por eso en la 050 se retoma, porque hasta donde yo he leído la norma, no había una derogación expresa de ese punto o una prohibición expresa de incluir al tema del contribuyente; la norma deroga en concreto y en bulto el 035, y creo que lo hace porque la 28365 se está ocupando del tema mucho más rigurosamente de las causales.

c) OPINIONES DE LOS ESPECIALISTAS

Posición del Dr. Alberto Quimper HerreraSeñaló que las concesiones mineras al ser intangibles no se deprecian sino se amortizan de acuerdo con la vida útil; Señalando que es un caso de evasión tributaria, ya que es una fusión simulada, habiéndose revaluado un bien intangible, contraviniendo la Ley General de Minería, las Normas Internacionales de Contabilidad y la Ley del Impuesto a la Renta, ésta última señala que no se pueden reducir las amortizaciones de los intangibles. Expresa que se ha armado un tinglado para impedir que la SUNAT llegue al Poder Judicial, señalando que anteriormente no tenía que pedir autorización para interponer demanda contencioso–administrativa. Refiriendo que las normas que se han dictado le han restringido atribuciones a la SUNAT. El Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero es una figura creada para tal fin por el Misterio de Economía y Finanzas, y que no ha tenido en cuenta que con las resoluciones referidas al caso de las empresas eléctricas, el Tribunal Fiscal habría mostrado una dualidad de criterios.

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Ello ha perjudicado al Estado por $141 millones de dólares producto del escudo tributario que se ha generado por la fusión, perjudicando al Estado y al departamento de Ancash, éste último al no recibir la parte que le correspondería por concepto de canon. El Tribunal Fiscal es controlado por su Presidenta quien ha trabajado en el estudio Rubio Leguía Norman, que es el estudio de la Barrick, asimismo el ex esposo de la abogada de Barrick labora en dicho organismo, por último hay dos vocales del Tribunal Fiscal que son esposos, eso está prohibido, siendo el esposo el ponente en la Sala 1 de la resolución a favor de la Barrick. Las normas contables prohiben revaluar los intangibles, su valor es el costo en producirlo o conseguirlo, o el costo de adquisición. No se puede revaluar un intangible por que es algo muy subjetivo. De acuerdo con todos los tratadistas, las concesiones mineras son intangibles, porque los minerales son del Estado; lo que da el Estado es un permiso para que exploten, ese permiso es un intangible. La Ley de Impuesto a la Renta, no permite deducir en amortizaciones los intangibles si han sido aportados y la Ley General de Minería, en su artículo 74.° dice: "La concesión minera, cuál es su valor, lo que cueste el petitorio, más lo que se gasta en exploración hasta que produce. El petitorio es el trámite en individualización de minería, o sino, el valor del aporte o de la venta si es que se vende Lo lógico hubiese sido que la Barrick le comprara a los geólogos la concesión minera, que para los geólogos era 16 millones de soles –según balance–, y ellos la compraban en 790 millones de dólares. Lo lógico hubiera sido es que compraran la concesión, pero si la compraban, tenían que pagar Impuesto a la Renta por ganar ese capital en el Perú. Entonces, ¿qué hacen? En lugar de comprar la concesión, compran las acciones de la empresa en la Bolsa de Toronto - Canadá y pagan Impuesto a la Renta en Canadá cuya tasa es 28%. Entonces, ¿qué es lo que quieren? Una inversión hecha en Canadá que le ha producido un Impuesto a la Renta de más de 200 millones de dólares al opulento fisco canadiense despreciarla en el Perú a costa del famélico fisco peruano. Porque cuál fue el criterio para revaluar lo que habían costado las acciones de la compañía de los geólogos, por esos valores la revalúan, pero la inversión no la habían hecho en el Perú, la habían hecho en Canadá. ¿Qué es lo que han hecho? Recuperar en el Perú libre de impuestos la inversión que habían hecho en Canadá y que había pagado impuestos en Canadá. A eso se reduce todo, a costa del fisco peruano, han recuperado el Impuesto a la Renta que pagaron por la ganancia de capital que pagaron en la Bolsa de Toronto, a eso se reduce. Cabe indicar que mediante Decreto Ley N.° 25859, se le da a la administración tributaria el derecho de poder impugnar ante el Poder Judicial las resoluciones del Tribunal Fiscal. Eso rige desde el año 1992, y siguió rigiendo hasta que se da —hace dos años— la Ley N.° 27584 Ley de Procedimientos Contenciosos Administrativos, donde se sigue reconociendo el derecho de cualquier entidad pública de acudir al Poder Judicial contra las resoluciones de los tribunales administrativos y contra las resoluciones de la misma administración pública si es que se descubre que ha habido

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dolo; y se señala un plazo de tres años desde que la resolución quedó firme para acudir al Poder Judicial. De repente se da el Decreto Legislativo N.° 953, por el cual se modifica el artículo 157° del Código Tributario, reconociendo que la SUNAT puede ir al Poder Judicial pero con autorización del Ministro de Economía, luego, se da el Decreto Supremo N° 035-2004-EF señalando que sólo en tres casos se puede ir al Poder Judicial, contando con autorización del Ministro de Economía y con opinión favorable del Defensor del Contribuyente, la misma que es derogada por el Congreso mediante la Ley Nº 26835, la cual establece las tres causales, una de ellas, el doble criterio, se elimina el requisito de que el Defensor del Contribuyente tenga que opinar a favor. Eso se eliminó. Cuando se dan cuenta dan un decreto supremo, el 166 restableciéndolo, en contra de la ley. Se debe de tener presente que la Ley Nº 26853 dice: "El plazo para que el deudor tributario acuda al Poder Judicial es de tres meses", pero no le pone plazo a la Administración Tributaria (Sunat) para que acuda al Poder Judicial; asimismo señala que: "Y en lo no previsto en el Código regirá supletoriamente la Ley Contenciosa Administrativa", la cual si establece pone un plazo a las entidades públicas tres años después de que la resolución administrativa ha quedado firme.

Entonces, mediante Decreto Supremo N° 166 que dan 25 días después que la SUNAT había solicitado autorización para impugnar, fijan el plazo es tres meses. O sea que por un decreto supremo quieren modificar la Ley Contenciosa Administrativa, siendo el argumento que Kuczynski y Barrick sostienen para decir que esto es cosa decidida y que no hay nada que hacer. No es así, no son tres meses, son tres años.

Posición del Dr. Luis Arias Minaya Es solo un caso más de varios casos de empresas importantes del país en donde acogiéndose —para algunos correctamente, para otros, como en mi caso no— a determinados beneficios tributarios, les ha sido posible pagar menos impuestos de los que realmente debieran.

Es una lucha por el pago de impuestos, como ocurre en cualquier país entre una administración tributaria técnica profesional y una empresa que, como en todos los países también, cuenta con estudios de abogados que los asesoran, para dentro del marco legal vigente poder optimizar o si se quiere reducir el monto de impuestos pagados.

Durante los años 2000 a 2003, las empresas mineras que realizan sus actividades en el departamento de Ancash, que son fundamentalmente tres: Barrick Misquichilca, Antamina y Minera Santa Luisa, durante el mismo período, el total de exportaciones ha sido de 2 mil 271 millones de dólares; El impuesto a la renta pagado por estas empresas es de 75 millones de dólares para el mismo período. Lo que representa el 3.3% exactamente, en una coyuntura en donde los precios internacionales de los minerales, especialmente del oro, está en niveles récord. La onza de oro hoy día está arriba de los 400 dólares la onza; y el costo de explotación, dependiendo de la calidad del mineral y dependiendo de la eficiencia de la mina, costo operativo, puede estar

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variando entre 150 a 180 dólares la onza. Con los actuales niveles de precio del oro, fácilmente se puede hacer utilidades equivalente al 50% del valor total de exportación. Acá hay un monto de impuestos pagados que no responde a la rentabilidad económica de la actividad.

Eso como un primer elemento y primera conclusión. Hay un menor pago de impuestos. Pero lo importante es que revisemos cuáles son las debilidades del marco legal o institucional actual para que estas cosas no sigan pasando.

Un segundo elemento es hacer lo posible por transparentar el monto de impuestos que pagan las empresas, es decir no debe estar sujeto a reserva tributaria. Sobre todo si hay una ley que dice que lo que queda como beneficio de la región es el 50% del impuesto a la renta pagado por la empresa, ya que los Gobiernos Locales no pueden saber si están recibiendo lo correcto, por ello no puede ser secreto de Estado, y esto lamentablemente se maneja así.

Entonces, un primer elemento, no se está tributando de acuerdo a la rentabilidad del negocio; un segundo elemento, debemos hacer modificaciones en el tema de la transparencia para conocer con exactitud los impuestos que pagan las empresas. Y el tercer elemento es ¿el procedimiento administrativo actual se ha cumplido?. En términos generales el procedimiento ha estado de acuerdo a ley.

Estoy en desacuerdo con el procedimiento que actualmente regulan las diversas leyes. ¿Por qué? Porque recientemente, con el decreto legislativo 953 dado al amparo de facultades que el Congreso delegó al Poder Ejecutivo para efectuar una reforma tributaria, como parte de estas facultades se cercenaron facultades a la administración tributaria (Sunat)

Hay quienes sostienen que ya la Sunat no debería tener la opción de ir al Poder Judicial cuando no está de acuerdo con un fallo del Tribunal Fiscal; quienes sostienen ésta opción, probablemente tengan una visión más pro - empresarial, más en defensa de los derechos de las empresas, que son válidos; pero hay quienes sostienen que no. O sea, si se trata de cobrar impuestos y de asegurar que los beneficios de cualquier actividad en materia de estos queden dentro del país, hay quienes sostenemos que la Sunat sí debiera tener esa facultad de poder ir al Poder Judicial para continuar con el litigio.

Por otro lado, ¿a quién se le ha cercenado la posibilidad de ir al Poder Judicial? A la Sunat solamente, a la administración tributaria nacional.

¿Cuántas administraciones tributarias existen en el país? Miles, tantas como municipios; las que no tienen que ir ante el MEF cuando quieren impugnar una resolución ante el Poder Judicial.

Respecto a la aplicación precisa del procedimiento establecido en ese marco legal, no tengo duda de que los funcionarios de la Sunat han actuado de acuerdo a ese marco legal.

Desde el punto de vista del procedimiento realizado por parte de la Sunat se ha actuado de acuerdo a ley, además, que si se trata de hacer precisiones respecto a la actuación de la Sunat, estas precisiones debieran ser realizadas por los propios funcionarios de la Sunat.

Desde el punto de vista económico, y desde el punto de vista de las actuaciones de los auditores de la Sunat hay un menor impuesto pagado, sin siquiera revisar un papel

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al decir que si se han exportado dos mil 300 millones de dólares y el impuesto a la renta pagado que se obtiene por cálculo del canon minero transferido es el tres por ciento, en un momento de crecimiento del precio de los minerales. O sea, ahí no queda ninguna duda que los impuestos pagados no están reflejando la rentabilidad de la empresa, y creo que ese es el tema de fondo.

El segundo tema de fondo es si el marco legal actual institucional es el adecuado o no para potenciar las facultades de actuación de la Sunat.

Pero lo que sí me parece es que, no es recomendable que cuando haya procesos importantes en marcha se estén aprobando leyes, decretos legislativos o decretos supremos que estén modificando permanentemente las reglas de actuación, en este caso que concedían facultades a la administración tributaria.

Indicó que no debiera haber ninguna limitación a la Sunat para ir en demanda contencioso administrativa.

Por último, en casos anteriores el Tribunal Fiscal solicitó a la Sunat que efectuara el análisis de la revaluación de los activos correspondientes, en este caso no. Entonces, es evidente que allí ha habido una doble opinión por parte del Tribunal Fiscal.

Posición del Dr. Humberto Campodónico Sánchez Sobre los antecedentes del caso:

En el año 1994-1995 se constituye una firma llamada Acuarios, cuyos dueños son una firma canadiense que se llama Arequipa Resources, firma inscrita en Canadá en la Bolsa de Valores de Toronto y constituida por ingenieros geólogos. No es una gran empresa minera sino que levanta capital de riesgo en la Bolsa de Valores y se dedica a buscar yacimientos, para que una vez descubiertos, proceder a su explotación directamente, aliándose o vendiendo el yacimiento descubierto a inversionistas más grandes.

Arequipa Resources, comenzó a explorar en lo que es ahora la Mina Pierina. En el año 1996 la empresa descubre este enorme yacimiento. Esta empresa había invertido entre 7 y 10 millones de dólares y encontró un yacimiento que valía más de 700 u 800 millones de dólares. Esto motivó que el valor de sus acciones en la Bolsa de Valores de Toronto se multiplicara por 12 o por 15.

La Minera Barrick Gold, una minera canadiense, se interesa mucho en esta mina y contacta a los accionistas de Arequipa Resources, quienes inicialmente se resisten a vender la mina, y en agosto de 1996, Barrick compra Arequipa Resources en la Bolsa de Valores de Toronto por un monto de $790 millones de dólares. Los accionistas de Arequipa Resources pagan en Canadá un impuesto a la ganancia de capital, con lo cual Barrick se hace propietaria de la empresa Arequipa Resources.

Barrick Gold, que tenía la MBM , creada en 1994 para un propósito distinto, decide comprar a la firma ACUARIOS, de la cual es propietaria Arequipa Resources. Y deciden hacer uso para esta compra de la Ley N.° 26283, de enero de 1994 y del Decreto Supremo N.° 120-94-EF que la reglamenta. Se acuerda que MBM absorbiera a ACUARIOS.

Para esto ACUARIOS, el 18 de diciembre constituye su junta de accionistas y deciden revaluar la empresa desde los 16 millones de soles que valía hasta mil 200 millones de soles.

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Una vez revaluada la empresa ACUARIOS, al día siguiente MBM absorbe a ACUARIOS en la cantidad de mil 200 millones de soles y fracción, como correspondiente a esta operación. Esta cantidad equivale a 468 millones de dólares.

Toda empresa que invierte tiene derecho a recuperar lo invertido. MBM desde 1996-1997 hasta 1998-1999, los dos años y medio después que compra la empresa, invirtió cerca de 310 millones de dólares en desarrollar la mina, en hacer las labores de exploración, de prospección, campamentos, remover materiales, etc. Barrick tiene derecho a depreciar el monto invertido con lo que se llama la depreciación acelerada que es un régimen favorable a los inversionistas mineros, en cinco años, porque en otras industrias la depreciación es en 10, 15 ó 20 años.

Barrick comienza a depreciar esta cantidad en el año 1999 cuando la mina entra en producción, no la puede depreciar antes evidentemente. Esta cantidad invertida consta en los registros del Ministerio de Energía y Minas, consta además en los flujos que tenia el CONITE que ahora ha sido absorbido por PROINVERSION y en los flujos que tiene el Banco Central de Reserva, o sea esta inversión es absolutamente transparente y legítima.

Sin embargo, haciendo uso del Decreto Supremo N.° 120-94-EF, a partir de 1999 la empresa comienza a depreciar también los $468 millones de dólares, monto de la revaluación de la mina que se hizo en diciembre de 1996. Y por lo tanto esa revaluación le conceden a la empresa un escudo fiscal que es el 30% del Impuesto a la Renta, ese 30% de 468 millones de dólares equivale a 141 millones de dólares.

Este supuesto monto de inversión en Energía y Minas, el monto no existe, cuando uno va al CONITE el monto no existe, cuando uno va al BCR el monto no existe. Porque lo que se ha hecho es revaluar un activo y del producto de esta revaluación, que consta luego en libros, proceder a depreciarlo.

Entonces, desde el punto de vista económico y desde el punto de vista de contabilidad, esto es una aberración. Desde el punto de vista del principio contable, cuando uno revalúa un activo si lo hace para fines empresariales. Pero esa revaluación que refleja el valor real de mi activo no tiene efectos tributarios, o sea esa revaluación que se ha efectuado yo no puedo volverla a depreciar, por lo tanto, cargarla como un costo y dejar de pagar impuestos.

Barrick está depreciando la revaluación de un activo que en el Perú nunca invirtió. Barrick, efectivamente, invirtió $790 millones de dólares en Canadá por comprar esa empresa, por la cual los accionistas pagaron al fisco canadiense un impuesto a las ganancias de capital. En el Perú eso no sucedió y, por lo tanto, se está depreciando, o sea se revalúa un activo en el Perú y se deprecia por una inversión que nunca se realizó. Yo quisiera terminar con dos temas que tienen que ver con las objeciones que ya la SUNAT le pone a esta operación.

Sobre la operación de fusión por absorción, SUNAT afirma que es una operación que realiza una empresa que no tenía actividades en ese momento. MBM estaba virtualmente inactiva desde 1994 y se le activa para este proceso. Esta fusión no fue hecha con criterios empresariales, sino con un criterio de evasión o de elusión tributaria.

La Norma VIII del Código Tributario ordena a la SUNAT que investigue los hechos económicos explícitos del momento que determinaron esta fusión, y es sobre la base de esa norma octava que la SUNAT dice que esta fusión por absorción no tuvo un

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criterio económico empresarial, sino un criterio de elusión tributaria.

Otro aspecto es, si se puede o no revaluar un activo minero, que es un intangible. O sea, se revalúan las reservas encontradas por la empresa. Esto se sometió a una tasación de Buenaventura Ingenieros y ellos tasaron las reservas. Pero si bien es cierto, eso es lo que valen efectivamente las reservas; pero esa tasación que hace la empresa no la pueda pasar a una revaluación, ponerla en libros y luego depreciarlas, porque son dos cosas diferentes.

El Perú siendo un país pobre, con escasos recursos tributarios, no puede permitir que se deprecie una inversión supuesta, que es en realidad una revaluación de $468 millones de dólares, que medido por el 30% del Impuesto a la Renta significa un no pago de impuestos por 141 millones de dólares, de los cuales, según la Ley del Canon Minero, el 50% tiene que estar destinado al departamento de Ancash.

OPINIÓN DE LOS REPRESENTANTES DEL COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS COLEGIADOS (20/04/2005) C.P.C. Justo Ernesto Manrique Aragón y María Esther Cutimbo Gill, Primer y Segundo Vicedecanos del Colegio de Contadores Públicos de Lima Resulta que la controversia se suscita en el hecho de que la Sunat hizo dos fiscalizaciones y en dos fiscalizaciones aparentemente las consecuencias son distintas; pero en la segunda existe un elemento que nos parece absolutamente crucial, es decir, la aplicación de la norma octava del Título Preliminar del Código Tributario. ¿Qué es esa norma octava del Título Preliminar del Código Tributario? Esa norma octava permite aplicar a la Sunat la llamada, el principio de la primacía de la realidad económica, es decir, los hechos imponibles se juzgan por su contenido económico antes que por su ropaje jurídico. Le decía que aquí lo que hay que juzgar es la aplicación de la norma octava del Título Preliminar del Código Tributario y le explicaba que la norma octava del Título Preliminar de este código permite a la Sunat ir más allá del simple ropaje jurídico para ir qué está detrás, es decir, el sustrato, el contenido económico. Esto se llama la primacía de la realidad económica. Entonces, ¿qué ha pasado? La Administración Tributaria, Sunat, cuando hizo la fiscalización, encontró que la fusión realizada era un fraude a la ley. Consecuentemente, desconoció este hecho.

Entonces, como consecuencia del desconocimiento de esta fusión, a consecuencia incluso de la revaluación del activo, entonces considero que no había tal revaluación y, por lo tanto, tampoco la fusión la considero válida. Entonces, llega el expediente al Tribunal Fiscal y Tribunal Fiscal analizando sus alcances llega a la conclusión de que efectivamente no es posible el desconocimiento de esta fusión y dice que no es posible la aplicación tampoco de la norma octava del Título Preliminar del Código Tributario. Éste es el tema, entonces, que ha sido recogido también en su informe del Defensor del Contribuyente y del usuario aduanero. Muy bien, entonces el tema aquí es si resulta o no de aplicación la norma octava. Sunat dice que sí, el Tribunal Fiscal dice que no pero se apoya en algunos elementos cruciales en que dice, bueno, la norma octava es para verificar si hay o no fraude a la ley.

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En nuestro entendimiento, no hay fraude a la ley porque en ese momento cuando se hizo la fusión existió un marco legal. Lo que hizo el contribuyente fue usar el marco legal y también la garantía constitucional. Según el artículo 2.°, numeral 24, inciso a), nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Entonces, si el marco legal me lo facilita, nosotros entendemos que en ese marco es lo que se hizo esta fusión, y eso es lo que entiende el Tribunal Fiscal también. Entonces, el Tribunal Fiscal cuando revoca en parte la resolución de Intendencia que ha sido materia de apelación, entiende que no resulta de aplicación esta norma octava, porque esta norma octava precisamente tiene la virtud de ir más allá de los hechos, de la apariencia jurídica, más allá; y que la fusión realizada, en consecuencia, y la utilización de la amortización de los activos lo ha desconocido la administración tributaria, cosa que el Tribunal Fiscal lo restituye, porque entiende que es un acto jurídico válido porque hay un marco tributario. Lo que pasa es que en la doctrina lo que se juzga por fraude a la ley es la apariencia. Aquí no hay apariencia en esto, a mi modo de ver, aquí no se ha vulnerado ninguna norma. Es un marco que está vigente, estaba en el ámbito temporal, o sea, en el tiempo en que se hizo eso estaba vigente. Entonces, lo que hizo la empresa es acogerse. Claro, podemos juzgar que si es o no atentatorio contra el principio de legalidad, el reglamento, por ejemplo, que puede haber excedido el marco de la ley y de hecho creo que lo ha hecho, pero no es el tiempo para juzgar eso porque la administración debió en su momento decir que esto no se aplica. Pero hay mecanismos, por ejemplo, la de la acción popular pero en su momento, pero ya era extemporáneo. Estamos hablando del año 94 ó 96 en el peor de los casos. Entonces, el Tribunal Fiscal tiene la posibilidad de aplicar el artículo 102.° del Código Tributario, cuando resuelve preferir la norma de mayor jerarquía, el principio de jerarquía de la norma; entonces, tampoco se solicitó. Es más, no podía hacerlo porque estaba fuera del proceso. Entonces, a nuestro modo de ver, el Tribunal Fiscal cuando resolvió el expediente, la operación, hizo lo que debió hacer y dijo que no había fraude en la ley y, consecuentemente, validó esta operación y no puede ser de aplicación la norma octava el Título Preliminar del Código Tributario. Hasta ahí los hechos hasta la operación. Luego viene el gran tema que ha sido materia de controversia y es de público conocimiento el hecho siguiente: si realmente la Sunat fue impedida de hacer uso de su derecho para recurrir en la vía judicial el tema. Cuando se trata del proceso contencioso administrativo, la legislación ha sido cambiante. Tenemos un marco del proceso contencioso administrativo general, pero hay una precisión ya en el 2004 específicamente para los casos en materia tributaria. En los casos de materia tributaria ha sido destituido no con el mismo texto pero con otro texto en el artículo 157.° del Código Tributario. En ese artículo lo que se hace son algunas atingencias, cosa que no lo tenía el texto anterior. Por ejemplo, ya no se le permite tener a la administración tributaria la legitimidad activa para obrar; es decir, ya no tiene titularidad para obrar, no debía, no debe tener titularidad para obrar, y eso nosotros los contadores lo entendemos así porque no tiene mucho sentido que sepamos. Es el único caso en el que dos estamentos pertenecientes a un mismo sector de Economía y Finanzas estén en litigio. Es lo mismo que si el Tribunal de INDECOPI estaría en litigio con los estamentos menores; es lo mismo que el Tribunal Administrativo de Conasev estaría en litigio con los estamentos menores. Lo que ocurre es que en la Ley

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de Procedimiento Administrativo General se prevé que este control por exceso, por unidades, podría tomarlo un estamento de mayor jerarquía pero no de inferior jerarquía. Lo que se ha hecho en el marco de la demanda contencioso administrativa es para uno que está en inferioridad de condiciones, que es el administrador o el justiciable, pero no un estamento de la administración. Entonces, aquí no se entiende. Y de esto hay una contradicción. Fíjese, el artículo 154.° del Código Tributario dice que cuando la resolución es calificada como de observancia obligatoria, esto es justamente para cortarle la posibilidad a la administración de recurrir en la vía contenciosa administrativa. Por eso es obligatoria para ella, pero no es obligatoria para el contribuyente porque el contribuyente tiene la posibilidad de recurrir en la vía contenciosa administrativa. Esa es la razón por la que la doctrina y, por lo menos, la ley limita esa posibilidad. Pero en el caso tributario sí se ha señalado la posibilidad de ir, pero esto con la modificación de la última ley, es decir, el Código Tributario por la Ley N.° 28365 se ha restringido y se ha puesto las limitaciones. Y esta ley es del Congreso de la República, dada el 22 de octubre de 2004. Qué dice en su párrafo pertinente, si me permite leerlo, señor Presidente. "La administración tributaria no tiene legitimidad para obra activa", es decir, no tiene titularidad para recurrir contra las resoluciones del Tribunal Fiscal, no lo debe tener. Y en el esquema jurídico administrativo es imposible, en este caso sí es posible, pero no debe ser porque es una suerte de contradicción extrema, un órgano sometido a jerarquía haciendo un acto litigioso dentro del Poder Judicial para contradecir. Entonces, el principio de jerarquía de la norma no tiene sentido. Se le permitía a la administración tributaria hacer la demanda contencioso administrativa pero no al contribuyente, porque se le exige el pago. Entonces, era una suerte de desigualdad en ley. Eso felizmente fue corregido acá y le dijo van a tener legitimidad para obrar activa en tanto se cumpla estas excepciones si son tres. Yo no digo que hay que agotar la vía porque eso ya se sobre entiende y cuando no se sobre entendiera, lo dice el propio artículo 157.°, que dice que debe existir dualidad de criterio. Pero qué es dualidad de criterio, es el resolver no en el sentido final sino todo el contexto debe ser exactamente igual y fallar dos veces en forma distinta. En el caso éste no vemos esto, no lo vemos. Sí hubo dos procedimientos pero ambos procedimientos fueron distintos, uno no tiene nada que ver con la otra. De verdad la Sunat dice por qué en uno declararse la nulidad y la insubsistencia y en el otro declarar la revocación en parte. Pero es otra cosa. Los conceptos en los que incurrió en algunos se hizo un reparo distinto que en otro, pero eso no es dualidad de criterio. Uno. Dos, la resolución del Tribunal Fiscal que no haya sido emitido por unanimidad. Aquí los tres vocales firman, o sea, aquí no hay mayoría; entonces, no se da esa condición. Y la última, que la resolución del Tribunal Fiscal tenga algún indicio de nulidad. No lo tiene, no lo tiene porque simplemente ha sido dado a nuestro modo de ver de acuerdo a las normas establecidas en ese momento y hay algunos supuestos de nulidad que -están en el propio Código Tributario, en el artículo 109.°, si se dicta un acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido, en ese caso obviamente está incurriendo en nulidad, que no lo vemos aquí. Consecuentemente, otro requisito adicional dado por un decreto supremo

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reglamentario era que ante el pedido de la Sunat o de la administración tributaria de recurrir en la vía contencioso administrativa, debía de contar con un informe favorable en defensor del contribuyente y del usuario aduanero. En vista de todos los hechos objetivos, el defensor concluye diciendo que la administración tributaria no tiene la legitimidad para obrar activa, por eso es que no tiene titularidad porque no se dan ninguno de los supuestos en la ley del Congreso. Entonces, lo que ha hecho el defensor a nuestro modo de ver está adecuado a la normativa vigente, de no permitirles que recurra a la vía contenciosa administrativa, no porque no quisieron porque es totalmente objetivo sino que no se cumplieron con ninguno de estos requisitos. Esa es la particularidad. Ahora, finalmente, la reglamentación obviamente estaba basado en todos estos conceptos y además la creación de la institución novísima del defensor del contribuyente y del usuario aduanero ha sido materia del Poder Ejecutivo. Ese tema incluso en el ámbito temporal hay un punto de inicio y es un asunto adjetivo que no es el caso para nosotros. Nuestro modo de ver es por qué no se le ha permitido a la Sunat recurrir en la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo, porque simplemente no cumplió con los requisitos de la ley dada por el Congreso de la República. La Ley General de Sociedades, en su artículo 223.° menciona de aplicación obligatoria las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptado y menciona una resolución del Consejo Normativo de Contabilidad, que los principios de contabilidad generalmente aceptados son las normas internacionales de contabilidad y supletoriamente los principios americanos. Las normas internacionales de contabilidad tocan a las intangibles. Existe una norma que toca puntualmente a las intangibles. Nosotros referimos como intangibles a varios conceptos básicos que tiene la norma; sin embargo, esta norma excluye a las concesiones mineras. Esto quiere decir, yo toco todo lo que son los intangibles mas no a las concesiones mineras. Sin embargo, las normas tienen un aspecto de decir: bueno, si no toca esas normas a las concesiones mineras, existen otras normas que puede supletoriamente aplicarse, que la gerencia tiene las condiciones de utilizar las normas legales y las que ella considere que son apropiadas para su presentación financiera. Si no toca las normas internacionales, las intangibles a las concesiones mineras, pensemos ahora que tocan los principios americanos, pero ahí no existe el término revaluación. Ellos no conocen esto, para ellos el dólar siempre está estable y por ello la moneda no tiene ninguna fluctuación importante, pequeñas fluctuaciones que no afectan su presentación. Si nosotros nos vamos al marco general de los intangibles, indica de que un activo en este caso que sea adquirido por efecto de la fusión por absorción, esa adquisición fue adquirida a un costo. La empresa que fue fusionada hizo su revaluación, esta revaluación entiendo que fue hecha de acuerdo como indica las normas, basado en aspectos meramente técnicos que dice: todo activo debe estimarse su valor razonable. ¿Qué es valor razonable? Valor razonable es aquello que se entiende como un valor de negociación entre un comprador y un vendedor. La empresa que ha sido absorbida determino que sus valores que figuran en el libro, que son los intangibles, que son las concesiones mineras, dijo este valor no refleja mi

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negociación, e hizo su revaluación correspondiente y sirvió para que la empresa fusionada lo absorba con ese valor que viene a ser el costo incorporado de la nueva empresa, en este caso Barrick. Estas normas indican además de que si su valor razonable no es el que figura en el libro, se puede llegar a un valor de negociación que va a servir para el adquiriente que es el precio que va a comprar. También se habla de que el valor razonable también debe determinarse su deterioro. Así como hablan sobre su valor de revaluación, también se habla que si este activo también tiene un deterioro. Yo entiendo que la empresa que hizo esta revaluación lo ha hecho con todos los elementos técnicos a la mano, lo cual no estuvo a mi disposición para decirle si este procedimiento se ha seguido y si se cumplen las normas que fijen al respecto. Lo único que le puedo decir es que las normas internacionales facultan a hacer una revaluación cuando el valor razonable no es el adecuado.

Posición del Dr. Sandro Fuentes Acurio Por la documentación enviada puedo deducir una cosa muy sencilla. Y es que, efectivamente, el criterio o la causal por la cual quería cubrir la administración tributaria, me parece cuando menos errada. La dualidad de criterio es un tema bastante discutible, bastante amplio, sin embargo en el caso de la recurrencia a contencioso administrativo es muy preciso. Se refiere a la dualidad de criterio entre salas que integran el Tribunal Fiscal. El artículo 170° del Código Tributario contiene dos supuestos. Uno es el de la dualidad de criterios precisamente y el otro caso es el de la ambigüedad, el de la duda razonable y son dos criterios por los cuales al contribuyente se le exime de intereses y de sanciones cuando ocurre alguna circunstancia. El Tribunal Fiscal ha precisado ambos criterios, pero me da la sensación que cuando hablamos de dualidad de criterio, estamos hablando de jurisprudencia contradictoria, es decir, que hay una proposición A y una proposición B, ambas contradictorias entre sí y eso tendría que entenderse como dualidad de criterio o lo que en derecho procesal, en general, se conoce como jurisprudencia contradictoria. La administración tributaria, por lo menos a juzgar por el documento que me ha sido enviado el día de ayer, lo que solicita es un nuevo enjuiciamiento de medios probatorios. Advierte que debería haber una tasación o debió dársele la oportunidad de contradecir un peritaje, una valuación pericial, sin embargo yo por lo menos estaría dispuesto a sostener que eso no es una dualidad de criterio, es un problema, si se quiere, hasta de indefensión o por último de procedimiento probatorio de actuación de las pruebas, pero dualidad de criterio me parece que está para el rango más amplio de lo que podríamos llamar dualidad de criterio. Ante la pregunta del Presidente del Grupo de Trabajo para que exprese concretamente si es que no habría dualidad de criterios en la RTF, señaló que, evidentemente no como lo invoca la administración tributaria en su informe, es decir, al

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solicitarle la autorización del Ministro de Economía, alude a que se había presentado una de las tres causales probables por las que se puede recurrir al contencioso administrativo y este sería el de dualidad de criterio y me parece que no se configura, por lo menos no si se tiene en cuenta la propia jurisprudencia del Tribunal Fiscal acerca de lo que se debe entender por dualidad de criterio. Señalo que no es doble criterio no autorizar el mecanismo de actuar una prueba, ello sería indefensión o un defecto de procedimiento, pero no hay un criterio expuesto ahí. Hay un tema, justamente, de actuación de pruebas. Pero la dualidad de criterio, es proposición de jurisprudencia, tal como lo conoce la doctrina. La Administración Tributaria alega no haber tenido la oportunidad de opinar sobre una valorización, en cuyo caso no está confrontando la proposición b) del Tribunal Fiscal que no existe, sino la actuación del Tribunal Fiscal respecto de la apreciación o no de una prueba determinada, y eso se aleja de lo que doctrinariamente debería entenderse como jurisprudencia contradictoria. Puede haber comportamiento contradictorio, que no significa necesariamente dualidad de criterio. De otro lado señaló que es facultad del Poder Ejecutivo reglamentar las leyes y que en el presente caso la Ley al exigir reglamentación, lo que está exigiendo es justamente establecer los mecanismos, el procedimiento para otorgar o no el permiso a la Administración Tributaria. Entonces se emitió un decreto supremo creando ese procedimiento y endosándoselas al Defensor del Contribuyente; La ley se excedió al facultar al Poder Ejecutivo a reglamentar virtualmente todo El Decreto Legislativo N.° 953 y la última ley modificatoria del 157 dejaron toda la reglamentación. Eso esté bien o esté mal, podemos tener opiniones. Yo creo que está mal, yo creo que las facultades deberían siempre aparecer, por lo menos, primariamente en la ley; pero no ha ocurrido esto, ha habido una suerte de delegación exprofesa al Poder Ejecutivo para que los estableciera. En síntesis, aún llegando —que no es mi punto de vista— a la conclusión de que estos decretos supremos que establecen el procedimiento bajo el cual el Defensor del Contribuyente va a darle su opinión, me parece que no se extralimita; la que se extralimita es la ley al facultar excesivamente, si se quiere, una facultad, perdón, la necesidad de reglamentar la norma; es decir, la norma que debía tener un contenido no lo tiene y se lo encarga el Poder Ejecutivo. Y el Poder Ejecutivo le da el contenido que le parece, lo cual no es necesariamente violatorio de la ley. Sí el Poder Legislativo deroga un decreto supremo, no significa que a partir de ese momento el Poder Ejecutivo nunca más puede pronunciarse normativamente sobre esa materia; porque hay materias que son reservadas a la ley, y otras que no la son; y en este caso no se han reservado para la ley las funciones del Defensor del Contribuyente. La opinión favorable es absolutamente inconduscente, porque la opinión del Defensor de Contribuyente no es ni favorable ni desfavorable, es notarial. Es decir, si ha incurrido en alguna de las tres posibilidades o no, eso es todo lo que tiene que decir. Y esa no es ninguna opinión jurídica, desde mi punto de vista, ni siquiera tiene el efecto vinculante ni podría reinterpretar el fallo del Tribunal Fiscal ni podría darle alcances

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que no tiene al fallo del Tribunal Fiscal, sino simplemente si ha ocurrido alguna de las tres únicas posibilidades.

Posición del Dr. César Luna Victoria

Un primer elemento es que el Estado peruano habría perdido unos $140 millones de dólares por menor recaudación tributaria en el caso Barrick en el plazo de explotación de la mina; como producto del tipo de beneficio o de exoneración tributaria otorgados por el Estado. Un segundo elemento, es que el beneficio tributario otorgado a partir de la promulgación del D.S. 120 – 94 – EF tuvo por objetivo que se permitiera las reorganizaciones empresariales, conocidas como fusiones o decisiones, permitiendo también a las empresas ajustar el valor de sus activos y lograr que ese mayor valor pueda ser deducido del Impuesto a la Renta en un futuro. Dicho beneficio estuvo presente entre 1993 y el 1998, siendo anualmente renovado por el Congreso.

La empresa Minera Barrick se acogió a este beneficio, siendo cuestionado por la administración tributaria, concretamente en cuanto al proceso de fusión en virtud del cual se hizo la revaluación. La SUNAT dijo que la fusión era simulada. Al ser revisado por el Tribunal Fiscal, éste dio la razón al contribuyente.

En su opinión, la fusión de Barrick Misquichilca no fue simulada. Tuvo causa jurídica y la fusión tuvo causa económica. Una manera clásica de fusión, es la modalidad jurídica de consolidación, que se produce cuando dos empresas son de una misma persona, y eso es rigurosamente válido e incluso está regulado. Hay normas internacionales de contabilidad que regulan el caso cuando dos empresas son de un mismo dueño. Y los casos de consolidación patrimonial.

Las dos empresas que se involucran en la fusión cuestionada en el caso Barrick se constituyeron antes del año 1993. El proceso de fusión se realiza, en el año 1996 cuando tienen dueños distintos, incluso para la adquisición, se produce en Canadá una oferta hostil de compra en el Mercado de Valores. Resuelven la hostilidad, comprando un grupo al otro. Lo que hace el grupo Barrick es consolidar sus inversiones. Como producto de la consolidación de las empresas matrices en Canadá. Se consolidan las empresas subsidiarias dentro del país.

Respecto a si la Empresa minera Barrick Misquichilca, era una empresa de papel. Si bien, antes de la fusión, no había iniciado proceso de producción minera. Pero en la minería no se empieza a funcionar con la producción. MBM antes de la fusión había realizado operaciones de exploración minera. Este fue el elemento que consideró el Tribunal Fiscal para decir que MBM y Acuarios, eran empresas mineras en marcha, no productivas pero sí de exploración minera, con operaciones realizadas, registradas contablemente.

Respecto a la eventual simulación de la fusión. La simulación es un concepto jurídico regulado en el Código Civil, cuando hay un hecho simulado que oculta un hecho real o hay un hecho aparente que es presentado como real para ocultar la realidad de un hecho que permanece oculto. El caso de MBM no es un caso de simulación, porque no está ocultando un hecho real.

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Acá hay dos actas que tienen la misma fecha, los mismos personajes y legalmente hay algo irregular por lo menos. Pero, esa irregularidad se llama error, lo que pasa es que hay errores que determinan la nulidad y hay errores que determinan que simplemente se corrija.

Estas actas que dan lugar al proceso de fusión son después confirmadas por actas al final del proceso de fusión. El proceso de fusión es jurídicamente largo, primero hay un pacto de accionistas, luego hay un acuerdo de directorio, luego hay un acuerdo de junta de accionistas, luego hay avisos que se publican informando la fusión, hay un período para que accionistas y acreedores se opongan a la fusión, cuando vence este período los respectivos directorios tienen que ajustar las oposiciones que hubiesen habido. En este caso no hubo oposiciones, y después hay una junta; aunque no necesariamente, pero en este caso sí la hubo, de accionistas que confirma todo el proceso. Entonces, está frente a un acto irregular pero que después es confirmado, el error es subsanable. Si admitimos que acá hay un error, ese error se subsanó, primero de modo privado con junta de accionistas que confirmaron el proceso y después quedó confirmado por el propio registrador que registra la fusión.

El registrador es el funcionario público encargado de revisar la legalidad de los actos que se someten a su criterio para la inscripción y el registrador cuando ve vicios, observa. Y cuando las observaciones no son subsanadas tacha el titulo presentado e impide su inscripción. Este proceso de fusión ya fue revisado por el registrador, no fue observado por registrador y quedó inscrito.

Cuando un juez, un tribunal o la Sunat se enfrentan a un tema tributario, tiene que calificar los hechos e interpretar las normas y luego hacer una compatibilidad, y a partir de allí puede determinar si la liquidación de impuesto a los contribuyentes ha sido correcta o no. Las normas tributarias se interpretan, los hechos se califican.

La Norma Octava dice que en materia tributaria se admiten todos los métodos de interpretación en derecho. Y el tercer párrafo de la norma dice que, sin embargo, en vía de interpretación yo no puedo extender los supuestos tributarios a hechos que no están previstos en la ley. Por lo tanto ni SUNAT, ni el Tribunal Fiscal, ni el Ministerio de Economía y Finanzas, ni la Corte Suprema, ni el Tribunal Constitucional pueden crear una hipótesis tributaria. La hipótesis tributaria solo la puede hacer el Congreso. El tema en cuestión es el segundo párrafo de la norma octava. Lo que le dice la norma octava es que tiene que ir a la realidad jurídica de los hechos y calificarla.

Este tema de prescindir del texto del contrato e ir a los hecho reales es el tema de la simulación. Yo simulo un contrato de préstamo cuando el contrato real es el contrato de donación, pero como la simulación es una nulidad de acto jurídico que tiene que ser dictaminado por el Poder Judicial, la norma octava le evita a la administración el trámite penoso de denunciar la simulación de actos jurídicos en el Poder Judicial.

El texto antiguo le permitía a la administración tributaria una segunda facultad, que se conoce técnicamente con el nombre del fraude a la ley, que es distinto a la simulación. En el fraude a la ley no hay simulación de hecho, los hechos son reales, lo que ocurre es que los contribuyentes siguen actos jurídicos reales, pero que no son lo normales para producir lo que ellos persiguen y que tienen un tratamiento tributario distinto.

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En el caso de Barrick, no ha habido simulación, la fusión siguió el proceso jurídicamente formal. La administración tributaria mencionó que no tenía sentido esta fusión y que el único sentido que tenía era el ahorro tributario. Pues, bien, entre las causas que el fraude a la ley permite cuestionar los actos es cuando no tienen razón económica, como este caso de la permuta con la constitución de sociedad y la posterior liquidación, es cuando esta constitución de sociedad no tenía propósito comercial, el único propósito que tenía era ahorrarse los tributos.

Si estuviera vigente la norma del fraude a la ley, se podría haber acotado eso. No está vigente la norma del fraude a la ley, no se puede acotar eso, independientemente que es un tema que finalmente no se discutió.

En cuanto al procedimiento para que SUNAT solicite que el caso pueda ser revisado en el Poder Judicial, no se cumplen ninguna de las tres causales que la ley establece para que el proceso pueda ser iniciado, ya que la resolución del Tribunal Fiscal por unanimidad. Tampoco se puede invocar que haya una causal de nulidad, o que la resolución del Tribunal Fiscal sea jurídicamente inexistente. Las nulidades se dan cuando el funcionario que resuelve un acto administrativo no es el competente, o que en la resolución se hubiesen omitido argumentos de derecho. Un tema debatible es que se hubiera cumplido la tercera causal, que técnicamente se conoce como dualidad de criterio.

La dualidad de criterio a tenor de la Sunat, se habría producido, porque en casos anteriores el Tribunal Fiscal al resolver, ordenó a la administración tributaria que revisara las tasaciones que habían hecho las empresas, producto de fusiones o decisiones.

Y entonces la Sunat presenta de este modo el argumento de la dualidad de criterio, el Tribunal Fiscal habría tenido un criterio frente a los casos de las empresas eléctricas ordenándole a la Sunat que revise la tasación, y en el caso de Barrick, había tenido un criterio distinto al no pedirle que revisar la tasación.

Excepcionalmente la administración tributaria tiene la posibilidad de ampliar la acotación o los hechos acotados durante la primera etapa de reclamación. Pero pasado esto, nadie puede incorporar un hecho ni nadie puede presentar prueba alguna, ni la administración ni el contribuyente. La administración tributaria se limitó a cuestionar la fusión, pero no el valor dado a la tasación que era la base de la revaluación. Por lo tanto, el Tribunal Fiscal estaba impedido de ordenarle a la administración tributaria que revisara la tasación, porque nunca fue discutido por la administración tributaria en ninguna de las dos fiscalizaciones que realizó en la primera etapa del proceso reclamación. Posición del C.P.C Hugo Portal Vega Dio un marco general de lo que son los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados a nivel internacional y la oficialización de estos principios en el Perú.

En su opinión, los principios de contabilidad aplicables en el Perú siempre han venido a través de pronunciamientos de los países desarrollados llámese Estados Unidos, Europa y hasta México que hacía las traducciones respectivas de estas normas, siendo a partir de 1973 en que el Consejo Normativo Internacional –denominado IFAT–, establece las Normas Internacionales de Contabilidad.

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Estas Normas Internacionales de Contabilidad prácticamente son dictadas en el extranjero en base, lógicamente, a los estudios previos de todas las normas internacionales, son resumidas en las famosas NIC, cada una con una denominación y un número respectivo y difundidos lógicamente a través de los miembros en cada uno de los países.

En el caso del Perú el miembro representante es la Federación del Colegio de Contadores Públicos del Perú, quienes hacen la difusión de las Normas Internacionales de Contabilidad que posteriormente fueron recogidos por la Contaduría Pública de la Nación a través del Consejo Normativo de Contabilidad que inicia prácticamente la oficialización de esas normas.

Existen dos momentos de la oficialización de estas normas para el caso que nos toca conversar. La NIC 38, que es la NIC que se refiere a los principios de contabilidad para el caso de los intangibles, es oficializada en el año 1998. Antes de ello no había principios de contabilidad directos sobre lo que era activos intangibles, había una NIC que se refería a lo que era gastos de estudios, exploración y desarrollo.

Ante la emisión de la nueva Ley de Sociedades el artículo 223.° de la Ley de Sociedades establecía de que la contabilidad de las empresas peruanas debería estar de acuerdo a normas internacionales de contabilidad aceptadas en el Perú, aplicables en el Perú.

Ante esto, el Consejo Normativo de Contabilidad, o sea, la Contaduría Pública de la Nación, precisó cuáles eran estas normas aplicables a la Ley de Sociedades, e indicó además que supletoriamente en ausencia de algunas normas, en ese momento supletoriamente se podían aplicar los principios de contabilidad que se usaban en los Estados Unidos de Norteamérica, los famosos US GAP.

Entonces, ese es el escenario más que nada de la aplicación de la normatividad contable acá en el Perú y sobre esa base es que todas las empresas registran sus operaciones y emiten sus estados financieros, y sobre esta base también tributan sus impuestos, con los agregados de deducciones respecto de la situación tributaria de cada empresa.

Ahora bien, dentro del marco de lo que son los activos intangibles, lo que es la contabilidad en general, la contabilidad se rige por el costo histórico y no admite revaluaciones.

Las revaluaciones se han dado sobre los activos fijos basados más que nada en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y por la inflación galopante que tuvimos en años anteriores y aun antes de ello recordemos que ya en el año 71 teníamos revaluaciones como el Decreto Ley 18815, que era la primera ley de revaluación de activos fijos, que fijara porcentajes del incremento para los activos fijos, y estos porcentajes de incremento finalizaban en un incremento patrimonial que se llamaba el excedente de revaluación y que estaba destinado solamente a cubrir pérdidas que se podían producir en el futuro.

Pero a su vez este excedente de revaluación también sirvió para generar un impuesto adicional y surgía lógicamente la protesta del sector empresarial de que sobre una revalorización de activos se tenía que pagar impuesto.

Pero lo que no existía ni ha existido es revaluación de otro tipo de activos y menos de intangibles, no ha habido revaluación de intangibles porque la revaluación no es más que el reconocer la pérdida del valor de un activo y volverlo a evaluar, volverlo a tasar

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y volverlo a restituir en su verdadero valor y compararlo con el valor en libros, el valor en libros es el valor contable. Si yo tengo que el activo que estoy revaluando está prácticamente a valor en libros, a valor contable, está muy lejano, entonces, yo tengo que aplicar una revaluación.

Esa es la revaluación que normalmente se usa y que todos los principios de contabilidad aceptan, la revaluación de activos.

Pero existe acá una norma que es la NIC 40 que se refiere a un término que se ha utilizado acá que es "valor razonable". Bajo este término de valor razonable o valor de negociación la empresa se puede permitir revaluar un activo, pero el valor razonable a que se refiere esta NIC 40 es aplicable únicamente a las inversiones inmobiliarias; o sea, cuando una empresa tiene inversiones en inmuebles y tiene locales como en el caso de las administradoras de fondos públicos, el caso de la ONP que tiene inversiones para cautelar los fondos de los pensionistas, tiene los fondos de los pensionistas invertidos en valores en caja, en depósitos en el extranjero y en inversiones inmobiliarias, en locales.

Entonces, estas inversiones inmobiliarias, sí, como lo dice la NIC expresamente, sí deben valorizarse a su valor razonable. Es decir, que si el costo al que yo he contabilizado inicialmente este inmueble después de un tiempo pierde un valor o aumenta de valor lo debo reconocer como una ganancia o una pérdida en la contabilidad. Ese es el único caso en que se debe hacer una revaluación o una aplicación de lo que es el valor razonable.

Ahora bien, nosotros sabemos y ya lo han expresado acá muchos especialistas y los mismos contadores también en el sentido de que los principios de contabilidad basados en la prudencia y en el conservadurismo no permiten contabilizar ganancias aunque conozcamos que el valor de nuestros activos haya subido, debemos mantener siempre el costo histórico.

Y el caso concreto de Acuario es que esta empresa hace una revaluación de su concesión minera justo en un momento en que tiene la intención de hacer una transacción o hacer una fusión con otra empresa en la que lógicamente son vinculadas, porque son empresas vinculadas.

La fusión no es una operación de venta, no es una operación de permuta. La fusión se pudo haber dado sin necesidad de revaluar ese activo y las ganancias generadas, lógicamente, hubieran sido a futuro más reales y lógicamente, sin el menor pago de impuestos, pudo haberse también operado la venta directa de esa concesión a ese valor que se dio o quizás a otro valor mayor. Pero, en ese caso, en el momento que se realizaba esa venta directa se generaba una ganancia para el vendedor y, se producía lógicamente un pago de impuestos por esa ganancia.

No hay ninguna norma internacional de contabilidad, aplicable a estos casos en que diga que en el caso de la fusión se pueda revaluar el activo.

Bajo el marco de la ley 26283 se podría ser contemplado, pero bajo los principios de contabilidad, realmente no están ubicados. Por lo tanto, esa revaluación no estaría dentro del marco de los principios contables generalmente aceptados en el Perú. Y, por lo tanto, la acotación que hizo SUNAT estaría a pleno derecho y realmente sería totalmente válida.

Esa es una conclusión a la que hemos podido llegar en forma colegiada en la firma donde lógicamente trabajamos una serie de profesionales sobre este tema.

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V. ANÁLISIS DE LO ACTUADO De acuerdo con el encargo asumido, el período específico de estudio se ubica en el análisis del proceso a partir de la Resolución del Tribunal Fiscal sobre este caso, es decir, las normas y disposiciones emitidas entre 2003 y 2004, vinculadas con este proceso. Las instancias de la administración pública bajo análisis son:

- El Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía y Finanzas. - El tribunal Fiscal. - El administrador tributario – SUNAT. - El Defensor del Contribuyente

ANALISIS DE LOS HECHOS MATERIA DE INVESTIGACION

RESPECTO A LA EMISIÓN DE NORMAS POR PARTE DEL PODER EJECUTIVO - MEF

1. En mérito de la Ley 28079, que delegó facultades para legislar en materia tributaria al Poder Ejecutivo, se dictó el Decreto Legislativo 953 que modifica diversos artículos del Código Tributario. Entre ellos, se incorpora el Artículo 157°, referido a la facultad de la SUNAT para accionar ante el Poder Judicial, vía procesos contencioso – administrativo, con el siguiente texto:

Artículo 76.- Demanda Contencioso Administrativa Incorpórese como Artículo 157 del Código Tributario, el siguiente texto: “ARTÍCULO 157.- DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA La resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y supletoriamente por la Ley Nº 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. La demanda podrá ser presentada por la Administración Tributaria, previa autorización del Ministro de Economía y Finanzas tratándose de SUNAT, o por el deudor tributario ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dentro del término de tres (3) meses computados, para cada uno de los sujetos antes mencionados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución debiendo tener peticiones concretas. La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria.”

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Es importante anotar que el mencionado artículo establece como requisito para que la SUNAT pueda acudir ante el Poder Judicial, la autorización previa del Ministro de Economía y Finanzas, requisito que no se establece para ningún otro administrador tributario (Gobiernos Locales, Gobiernos Regionales, ONP y ESSALUD)

Es el caso señalar que la Ley Nº 27584: Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, derogó los artículos 157º al 161º del Título IV del Libro Tercero del Texto Unico Ordenado del Código Tributario, aprobado por D.S. Nº 135-99-EF; relacionados al recurso de nulidad que se interponía ante el Poder Judicial una vez culminado el proceso administrativo, hasta ese momento SUNAT no requería autorización previa para accionar ante el Poder Judicial. A partir de la derogatoria de los artículos 157º a 161º y hasta la dación del Decreto Legislativo Nº 953, SUNAT recurrió ante el Poder Judicial bajo la figura de tener legitimidad e interés para obrar, establecido en los artículos 11º y 12º de la Ley Nº 27584: Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

Decreto Legislativo Nº 953 – Creación de la Defensoría del Contribuyente 2. Asimismo, el mencionado DL 953, crea en su Duodécima Disposición Final,

la Defensoría del Contribuyente y el Usuario Aduanero, bajo el siguiente texto:

Duodécima disposición final.- Creación de la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero Créase la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, adscrito al Sector de Economía y Finanzas. El Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero debe garantizar los derechos de los administrados en las actuaciones que realicen o que gestionen ante las Administraciones Tributarias y el Tribunal Fiscal conforme a las funciones que se establezcan mediante Decreto Supremo. El Defensor deberá ser un profesional en materia tributaria de reconocida solvencia moral, con no menos de diez (10) años de ejercicio profesional. En este aspecto, es preciso señalar que la norma autoritativa que otorgó las facultades delegadas al Poder Ejecutivo, Ley 28079; establecía mandato estrictamente para modificación del Código Tributario y de otras normas tributarias (IGV, RUC, RUS e IR, entre otros), lo cual no se encuentra directamente vinculado con la creación de un nuevo organismo público como la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero.

• En el caso de que, esta instancia se hubiera creado como un organismo autónomo, adscrito al sector Economía y Finanzas, la creación del mismo no se ajusta al mandato de la Ley de

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Modernización de la Gestión del Estado, Ley 27658 y su modificatoria Ley 27899:

Artículo 13.- Organización de entidades y dependencias de la Administración Central 13.1. (...) Las demás acciones que sobre reforma de la estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo serán aprobadas por Ley (...). Segunda Disposición Complementaria y Final.- Opinión Técnica Previa Para normas referidas a organización del Estado, tales como la creación de ministerios, así como de entidades, instituciones, de organismos públicos descentralizados, autoridades autónomas, corporaciones, fondos o de cualquier otra autoridad del Estado, se requiere de la opinión técnica previa de la Presidencia del Consejo de Ministros. Las solicitudes de opinión técnica provenientes de las Comisiones Dictaminadoras del Congreso de la República deberán atenderse en un plazo de treinta días hábiles posteriores a la fecha de recepción de la solicitud. Como es de verse de la norma antes citada, para la creación de la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero se requería la opinión técnica previa de la Presidencia del Consejo de Ministros y de la dación de ley expresa.

El Grupo de Trabajo no ha podido acceder al informe que debió emitir la Presidencia del Consejo de Ministros toda vez que no nos fue alcanzada la copia del expediente correspondiente a la dación del Decreto Legislativo Nº 953, no obstante solicitarlo el Presidente del Grupo de Trabajo mediante Oficio Nº 010-2005-GTB-CR de fecha 01 de abril de 2005 y el Presidente del Congreso mediante Oficio Nº 722-2005-PRES/CR de fecha 19 de abril de 2005, respectivamente.

• En el caso de que esta instancia hubiera sido creada como una

dependencia del MEF, estaría modificando la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo Nº. 183 y por tal para su modificación, además de lo establecido en la Ley de Modernización de la Gestión del Estado, requería votación calificada y doble votación, conforme se establece en los artículo 73º, 78º y el inciso b) del artículo 81º del Reglamento del Congreso de la República.

Cabe mencionar que, en las modificaciones incorporadas al Código Tributario por el DL 953, no se menciona trámite alguno en el que

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intervenga el Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero, su creación aparece en la última Disposición Final, de manera aislada.

En efecto, de la revisión de la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 953, remitida por el Secretario de la Presidencia del Consejo de Ministros, respondiendo al pedido del Grupo de Trabajo, se tiene que no se considera la duodécima disposición final que crea la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero; lo que explica la falta de vinculación en las modificaciones dispuestas en el Decreto Legislativo.

Decreto Supremo Nº 035-2004-EF 3. Con fecha 4 de marzo del 2004, se publicó el D.S. 035–2004–EF, mediante

el cual se establece que:

“Artículo 2.- La autorización del Ministerio de Economía y Finanzas a que se refiere el artículo anterior procederá siempre que la demanda contencioso administrativa se encuentre en los supuestos establecidos por el artículo 3 de la presente norma y cuente con informe favorable de la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero del Ministerio de Economía y Finanzas.

Artículo 3.- El Ministerio de Economía y Finanzas autorizará a la SUNAT a presentar la demanda contencioso administrativa a que se refiere el artículo 1° del presente Decreto cuando:

1. Exista un error de forma o de fondo en la Resolución del Tribunal

Fiscal el cual no pueda impugnarse por una vía procesal establecida en las normas vigentes.

2. Se trata de un tema distinto a la mera interpretación de normas, de

procedimientos o de pruebas sobre los cuales SUNAT en la etapa de la reclamación tuvo una opinión distinta al Tribunal Fiscal.

3. Cuando exista dualidad de criterio del Tribunal Fiscal sobre la materia

a demandar aun cuando se refiera a un contribuyente distinto.

Artículo 4.- La SUNAT deberá solicitar la autorización a que se refiere el artículo 1 al Ministerio de Economía y Finanzas a más tardar en un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados desde la fecha en que se notificó a dicha entidad la Resolución del Tribunal Fiscal. La solicitud deberá contar con un informe legal sustentatorio de la Intendencia Nacional Jurídica de la SUNAT. Este Decreto Supremo ha sido emitido en vía de reglamentación del Decreto Legislativo 953, según se señala en sus considerandos con las siguientes caracteristicas:

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a. Se otorga carácter vinculante al informe previo que debe emitir el Defensor del Contribuyente, en los casos en que la SUNAT solicite al MEF la autorización para acudir al Poder Judicial.

De acuerdo con la duodécima disposición final del DL 953, el Defensor del Contribuyente tiene competencia para garantizar los derechos de los administrados (contribuyentes) en las actuaciones que los mismos realicen o que gestionen ante las Administraciones Tributarias y el Tribunal Fiscal.

Del texto de la norma se infiere que, el objeto de las atribuciones del Defensor del Contribuyente, es la protección de los derechos de los administrados. A razón que el Decreto Legislativo 953 establecía una facultad discrecional irrestricta una facultad discrecional irrestricta al Ministro, para otorgar o no la autorización a SUNAT. En consecuencia este Decreto Supremo solo estableció en forma transparente y general los criterios para que el MEF pueda otorgar dicha autorización. Consideramos conveniente agregar que la emisión del informe por parte del Defensor del Contribuyente, verificando que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley para que la SUNAT cuestione un fallo favorable al contribuyente, es sin duda una atribución que favorece a los administrados, razón por la cual se justifica que dicha oficina tenga entre sus atribuciones la emisión de dicho informe.

Decreto Supremo Nº 050-2004-EF

4. Con fecha 14 de abril del 2004, se emitió el DS 050–2004–EF, mediante el cual se establecen las funciones del Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero.

En el Artículo 1° inc. E) de la referida norma se señala como función la de:

e) Informar al Ministro de Economía y Finanzas sobre la procedencia o no de las solicitudes que formule SUNAT para interponer demandas contencioso administrativas contra resoluciones del Tribunal Fiscal; y,

Mediante esta norma, se señala la función de informar en los casos en los que SUNAT solicite autorización para accionar ante el Poder Judicial. Asimismo, es conveniente resaltar que el presente Decreto Supremo fue emitido si el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, lo cual no vulnera lo dispuesto en la Ley de Modernización de la Gestión del Estado puesto que conforme a esta ley, la obligación de contar con dicho voto aprobatorio es e aplicación únicamente para determinar las normas de organización y funciones de los Organismos Públicos Descentralizados, siendo que la Defensoria del Contribuyente y Usuario Aduanero no califica en primera instancia como tal.

Ley Nº 28365 y Decreto Supremo Nº 166-2004-EF

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5. Con fecha 22 de octubre del 2004, se promulga la Ley 28365 que modifica el artículo 157° del Código Tributario sobre Procedimiento Contencioso Administrativo en Materia Tributaria, con el siguiente tenor: Artículo 1.- Sustitución del artículo 157 del Código Tributario

Sustitúyese el artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF y sus normas modificatorias, por el texto siguiente:

“Artículo 157.- Demanda Contencioso Administrativa

La resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

La demanda podrá ser presentada por el deudor tributario ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dentro del término de tres (3) meses computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución debiendo contener peticiones concretas.

La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria.

La Administración Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución del Tribunal Fiscal que agota la vía administrativa mediante el Proceso Contencioso Administrativo en los casos en que:

a) Exista dualidad de criterio entre las distintas Salas del Tribunal Fiscal sobre la materia a demandar, aun cuando se refiera a un contribuyente distinto; o, b) La resolución del Tribunal Fiscal no se haya emitido por unanimidad de los votos en la Sala correspondiente; o, c) La resolución del Tribunal Fiscal incurra en una de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley Nº 27444; Ley del Procedimiento Administrativo General. Tratándose de la SUNAT requerirá, adicionalmente, autorización previa del Ministro de Economía y Finanzas para interponer la demanda contencioso administrativa a que hubiera lugar.

Como puede apreciarse de la lectura de la norma, la Ley Nº 28365 modifica las condiciones señaladas por el D.S. 035-2004-EF

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otorgándoles rango legal, de acuerdo al cuadro comparativo que se detalla a continuación:

DS 035 – 2004 – EF Ley 28365 Artículo 1.- Las resoluciones del Tribunal Fiscal que agotan la vía administrativa pueden ser impugnadas por la SUNAT, mediante el Proceso Contencioso Administrativo tal como lo establece el artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF y modificado por el Decreto Legislativo Nº 953, siempre que cuenten con la autorización del Ministerio de Economía y Finanzas.

La resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. (...)

(....) Tratándose de la SUNAT requerirá, adicionalmente, autorización previa del Ministro de Economía y Finanzas para interponer la demanda contencioso administrativa a que hubiera lugar.

Artículo 2.- La autorización del MEF a que se refiere el artículo anterior procederá siempre que la demanda contencioso administrativa se encuentre en los supuestos establecidos por el artículo 3 de la presente norma y cuente con informe favorable de la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero del Ministerio de Economía y Finanzas.

Elimina este requisito previo del Informe favorable del Defensor del

Contribuyente

Artículo 3.- El Ministerio de Economía y Finanzas autorizará a la SUNAT a presentar la demanda contencioso administrativa a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto cuando: 1. Exista un error de forma o de fondo en

la Resolución del Tribunal Fiscal el cual no pueda impugnarse por una vía procesal establecida en las normas vigentes.

2. Se trata de un tema distinto a la mera interpretación de normas, de procedimientos o de pruebas sobre los cuales SUNAT en la etapa de la reclamación tuvo una opinión distinta al Tribunal Fiscal.

3. Cuando exista dualidad de criterio

(...)De modo excepcional, la Administración Tributaria podrá impugnar la resolución del T.F. que agota la vía administrativa mediante el Proceso Contencioso Administrativo en los casos en que: a) Exista dualidad de criterio entre las distintas Salas del Tribunal Fiscal sobre la materia a demandar, aun cuando se refiera a un contribuyente distinto; o, b) La resolución del Tribunal Fiscal no se haya emitido por unanimidad de los votos en la Sala correspondiente; o, c) La resolución del Tribunal Fiscal incurra en una de las causales de

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del Tribunal Fiscal sobre la materia a demandar aun cuando se refiera a un contribuyente distinto.

nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley Nº 27444; Ley del Procedimiento Administrativo General.

Es importante recalcar que, a diferencia del D.S. 035-2004-EF, la Ley Nº 28365 dispone que la SUNAT no tiene legitimidad para obrar y que el Poder Ejecutivo, a través del MEF, debía reglamentar el procedimiento de autorización que tenia que seguir SUNAT, así como para verificar el cumplimiento de las causales previstas en la Ley que permitieran otorgar la referida autorización. En el presente caso, se observa que dicha reglamentación se efectuó con arreglo al mandato del articulo 118º inc. 8) de la Constitución Política del Estado. Por otro lado, se encuentra plenamente justificado que el Poder Ejecutivo haya consignado en el Decreto Supremo Nº 166-2004-EF, la necesidad de contar con un informe favorable del Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero puesto que al autorización respectiva implica una decisión de carácter técnico-jurídico y no político y siendo el Ministro un funcionario político, se requería de una opinión técnico jurídica por la materia especializada que se trata. Adicionalmente consideramos apropiado agregar que si la voluntad del legislador hubiera sido eliminar o modificar dicha institución:

A) Hubiera derogado la duodécima disposición final y transitoria del D.Leg.

953. B) Hubiera derogado el D.S. 050-2004-EF C) Lo hubiera sostenido en la exposición de motivos de la ley Nº 28365. D) El P.L 9945—2003-CR señalo en su exposición de motivos que se “ha

involucrado antitecnicamente en la calificación de la procedencia de la demanda al defensor del contribuyente y usuario aduanero, quien posee un evidente conflicto de interés con la evaluación que pretendía establecer el art. 157º del CT”, sin embargo dicho proyecto de ley en ningún momento señala el carácter inconstitucional de dicha facultad, por su parte el P.L 10280-2003-CR, ni siquiera nombra en su exposición de motivos al defensor del contribuyente, y en este mismo sentido se pronuncia la exposición de motivos del dictamen llevado al Pleno del Congreso de la Republica.

Finalmente, debemos agregar que el procedimiento de emisión de los Decretos Supremos Nºs 035-2004-EF y 050-2004-EF, no son materia de investigación por parte del grupo de trabajo a razón que el encargo de la comisión de economía se circunscribe al procedimiento administrativo de cobranza de tributos seguido entre el estado peruano y la empresa minera Barrick, hechos que no tienen vinculación con la legalidad de las referidas normas.

Decreto Supremo Nº 167-2004-EF

6. Con fecha 01 de diciembre de 2004, se promulgó el D.S. Nº 167-2004-EF, que modificó el D.S. Nº 050-2004-EF, agregando como función adicional del

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Defensor del Contribuyente, informar al Ministro de Economía en los recursos de queja, y modifica plazos en su tramitación; aspectos que no tienen incidencia en el caso materia de investigación.

Finalmente debemos añadir que no es materia del encargo del Grupo de Trabajo pronunciarse sobre los alcances de los Decretos Supremos emitidos en vía de reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, a razón que el encargo otorgado se circunscribe al tramite administrativo seguido en el caso materia de estudio.

Asimismo, es necesario acotar que la interpretación equivocada con opiniones sesgadas crea inestabilidad jurídica, lo cual es contrario al interés publico y a su vez trae como consecuencia que nuestro país se vea perjudicado por el alejamiento de las inversiones tanto nacionales como extranjeras que son indispensables para la creación de riqueza. Este tipo de actitudes lo que promueve es el estancamiento y desarrollo de nuestro pueblo que lo que mas busca y reclama es la generación de trabajo y el mejoramiento de su calidad de vida.

RESPECTO A LA DESIGNACIÓN Y ATRIBUCIONES DEL DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE Y USUARIO ADUANERO 1. En relación con la Defensoría del Contribuyente, dependencia adscrita al Ministerio

de Economía y Finanzas, se habría investido a ésta de atribuciones que sobrepasan la naturaleza de su función otorgándole carácter vinculante a sus opiniones sobre los procesos de SUNAT.

2. Conforme se ha señalado líneas arriba, la Duodécima Disposición Final del

Decreto Legislativo Nº 953, que crea la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, se habría dictado bajo el amparo de la delegación de facultades para legislar en materia tributaria, otorgada por el Congreso al Poder Ejecutivo.

3. Sin perjuicio de lo antes señalado al revisar las facultades que se otorgan en dicha

norma, se aprecia que las mismas se circunscriben a garantizar los derechos del contribuyente ante la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal.

4. Es necesario agregar que el proceso de designación del Defensor del

Contribuyente y Usuario Aduanero corresponde a la de un funcionario de confianza y depende directamente del Ministro de Economía y Finanzas; tanto su nombramiento como su remoción.

5. Cabe señalar que con fecha 05 de febrero de 2004 se promulga el Decreto

Legislativo 953, creando la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero y que mediante Resolución Ministerial Nº 186-2004-EF/10 se designa al Dr. Arnaldo Meneses como Defensor del Contribuyente, sin embargo en un primer momento la única función asignada según el DS Nº 035-2004-EF de fecha 03 de marzo de 2004 fue la de emitir informe favorable previa a las solicitudes de interposición de acción contencioso administrativa de la Administración Tributaria, y recién el 14 de abril de 2004, se dicta el DS Nº 050-2004-EF que establece sus funciones y competencias, debiéndose señalar que mediante documento de fecha 13 de abril de 2004, el propio Dr. Meneses remite a la Dra. Rocío Montero, Jefe de la Oficina

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General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas el proyecto de Decreto Supremo que establecería sus funciones.

6. Respecto a los procesos para la emisión de las opiniones de este funcionario, no

se puede señalar que los mismos no se hayan reglamentado, ya que esto se ha realizado mediante los DS 050 – 2004 –EF, DS 166 – 2004 –EF y DS 167-2004-EF.

RESPECTO A LAS ACOTACIONES DE LA SUNAT 1. SUNAT realiza una primera fiscalización a partir de una solicitud de devolución

presentada por Minera Barrick Misquichilca, respecto del pago en exceso del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), correspondiente a marzo, abril y mayo de 1998. SUNAT emite Resoluciones de Determinación por concepto de IEAN e Impuesto a la Renta, al haberse reparado deducciones indebidas de conceptos distintos a la revaluación de intangibles. Barrick no impugna las resoluciones.

2. SUNAT realiza una segunda fiscalización como consecuencia de una solicitud de

devolución del pago en exceso de Impuesto a la Renta del ejercicio 2000 presentado por Barrick el 03.04.2002, emitiéndose una Resolución de Determinación por concepto de Impuesto a la Renta de los ejercicios 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, al haberse reparado la amortización del mayor valor atribuido a la Concesión Minera Irene 1-500, entre otros; y asimismo emitió Resoluciones de Intendencia denegando la devolución solicitada y complementando las resoluciones de determinación del IEAN producto de la primera fiscalización. Barrick impugnó estas resoluciones.

3. El primer reparo de SUNAT se fundamenta en que no era de aplicación el beneficio

establecido en la Ley Nº 26283 que exonera de todo tributo los actos, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión, o división de toda clase de personas jurídicas; ni su Reglamento aprobado DS Nº 120-94-EF; primero, por cuanto es de aplicación la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario ya que la fusión de Barrick y Acuarios no fue real, por cuanto la absorbente no era una empresa en marcha y por tal no tuvo efectos tributarios.

El análisis y sustento de este reparo se desarrollo en cinco páginas y contiene la exposición de los hechos y la fundamentación jurídica que lleva a dicha conclusión.

4. El segundo reparo se refiere a la revaluación de activos intangibles al amparo de la

Ley 26283 y Reglamento DS Nº 120-94-EF

Al respecto, el Pleno del Congreso al aprobar el 10 de julio del año 2002 el Informe de la Comisión de Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990 – 2001, se pronunció por la inconstitucionalidad del DS Nº 120-94-EF, sin perjuicio de este pronunciamiento, procedemos a analizar este reparo, que textualmente dice:

“Acuarios Minera y Exploradora S.A. revaluó la Concesión Irene 1-5000 (Proyecto Pierina) de un valor en libros contables de S/. 16’846,921.00 a S/.

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1,228’271,961.00 de Nuevos Soles (revaluación equivalente en US$ 468’610,000.0). Dicho incremento se contabilizó con cargo a la Cuenta 34-003 Concesión Irene y abono a la Cuenta 50-003 Capital Social.

- La Ley 26283 y su Reglamento D.S. Nº 120-94-EF, establecieron que el mayor

valor pactado de la revaluación de activos como consecuencia de un proceso de reorganización de empresas será considerada costo computable para el adquiriente. - La Ley General de Sociedades - Decreto Legislativo Nº 311, (en adelante

LGS), vigente en dicho período regulaba la contabilización de los bienes que del patrimonio que figuren en el activo al valor de adquisición o de costo.

- La LGS excepcionalmente establecía la posibilidad de revalorizar el

patrimonio, sin embargo, de la relación de activos detallados en la LGS, no enuncia cuáles serían los activos sujetos a revalorización.

- Por tanto es necesario la aplicación de las Normas de Contabilidad.

- El principio de valuación por el cual se rige la contabilidad es el costo histórico, esta afirmación no significa desconocer otras reglas y criterios de evaluación.

- Cuando la contabilidad decide optar de manera excepcional por otros

criterios lo establece en forma explícita.

- Para las concesiones mineras, la contabilidad no ha establecido un tratamiento específico.

Conclusión De haber existido una reorganización empresaria al amparo de la Ley 26283 y su Reglamento D.S. Nº 120-94-EF, los beneficios tributarios derivados de la Norma mencionada no alcanzan a la revaluación de activos intangibles, por lo que no tiene efecto tributario por el Impuesto a la Renta el cargo a gasto del mayor valor atribuido a la concesión”.

Esta sustentación contrasta con el desarrollado para el primer reparo, no obstante ser este el pilar fundamental de la acotación, no se encuentra adecuadamente fundamentado y no se hace referencia a disposiciones legales aplicables al procedimiento que hubieran permitido un mejor y mayor análisis: a) No se hace referencia alguna a lo establecido en la Ley General de

Minería, no obstante que era la norma de carácter especial aplicable por ser ésa la actividad económica que realiza Barrick, ya que las normas contenidas en la Ley General de Sociedades le eran aplicables tan solo de manera supletoria. El artículo 74º del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por DS Nº 014-92-EM establece:

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Artículo 74. - El valor de adquisición de las concesiones, se amortizará a partir del ejercicio en que de acuerdo a ley corresponda cumplir con la obligación de producción mínima, en un plazo que el titular de la actividad minera determinará en ese momento, sobre la base de la vida probable del depósito calculada tomando en cuenta las reservar probadas y probables y la producción mínima obligatoria de acuerdo a ley. El plazo así establecido deberá ser puesto en conocimiento de la Administración Tributaria al presentar la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio en que se inicia la amortización, adjuntando el cálculo correspondiente. El valor de adquisición de las concesiones incluirá el precio pagado, o los gastos del petitorio, según el caso. Igualmente incluirá lo invertido en prospección y exploración hasta la fecha en que de acuerdo a ley corresponda cumplir con la producción mínima obligatoria, su valor de adquisición se amortizará íntegramente en ele ejercicio en que ello ocurra. En el caso de agotarse las reservas económicas explotables, hacerse suelta o declararse caduca la concesión antes de amortizarse totalmente su valor de adquisición; podrá, a opción del contribuyente, amortizarse de inmediato el saldo o continuar amortizándose anualmente hasta extinguir su costo dentro del plazo originalmente establecido.” De haber concordado su análisis y reparo con la Ley General de Minería habrían establecido que dicha norma regulaba un procedimiento especial para la amortización de concesiones mineras, diferente a la revaluación, y, precisamente dichos criterios le habrían facilitado observar los ítems incluidos en la tasación que sustentaba revaluación, diferentes al valor del petitorio e inversiones en prospección y exploración, que no podían ser objeto de amortización.

b) La acotación no hace referencia alguna a que en el momento de la fusión

de Barrick – Acuarios: 1996, no existía norma contable alguna, que permitiese la revaluación del intangible concesión minera; Tampoco se encontraba vigente en el Perú Norma Internacional de Contabilidad Internacional aprobada por el Consejo Normativo de Contabilidad.

o Desde 1995 se encontraba vigente en el ámbito internacional la NIC 16,

que tiene por objeto establecer el tratamiento contable de las propiedades, planta y equipo. Los principales problemas que presenta la contabilidad de las propiedades, planta y equipo son el momento de activación de las adquisiciones, la determinación del importe en libros y los cargos por depreciación del mismo que deben ser llevados a resultados; sin embargo expresamente excluye su aplicación las “(b) inversiones en derechos mineros, exploración y extracción de minerales, petróleo, gas natural u otros recursos no renovables similares.”

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o Es a partir de 1997, que se aprueba en el Perú la Norma Internacional de Contabilidad 38 que se aplica por todas las entidades al contabilizar los activos intangibles, exceptuando expresamente “c) concesiones sobre minas y yacimientos, así como los gastos de exploración desarrollo y extracción de minerales, petróleo, gas natural y similares recursos naturales no renovables”.

o Asimismo, ni las Normas Internacionales de Información Financiera –

NIIFS, ni las International Financial Reporting Standard -IFRS ni las Financial Accouting Standars Board - US GAAPP, permiten la revaluación de intangibles, conforme se observa de la Carta Recordatoria 2004, publicada en la Página Webb de Price Waterhouse Coopers, una de las más prestigiadas empresas auditoras del mundo y auditora externa de Barrick.

Aún en el supuesto de que el Decreto Supremo Nº 120-94-EF fuera constitucional, lo lógico es que se refería a la revaluación de activos que pudieran ser revaluados y no aquellos que tenían tratamiento especial y excluyente de la revaluación de acuerdo a la Ley General de Minería y a las Normas Internacionales de Contabilidad. Es importante destacar que el objeto de la revaluación es devolver el valor perdido en el tiempo por un bien por circunstancias diversas (inflación, pérdida de valor monetario), lo que no ha ocurrido en este caso; pues el mayor valor se ha obtenido no como producto de una pérdida de valor del bien, que en momento alguno se dio, sino por una nueva valorización por parte del propietario; es decir que la revaluación no se da con motivo de la fusión, sino paralelamente a ésta.

5. La Sala 1 del Tribunal Fiscal revocó la resolución apelada y dejó sin efecto el reparo por la amortización de la concesión minera, señalando que la norma VIII no resulta aplicable y que es posible amortizar un intangible de acuerdo al artículo 74º del TUO de la Ley General de Minería, ya que el valor de las concesiones se amortizara a partir del ejercicio que el titular de la actividad minera determinará en ese momento; el valor de adquisición incluirá el precio pagado o los gastos del petitorio; asimismo el valor de adquisición puede darse a través de una compra (precio pagado), permuta, aporte, cesión de derechos o concesión directa por el Estado. La transferencia de la concesión por Acuarios hizo los efectos de un aporte pues originó la emisión de acciones a favor de los antiguos accionistas de ésta.

6. SUNAT solicita autorización al MEF para interponer la acción contenciosa

administrativa, fundamentándola en que existía dualidad de criterios:

RTF. Nº 07114-1-2004 RTF Nº 00100-5, 00322-1 Y 06686-4/2004

- Valida tasación de concesión minera sin - No valida la tasación que fuera revisada por SUNAT o Tribunal

- Revoca reparos formulados por SUNAT - Declara nulidad de Resolución al mayor valor producto de la revaluación

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- Restringe posibilidad de SUNAT de evaluar - Dispone que SUNAT evalúe y analice y analizar la tasación informes técnicos de tasación

Sin embargo, no fundamenta adicionalmente su solicitud en que el Tribunal Fiscal habría resuelto contra de lo establecido en la Ley General de Minería y las Normas Internacionales de Contabilidad, lo cual estaría en contra del principio de legalidad y la atribución que le otorga el artículo 120º del Código Tributario que le obliga a resolver prefiriendo la norma de mayor jerarquía; causal establecida en el inciso c) del artículo 157º del Código Tributario modificado por la Ley Nº 28365. Cabe señalar que si bien al momento de la presentación de la solicitud, se encontraba derogado el DS Nº 035-2004-EF, y por tal no se regulaban los requisitos para el trámite, al no acompañar el Informe de la Intendencia Nacional Jurídica, se privó a la entidad de un elemento de juicio adicional que podría haber determinado la aprobación de la solicitud o fundamentarla en las dos causales antes referidas.

RESPECTO A LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL FISCAL

Como resultado de los procesos de fiscalización efectuados, el 27 de diciembre del 2002, la SUNAT emitió las Resoluciones de Determinación de los ejercicios gravables 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 y las Resoluciones de Multa N° 012-02-0007441 y N° 012-02-0007442 relativas a los ejercicios fiscales 1999 y 2000.

De acuerdo a los procedimientos vigentes, el contribuyente Minera Barrick Misquichilca, elevó su reclamo ante la SUNAT quien la resolvió fundada en parte; declarándola infundada en la referida al mayor valor de la concesión minera, producto de una supuesta revaluación indebida del activo intangible y Fundada en el extremo referido a los errores de calculo en que se había incurrido en la determinación del Impuesto a la Renta de los ejercicios 1999 y 2000, por no haberse considerado compensaciones y pagos a cuenta. Por lo que la empresa interpone recurso de apelación en contra de las mencionadas resoluciones de SUNAT ante el Tribunal Fiscal.

El Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº 07114-1-2004 del 21 de Setiembre del 2004, resolvió:

“Revocar en parte la Resolución de Intendencia Nº 0150140000157 del 9 de julio del 2003, debiéndose dejar sin efecto los reparos por la amortización de la concesión minera, así como todos los extremos vinculados a los mismos y las Resoluciones de Intendencia Nº 012-4-10574/SUNAT y 012-4-10576/SUNAT en cuanto recogen sus efectos y confirmarla en lo demás que contiene.”

Esta resolución del Tribunal Fiscal (21/09/2004) se basa en las siguientes consideraciones:

a. Respecto a la amortización del activo intangible concesión minera.-

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“...que desde el punto de vista jurídico la operación de fusión por absorción entre Acuarios Minera y Exploradora S.A. (empresa absorbida) y Minera Barrick Misquichilca S.A. (empresa absorbente), implica la transferencia de activos y pasivos de la entidad absorbida a la entidad absorbente, entre los que estaba incluida la titularidad de la concesión minera, así como, el aumento de valor del capital de la absorbente, con la consiguiente emisión de acciones a favor de los accionistas de la absorbida, cuyas acciones en ésta fueron canceladas, gozando desde entonces de los derechos que le dieron sus nuevos títulos, entre ellos, la participación en los resultados de la recurrente.”

“Que los bienes y derechos de los que era titular Acuarios Minera y Exploradora S.A., fueron adquiridos por la recurrente (Minera Barrick Misquichilca S.A.), desde el momento de la fusión y consiguiente extinción de aquella;

Que, no se puede sostener como pretende la administración que esta transferencia de la propiedad de los bienes que pertenecieron a AME S.A. no fuera onerosa, toda vez que originó la emisión de acciones a favor de los antiguos accionistas de ésta, es decir, hizo los efectos de un aporte.

Que, el artículo 5° del DL 774, señala que para los efectos de la legislación del Impuesto a la Renta, se entiende por enajenación, la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte en sociedades y en general, todo acto de disposición por el que se trasmita todo acto de dominio a título oneroso, es decir, para efectos del IR el aporte de sociedades, es una operación a título oneroso.”

Del análisis efectuado de la normatividad contable vigente en la fecha en que se realizó la fusión (Diciembre de 1996), se observa que no existía norma que permitiera la revaluación de activos intangibles (concesiones mineras), tal como se señalo en el análisis de la posición de la SUNAT; sobre este tema es importante lo expresado por el propio Ministro de Economía. Sr. Pedro Pablo Kuczyski Godard, en su presentación ante el Pleno del Congreso de fecha 23/03/05 (Transcripción del diario de debates):

“En cuanto a que las Normas Internacionales de Contabilidad no permiten la revaluación de un activo intangible como una concesión minera; debe indicarse que de la revisión de las NICs vigentes en el Perú, ninguna trata el caso de las concesiones mineras.”

Asimismo, del análisis de la RTF 07114-1-2004 (página 5) se desprende que, en diciembre de 1996, el Consejo Normativo de Contabilidad no había incorporado a nuestra Legislación nacional, normas que permitan la revaluación de activos intangibles y su incorporación a las cuentas del Plan Contable General.

En la medida en que la fusión por absorción de Acuarios Minera y Exploradora S.A. por Minera Barrick Misquichilca S.A. en opinión de la SUNAT, se llevó a

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cabo sin que medie pago alguno en efectivo, sólo correspondía valorizar la Concesión Minera Irene 1-500 por su valor histórico o de costo, debiendo consecuentemente desconocerse el mayor valor resultante de la revaluación voluntaria realizada por Acuarios Minera y Exploradora S.A., para efecto de ser absorbida por Minera Barrick Misquichilca S.A..

El Tribunal Fiscal sin embargo, se pronunció señalando que no existían evidencias de que se hubiese deducido doblemente, con efecto tributario, el precio pagado por la adquisición de la concesión minera, ni que Compañía Minera Barrick Misquichilca S.A. hubiera sido constituida únicamente con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del Impuesto a la Renta que impiden la revaluación de activos, mediante una transferencia que generaba un “precio pagado” por la única voluntad de su propietaria, por lo que resulta irrelevante la discusión sobre los alcances de la citada Norma VIII del Titulo Preliminar del Código Tributario1.

Sobre el proceso de fusión entre Acuario Minera Exploradora y Minera Barrick Misquichilca, la SUNAT concluyó que el referido proceso de fusión no fue real, pues tuvo como único propósito disminuir la carga imponible de la Compañía Minera Barrick Misquichilca S.A.

Al respecto, el Pleno del Congreso de la República, al aprobar el Informe de la Comisión investigadora de los actos de corrupción cometidos entre 1990 – 2000 (Comisión Herrera) el 17 de marzo del 2005, estableció que:

1) La fusión por absorción entre Minera Barrick Misquichilca S.A. y Acuarios Minera y Exploradora S.A., fue una operación carente de fin económico empresarial y se realizó con el único propósito de permitir a Minera Barrick Misquichilca S.A., gozar de los beneficios de la Ley N.° 26283 y su Reglamento, Decreto Supremo N.° 120-94-EF. En tal sentido, al haberse eludido el pago de impuestos mediante el abuso de determinadas formas jurídicas, resulta de aplicación a dicha reorganización societaria lo establecido en la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario.

2) El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería deviene en la norma especial que regula el tratamiento tributario de las concesiones mineras no permitiendo su revaluación. En tal sentido, y en atención al principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 51. ° de la Constitución vigente, no es posible que una norma infra legal como el Decreto Supremo N.° 120-94-EF, modifique lo establecido en la Ley General de Minería.

3) La fusión entre Minera Barrick Misquichilca S.A. y Acuarios Minera y Exploradora S.A., fue un intento, por parte de Barrick Gold Corporation, de recuperar los $790 millones de dólares pagados en la Bolsa de Valores de Canadá por las acciones de Arequipa Resources Ltda., empresa propietaria de Acuarios Minera y Exploradora S.A., titular de la Concesión Pierina. En

1 Dicha norma establece que al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de

interpretación admitidos por el Derecho. Agrega que, para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

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dicha operación, los accionistas de Arequipa Resources Ltda., tributaron sobre la ganancia de capital obtenida por la venta de sus acciones a Barrick Gold Corporation (28%), percibiendo el fisco canadiense significativos ingresos. Ellos corresponden a los impuestos sobre el precio que el mercado mundial le atribuía a un recurso natural peruano.

Si minera Barrick Misquichilca S.A. hubiese adquirido en el Perú el activo conformado por la Concesión Irene 1-500 Proyecto Pierina, pagando a Acuarios Minera y Exploradora S.A. 790 millones de dólares, el fisco peruano no se hubiese visto perjudicado, ya que Acuarios Minera y Exploradora S.A. hubiese tenido que pagar el impuesto correspondiente a la ganancia de capital por la venta de la concesión.

4) Es preciso poner de relieve que Minera Barrick Misquichilca S.A. comienza a amortizar la concesión revaluada a partir del año 1999, fecha en que la mina empieza a producir.

5) Finalmente, es preciso reafirmar la convicción de la Comisión, respecto a que el diferendo tributario de Minera Barrick Misquichilca S.A. debe ser resuelto en los fueros pertinentes, vale decir, Sunat, Tribunal Fiscal y, eventualmente, el Poder Judicial; sin perjuicio del derecho de la Comisión de pronunciarse sobre un tema que se encuentra dentro de su mandato y resulta de interés público.

Los aspectos consignados en estas conclusiones aprobadas por el Congreso, coinciden con los argumentos en los que sustenta la SUNAT sus Resoluciones de Determinación Tributaria con las cuales se acotó a la Empresa Minera Barrick Misquichilca, los mismos que no habrían sido analizados por los integrantes del Tribunal Fiscal.

b.- Valorización de la concesión minera.- la Resolución emitida por el Tribunal

Fiscal establecía que la valorización de la concesión minera elaborada por la empresa Buenaventura Ingenieros S.A. – BISA, se realizo con el objeto de reflejar el verdadero capital social de Minera Barrick Misquichilca S.A. (absorbente), el “aporte” de dicho activo por parte de Acuarios Minera y Exploradora S.A.(absorbida), el que constituye fuente de ingresos gravados de la empresa absorbente.

Asimismo, expresó que la SUNAT no contradijo ni adjunto medios probatorios que contradigan o desvirtúen los alcances del informe de tasación elaborado por Buenaventura Ingenieros S.A. – BISA, por lo que no se podía concluir que dicha tasación no recogía el valor justo del activo adquirido o que no constituye en realidad el precio pagado por el derecho a explotar la concesión minera; validando tácitamente dicha tasación.

La SUNAT considero que la Resolución N° 07114-1-2004 no se pronunciaba sobre el extremo referido al análisis contable realizado en la resolución apelada y respecto a la revaluación del activo intangible concesión minera, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 153° del Decreto Supremo N° 135-99-EF

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Texto Único Ordenado del Código Tributario, solicitó al Tribunal Fiscal la ampliación y aclaración de fallo. Al respecto el Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº 07681-1-2004 de fecha 12.10.2004 señalo que no había punto que hubiera omitido en pronunciarse por lo que declaró improcedente la solicitud de aclaración e infundada la ampliación de fallo. Sobre dichas resoluciones la SUNAT en su informe Nº 002-2005-SUNAT/2H0000 de fecha 08.04.2005 remitido al Presidente de la Comisión de Economía é Inteligencia Financiera del Congreso de la República, contradice los alcances de las mismas al señalar:

“Sobre la ampliación de fallo.- El Tribunal Fiscal concluyó que no existía punto omitido respecto del cual debía ampliar su fallo, por considerar que sí había efectuado un análisis contable de la posibilidad de revaluar intangibles, al haber analizado la Resolución del Consejo Normativo de Contabilidad N° 9-97-EF/93.01 (de fecha posterior a la revaluación de la concesión minera efectuado por Acuarios Minera y Exploradora S.A.), aduciendo que dicha norma “... señala en su parte considerativa que es necesario establecer las cuentas del Plan Contable General Revisado que permitan el control del monto correspondiente a las valorizaciones adicionales de los inmuebles, maquinaria y equipo, pero no excluye la posibilidad de hacer valorizaciones adicionales de intangibles como las concesiones mineras para efectos de su transferencia por fusión, operación en la que es necesario establecer la verdadera relación de canje para emitir las acciones de la nueva sociedad o de la que permanecerá a favor de los accionistas de la sociedad que se extingue2”. Sobre este particular punto, debe resaltarse el hecho que el Tribunal Fiscal llega a dicha conclusión vía interpretación –por exclusión– de una norma que no se encontraba vigente al momento de producirse la revaluación de la concesión minera, sin tener en cuenta la amplia doctrina contable citada en la resolución de intendencia que resuelve el reclamo y que fue apelada, ni tener en consideración que la NIC 38 (activos intangibles), ha precisado que las concesiones mineras no son materia de revaluación, por lo que sobre dicho mayor valor no cabe la amortización a la que alude la mencionada Norma Internacional de Contabilidad. De lo antes expresado, se desprende que el Tribunal Fiscal, en rigor, no emitió pronunciamiento alguno en relación con el análisis contable realizado por la Administración Tributaria en la resolución apelada, para efecto de desconocer la revaluación del activo intangible concesión minera Irene 1-500; análisis que sustenta la imposibilidad de efectuar revaluaciones de dichos activos intangibles con arreglo a las normas contables pertinentes. Sobre la aclaración de fallo.- El Tribunal Fiscal declaró infundada la solicitud de aclaración de fallo solicitada, aduciendo lo siguiente:

2 Penúltimo párrafo de la página 5 de la RTF N° 07114-1-2004 y segundo párrafo de la página 2 de la RTF

N° 07681-1-2004.

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a. Que no es cierto que el Tribunal Fiscal haya emitido pronunciamiento respecto de un tema que no fue materia de reparo por parte de la Administración Tributaria (el costo de adquisición de la concesión minera). Al respecto, debe señalarse que dicho Tribunal dejó sin efecto “los reparos por la amortización de la concesión minera”3, como si la Administración Tributaria hubiera reparado la totalidad de la amortización de dicho activo intangible, cuando en realidad el único punto objetado fue la amortización del mayor valor de la concesión minera, producto de la revaluación indebida de la misma. b. Que no ha fallado con criterio distinto en otros caso similares, aduciendo que este extremo no constituye un concepto dudoso sino que “constituiría una contradicción o dualidad de criterio”4, por considerar que el fallo recaído sobre Minera Barrick Misquichilca S.A. es diferente a los fallos relativos a las empresas eléctricas, tanto desde el punto de vista formal como en lo sustancial. b.1 Desde el punto de vista formal.- El Tribunal Fiscal aduce que en dichos casos no ordenó a la Administración Tributaria que revise la tasación, sino que la SUNAT lo hizo cuando dicho Tribunal declaró nulas las resoluciones emitidas en primera instancia. Sobre el particular, debe precisarse que en el caso de las empresas eléctricas, la SUNAT no sólo no revisó las tasaciones sino que desconoció el íntegro de dichas tasaciones, porque se consideró que no cumplían los requisitos formales exigidos por las normas correspondientes, habiendo sido luego el propio Tribunal Fiscal quien ordenó que se revise cada una de las tasaciones incluidas en los expedientes de las empresas eléctricas. Es del caso resaltar, que lo expresado por el Tribunal respecto a que no ordenó a la SUNAT que revise las tasaciones no es exacto, toda vez que si bien dicha orden no fue expresa, en los considerandos pertinentes de sus Resoluciones N° 06619-4-2002, 00100-5-2004, 00322-1-2004, 06686-4-2004 y 09543-1-2004 de fecha 15 de noviembre de 2002, 09 y 23 de enero de 2004, 08 de setiembre y 07 de diciembre de 2004, respectivamente, se aprecia que el Tribunal Fiscal ordenó a la Administración Tributaria que efectuara “la valuación comercial de los activos fijos del recurrente” o que “realice las verificaciones pertinentes y establezca el costo computable de los activos”, para lo cual debió proceder a revisar los informes técnicos de tasación presentados por los contribuyentes. b.2 Desde el punto de vista sustancial.- Porque en el caso de las empresas eléctricas se trataba de conjuntos de activos que éstas ya venían utilizando, mientras que en el caso de Minera Barrick Misquichilca S.A. se trataba de un solo activo (la concesión minera), que no había sido utilizado ni explotado antes de la fusión.

3 Cuarto párrafo de la página 7 y parte resolutiva de la RTF N° 07114-1-2004. 4 Penúltimo párrafo de la página 5 de la RTF N° 07114-1-2004 y tercer párrafo de la página 3 de la RTF N°

07681-1-2004.

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Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con un criterio técnico, la cantidad de activos que posee una empresa o el hecho de haber empezado o no a utilizarlos, resulta irrelevante para efecto de determinar si la revaluación de dichos bienes o el informe técnico de tasación de los mismos, resulta arreglado a ley.”

De lo antes mencionado se desprende que existen cuestionamientos técnicos a los alcances de las Resoluciones del Tribunal Fiscal, más aun en la parte referida a la revaluación y análisis técnico de tasación, las mismas que fueron cuestionadas por la SUNAT aduciendo que en los casos de las empresas eléctricas las Resoluciones emitidas establecían que debía evaluar y analizar los informes técnicos presentados por los recurrentes para determinar si los montos revaluados excedían los valores de mercado y que en caso de que se excediera, procediera a efectuar los reparos por la depreciación en exceso; aspectos por los que sostienen que existe dualidad de criterios. Sin embargo, cabe anotar que el Tribunal Fiscal no se pronuncia sobre la validez de la revaluación, ni determina las normas contables que permitan la revaluación de un intangible minero, aspectos que incidían en sobre el fondo de la pretensión y que obviaron pronunciarse. Cabe recordar que el Art. 120º del Código Tributario establece que “Al resolver el Tribunal Fiscal deberá de aplicar la norma de mayor jerarquía. En dicho caso la resolución deberá de ser emitida con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 154”; es decir debe de preferir la norma especial a la general, en tal sentido se puede observar que el Tribunal Fiscal no tuvo en cuenta que el giro de la empresa era la minería y que la acotación se efectuaba por la revaluación de una concesión minera, por lo que la norma aplicable en el presente caso la ley General de Minería, la misma que no fue analizada en el presente caso, por el contrario señalo que se había dado al intangible el valor de adquisición, cuando la propia empresa señalaba que había revaluado el activo. RESPECTO AL PRONUNCIAMIENTO DEL DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE 1. Las atribuciones del Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero tienen

su marco legal, en la Duodécima Disposición Final del Decreto Legislativo 953, que señala expresamente que:

“El Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero debe garantizar los derechos de los administrados en las actuaciones que realicen o que gestionen ante las Administraciones Tributarias y el Tribunal Fiscal conforme a las funciones que se establezcan mediante Decreto Supremo.”

Asimismo, en el período materia del análisis del presente informe, la actuación del Defensor del Contribuyente debió ampararse en los alcances de los Decretos Supremos 050-2004-EF (Artículo 1° - inc. e) y 166 – 2004 – EF (Artículo 1°).

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Del análisis de los mismos se desprende que el Defensor del Contribuyente, tiene la función de emitir informes al Ministro de Economía y Finanzas sobre la procedencia o no de las solicitudes que formule SUNAT para interponer demandas contencioso-administrativas contra resoluciones del Tribunal Fiscal (en un plazo máximo de 30 días). Por efecto del DS 166 – 2004 - EF dicho informe cobra además carácter vinculante para la decisión final del Ministro de Economía y Finanzas. De acuerdo al mandato legal y, sin perjuicio del análisis de la pertinencia de los decretos supremos (lo cual se hace en otra sección del presente informe), es perfectamente claro que el Pronunciamiento del Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero sólo puede referirse a aquellos aspectos de procedimiento que afecten o no los derechos del contribuyente y bajo ninguna circunstancia, respecto al fondo de la materia. No es admisible un pronunciamiento sobre el fondo de las materias de controversia entre el administrador tributario y el contribuyente, por cuanto, no constituye una instancia y, por lo tanto no goza de las atribuciones que le permitan, por ejemplo, levantar el secreto tributario, ni recursos materiales o de plazo suficientes. Es decir, sus facultades alcanzan estrictamente a pronunciarse sobre el respeto al debido proceso y si es que la solicitud de la SUNAT se ciñe estrictamente a invocar alguna de las tres causales señaladas en el Artículo 157° del Código Tributario, modificado por el Art. 1 de la Ley 28365 (entiéndase en el sentido de que la SUNAT no pueda invocarse ninguna otra causal que las estrictamente señaladas en dicha norma) Teniendo en cuenta la premisa antes señalada, debe procederse a analizar el Informe 0022 – 2004 –DEFCON emitido el 28/12/2004, respecto a la solicitud de la SUNAT para acudir al Poder Judicial contra la Resolución de Tribunal Fiscal.

a. El informe excede las atribuciones legales del defensor del Contribuyente, al pronunciarse sobre aspectos de fondo, como son: la procedencia de la revaluación de la concesión minera (pág. 5), el valor de la concesión minera (pág. 6), privación de la facultad de análisis del informe técnico de tasación (pág. 6) e igualmente, sobre la omisión en que habría incurrido el Tribunal Fiscal respecto a una eventual doble fiscalización de la SUNAT y la prescripción del año 1996. Según su propio testimonio, el Dr. Arnaldo Meneses Díaz durante su presentación ante el grupo de trajo, el 27 de abril del 2005, él mismo señala que:

“La Defensoría debe limitarse a verificar si alguna de las causales que señala la ley se da en el caso concreto.”

b. Asimismo, en dicho informe se establece que la SUNAT habría incumplido con

un requisito formal al no haber acompañado la solicitud al MEF, con el Informe

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de la Intendencia Nacional Jurídica, requisito establecido en el D.S. 166 – 2004 – EF.

Sin embargo, dicho requisito no podía ser exigible a la administración tributaria, en razón que la solicitud hecha mediante Oficio 935–2004–SUNAT/ 20000 había sido presentada por la SUNAT el 12 de noviembre del 2004, mientras que el D.S. 166 – 2004 – EF fue publicado 20 días después de iniciado el procedimiento, es decir el 02 de diciembre del 2004.

c. Respecto a la aplicación del Artículo 157° del Código Tributario y del Decreto

Supremo N° 166 – 2004 – EF, la SUNAT invocó como causal para acudir a sede judicial contra la Resolución del Tribunal Fiscal, LA DUALIDAD DE CRITERIO. Al respecto, es preciso señalar que no existe norma expresa que establezca los parámetros que permitan definir dicha figura. Por lo que un pronunciamiento al respecto, se torna básicamente interpretativo y opinable, más aún, si se tiene en cuenta que, en su presentación ante el Grupo de Trabajo, sostuvo que no hay jurisprudencia uniforme.

Del análisis del Informe 0022-2004-DEFCON, puede desprenderse que el Defensor emite al respecto una opinión superficial, ya que no realiza un análisis claro de cada una de las Resoluciones del Tribunal Fiscal que sirven de fundamento a la solicitud presentada por SUNAT. En este punto además, cabe anotar que, una de las funciones señaladas en el Artículo 1° del D.S. 050 – 2004-EF, inciso c) para este funcionario, es la de proponer al Ministro de Economía y Finanzas modificaciones normativas y procesales en materia de su competencia;

Por lo expuesto, puede señalarse que el Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero, en el Informe 0022 – 2004 –DEFCON, excedió sus propias atribuciones al pronunciarse sobre el fondo de la controversia entre SUNAT y la BARRICK MISQUICHILCA, y demandar del administrador tributario requisitos no aplicables.

Respecto al pronunciamiento del Ministro de Economía y Finanzas

El Ministro de Economía y Finanzas, al disponer que la opinión del Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero era de carácter vinculante, autolimitó la facultad discrecional de su portafolio en la autorización de solicitudes de la SUNAT de recurrir ante el Poder Judicial para interponer acción contencioso administrativa, delegándosela en la práctica al Defensor del Contribuyente; funcionario de confianza cuyo nombramiento y remoción se encuentra supeditado a la decisión del citado funcionario. Asimismo, considerando que no se encuentra claro la figura de creación ni la naturaleza de la Defensoria del Contribuyente y usuario Aduanero, es conveniente que la legalizada de la creación de dicha institución sea revisada por una comisión especializada en la materia. Revisión y Modificación del Marco Normativo

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El presente caso evidencia que los procedimientos no han sido los adecuados para garantizar la eficiencia y transparencia de las decisiones de las instancias involucradas, e igualmente que no ha existido coordinación entre las diferentes instituciones públicas para velar por los intereses del Estado y la población; lo cual determina la necesidad de revisar y modificar el marco normativo vigente, en cuanto a las normas que relacionadas con la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero. CONCLUSIONES DE LAS NORMAS QUE REGULARON EL PROCEDIMIENTO 1.1. El Decreto Legislativo Nº 953, conserva las formas y exigencias establecidas

en la ley, de acuerdo al pronunciamiento de la Comisión de Constitución del Congreso de la Republica, sin embargo la exposición de motivos del Decreto Legislativo 953, alcanzada por la Presidencia del Consejo de Ministros al grupo de trabajo, no menciona ni fundamente la XII Disposición Final del Decreto Legislativo 953 ni la creación de la Defensoria y del Contribuyente Aduanero.

1.2. Los Decretos Supremos Nº 035-2004-EF y 166-2004-EF, han sido expedidos

en concordancia con lo establecido en el Decreto Legislativo 953 y la Ley Nº 28365 respectivamente. no siendo materia de investigación por parte del grupo de trabajo a razón que el encargo de la comisión de economía se circunscribe al procedimiento administrativo de cobranza de tributos seguido entre el estado peruano y la empresa minera Barrick, hechos que no tienen vinculación con la legalidad de las referidas normas.

DE LA SUNAT

- Las acotaciones realizadas por SUNAT se fundamentaron, según ella, en que

la fusión realizada por Barrick Misquichilca y Acuarius no fue real, sin embargo dicha posición no realizo un análisis adecuado de lo establecido en el artículo 74º de la Ley General de Minería, así como de las Normas Internacionales de Contabilidad.

DEL TRIBUNAL FISCAL

- La Sala 1 del Tribunal Fiscal, expidió resolución sin pronunciarse sobre la procedencia de la reevaluación, no obstante el pedido de la SUNAT. Asimismo no considero lo dispuesto en la Ley General de Minería, los Principios de Contabilidad Generalmente aceptados (valor histórico o valuación de costo) y las Normas Internacionales de Contabilidad.

DEL DEFENSOR DEL CONTRIBUYENTE

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- La opinión del Defensor del Contribuyente fue comunicada el último día (aunque se encontraba dentro del tiempo que le facultaba la ley) en que SUNAT podía presentar la demanda, por lo que si la opinión del Defensor del Contribuyente hubiera sido favorable, habría sido materialmente imposible interponer la acción.

- De acuerdo a las diferentes exposiciones escuchadas por el Grupo de Trabajo,

inclusive la del propio defensor, el tema de la de dualidad de criterios en el Tribunal Fiscal no es regulada por norma alguna y no existe jurisprudencia uniforme; por lo que al ser un tema de interpretación y al estar en juego el interés publico, dicho asunto debió haber sido dilucidado en el Poder Judicial para mejor resolver.

- Su informe excede sus funciones al pronunciarse sobre aspectos de fondo –

tenía que analizar la parte formal–, así como cae en errores de interpretación de los alcances de la RTF (amortización–revaluación, Normas contables).

- Solicita el informe de la Intendencia Nacional Jurídica cuando ese requisito no

era exigible al momento de interponer la acción. RECOMENDACIONES Teniendo en cuenta las conclusiones antes mencionadas, el Grupo de Trabajo considera que, con la finalidad de garantizar el acceso de la SUNAT a los órganos jurisdiccionales para efectos de impugnar las decisiones del Tribunal Fiscal, así como para lograr una mayor transparencia en el procedimiento de autorización que debe seguir dicha entidad para efectuar dicha impugnación; resulta conveniente modificar a futuro las normas que actualmente regulan dicho acceso y procedimiento de autorización para evitar cuestionamientos o arbitrariedades en perjuicio del Estado o de los contribuyentes. 1. Se recomienda solicitar que la Comisión de Constitución y Reglamento se

pronuncie sobre la legalidad de la Duodécima Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 953 que crea la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero; por ser la Comisión especializada para el análisis de las normas emitidas bajo delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República.

2. Se recomienda la creación de un Grupo de Trabajo encargado de evaluar la

creación, organización y administración de la Defensoría del Contribuyente y Usuario Aduanero, creada al amparo de la Duodécima Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 953.

3. Siendo que los funcionarios de la SUNAT, Tribunal Fiscal y Defensoría del

Contribuyente y Usuario Aduanero; habrían incurrido en responsabilidad, los alcances de dicha responsabilidad así como las sanciones que podría corresponderles, deben ser definidas en las respectivas instituciones del Estado implementándose las medidas correctivas del caso y aplicándose lo

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establecido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público: Decreto Legislativo Nº 276.

4. Del estudio y análisis del presente caso, se tiene que los beneficios otorgados

al amparo de la Ley Nº 26283 reglamentada por el DS Nº 120-94-EF, pudieron haber resultado sumamente onerosos para el Estado, y considerando que dicha problemática podría haber afectado no solo la recaudación tributaria nacional; sino que además creado confusión y expectativas sociales no cumplidas en la población, así como inestabilidad y zozobra en el inversionista tanto nacional como extranjero, afectándose la estabilidad social y económica de nuestro país, resulta conveniente recomendar la conformación de un Grupo de Trabajo encargado de estudiar los perjuicios económicos ocasionados por esta problemática.

5. Los integrantes de la Comisión presentarán un Proyecto de Ley que modifique

la reformule la Defensoría del Contribuyente y usuario aduanero, conformándolo como un ente colegiado, autónomo, conforme al derecho comparado.

6. Los integrantes de la Comisión presentarán un Proyecto de Ley que proponga

el establecimiento de la procedencia o improcedencia de la reevaluación de activos intangibles en los casos en que exista transferencia, tales como las concesiones mineras.

7. Proponer al Congreso de la República una iniciativa legislativa por la que se

regule la Reserva Tributaria y los casos que no constituyen dicha reserva, como el monto pagado por las empresas cuyos recursos sean destinados al canon; ello permitirá que los Gobiernos Regionales y Locales puedan ejercer control con respecto a los recursos a los que tienen derecho. Los integrantes de la Comisión presentarán un Proyecto de Ley en ese sentido.

8. Evaluar la posibilidad de ampliar las causales taxativas previstas en el Código

Tributario (modificado por la Ley 28365) con la finalidad de que SUNAT pueda impugnar las resoluciones del Tribunal Fiscal en casos distintos a los señalados actualmente.

9. Los integrantes de la Comisión presentarán un Proyecto de Ley que

proponga el establecimiento de plazos razonables para que el Ministerio de Economía y Finanzas se pronuncie sobre la autorización solicitada por SUNAT para impugnar las resoluciones del Tribunal Fiscal, teniendo en cuenta que el plazo para presentar la demanda contencioso administrativa en materia tributaria es de sólo 3 meses de culminado el procedimiento administrativo respectivo, según lo establecen las normas específicas del Código Tributario.

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