UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

COMPETENCIA DE UN TRIBUNAL ARBITRAL INTERNACIONAL COMERCIAL

PARA CONOCER SOBRE CONTRATOS VICIADOS POR CORRUPCIÓN

Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho

Alejandra Chavarría Moreno

A61537

San José, Costa Rica

2014

 II  

 III  

 IV  

 V  

 VI  

 VII  

Dedicatoria

A mis papás, que siempre me han apoyado en todo incondicionalmente.

A Dani, quien me inspira a ser un poco mejor todos los días.

 

 VIII  

Agradecimientos

Agradezco a mi director de tesis Juan José Obando, sin ayuda y colaboración

este trabajo no hubiera sido posible. A don Víctor Pérez, por toda su ayuda y

todos sus correos que siempre han logrado sacarme una sonrisa. A don Gonzalo

Monge, cuyo apoyo y motivación han sido invaluables.

Agradezco con todo mi corazón a mis papás, quienes siempre han estado ahí

apoyándome y amándome, aun cuando mis decisiones no las compartan o

entiendan. Agradezco a mi hermano, a quien nunca le ha temblado la mano para

decirme la verdad, por las miles de filosofadas y conversaciones que solo con un

hermano se pueden compartir.

A Daniel, mi esposo, mi amigo, mi “Superman” con quien he vivido las

aventuras más extraordinarias de mi vida. Gracias por oírme cuando lo necesite,

por ayudarme cuando lo pedí y por motivarme cuando creía ya no podía seguir

adelante. Te amo.

Agradezco a mis abuelos; Dita, gracias por motivarme constantemente a

seguir adelante, por chinearme y creer en mí. Abuelo, desde el cielo me serviste

como ejemplo de perseverancia y esfuerzo. A Titatela y Titoman por todo su amor.

Agradezco mis amigas, Montse, Andre, Mile, Guga, Chris, Caro, por su

amistad incondicional y por siempre estar ahí para motivarme a seguir adelante. A

Mari y Ave, por todos los consejos, por todo el cariño y por toda la ayuda que me

han brindado en este proceso, por las mil y una veces que me han calmado por

mis “paniquiadas” y sobre todo por creer en mí. A Dani, por acompañarme a través

de todo este proceso y siempre estar ahí, por las miles de tazas de café y las

incontables veces que me motivó a seguir adelante. A Vivi, por su apoyo y por

alegrar mi día constantemente con sus ocurrencias.

Agradezco a todos mis amigos y compañeros de la U y a mis compañeros de

equipo de Vis, sin ustedes yo no sería la misma.

 IX  

Índice    

DEDICATORIA   VII  

AGRADECIMIENTOS   VIII  

RESUMEN   XI  

FICHA  BIBLIOGRÁFICA   XIII  

INTRODUCCIÓN   1  

EL  HIPÓTESIS  Y  OBJETIVOS   5  HIPÓTESIS   5  OBJETIVOS   5  OBJETIVO  GENERAL   5  OBJETIVOS  ESPECÍFICOS   5  

MARCO  TEÓRICO   7  METODOLOGÍA   9  

CAPÍTULO  I   11  

NATURALEZA  DEL  ARBITRAJE  COMERCIAL  INTERNACIONAL   11  1.   DERECHO  COMERCIAL  INTERNACIONAL   11  2.   ¿QUÉ  ES  EL  ARBITRAJE  COMERCIAL  INTERNACIONAL?   13  3.   CARACTERÍSTICAS   14  3.1.   EL  CONSENTIMIENTO   14  3.2.   LA  NO  INTERVENCIÓN  ESTATAL   15  3.3.   UN  LAUDO  FINAL  VINCULANTE.   15  3.4.   OPORTUNIDAD  DE  PRESENTAR  EL  CASO.   16  4.   VENTAJAS  DEL  ARBITRAJE  COMERCIAL  INTERNACIONAL   16  4.1.   MARCO  LEGAL  DEL  ARBITRAJE  COMERCIAL   17  4.2.   LEGISLACIONES  FAVORABLES  AL  ARBITRAJE.   24  4.3.   LEGISLACIONES  NO  FAVORABLES  AL  ARBITRAJE  INTERNACIONAL  COMERCIAL   30  

CAPÍTULO  SEGUNDO   33  

ANTECEDENTES,  DEFINICIONES  Y    PROBLEMAS  A  CONSIDERAR.   33  1.   CORRUPCIÓN  Y  SOBORNO  EN  ARBITRAJE  INTERNACIONAL:  DEFINICIONES.   33  2.   LOS  ESCENARIOS  TÍPICOS  DONDE  LOS  TRIBUNALES  ARBITRALES  SE  ENCUENTRAN  CON  PROBLEMAS  DE  CORRUPCIÓN.   36  3.   INSTRUMENTOS  LEGALES  DISEÑADOS  PARA  COMBATIR  LA  CORRUPCIÓN  EN  EL  COMERCIO  EN  INTERNACIONAL   38  3.1.   LA  LEY  DE  PRÁCTICAS  CORRUPTAS  EN  EL  EXTRANJERO.(E.E.U.U.A)   38  3.2.   CONVENIO  DE  LA  ORGANIZACIÓN  PARA  LA  COOPERACIÓN  Y  EL  DESARROLLO  ECONÓMICOS  (OCDE)  PARA  COMBATIR  EL  COHECHO  DE  SERVIDORES  PÚBLICOS  EXTRANJEROS  EN  TRANSACCIONES  COMERCIALES  INTERNACIONALES.   40  

 X  

3.3.   CONVENCIÓN  DE  NACIONES  UNIDAS  CONTRA  LA  CORRUPCIÓN  (CNUCC)   43  3.4.   LA  CONVENCIÓN  INTERAMERICANA  CONTRA  LA  CORRUPCIÓN   45  3.5.   CONVENCIONES  SOBRE  CORRUPCIÓN    DEL  CONSEJO  DE  EUROPA   47  3.6.   CONVENCIÓN  PENAL  SOBRE  LA  CORRUPCIÓN   48  3.7.   CONVENCIÓN  CIVIL  SOBRE  LA  CORRUPCIÓN   50  4.   LOS  ESTÁNDARES  Y  PRINCIPIOS  CUESTIONADOS  AL  JUZGAR  CASOS  RELACIONADOS  CON  CORRUPCIÓN  53  4.1.   PRINCIPIO  DE  SEPARABILIDAD  DE  LA  CLÁUSULA  ARBITRAL   53  4.2.   PRINCIPIO  COMPÉTENCE-­‐COMPÉTENCE   57  4.3.   EL  CONCEPTO  DE  ORDEN  PÚBLICO   63  4.4.   LEY  APLICABLE   68  4.5.   EL  ROL  DEL  ARBITRO   73  

CAPÍTULO  TERCERO   77  

CONSECUENCIAS  LEGALES  DE  LA  CORRUPCIÓN  EN  ARBITRAJE    COMERCIAL  INTERNACIONAL   77  1.   COMPETENCIA  Y  ARBITRABILIDAD   77  1.1.   ADMISIBILIDAD  DE  LOS  TEMAS  DE  FONDO   78  2.   EL  DEBER  DE  CONFIDENCIALIDAD  DE  LOS  ÁRBITROS.   82  3.   REVISIÓN  Y  EJECUCIÓN  DE  LAUDOS  QUE  EXAMINAN  TEMAS  DE  CORRUPCIÓN.   87  3.1.   EL  BALANCE  ENTRE  IRREVOCABILIDAD  DEL  LAUDO  Y  PROBLEMAS  CON  EL  ORDEN  PÚBLICO   89  

CONCLUSIONES   101  

BIBLIOGRAFÍA   106    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 XI  

Resumen

Esta investigación se divide en una sección de introducción tres capítulos. El

Capítulo Primero trata sobre la naturaleza del arbitraje comercial internacional; en

esta sección, se desarrollan los conceptos elementales donde se construyen las

bases de esta tesis, como lo son: (I) el derecho comercial internacional y (II)

arbitraje internacional, sobre el último se amplía un poco más, principalmente se

establecen las (III) características del arbitraje y sus (IV) ventajas en el mundo

actual.

El Capítulo Segundo es especialmente importante puesto que establece

ciertos parámetros para la comprensión de la investigación. (I) Se define lo que es

corrupción y se explica principalmente cómo es utilizado como un sinónimo de

soborno. En el segundo apartado, se explican (II) los escenarios típicos donde los

tribunales arbitrales se enfrentan a problemas de corrupción; estos son

principalmente casos donde una empresa contrata con un agente intermediario

para hacer conseguir ya sean contratos o permisos con el gobierno. Por último, se

examinan (III) los instrumentos legales que han sido diseñados para combatir la

existencia de corrupción en el comercio internacional, la gran mayoría han sido

aprobados por Costa Rica, algo que se refleja en la legislación costarricense. Por

último, se hace un examen de (IV) los estándares y principios generales que

existen en el arbitraje internacional que entran en conflicto cuando hay sospechas

de corrupción en un contrato que está siendo analizado por un tribunal arbitral

comercial internacional.

 XII  

El Capítulo Tercero examina las consecuencias legales de encontrar

corrupción en un Arbitraje Internacional. El capítulo inicia con el análisis de la (I)

competencia y arbitrabilidad de los contratos que han sido viciados por corrupción,

una vez establecidos estos requerimientos, se analiza la admisibilidad de los

temas de fondo del contrato. La segunda sección de este capítulo (II) analiza si

existe un deber de confidencialidad en los árbitros, o si estos deben de informar a

las autoridades de los actos corruptos de las partes. Por último, se hace un

análisis de la (III) revisión y ejecución de los lados arbitrales que lidian con temas

de corrupción en las cortes nacionales y si es posible una anulación del laudo;

sobre todo, se establecen los diferentes controles judiciales que existen

internacionalmente.

El último apartado de esta tesis consiste en las conclusiones generales de la

tesis y una breve sección donde se establecen las recomendaciones pertinentes a

lo analizado en este trabajo de investigación.

 XIII  

Ficha Bibliográfica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chavarría  Moreno,  Alejandra  (2014).  La  capacidad  de  un  Tribunal  Arbitral  Internacional   Comercial   de   Conocer   Contratos   Viciados   por   Corrupción.    Tesis   de   Licenciatura   en   Derecho,   Facultad   de   Derecho,   Universidad   de  Costa  Rica.  San  José,  Costa  Rica.   Director:  Juan  José  Obando  Peralta   Palabras   clave:   Derecho   Internacional   Privado,   Arbitraje   Comercial  Internacional,  Capacidad  de  un  Tribunal  Arbitral,  Corrupción  y  Soborno  en  Arbitraje,   Derecho   Comercial   Internacional,   Tratados   Internacionales  sobre   Corrupción,   Revisión   y   Ejecución   de   Laudos   Internacionales,  Problemas  con  el  orden  público,  Irrevocabilidad  del  Laudo,  Características  del  Arbitraje.    

 1  

Introducción

La presente Tesis es un análisis comparativo de la doctrina y la jurisprudencia arbitral

de cómo la corrupción es juzgada en el arbitraje internacional. El punto esencial de

esta investigación versara sobre las dificultades que se pueden presentar al evaluar

contratos viciados por corrupción en una sede arbitral. El tema es bastante complejo

ya que al ser un tema tan controversial, acarrea problemas para el tribunal arbitral

desde que acepta la competencia hasta la misma ejecución del laudo.

El caso más usual donde se ha encontrado un tribunal arbitral ante un contrato viciado

por corrupción es en los llamados contratos de agencia, donde un representante

(intermediario) es contratado por una empresa (representado) para que la ayude a

conseguir cierto contrato, concesión o permiso en nombre de la empresa. El objeto de

contrato es conseguido, pero la empresa se rehúsa a pagar la comisión prometida al

representado. Debido a este incumplimiento contractual (y que el contrato entre las

partes incluía una cláusula arbitral o que las partes lo acuerden) la disputa es llevada a

arbitraje. La parte demandada (usualmente) argumenta que este contrato en realidad

era un vehículo para que se cometieran actos de soborno, y el pago de la comisión

resultaría entonces una restitución por lo pagado de forma ilegal en sobornos.

También, está la posibilidad de que el contrato de intermediario se haya hecho para

que el representante funcione como un agente de influencias, figura que en ciertos

países, como Suiza es perfectamente legal mientras no exista una contraprestación

 2  

económica, sin embargo, este contrato representaría una violación al orden público

nacional en otras legislaciones, como la nuestra.

Dentro de los principales problemas que surgen en la etapa preliminar es el problema

de arbitrabilidad, lo que esta íntimamente relacionado con el principio de compétence-

compétence. El primer caso que se hace publico sobre corrupción es el caso 1100 de

la ICC de 1963 donde el juez Lagergren (Tribunal Unipersonal) decide que las partes

han renunciado a la posibilidad de usar el mecanismo de la justicia al haber cometido

actos de corrupción. El caso en resumen, trata de una compañía inglesa que contrata

con un ingeniero argentino para que este utilice sus influencias y logre conseguir un

contrato con el gobierno argentino (durante el gobierno de Perón). Posteriormente se

da un cambio de gobierno y una de las compañías subsidiarias de la inglesa logra

conseguir el contrato, pero se rehúsa al pago de la comisión del 10% prometida ya que

el ingeniero no podía haber influenciado al gobierno argentino ya que bajo el nuevo

régimen este era una persona no grata . El arbitro establece lo siguiente: i) que el

tribunal no era competente por que ii) que la cláusula arbitral era invalida ya que el

contrato era invalido puesto a que el mismo tenia como objeto cometer corrupción.

Sin embargo desde los años 80-90's internacionalmente se ha cambiado este

enfoque. Los tribunales arbitrales actualmente si se declaran competentes para

conocer contratos que pueden estar viciados por corrupción, bajo el principio de

compétence- compétence y la autonomía de la cláusula arbitral. Principios que serán

analizados en esta tesis.

 3  

Otro problema que se topa un tribunal arbitral en la valoración del fondo del asunto es

el de establecer la línea entre la ley aplicable y el orden publico : El principio de la ley

del contrato o la ley aplicable nace de la autonomía de la voluntad de las parte, se

entiende que si las partes han estipulado el derecho aplicable al arbitraje, el árbitro

debe por fuerza aplicarlo. Su omisión causaría que el laudo pudiera ser anulado según

lo establecido en la convención de Nueva York.

Existe un grave problema; la elección de la ley aplicable puede causar que el laudo

sea contrario al orden publico de un país: Un ejemplo claro es el siguiente : Se hace

un contrato donde se establece que cierta persona va a servir como agente de

influencias de alguna empresa determinada ante el gobierno de Costa Rica. Las partes

acuerdan que la ley aplicable es el Suiza, donde se permite el uso de agentes de

influencias, bajo esta ley el contrato es valido, sin embargo bajo la ley de Costa Rica el

contrato es nulo por que el objeto del contrato es cometer un ilícito. Si se aplica la ley

de Suiza el contrato es valido, pero el laudo (que va a ser ejecutado en CR.) es

contrario al orden publico, lo que es también una causal de nulidad según la

convención de Nueva York . Esta es una de los problemas que se deben de estudiar

dentro del presente proyecto de investigación.

En la fase de ejecución del laudo nos encontramos con 2 razones principales por las

cuales se podría declarar nulo el laudo: 1) es contrario al orden publico 2) hay una

violación al debido proceso ( la no aplicación de la ley del contrato). Esto según el

articulo 5 de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias

Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York ) a la cual Costa Rica se adhiere el

26 de octubre de 1987. Por lo que el tema de un contrato teñido por medio de

 4  

corrupción tiene no solo un problema de competencia sino también contiene un

problema de ejecución y validez del laudo donde se llegue a conocer sobre estos

temas.

A nivel internacional, el tema de esta tesis esta siendo comentado y analizado por

muchos juristas, y gracias a las muchas las políticas anticorrupción que se están

tomando por los estados y las instituciones internacionales, el tema ha tomado aún

más fuerza. En Costa Rica sin embargo es un tema poco conocido y escasamente

estudiado, de aquí la importancia de la tesis misma.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 5  

El Hipótesis y objetivos

Hipótesis

Con base en la anterior justificación, se ha definido como hipótesis para la

siguiente investigación la siguiente afirmación:

Cuando exista corrupción o haya sospechas de que exista corrupción en un

contrato que contiene una cláusula arbitral válida el Tribunal Arbitral debe aceptar su

competencia para conocer el contrato y resolver sobre el fondo del asunto, juzgando

incluso sobre los actos de corrupción que puedan existir.

Objetivos

Objetivo general

Determinar cómo la existencia de corrupción ha sido juzgada por tribunales

arbitrales internacionales y cómo se han ejecutado dichos laudos en los diferentes

países.

Objetivos específicos

1. Determinar cuáles son los antecedentes históricos que han hecho que el concepto de

corrupción sea o no arbitrable en sede arbitral.

2. Analizar la arbitrabilidad de los contratos de agencia que hayan sido usados para

realizar actos de corrupción por una o las dos partes.

3. Determinar la validez de una cláusula compromisoria en los contratos que hayan sido

viciados por corrupción.

 6  

4. Estudiar cuál es la situación actual de los diferentes puntos de vista que existen sobre

la forma en que la corrupción debe de ser abordada por los árbitros.

5. Analizar cómo se han ejecutado los laudos que se han dictado en los diferentes países

y cuáles han sido los mayores problemas que enfrenta su ejecución en las cortes

nacionales.

 7  

Marco Teórico

La competencia de un tribunal arbitral para conocer sobre contratos teñidos de

corrupción no es un tema que haya cobrado particular interés para el derecho

costarricense ni es una materia que haya sido ampliamente desarrollada en la doctrina

nacional. En este sentido, la mayoría de las fuentes preliminarmente consultadas

corresponden a artículos publicados en otros países, principalmente, provenientes de

resoluciones arbitrales de centros de arbitraje internacionales.

En Costa Rica, se ha tratado poco la competencia de un Tribunal Arbitral en

general. Al respecto, vale recalcar el libro de Alberto Fernández López “Derecho

Arbitral Jurisprudencial”; el cual tiene un capítulo dedicado a analizar las sentencias de

Sala Primera donde se ha tocado el tema de Compétence- Compétence. Además,

sobre este tema existe una tesis de la Universidad de Costa Rica donde se analiza

este principio, sin embargo, no se habla nada sobre la competencia de conocer

contratos teñidos por corrupción .

A nivel internacional existen varios autores muy reconocidos que tratan sobre

este tema en particular. Vale recalcar el libro “Corruption in International Trade and

Commercial Arbitration” escrito por Abdulhay Sayed, quien estudia ampliamente este

caso en particular. El libro describe cómo la corrupción que existe en el comercio

internacional es juzgada en las diferentes sedes arbitrales. Busca además explicar por

qué no existe una uniformidad en cuanto a la práctica arbitral respecto a los temas de

corrupción. Conjuntamente, el libro contiene muchas referencias y fuentes útiles

respecto a los temas de corrupción y arbitraje.

 8  

Además, Gary Born en un artículo publicado en el blog de Kluwer Arbitration

“Bribery and an Arbitrator’s Task” profundiza sobre el tema. El autor establece que si

bien ya en general no está en disputa la competencia de los tribunales arbitrales para

conocer casos teñidos por sobornos, los tribunales aún enfrentan una serie de

problemas cuando se adjudican la competencia de temas de corrupción, en especial si

dentro de las pretensiones de las partes no existe petitoria alguna para que se declare

que existió corrupción dentro de contrato, pero las circunstancias son tan obvias que

aceptar la ejecución de dicho contrato sería contrario a la Política Pública

Internacional, puesto que es un contrato claramente inválido ante cualquier legislación.

En el artículo “Curruption in Arbitration- Law and Reality” del autor Michael

Hwang SC y Kevin Lim, se analiza el concepto de corrupción y soborno y las

implicaciones que tiene en el comercio internacional así como un análisis de cómo se

debe probar la existencia de corrupción de parte de un Tribunal Arbitral. Además este

artículo contiene un análisis de qué pasaría cuando el asiento de arbitraje es diferente

del lugar donde de hecho se va a ejecutar la sentencia, esto debido a que puede haber

diferencias legales entre ambos países.

En la revista llamada International Law Review, existe un artículo que se llama

“Circumstantial Evidence in Corruption Cases Before International Arbitral Tribunals”

escrito por Matthias Scherer, donde se señala lo qué deben demostrar las partes en

caso de corrupción y cuáles son los estándares de prueba que se deben aplicar en

casos que lidian con corrupción, especialmente con sobornos. Asimismo, viene a

describir lo que el autor llama “banderas rojas”, las cuales si existen dan evidencia

 9  

circunstancial del soborno en la ejecución de un contrato. Entre estas “banderas rojas”,

se encuentran una muy alta comisión para un agente encargado de realizar parte de

un negocio, una falta de transparencia en la forma en que se realizan ciertas

negociaciones, la existencia de una relación personal o familiar entre el agente y el

empleado público encargado y plazos inusuales para el pago del agente.

Por último, vale recalcar que Gary Born, quien es uno de los juristas más

reconocidos en arbitraje internacional, en su libro “International Commercial

Arbitration”, en el segundo volumen, habla brevemente sobre este tema en particular y

concluye que si bien existe un consenso internacional en la cortes nacionales de

aceptar la ejecución de contratos donde se analicen pretensiones que incluyen

corrupción o sobornos, existen cortes donde no se acepta que estos temas sean

arbitrales como es el caso de Pakistán, país el cual recientemente rechazó la

ejecución de un laudo donde se resolvió sobre temas de soborno.

Metodología

El presente trabajo de investigación se apoya en los siguientes métodos:

Análisis doctrinario. Este se realizará con base en el estudio de lo que han

aportado, sobre la materia, los autores que mayor desarrollo han dado al tema en

cuestión. Con base en esto, se tendrá una amplia perspectiva sobre lo que es el

arbitraje internacional y sobre todo sobre la extensión de competencia que pueden

tener los tribunales arbitrales respecto a contratos viciados de corrupción. Las fuentes

 10  

que se utilizarán para este análisis serán libros, revistas e información fiable

encontrada en Internet.

Análisis jurisprudencial. Este análisis se basará en un estudio analítico de

laudos arbitrales en los cuales se haya lidiado con temas de corrupción en los

contratos o en la ejecución de estos sobre todo a nivel internacional.

Investigación de campo. Se investigará la situación actual en Costa Rica y se

entrevistará a profesionales en derecho o profesionales relacionados con el arbitraje.

Se visitarán los centros arbitrales del país con la esperanza de que puedan brindar

ayuda respecto a este tema.

 

.  

 

 

 

 

 

 

 

 

.  

 11  

Capítulo I

Naturaleza del Arbitraje Comercial Internacional

1. Derecho Comercial Internacional

Para comprender una figura tan compleja como la es el Arbitraje Comercial

Internacional, primero se debe analizar la figura principal que este media; el Comercio

Internacional. El concepto de comercio internacional se entiende como el intercambio

de bienes o servicios entre dos o más países o zonas económicas. (Tacsan, 2007)

Según la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional se debe entender la expresión “comercial” de una manera amplia y no

restrictiva.

…Que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera. (CNUDMI, 2008)

Existen teorías que intentan explicar el funcionamiento del Comercio Internacional, por

medio del estudio de las causas, las razones de comercialización de los países y el

efecto sobre la producción y consumo de un país.

 12  

Existen tres teorías tradicionales sobre los modelos de comercio internacional

(Tacsan, 2007):

El Modelo de la ventaja absoluta (Adam Smith), expone que la mercancía

debe de ser producida en el país donde el coste de producción sea el menor y que de

este se debe exportar al resto de los países. Esta teoría acoge el libre comercio y

busca que el país con la ventaja absoluta sea el productor de determinado bien debido

al bajo costo de producción.

Modelo de la ventaja comparativa (David Ricardo): Esta teoría se basa en la

anterior de Adam Smith, sin embargo, lo decisivo para la producción de determinado

bien en un país no se relaciona con el costo absoluto de producción, sino más bien el

costo relativo en comparación con otros países o regiones. Según este modelo, el

país que obtendría más ventajas es el que sea comparativamente más eficiente

produciendo, no el que tenga los costos de producción más bajos.

Modelo Heckscher-Ohlin: Esta teoría está basada mayormente en el Modelo

de la ventaja comparativa, este modelo establece que un país se especializaría en

exportar los bienes que sean comparativamente más abundantes y, por lo tanto, más

sencillos de producir en el país y que entonces se tiende a importar los bienes que

utilizan factores de producción que sean más escasos en el país.

Unas de las características preponderantes del comercio internacional son la

rapidez y la agilidad en que los procesos y los bienes pueden ser comerciados.

Cuando existe un problema entre comerciantes, el acudir a un sistema judicial nacional

significa, en la mayoría de los casos, entorpecer el comercio, puesto que no suelen ser

 13  

las entidades más rápidas para resolver controversias. Es en este momento en que el

arbitraje entra a ser una herramienta más del comercio internacional, debido que

brinda a los comerciantes una alternativa más ágil para resolver sus controversias.

2. ¿Qué es el Arbitraje Comercial Internacional?

El arbitraje comercial internacional es un proceso que nace a raíz de una

disputa comercial entre dos o más partes que pertenecen a diferentes jurisdicciones

nacionales y que busca solucionar sus controversias por medio de uno o más árbitros,

en lugar de hacerlo a través de una corte nacional. Se entiende entonces que el

arbitraje es un sistema privado de adjudicación.

El arbitraje comercial requiere del acuerdo de las partes para poder existir, el

cual usualmente se encuentra como una cláusula en el contrato.

El laudo es el producto de la decisión conjunta de los árbitros (usualmente el

tribunal arbitral constituye de 1 a 3 árbitros) quienes ha sido en la mayoría de los

casos, escogidos por las partes. Las partes, además de la escogencia de árbitros,

tienen la posibilidad de optar si sus diferencias serán arbitradas en una institución ya

conformada (ICC, CIETAC, AMCHAM, etc.) o en un arbitraje ad hoc, lo que significa

que no habrá una cámara arbitral previamente establecida, en la caso de escogerse un

arbitraje fuera de un centro, las partes también tienen la posibilidad de escoger las

reglas por las cuales se regirá el arbitraje. El arbitraje es un sistema privado de

adjudicación, donde la voluntad de las partes es esencial esto se traduce a que las

partes puedan escoger las reglas, los árbitros, el lugar donde se va a arbitrar y el

lenguaje que se va a usar durante el proceso.

 14  

El arbitraje entonces da a las partes una autonomía para poder controlar cómo

va a ser el proceso donde van a resolver sus disputas. Este principio del arbitraje es

especialmente importante en el arbitraje internacional, ya que las partes no quieren

estar sujetas a la jurisdicción nacional de la parte contraria, es por esto que el arbitraje

internacional da una zona neutral para tener un juicio justo y sin desventajas para

ambas partes. Además, una ventaja que recientemente ha tenido sustancial peso a la

hora de valorar si hacer un arbitraje es escoger a árbitros que tengan conocimiento

profesional o académico sobre el tema a tratar dentro del arbitraje (Moses, 2012).

Actualmente, se considera que el arbitraje comercial internacional es el método

predilecto de los empresarios para resolver disputas de negocios internacionales.

(Solís, 2010)

Las siguientes características son elementos necesarios para la definición del

instituto del arbitraje.

3. Características

3.1. El consentimiento

El consentimiento no es solo una característica, sino un requisito esencial para

la existencia de un arbitraje. Se establece en el artículo II de la Convención de Nueva

York, el artículo 8 de Ley Modelo UNCITRAL y los artículos 18 y 23 de la Ley RAC

(Ley Sobre la Resolución Alterna de Conflictos y la Promoción de la Paz Social,1997).

Es el consentimiento de las partes, lo que permite que el tribunal arbitral pueda decidir

sobre la disputa, sin este elemento sería imposible generar el poder necesario para la

 15  

constitución de este. El consentimiento de las partes también sirve como elemento

limitador, ya que el tribunal arbitral solo podrá decidir sobre los puntos que las partes

han decidido someter a arbitraje, además, sirve para determinar las reglas y normas

que se aplicarán en el proceso, también del consentimiento de las partes se extrae el

lenguaje y la legislación a aplicar para resolver la disputa.

3.2. La no intervención estatal

Otra característica determinante del arbitraje es que los árbitros no trabajan

para el Estado. La selección de un árbitro en particular para la resolución de la disputa

por las partes, o en su defecto por el centro arbitral escogido por las partes, es

esencial para la existencia del instituto del arbitraje.

El hecho de que los árbitros no trabajan para el Estado, además permite una

mayor independencia en la toma de decisiones (Moses, 2012), debido a que los

árbitros, a diferencia de los jueces, no deben de preocuparse por decidir de acuerdo

con una línea jurisprudencial o que sus decisiones sean revocadas por un superior si

no siguen cierta línea de pensamiento. Los árbitros en buena teoría solo deben decidir

sobre lo que las partes les presenten.

3.3. Un laudo final vinculante.

La tercera característica para la definición del arbitraje es que produce un laudo

y este es vinculante y final. Solo puede ser recusado de maneras muy limitadas ante

las cortes nacionales. Es decir la decisión de los árbitros no es una mera sugerencia

 16  

que las partes pueden o no tomar en consideración, es una decisión la cual puede ser

ejecutada de forma coercitiva en contra de la parte condenada y sus bienes.

3.4. Oportunidad de presentar el caso.

El último elemento característico del arbitraje es la utilización de proceso de

audiencias y argumentos escritos que le permiten a cada una de las partes presentar

su caso. Otras formas de resolución alternativa de conflictos donde las partes no

tienen la oportunidad de presentar su caso, no son consideradas un arbitraje. Por esto,

es una característica importante para la definición del arbitraje.

4. Ventajas del Arbitraje Comercial Internacional

El arbitraje es visto como uno de los métodos preferidos para resolver disputas

comerciales internacionales, por varias razones. En resumen, es un proceso neutral,

expedito y especializado, está en gran parte controlado por las partes en un fórum

único y centralizado, y más importante, la decisión tomada por los árbitros es

ejecutable internacionalmente.

While far from perfect, international arbitration is rightly regarded as suffering fewer ills than litigation of international disputes in a national court and as affording parties a more practical, efficient and neutral dispute resolution that available in other forums.1 (Born, 2102).

                                                                                                               1 “Mientras que lejos de perfecto, el arbitraje internacional se considera que sufrir menos males que un litigio internacional llevado en una corte nacional, y dar a las partes un solución de conflictos más práctica, eficiente y neutral que la disponible en otros forum”. Born, G. (2012).

 17  

La razón de más peso en lo que respecta a la escogencia del arbitraje

internacional es la neutralidad del proceso. La neutralidad del proceso significa que el

foro elegido por las partes es uno que no tiene preferencia de una parte sobre la otra.

Esto además se traduce en que el foro donde se presenta la disputa es foránea para

ambas partes, lo cual significa que ninguna de las partes tiene la ventaja de

conocimiento de la ley, como se daría en el caso de que se utilizará la corte nacional

de alguno de los involucrados, ya que este conocería las formalidades, reglas y

procedimientos, conocimientos que adquiriría de forma natural lidiando con problemas

domésticos. (Born, 2012). Adicionalmente de cualquier barrera de lenguaje que pudiera

surgir de la escogencia

4.1. Marco Legal del Arbitraje Comercial

El régimen legal en el cual el arbitraje comercial se centra, es sumamente

complejo puesto que incluye: i) convenciones internacionales sobre arbitraje comercial

ii), leyes nacionales sobre arbitraje (en su gran mayoría basadas en Ley Modelo de

CNUDMI) iii), los reglamentos internos de la cámara arbitral iv) el acuerdo arbitral entre

las partes. El arbitraje comercial internacional es particularmente complicado debido a

que el régimen legal aplicable a los acuerdos arbitrales puede variar

considerablemente según la jurisdicción a la que se suscriban las partes.

 18  

4.1.1. Convenciones internacionales sobre arbitraje comercial .

4.1.1.1. Convención de Nueva York

La primera convención moderna sobre arbitraje comercial data de 1923 y se

conoce como el “Protocolo de Ginebra sobre cláusulas arbitrales”, en la cual se daba

reconocimiento a acuerdos de arbitraje internacional y pedía a los Estados parte que

en su jurisdicción respetaran los acuerdos de arbitraje internacional y que refirieran a

las partes a un arbitraje internacional. Luego, en 1927, se instaura la “Convención de

Ginebra sobre la ejecución de laudos arbitrales”; la cual buscaba que los laudos dados

por entes de arbitraje comercial internacional fueran ejecutables por los Estados Parte

de la Convención, con ciertas excepciones. En la práctica ambos cuerpos normativos

causaron poco impacto a nivel internacional, en gran parte por el estallido de la

Segunda Guerra Mundial. (Born, 2012).

Al Protocolo y la Convención de Ginebra los siguió “La Convención de las

Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias

Arbitrales Extranjeras” mejor conocida como la convención de Nueva York, la cual se

considera como el instrumento jurídico más importante en lo que respecta a arbitraje

comercial internacional (Schwebel, 1996). La convención de Nueva York logró crear

un marco legal para el proceso del arbitraje internacional, en cuyos términos ha

logrado que tanto las cortes nacionales como los tribunales arbitrales pudieran crear

una manera efectiva y perdurable para la ejecución de laudos arbitrales y acuerdos

arbitrales.

 19  

La convención nace a raíz de las negociaciones dadas en una conferencia que

ocurrió en la ciudad de Nueva York donde asistieron 45 Estados. Esta convención

mejoró el contenido del Protocolo y la Convención de Ginebra y creó un documento

donde se plasmó un régimen legal para llevar a cabo el proceso arbitral internacional.

La convención es bastante corta, (consta únicamente cinco artículos) y no da

detalles sobre un sistema legal para muchos de los aspectos del arbitraje

internacional, si no que su contenido se centra mayoritariamente en el reconocimiento

y la ejecución de acuerdos y laudos arbitrales, sin regular la conducta del proceso

arbitral (lo que luego llega a hacer la Ley Modelo de CNUDMI). Aún con su escaso

contenido es reconocida como la piedra medular en arbitraje internacional, puesto que

ha dado una guia concisa y uniforme de cómo lidiar con los laudos y acuerdos

arbitrales internacionales en las cortes nacionales.

El objetivo principal que tiene la Convención de Nueva York es crear un modelo

uniforme de reconocimiento y ejecución de laudos. (Born, 2102). Sus reglas buscan

en primer lugar que las cortes nacionales reconozcan y ejecuten laudos extranjeros

(artículos III y IV) sujetos únicamente a un número limitado de excepciones (artículo

IV). Además, busca que el acuerdo arbitral sea entendido como válido ante cualquier

corte nacional y que basado en esta validez obliguen a las partes a utilizar el acuerdo

arbitral y acudir a un tribunal internacional en vez de la corte nacional para cualquier

controversia que naciera entre partes que hubieran firmado un acuerdo arbitral válido

según lo establecido en la convención (artículo II ) . Conjuntamente en el laudo arbitral

según lo establecido por el artículo IV puede ser revisado únicamente en cuanto a la

 20  

forma y no en cuanto al fondo, invalidando entonces solamente el laudo cuando

existiera una falta grave al debido proceso o que el laudo estableciera medidas que

van en contra del orden público del país donde se ejecuta.

Los avances que se generan con la Convención de Nueva York sobre sus

antecesores es principalmente que se cambia la carga de la prueba a la parte que

busca la revisión del laudo o quien alega la ley aplicable diferente y también elimina el

requerimiento de un doble exequátur, que requería que el laudo fuera aceptado

primero en el país donde se crea el laudo antes de que se pudiera ejecutar en otro

país.

En las palabras del reconocido jurista Gary Born (2012), la importancia

verdadera de la Convención de Nueva York para el sistema jurídico del arbitraje

internacional comercial es indiscutiblemente enorme:

Despite the Convention brevity and focus on arbitration agreement and awards, the significance of it’s terms can scarcely be exaggerated. The convention’s provision effected a fundamental restructuring the legal regimen for international commercial arbitration, combining the separate subject matters of the Geneva Protocol and Geneva Convention into a single instrument which provided a legal framework that covered international arbitration from their inception (the arbitration agreement) until their conclusion (the award).2 (Born, 2012)

                                                                                                               2 “A pesar de la brevedad y enfoque en acuerdos arbitrales y laudos, la importancia de sus términos no es una exageración. Las provisiones de la convención causaron una restructuración fundamental en el régimen legal para el arbitraje comercial internacional, combinando los temas separados del Protocolo de Ginebra y la Convención de Ginebra en un solo instrumento el cual provee un marco legal que cubre el arbitraje internacional desde el comienzo (el acuerdo arbitral) hasta su conclusión ( el laudo).” Born, G. (2012). International Arbitration: Law and Practice. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International .

 21  

Sin embargo la Convención de Nueva York no siempre tuvo una gran

aceptación, en sus inicios tuvo pocos signatarios3 , sin embargo en la actualidad

consta de 149 estados miembros4, incluyendo países del medio oriente quienes

históricamente han sido conocidos por no apoyar la institución del arbitraje

internacional. Pero más importante que la ratificación de la Convención, es la

uniformidad que ha causado a nivel internacional, donde las legislaciones nacionales y

sus cortes se han acoplado a el marco legal que ha dado la convención.

En Costa Rica, la Convención fue aprobada por la Ley número 6157, publicada

en La Gaceta número 33 del 25 de noviembre de 1977.

4.1.1.2. La convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional

Latinoamérica, especialmente América del Sur, durante la primera mitad del

siglo XX vio con grandes recelos el instituto del arbitraje internacional, sin embargo, en

1975 hubo un cambio radical de actitud con la negociación y ratificación de la

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual es también

conocida como la convención Panamericana o la Convención de Panamá.

Esta convención, al igual que la convención de Nueva York, tiene como

propósito principal la validación y la ejecución de laudos arbitrales internacionales y

acuerdos arbitrales, con excepciones similares a las que tiene la convención de Nueva

York. Sin embargo, a diferencia de esta Convención de Nueva York, incluye una

                                                                                                               3 Los primeros Estados que firmaron la convención fueron: Costa Rica, Bélgica, El Salvador, Alemania, India, Israel, Jordan, Holanda, Filipinas y Polonia 4 ver lista completa de estados que han ratificado la convención en http://www.newyorkconvention.org

 22  

innovación muy valiosa, en el artículo 3 de esta establece que si las partes en la

cláusula arbitral omiten expresamente establecer las reglas de alguna cámara arbitral;

las reglas de procedimiento aplicables al caso serán de “La Comisión Interamericana

de Arbitraje Comercial”5, las cuales son casi idénticas a la ley modelo de CNUDMI

(Born, 2009)

No obstante, la Convención Interamericana omite establecer una provisión

donde se prohíba de parte de las cortes nacionales de los Estados ratificantes que

acepten un caso donde las partes hayan establecido previamente una cláusula arbitral;

lo cual es considerado como una característica poco deseable que se ve en detrimento

del arbitraje internacional (Moses, 2012).

Esta convención fue aprobada por la Asamblea legislativa y está vigente en

Costa Rica desde el 21 de diciembre de 1977.

4.1.1.3. Leyes Nacionales sobre Arbitraje Comercial Internacional

El arbitraje internacional no puede funcionar de manera correcta y efectiva sin el

apoyo de los Estados. Las cortes nacionales de cada país deben de favorecer los

acuerdos arbitrales y la ejecución de los laudos, ya que sin este apoyo sería imposible

que la figura del arbitraje internacional comercial existiera. La creación de legislación

que favorezca el arbitraje internacional ha sido uno de los principales objetivos y logros

que han tenido en los últimos años el derecho comercial internacional . (Born, 2009).

En general, ha habido una gran implementación de la Convención de Nueva York en                                                                                                                

5 “ Artículo 3: A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.”

 23  

sus legislaciones nacionales, lo que ha permitido a las cortes nacionales dictar

opiniones que favorecen al proceso arbitral.

Particularly in civil law jurisdictions, arbitration legislation often took the form of a chapter in the national Code of Civil Procedure ( for example: Germany, France, Italy, The Netherlands and Austria) In common law jurisdiction , the tendency has been to enact a separate legislation dealing specifically with arbitration( for example, in the United State, England, Singapore, Australia) The growing popularity of the UNCITRAL Model Law has made the latter approach stand-alone arbitration legislation increasingly common. 6 (Born, 2012)

En cuanto a las leyes de cada país, existen diferentes formas de tratar con el

tema del arbitraje nacional e internacional. Hay jurisdicciones que separan las leyes de

arbitraje en nacionales de las leyes para arbitrajes internacionales, como es el caso de

Costa Rica, la cual cuenta con la Ley RAC7 para lidiar con temas locales y La Ley

sobre Arbitraje Comercial International8 para conflictos internacionales. Sin embargo,

hay países como Alemania, Inglaterra y España9 quienes adoptaron la misma

legislación tanto para el arbitraje local como el internacional con provisiones diferentes

o especiales para ciertos temas particulares.

                                                                                                               6 “Particularmente en jurisdicciones donde se utiliza el derecho civil, la legislación arbitral usualmente tomó la forma de un capítulo en el Código Procesal Civil (por ejemplo: Alemania, Francia, Italia, Holanda y Austria) En las jurisdicciones de derecho anglosajón, la tendencia ha sido el promulgar una ley específica donde se trata específicamente con el arbitraje (por ejemplo: en Estados Unidos, Inglaterra, Singapur y Australia) La creciente popularidad de la ley modelo de CNUDMI ha causado que la creación de una legislación separada sobre arbitraje sea cada vez más común.” Born, G. (2012, p. 22). International Arbitration: Law and Practice. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. 7 Ley N. 7727 “Ley para la Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social “Publicada en la Gaceta N. 9 el 14 de enero de 1998. 8 Ley N 8937 “Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)” Publicada en la Gaceta N. 100 el 25 de mayo del 2011. 9 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

 24  

En términos generales, cuando se habla a nivel internacional sobre el

acercamiento que le dan las diferentes legislaciones al tema del arbitraje internacional,

se encuentra con básicamente dos tratamientos diferentes, en primer lugar,

jurisdicciones que tratan el arbitraje internacional de forma favorecedora y otras que

más bien lidian con el arbitraje de forma desfavorecedora. Las legislaciones que

favorecen el arbitraje, usualmente han aprobado la ley modelo de CNUDMI como parte

de su cuerpo normativo, algunas con modificaciones, o en muchas ocasiones han

aprobado la Ley Modelo sin alguna modificación.

4.2. Legislaciones favorables al arbitraje.

Los países actualmente se preocupan no solo por tener una ley que permita el

arbitraje comercial, sino que, en términos generales, lo hacen porque toda su

legislación sea proarbitraje; esto quiere decir que sus cortes nacionales declinen su

competencia en casos donde las partes tengan un acuerdo arbitral válido (1), que su

sistema legislativo maximice el apoyo a la institución del arbitraje (2) y que la

ejecución de los laudos arbitrales dados por tribunales arbitrales internacionales no

sean cuestionados salvo en los casos específicos y limitados.(3)

Most states in Europe, North America and Asia have adopted legislation that provides effective support for the arbitral process. In many cases, states have progressively refined their national arbitration statutes, adopting either amendment or new legislation to make their arbitration regimens maximally supportive for the International arbitration process. Thus, over the past 40 years, virtually every developed country has substantially revised or entirely replace it international arbitration legislation, in every case, to facilitate the arbitral

 25  

process and promote the use of International arbitration. 10 (Born, 2012)

Los estados que se consideran ser favorables al arbitraje requieren tener una

legislación que apoye a la libertad de las partes de poder libremente pactar un acuerdo

arbitral para poder eventualmente resolver sus controversias por medio de un arbitraje,

esta facilidad de poder libremente suscribir una cláusula arbitral a un contrato debe

venir de la mano de la posibilidad de que dicha cláusula sea en efecto respetada y

efectivamente ejecutada por parte del sistema jurídico de los países que favorecen el

arbitraje, en otras palabras, que las cortes nacionales se recusen de llevar un caso

donde medie una cláusula arbitral válida entre las partes e indiquen a las partes que el

caso debe ser visto por un tribunal arbitral según lo pactado.

4.2.1. La Ley Modelo de CNUDMI

La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho

mercantil internacional, (CNUDMI),11 nace a raíz de la necesidad de tener una

homogenización del arbitraje internacional comercial. La Ley Modelo fue creada por

un esfuerzo entre Estados, empresas, la comunidad de arbitraje internacional y

organizaciones regionales para crear una ley que pudiera ser implementada por

                                                                                                               10 “La mayoría de los estados en Europa, América del Norte y Asia han adoptado legislaciones que dan un soporte efectivo al proceso arbitral. En muchos casos, los estados han progresivamente refinado sus estatutos nacionales sobre arbitraje, adoptando ya sea enmiendas o nuevas leyes para hacer sus regímenes arbitrales sean lo más favorables para el proceso de arbitraje internacional. Por consiguiente, en los últimos 40 años virtualmente cada país desarrollado ha revisado sustancialmente o cambiado enteramente su legislación en arbitraje internacional, en todos los casos, para facilitar el proceso arbitral y promover el uso de arbitrajes internacionales.” Born, G. (2012). 11 También es conocida como la Ley Modelo de UNCITRAL por sus siglas en inglés.

 26  

diferentes estados en sus legislaciones nacionales y de esta forma que existiera

universalmente un marco legal similar para el tratamiento del arbitraje internacional.

Los principios y soluciones adoptados en la Ley Modelo tienen por objeto reducir o

eliminar los problemas y dificultades indicados. Como respuesta a las deficiencias y

disparidades de las leyes nacionales, la Ley Modelo establece un régimen jurídico

especialmente adaptado al arbitraje comercial internacional, que no afecta a ningún

tratado pertinente en vigor en el Estado que la adopta.(CNUDMI, 2008)

La Ley Modelo fue aprobada originalmente en 1985 por la comisión de las

Naciones Unidas para el derecho mercantil y luego por la Asamblea General de las

Naciones Unidas el mismo año. Esta ley trata de responder a las necesidades y

particularidad que tiene el arbitraje comercial internacional, y establecer una regulación

comprensiva que incluyera todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo

arbitral (comprendido entre los artículos 7-9), la composición del tribunal (artículos 10

al 15). La competencia del tribunal arbitral (artículo 16), medidas cautelares y órdenes

preliminares (artículo 17), la forma en que el tribunal debe de comportarse (artículos

18-27) hasta el pronunciamiento del laudo (artículos 28-33) , la impugnación (artículo

34) y el reconocimiento y ejecución de este. ( artículos 35 y 36) .

En el año 2006, la CNUDMI aprobó ciertas enmiendas al texto original de la Ley

Modelo en busca de modernizar el cuerpo normativo. Las enmiendas hechas fueron:

artículo 1, párrafo segundo, se crea un nuevo artículo 2.A., se enmienda el artículo 7 y

se crea un nuevo capítulo IV, el cual sustituye el artículo 17, además se hacen cambia

al el segundo párrafo del artículo 35.

 27  

Entre las enmiendas más importantes que se dan con la aprobación de las

modificaciones a la Ley Modelo, es la adición del artículo 2.A., la cual permite facilitar

la interpretación de la Ley utilizando principios del arbitraje internacional que han sido

aceptados a nivel global y busca en la medida de lo posible, promover una visión

uniforme de la Ley.

Además vale recalcar que el cambio del artículo 7 es también uno de los

cambios más significativos que tuvo la Ley Modelo, en este se incluyen dos opciones

de cómo se va a entender y formar un acuerdo arbitral. La primera opción que da la

Ley mantiene válido el texto original del artículo que se aprobó en 1985, donde para la

validez debe de existir un comprimís o una clause compromissoire, en otras palabras

el acuerdo debe constar por escrito, sin embargo, se amplía el concepto de la forma

escrita y ahora se equipara a cualquier medio “que deje constancia de su contenido en

cualquier forma” (CNUDMI, 2008), esto incluye hasta de manera verbal. El mayor

significado que tiene esta disposición es que se elimina el requisito formal de las firmas

de las partes.

La disposición abarca la situación en que hay “un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra”. En ella se prevé también que “la referencia hecha en un contrato a un documento” (por ejemplo, uno en el que consten las condiciones generales) “que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. De ese modo se aclara que es posible remitirse al derecho de los contratos aplicable para determinar el grado de consentimiento necesario para que una parte quede obligada por un acuerdo de arbitraje que supuestamente consta en un documento al que se “hace referencia”. (CNUDMI, 2008)

 28  

La segunda opción que da la Ley Modelo es la posibilidad que el acuerdo

arbitral no tenga requisitos de forma. Por lo que puede ser un acuerdo totalmente

informal siempre y cuando haya consentimiento de las partes. Según la nota

explicativa del texto enmendado de la Ley Modelo, la Comisión no expresó preferencia

alguna sobre cuál de las dos opciones es recomendable que aprueben los países para

su legislación nacional, ya que ambas buscan que se garantice “reconocimiento de la

validez del acuerdo de arbitraje al amparo de la Convención de Nueva York.” (CNUDMI,

2008).

El artículo 17 enmendado de la Ley Modelo establece las medidas cautelares y

disposiciones preliminares del proceso. En su primera parte, el artículo 17 define qué

es una medida cautelar y establece además cuáles son las condiciones en las cuales

se pueden otorgar. Como punto importante que da esta nueva disposición es la

posibilidad de tener un régimen de reconocimientos y ejecución de las medias

cautelares12, que es análogo a lo establecido en los artículos 35 y 36 de la misma Ley.

El capítulo IV, sección segunda, establece el procedimiento para solicitar una

medida preliminar y los requisitos para que se otorgue; la tercera sección instituye

                                                                                                               12 Sección 4. Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares Artículo 17 H. Reconocimiento y ejecución 1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cual- quiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 17 I. 2) La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación que se ordene de dicha medida. 3) El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar podrá, si lo considera oportuno, exigir de la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.

 29  

cuáles son las normas aplicables para las medidas cautelares y las órdenes

preliminares. La quinta y última sección de este artículo, dispone que

El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.” (Artículo 17 J. Medidas cautelares dictadas por el tribunal. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional)

Este apartado del artículo 17 se incorporó a la Ley para dejar claro el poder del

tribunal arbitral para dictar las medidas cautelares.

Como último punto importante que tiene las rectificaciones hechas en el 2006,

es el cambio del artículo 35, el cual da el procedimiento para reconocer laudos;

establece que todo laudo arbitral, sin importar el país en el cual se haya dictado, será

vinculante y podrán ejecutarse según lo que se establece en el inciso dos del mismo

artículo y el artículo 36. 13

Costa Rica por su parte aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI con las

enmiendas del 2006 en la Ley N 8937 “ Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional

basada en la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)”, publicada en la Gaceta N. 100 el 25 de

                                                                                                               13 El artículo 36 provee los motivos por los cuales se puede denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo, los cuales son idénticos al artículo V de la Convención de Nueva York.

 30  

mayo del 2011 . Como la de Costa Rica, existen alrededor de 50 legislaciones14 que

han adoptado la Ley Modelo de CNUMI.

4.3. Legislaciones no favorables al Arbitraje Internacional Comercial

Durante el siglo XX, muchos países percibían el arbitraje internacional con gran

recelo, puesto que no confiaban en la neutralidad y eficiencia de los procesos;

además, temían que un laudo dado por un Tribunal Internacional tendría

implicaciones negativas sobre su soberanía. (Shalakany, 2000). Si bien,

actualmente la desconfianza hacia el arbitraje internacional ha disminuido, no ha

desaparecido en su totalidad.

En el pasado, han sido los países en vías de desarrollo los más desconfiados

del arbitraje internacional, especialmente los países de Latinoamérica y el Medio

Oriente15, quienes se rehusaban a ejecutar laudos arbitrales y a hacer cumplir las

cláusulas arbitrales. En muchos casos, solo se aceptaban las cláusulas arbitrales si

se habían pactado una vez que el problema existiera, y no se consideraban válidas                                                                                                                14 Alemania, Armenia, Australia (Australia Meridional, Australia Occidental ,Nueva Gales del Sur Queensland, Tasmania Territorio Septentrional y Victoria) , Austria, Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Belarús, Bélgica, Brunei Darussalam, Bulgaria, Camboya, Canadá (Alberta, Columbia Británica, Isla del Príncipe Eduardo, Manitoba, New Brunswick, Nueva Escocia, Nunavut, Ontario, Quebec, Saskatchewan, Terranova y Labrador, Territorios del Noroeste y Yukón) Chile, China, Hong Kong (China), Macao (China), Chipre, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América(California, Connecticut, Florida, Georgia, Illinois, Luisiana, Oregón, Texas) Estonia, Federación de Rusia, Filipinas, Georgia, Grecia, Guatemala, Honduras, Hungría, India, Irán , Irlanda, Japón, Jordania, Kenia, La ex República Yugoslava de Macedonia, Lituania, Madagascar, Malasia, Malta, Mauricio, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, Perú, Polonia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Bermudas, Escocia, República de Corea, República Dominicana, Ruanda, Serbia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zambia, Zimbabue. Tomado de la página: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html

 31  

aquellas que se habían pactado previo a la existencia de una contingencia entre las

partes.

Durante el siglo XXI, en Latinoamérica, se adopta la llamada Doctrina Calvo16,

la cual establece que los extranjeros que residen en otro país son sujetos a la

jurisdicción de este. Esta doctrina creó paralelamente una creencia que el arbitraje

internacional correspondía a injerencias indebidas en la soberanía nacional, razón

por la cual muchos países latinoamericanos no aceptaban las resoluciones que

vinieran de un tribunal internacional, esta hostilidad se mantuvo en varios países

aún en el siglo XX.

En los últimos 20 años, la institución del arbitraje internacional ha crecido, más y

más países han ratificado la Convención de Nueva York y han adecuado sus

legislaciones nacionales para permitir y facilitar los procesos arbitrales

internacionales. Desafortunadamente, en la actualidad, aún se encuentran casos de

países que han querido oponerse al arbitraje internacional, lo que para muchos

juristas es un paso en retroceso. Esto ha sido especialmente cierto con la salida de

varios países latinoamericanos de la convención del CIADI17. El primer país en

                                                                                                               16 Llamada así por su autor, Carlos Calvo (1824-1906), es una doctrina adoptada en Latinoamérica de Derecho internacional, la cual establece que quienes viven en un país extranjero deben realizar sus demandas, reclamaciones y quejas sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales locales, evitando recurrir a las presiones diplomáticas o intervenciones armadas de su propio Estado o gobierno. Ha sido recogida en varias constituciones latinoamericanas. Es también conocida como la doctrina Drago, por el jurista argentino Luis María Drago, pero este establecía una aplicación aún más estricta del principio de no interferencia extrajera. La doctrina se basa en el principio de soberanía y busca evitar que los países más poderosos interfirieran en la jurisdicción de los más débiles. 17 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones . Esta convención fue firmada por Costa Rica en septiembre de 1981 y ratificada 12 años después en 1993.

 32  

renunciar a la convención del CIADI fue Bolivia en mayo del 2007 (no fue efectiva su

salida hasta noviembre de 2007), seguido por Ecuador en julio de 2009 (siendo

efectiva su renuncia en enero de 2010) y Venezuela en enero de 2012 (su remoción

fue efectiva en julio de 2012). Además, existe una ley en discusión en el Congreso

Argentino que busca la salida de la convención de acuerdo con el artículo 71

(Boeglin, 2013). Sin embargo, vale recalcar que estos casos de oposición al

arbitraje internacional han sido principalmente en arbitraje de inversión, no en

arbitrajes comerciales.

 33  

Capítulo Segundo

Antecedentes, Definiciones y Problemas a considerar.

1. Corrupción y soborno en arbitraje internacional: definiciones.

Los términos de corrupción y soborno han sido altamente penalizados a nivel

internacional, y respecto al comercio internacional ha sido considerada como una

conducta altamente repugnante; la cual daña la esencia de la sociedad y la

comercialización en general de bienes y servicios. (Bribery and International

Commercial Arbitration, 2012). Sin embargo, estos términos si bien han sido

penalizados y reprimidos por todas las naciones, sus definiciones y sus ramificaciones

varían mucho dependiendo de la ley de cada país. La falta de unificación en general

en su definición y tratamiento es un tema que requiere mayor examen a nivel

internacional.

La palabra corrupción etimológicamente viene del latín corruptus que significa

romper, su definición debe incluir todas las situaciones donde “agents and public

officers break the confidence entrusted to them” (Daniel, Bacarese, Hatchard y Collin,

2011)18. En el diccionario de Oxford se define como; “perversion or destruction of

integrity in the discharge of public duties by bribery or favour; the use or existence of

corrupt practices, esp. in a state, public corporation etc”19. Por otro lado, la palabra

soborno se define como la acción donde

                                                                                                               18 “Representantes o funcionarios públicos rompen la confianza encomendada en ellos.” 19  “  perversión  o  la  destrucción  de  la  integridad  en  el  desempeño  de  funciones  públicas  por  el  soborno  o  favor;  el  uso  o  la  existencia  de  prácticas  corruptas,  esp.  en  un  estado,  corporación  pública,  etc  "  

 34  

Una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneficio de este o para un tercero; para que ese servidor actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales. 20 (Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development, 2009).

Las definiciones más modernas respecto a la corrupción incluyen tanto a

personas que trabajan en el sector privado como el público que actúen de forma

corrupta.

Según el Dr. Sayed, la definición de actos de corrupción es “the actions of

transfer of money or anything of value to foreign public official, either directly or

indirectly , to obtain favorable public decision in the curse of international trade”21 Si

bien esta es la definición es considerada por muchos como la más acertada en

cuanto a lo que se considera a nivel internacional como actos de corrupción en

comercio internacional, se queda corta respecto a la posibilidad de incluir otras

formas de actos potencialmente ilícitos en términos más generales.

Para poder definir qué son actos de corrupción y soborno en el contexto de

comercio internacional, se debe estudiar cuál es el nivel de incriminación en el

análisis legal de del tipo penal. El soborno, a grandes rasgos, implica la incitación a

                                                                                                               20 Convention on the Organisation for Economic Co-operation and Development,” Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions.” (2009). 21“La acción de transferir dinero o cualquier cosa de valor a un oficial público ya sea directa o indirectamente para obtener un decisión publica favorable en el curso del comercio internacional”

 35  

una persona para que actúe de forma corrupta en los labores que hace según el

cargo que ocupa. En términos generales, se entiende que es estas labores que

hace son de naturaleza pública y que eventualmente con su actuación indebida

causaría daños al interés público.

Sin embargo, al analizar el término “soborno”22 a la luz de la Convención de

Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC), su definición se puede dividir en

dos tipos: al primer tipo de corrupción se le da el nombre de “soborno público”, el

cual consiste en:

La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales. (ONU, 2004)

El segundo tipo de soborno, se conoce como “soborno privado”23 y se trata del

mismo comportamiento que el soborno público, salvo que el actor de este acto es

un empleado del sector privado o un representante de una persona o entidad

                                                                                                               22 Los términos “soborno” y “corrupción” son usados muy a menudo como sinónimos. Se utiliza el termino corrupción para incluir incentivos inapropiados dados al sector privado, el uso de soborno se usa de manera más restrictiva para el sector público. Según se establece en: el Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento de delincuente, "Medidas contra la delincuencia organizada y la delincuencia económica de ámbito nacional y transnacional", A/CONF,.169/14 (El Cairo: Las Naciones Unidas, 1996) 5. 23 “La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”.

 36  

privada 24 en contra de su empleador o representado, esto puede realizarse en

contra una persona física o jurídica.

2. Los escenarios típicos donde los tribunales arbitrales se encuentran

con problemas de corrupción.

Existen muchas circunstancias en las cuales un tribunal arbitral puede

encontrarse con temas de corrupción, sin embargo, para claridad de esta tesis, se

limitará a solo un tipo de escenario, dejando de lado otras circunstancias donde el

tribunal tiene que liderar con actos de corrupción mientras se lleva a cabo el

proceso mismo de arbitraje25 y solo se hará énfasis en los casos en los cuales los

actos de corrupción se dan previo a la existencia del arbitraje, donde una o ambas

partes han recurrido a utilizar actos de soborno.

                                                                                                               24 Ver por ejemplo: Bundesgesetz Gegen denó Unlauteren Wettbewerb (Austria), §10 ( Ley Federal Contra Competencia Desleal); Code pénal (Bélgica), art 504 bis, §1, [1] y [2]; Criminal Code RSC 1985 c C-46 (Canadá), s 121; Código Penal(República Checa), s 128b; Straffeloven (Dinamarca), s 299 (Código Penal); Código Penal (Finlandia), ch 30, s 7; Strafgesetzbuch (Alemania), s 299 (Código Penal ); Convención Penal sobre Corrupción (Grecia), arts 7 and 8; a Büntető Törvénykönyvről (Hungría), s 253 (Código Penal ); Ley Penal (Israel), s 291; Il Codice Civile Italiano (Italia), s 2635 (Código Civil Italiano ); Loi du 23 mai 2005, Journal Officiel (Luxemburgo), A-n 74 at 1176, s 3 (ley del 23 de mayo del 2005 sobre Soborno en el Sector Privado ) ; Wetboek van Strafrecht (Holanda), art 328 (Código Criminal ), concordado con el Código Penal (Holanda), art 51; Secret Commissions Act 1910 (Nueva Zelanda), ss 3, 4 and 8; Lovom den almindelige borgerlige Straffelovs Ikrafttræden (Noruega), ch 26, s 275 ( Codigo General Civil Penal) y el Decreto de Banco de Ahorro (Noruega), s 20; Kodeks karny (Polonia), art 296a (Código Criminal); DL 28-84 com alterações regime em vigor em matéria de infracções antieconómicas e contra a saúde pública (Portugal), arts 41-B.1 and 41-C.1 (Ley del 28/84 de enero 20: Cambios el régimen en vigencia sobre materia de infracciones antieconómicas en contra de la Salud Pública) Trestný Zákon (Eslovaquia), ss 160 and 161 (Código Criminal); Código Criminal 2007 (Eslovenia), arts 245–248; Brottsbalken (Suecia), s 2, ch 20 (Código Penal); Code pénal (Suiza), art 158; Bribery Act 2010 (UK), ss 1–3. Información tomada del UNCAC disponible en <www.track.unodc.org>. 25 No se considerarán los temas de soborno a los mismos árbitros, así como los temas de falso testimonio, falsificación de documentos, lavado de dinero, vigilancia ilegal de las partes o los árbitros etc.

 37  

El caso más usual que se encuentra, según los académicos26, son contratos de

agencia, donde un representante (intermediario) es contratado por una empresa

(representado) para que la ayude a conseguir cierto contrato, concesión o permiso

en nombre de la empresa. El objeto de contrato es conseguido, pero la empresa se

rehúsa a pagar la comisión prometida al representado. Debido a este

incumplimiento contractual, la disputa es llevada a arbitraje. Luego la parte

demandada argumenta que este contrato en realidad era un vehículo para que se

cometieran actos de soborno, y el pago de la comisión resultaría entonces una

restitución por lo pagado de forma ilegal en sobornos.

También, está la posibilidad de que el contrato de intermediario se haya hecho

para que el representante funcione como un agente de influencias, figura que en

ciertos países, como Suiza es perfectamente legal mientras no exista una

contraprestación económica, sin embargo, y como se explicará a continuación, este

contrato representaría una violación al orden público nacional en ciertas

legislaciones.

                                                                                                               26 Ver por ejemplo: Michael Hwang and Kevin Lim, "Corruption in Arbitration— Law and Reality," International Council for Commercial Arbitration (2004). Sayed Abdulhay, Corruption in International Trade and Comercial Arbitration (Kluwer Law International , 2004). Vladimir Pavić, "Bribery and International Commercial Arbitration- The Role of Mandatory Rules and Public Policy," International Law in the New Two Decades: Form or Substance? (Wellington : Victoria University , 2012) 661-686.

 38  

3. Instrumentos legales diseñados para combatir la corrupción en el

comercio en internacional

3.1. La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero.(E.E.U.U.A)

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (LPCE) fue creada en 1977 en

Estados Unidos para intentar aminorar los sobornos a funcionarios extranjeros por

parte de compañías estadounidenses, lo cual era una práctica extremadamente

común en la época27. La LPCE ha sido enmendada dos veces desde su creación,

primero en 1988 y luego en 1998 para actualizar sus estándares con los que

internacionalmente se han usado.

Esta ley crea un marco legal para establecer la prohibición de prácticas

corruptas, vuelve ilegal para cualquier empresa de Estados Unidos, (o para

cualquier funcionario, director, empleado, agente, accionistas, quien actuando en

nombre de la empresa) hacer un ofrecimiento, promesa o autorización de pago (ya

sea monetario o de algún objeto de valor) a un funcionario extranjero con el

propósito de influir sobre cualquier acto o decisión en el ejercicio sus funciones, o

inducir a tal funcionario a hacer u omitir cualquier acto en violación de sus deberes

legales, también considera ilegal que cualquier funcionario utilice sus influencias en

un gobierno u organismo con fin de modificar o influir sobre cualquier acto o

                                                                                                               27 Ver: Sayed Abdulhay, Corruption in International Trade and Comercial Arbitration (Kluwer Law International , 2004). Pág 201-212, ver también Igor Osyka, "International Business Transactions and Corruption," 2001, Kharkiv National University, 10 marzo 2104 <www.univd.edu.ua>. pág 9-13 ver también Eric C. Chaffee, "The Role of the Foreign Corrupt Practices Act and Other Transnational Anti-Corruption Laws in Preventing or Lessening Future Financial Crises ," febrero 2013, The Ohio State University, Moritz School of Law , marzo 2014 <http://moritzlaw.osu.edu>. pág, 1289-1292

 39  

decisión de este en beneficio de la empresa para conseguir o mantener un negocio.

28

Sin embargo, esta ley establece una excepción a la prohibición anteriormente

mencionada, lo que hace muchas autoridades académicas piensen que es ineficaz

para realmente evitar la corrupción a nivel internacional, ya que permite los

llamados "pagos para facilitar" (Grease Payments), estos tienen el propósito de

acelerar o asegurar la prestación de una actividad gubernamental de rutina.

La LPCE define como “actividad gubernamental de rutina” aquellas acciones

que son ordinarias y comúnmente hechas por un funcionario como:

• Obtener permisos, licencias, u otros documentos oficiales para acreditar a una

persona para llevar a cabo negocios en un país extranjero.

• Tramitar documentos gubernamentales, tales como visas y permisos de trabajo.

• Proporcionar protección policiaca, recoger y entregar correo, o programar

inspecciones relacionadas con el cumplimiento de contratos o inspecciones

relacionadas con el tráfico de mercancías en el país.

• Proporcionar servicios telefónicos, suministro de agua o electricidad, carga y

descarga de mercancía, o protección de productos extinguibles o commodities de

deterioro.

                                                                                                               28 Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, "Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero," 15 USC 78 dd-1 Prácticas prohibidas para emisores en el comercio exterior (1977).

 40  

• Acciones de una naturaleza similar.

Sin embargo, la excepción deja de lado cualquier decisión que deba tomar un

funcionario para otorgar un negocio nuevo o para continuar llevando a cabo

determinado negocio.

Otro punto que hace cuestionar la efectividad de la LPCE en su ejecución es la

recurrente negativa del Departamento de Justicia de lo Estados Unidos de aceptar

que un intermediario entre la empresa y el gobierno dé la posibilidad de la existencia

de soborno, ya que el Departamento de Justicia reincidentemente ha establecido

que la utilización de intermediarios no es una conducta reprimida por lo establecido

en esta Ley.( Sayed, 2004, p. 208-211)

3.2. Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

(OCDE) para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en

Transacciones Comerciales Internacionales.

La Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económicos (OCDE) para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros

en Transacciones Comerciales Internacionales, mejor conocida como la convención

de la OCDE contra el soborno, fue creada por la OCDE y firmada en París, Francia

el 17 de diciembre de 1997. La convención entró en vigencia el 15 de febrero de

1999 en 12 de los países que la ratificaron. Sin embargo, para febrero de 2011,

solo 31 de los 34 países signatarios a la convención habían adoptado legislación

para su implementación. (Osyka, 2014).

 41  

La convención requiere que sus signatarios creen instrumentos para criminalizar

el soborno en sus legislaciones. Según el artículo primero, se debe tipificar el

soborno como un delito penal en el cual una persona deliberadamente ofrezca,

prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un

servidor público extranjero, ya sea que lo haga en forma directa o mediante

intermediarios, para beneficio de este o para un tercero; para que ese servidor actúe

o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con

el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja

indebida en el manejo de negocios internacionales (Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico, 1997). Esto sin importar que el funcionario

sea electo o nombrado para el puesto que desempeña, además se debe entender

que cualquier representante o trabajador de cualquier empresa del Estado además

de cualquier funcionario de una organización internacional que se maneje dentro del

derecho público29.

El convenio requiere además que las personas jurídicas puedan ser

responsabilizadas ya sea de manera penal si la jurisdicción del país lo permite o de

manera civil en su defecto. También, se establece que los Estados signatarios de

este convenio deben establecer regulaciones que eviten y reprendan la creación de

                                                                                                               29 El caso de Costa Rica, según oficio número DGPE-DT-027-07 de 14 de marzo de 2007, bajo la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, (Ley Nº 8422), en el artículo 55 se tipifica el soborno a un funcionario de un organismo o entidad internacional, sin embargo según la procuraduría; el delito de soborno transnacional tipificado en esta Ley, puede ser aplicado por los tribunales nacionales respecto a los funcionarios pertenecientes a organizaciones internacionales públicas, siempre que no exista un instrumento internacional, suscrito por Costa Rica, que le reconozca inmunidad de jurisdicción penal al funcionario.

 42  

cuentas no asentadas en libros contables, llevar una doble contabilidad o

transacciones identificadas de manera inadecuada, el registro de gastos

inexistentes, el registro de pasivos con identificación incorrecta de su fin, así como

el uso de documentos falsos con el propósito de sobornar a servidores públicos

extranjeros o de ocultar dicho delito.30

Vale recalcar que esta convención dispone en el artículo 10 que el delito de

cohecho debe de ser considerado como una infracción que da pie a una extradición

conforme a las leyes de las partes y a los tratados de extradición entre ellas, en

defecto de un tratado de extradición, la convención en sí, tiene el valor de un

convenio entre los países signatarios. Además, se establece que existe el deber de

cooperación entre los países signatarios.

Como apoyo a la convención se crea por parte de la OCDE un grupo de Trabajo

sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales, quien hace un

esfuerzo en crear un mecanismo multilateral que monitoree el acatamiento de los

países signatarios en políticas anticorupción establecidos por la OCDE. El

mecanismo establece dos fases; la primera etapa busca analizar las leyes y

reglamentos nacionales y estudiar si a la luz de la convención cumplen con los

estándares establecidos por la OCDE. La segunda fase se centra en el análisis de

la implementación y rendimiento de estas leyes y reglamentos.31

                                                                                                               30 Ver Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico,"Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales ," (Paris, 1997). Artículo 8. Contabilidad. 31 Ver: Grupo de Trabajo sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales, "Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Officials in International Business

 43  

Una característica significativa que tiene esta convención es que no se requiere

ser parte de la OCDE para ser signatario de esta. En las palabras de la asesora de

Finanzas y Fiscalización de la OCDE, Carolyn Ervin:

It is important to emphasise that the Convention is not an instrument of the OECD. It is a free-standing instrument, open to non-member countries. In fact, five countries which are not OECD members participated in the negotiation of the Convention and are among the original signatories. These are Argentina, Brazil, Bulgaria, Chile and the Slovak Republic. They participate on an equal footing with OECD members in all aspects of follow-up to the Convention and the Revised Recommendation. The Convention is open to accession by any non-signatory which has become a full participant in the OECD Working Group on Bribery by adhering to the Revised Recommendation on Combating Bribery in International Business Transactions. (Ervin, 1998, 151-158).32

3.3. Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)

La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción es el tratado

internacional más importante que se tiene a nivel internacional en la lucha contra la

corrupción internacional y el crimen organizado. Su importancia se basa en dos

razones principales. Primero es la convención internacional que más temas sobre

corrupción abarca                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Transactions," 25 Noviembre 1996, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, 8 Febrero 2014 <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/combatbribe2.pdf>. 32 Es importante enfatizar que la Convención no es un instrumento de la OCDE. Es un instrumento de sujeción independiente, abierto a los países no miembros. De hecho, los cinco países que no son miembros de la OCDE participaron en la negociación de la Convención y se encuentran entre los signatarios originales. Estos son Argentina, Brasil, Bulgaria, Chile y la República Eslovaca. Ellos participan en pie de igualdad con los miembros de la OCDE en todos los aspectos de seguimiento de la Convención y la Recomendación revisada. El Convenio está abierto a la adhesión de cualquier país no signatario que se ha convertido en un participante pleno en el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre el Soborno mediante la adhesión a la Recomendación revisada sobre la lucha contra el soborno en las transacciones comerciales internacionales

 44  

It covers a wide range of offences, including domestic and foreign bribery, embezzlement, trading in influence, as well as the concealment and laundering of the proceeds of corruption. Furthermore, it contains provisions covering the detection and sanctioning of corruption, as well as the promotion of transparency and technical assistance. (UNCAD, 2014)33

Y en segundo lugar, es la convención “anti-corrupción” con la mayor

cantidad de estados signatarios, con un total de 140 Estados Parte. 34

La convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas

el 31 de octubre del 2003 por medio de la resolución 58/4 y entró a regir a partir del

14 de diciembre del 2005. La convención se basa en la participación y en el

                                                                                                               33 “Abarca una amplia gama de delitos, incluido el soborno nacional y extranjero, malversación, tráfico de influencias, así como la ocultación y lavado de dinero producto de la corrupción. Más aún, que contiene provisiones que cubren la detección y sanción de la corrupción, así como la promoción de la transparencia y la asistencia técnica.” 34 Afganistán, Albania, Argelia, Angola, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bahréin, Bangladesh, Barbados, Bielorrusia, Bélgica, Benin, Botswana, Bhutan, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Canadá, Cabo Verde, República Centroafricana, Chile, China, Colombia, Comoras, Congo, Islas Cook, Costa Rica, Côte d' Ivoire, Croacia, Cuba, Chipre, República Checa, República Democrática del Congo, Dinamarca , Djibouti, Dominica , República Dominicana, Ecuador, Egipto, El Salvador, Estonia, Etiopía, Unión Europea, Fiji, Finlandia ,Francia ,Gabón, Georgia, Alemania, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Guinea-Bissau, Guayana, Haití, Honduras, Hungría, Islandia, India, Indonesia, Irán (República Islámica del), Irak, Irlanda, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajstán, Kenia, Kiribati, Kuwait, Kirguistán, República Democrática Popular Lao, Letonia, Líbano, Lesoto, Liberia, Jamahiriya Árabe Libia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malawi, Malasia, Maldivas, Malí, Malta, Islas Marshall, Mauritania, Mauricio, México, Micronesia (Estados Federados de), Moldavia, Mongolia, Montenegro, Marruecos, Mozambique, Myanmar, Namibia, Nauru, Nepal, Países Bajos, Nueva Zelandia, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Filipinas, Polonia, Portugal, Catar, República de Corea, Rumania ,Federación de Rusia, Ruanda, Santa Lucía ,Santo Tomé y Príncipe, Arabia Saudita, Senegal, Serbia, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Eslovaquia ,Eslovenia, islas Salomón, Sudáfrica, España, Sri Lanka, Sudán, Suazilandia, Suecia, Suiza, República Árabe Siria, Tayikistán, Tailandia, La Antigua República Yugoslava de Macedonia, Timor- Leste, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Turkmenistán, Uganda, Ucrania, Emiratos Árabes Unidos, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, república Unida de Tanzania, Estados Unidos de América, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela (República Bolivariana de ), Vietnam, Yemen, Zambia, Zimbabue.

 45  

consenso de los Estados parte con el fin primordial de suprimir la corrupción a nivel

global, no solo a nivel regional como ya lo habían escalecido otras convenciones.

El objeto principal de la convención promover y fortalecer las medidas para

prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción 61; para hacerlo la

convención no solo establece políticas de prevención sino que también busca que

se penalice y se repriman las actuaciones corruptas internacionalmente.

Adicionalmente, la convención requiere la promoción, facilitación y apoyo de los

Estados por medio de cooperación internacional y asistencia técnica, restitución de

fondos ilícitos, promoción de la integridad, rendición de cuentas y requerimiento de

una debida gestión en asuntos y bienes públicos. En resumen, el objeto de la

convención es crear una homogenización en cuanto a las leyes que penalizan la

corrupción en la legislación internacional por medio de la prevención y el castigo de

actos corruptos.

3.4. La Convención Interamericana contra la Corrupción

La Convención Interamericana contra la Corrupción35 se firma el 29 de marzo

de 1996 en Caracas Venezuela . Nace de la preocupación en general que existía en

la Organización de Estados Americanos (OEA) por la proliferación de la corrupción y

el crimen organizado en la región .

                                                                                                               35 Argentina, Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Bolivia ,Brasil , Canadá, Chile, Colombia ,Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Granada, Guatemala, Guyana, Honduras, Jamaica , México , Nicaragua ,Panamá , Paraguay, Perú , Rep. Dominicana, San Kits y Nevis, Santa Lucia, San Vicente y las Gr., Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela. Lista tomada de: http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html

 46  

El artículo VI36 de la convención busca que los países suscritores criminalicen

cualquier acto de corrupción, incluyendo el soborno transnacional. Además, se

establece en el artículo 5 que los Estados deberán adoptar “las medidas que sean

necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de

conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio”37,

asimismo, se debe de entender que la Convención es aplicable siempre que el

presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado

parte38.

Adicionalmente, la convención instituye que los Estados parte deben tener

cooperación regional en la lucha para combatir la corrupción, esto incluye que exista

entre los países un deber de extradición y de asistencia mutual, el cual se encuentra

limitado por los tratados existentes entre los países y las leyes nacionales de cada

uno.

                                                                                                               36 Artículo VI – 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. 37 Art. V . Ibídem. 38 Art IV Ibíd.

 47  

La Convención no solo busca criminalizar el soborno de funcionarios sino que

en su artículo III también establece para los países signatarios una serie de

reformas estructurales a sus leyes e instituciones en aras de mantener y fortalecer

la integridad del gobierno. Para mejorar la implementación de la convención y

siguiendo los mecanismos establecidos en el artículo III, se crea en el 2002. El

Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana

contra la Corrupción (MESICIC), el cual es un instrumento intergubernamental que

busca apoyar la implementación de la convención mediante un proceso de

evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se formulan

recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o

requieran mayores avances. (OEA, 2011)

La convención ha sido ratificada por la mayoría de los Estados que la firmaron,

además ha sido considerada como una convención exitosa puesto a que la mayoría

de los países ratificantes han tomado medidas para implementar los requisitos

instaurados en la convención en sus legislaciones nacionales (Asamblea General de

la OEA, 2002)39.

3.5. Convenciones sobre Corrupción del Consejo de Europa

El Consejo de Europa40 es una organización intergubernamental fundada en

1949 de la cual son parte la mayoría de los países de Europa41, esta organización

                                                                                                               39 Ver Asamblea General de la OEA, "Second meeting of the Committee of Experts of the Follow-up Mechanism for f the Implementation of the Inter-American Convention against Corruption," (Washington D.C.: OEA, 2002). 40 No debe de confundirse con la Unión Europea, ya que son organizaciones completamente independientes. A diferencia de la Unión Europea, el Consejo de Europa no pueden puede

 48  

busca crear cooperación entre estas naciones en temas sociales, económicos y

culturales. Asimismo, ha servido como plataforma para la negociación y creación de

dos convenciones que buscan evitar la corrupción en general. El primer tratado

firmado el 27 de enero de 1999 en Estrasburgo, el cual fue llamado “Convención

Penal Sobre la Corrupción”. El segundo tratado creado fue firmado el 4 de

noviembre de 1999 en Estrasburgo también y se conoce como “Convención Civil

sobre la Corrupción”.

3.6. Convención Penal sobre la Corrupción

La Convención Penal sobre la Corrupción busca que los Estados signatarios

criminalicen ciertas conductas consideradas como corruptas en su legislación

nacional (Art. 19); se busca entonces que se creen mecanismos para penalizar el

soborno tanto activo (Art.2) como pasivo en funcionarios (Art. 3) y miembros de

asambleas públicas (Art. 4.), así como el soborno activo o pasivo a funcionarios

extranjeros (Art. 5 y 6) y funcionarios de organizaciones internacionales (Art. 9) o

cortes internacionales (Art. 11). Además, también se encuentra dentro de sus

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 crear leyes vinculantes. Sin embargo, comparten ciertos símbolos como la bandera y algunos himnos. 41 Albania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y Herzegovina Bulgaria, Croacia, Cypress, Republica Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, República de Moldavia, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Rumania, Federación de Rusia, San Marino, Serbia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza,'' La Antigua República Yugoslava de Macedonia'', Turquía, Ucrania, Reino Unido.

 49  

provisiones la prohibición del soborno entre privados (Art. 8) punto especialmente

novedoso para la convención.

Un punto especialmente interesante es que establece que se debe reconocer a

nivel penal, la responsabilidad que tiene las empresas y corporaciones cuando

existen actos de corrupción, realizados por una persona física, pero de los cuales se

beneficia la empresa. 42

La convención, no solamente pide que se penalice el soborno sino que también

busca que se reprima el uso de tráfico de influencias (Art 12), lavado de dinero y

requiere que las partes establezcan el principio de contabilidad (Art. 14). Tratando

así de evitar conductas corruptas.

La convención también requiere que los Estados adopten políticas donde su

jurisdicción sea amplia para establecer la corrupción de actos ocurridos en su país o

con sus funcionarios43, además requiere que los países se comprometan a tener

                                                                                                               42 Artículo 18 – “Corporate liability. 1) Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to ensure that legal persons can be held liable for the criminal offences of active bribery, trading in influence and money laundering established in accordance with this Convention, committed for their benefit by any natural person, acting either individually or as part of an organ of the legal person, who has a leading position within the legal person, based on:- a power of representation of the legal person; or- an authority to take decisions on behalf of the legal person; or- an authority to exercise control within the legal person; as well as for involvement of such a natural person as accessory or instigator in the above-mentioned offences. 2 ) Apart from the cases already provided for in paragraph 1, each Party shall take the necessary measures to ensure that a legal person can be held liable where the lack of supervision or control by a natural person referred to in paragraph 1 has made possible the commission of the criminal offences mentioned in paragraph 1 for the benefit of that legal person by a natural person under its authority. 3) Liability of a legal person under paragraphs 1 and 2 shall not exclude criminal proceedings against natural persons who are perpetrators, instigators of, or accessories to, the criminal offences mentioned in paragraph 1.” 43Artículo 17 – “Jurisdiction 1) Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish jurisdiction over a criminal offence established in accordance with Articles 2 to 14 of this Convention where:

 50  

ayuda mutua (Art. 26), incluyendo extradición entre los países (Art. 27) e

intercambio de información (Art. 28-31).

3.7. Convención Civil sobre la Corrupción

La Convención Civil sobre la Corrupción se firma en Hamburgo el 4 de

noviembre de 1997, sin embargo, no entra en efecto hasta el 2 de noviembre del

2003. El fin principal de la convención es establecer y proveer de un remedio civil a

todas las partes agravias en caso de la existencia de corrupción.

Se entiende entonces que la convención busca de proveer la posibilidad de

tener una compensación económica por los daños causados a las partes, el artículo

1 de la convención establece “Each Party shall provide in its internal law for effective

remedies for persons who have suffered damage as a result of acts of corruption, to

enable them to defend their rights and interests, including the possibility of obtaining

compensation for damage.” 44

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 a)the offence is committed in whole or in part in its territory; b)the offender is one of its nationals, one of its public officials, or a member of one of its domestic public assemblies; c) the offence involves one of its public officials or members of its domestic public assemblies or any person referred to in Articles 9 to 11 who is at the same time one of its nationals. 2)Each State may, at the time of signature or when depositing its instrument of ratification, acceptance, approval or accession, by a declaration addressed to the Secretary General of the Council of Europe, declare that it reserves the right not to apply or to apply only in specific cases or conditions the jurisdiction rules laid down in paragraphs 1 b and c of this article or any part thereof. 3) If a Party has made use of the reservation possibility provided for in paragraph 2 of this article, it shall adopt such measures as may be necessary to establish jurisdiction over a criminal offence established in accordance with this Convention, in cases where an alleged offender is present in its territory and it does not extradite him to another Party, solely on the basis of his nationality, after a request for extradition.4) This Convention does not exclude any criminal jurisdiction exercised by a Party in accordance with national law.” 44 "Cada parte dispondrá en su derecho interno de recursos efectivos para las personas que han sufrido daños como consecuencia de actos de corrupción, puedan defender sus derechos e intereses, incluyendo la posibilidad de obtener indemnización por los daños”

 51  

No obstante, de la posibilidad de obtener una compensación, la convención no

establece situaciones específicas de cada una de las posibles víctimas de un acto de

corrupción, sino que establece las condiciones según las cuales se puede ser

compensado en caso de ser víctima, el artículo 4 enlista 3 condiciones que deben de

cumplir para poder reclamar daños; 1) el demandado ha cometido o autorizado actos

de corrupción, o ha fallado en tomar los pasos razonables para evitar que se

cometieran dichos actos, 2) el actor ha sufrido daños 3) debe de existir una relación

causal entre el acto de corrupción y los daños causado. Por otra parte, este artículo

requiere a los Estados que se incluyan no solo estas condiciones, sino que también se

permita tener litis consorcios en caso de que más de una persona (física o jurídica) se

vea afectada por un mismo acto de corrupción.

Según la convención, se establecen tres tipos de posibles daños que se deben

de subsanar por actos de corrupción (Art.3), en primer lugar habla de daños

materiales, que consiste en una pérdida o una depreciación del patrimonio que la

víctima ya poseía previo al acto corrupto; el segundo tipo de daño que menciona es el

lucro cesante que implica “la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir,

la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto,” (Lacebron, 1978, p. 117)45 y por

último, se señala el daño moral, el cual se da por un perjuicio no pecuniario, el daño

moral busca indemnizar situaciones que son imposibles ( o al menos muy difíciles) de

valorar, como lo serían la pérdida de libertad o el honor.

                                                                                                               

 52  

Como consecuencia de la corrupción, la convención ordena a los Estados

miembros incluir en su legislación una provisión que establezca que todos los

contratos o las cláusulas de contratos que dispongan actos de corrupción sean

absolutamente nulas (Art. 8) y, por lo tanto, su cumplimiento no puede ser exigido por

ningún tipo de corte o tribunal. Adicionalmente, se instituye la posibilidad de que en

cualquier parte que su consentimiento esté viciado por un acto de corrupción, pueda

pedir que dicho contrato se declare nulo y no se pueda ejecutar, sin menoscabar su

derecho de reclamar daños por los actos de corrupción.

Por último, la convención al igual que las otras mencionadas, requiere que los

Estados miembros cooperen en “service of documents, obtaining evidence abroad,

jurisdiction, recognition and enforcement of foreign judgements and litigation costs, in

accordance with the provisions of relevant international instruments on international co-

operation in civil and commercial matters to which they are Party, as well as with their

internal law.”46 (art. 13)

                                                                                                               46 "Traslado de documentos, obtención de pruebas en el extranjero, competencia, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y costos de litigio, de conformidad con el de la comisión de los instrumentos internacionales pertinentes en materia de cooperación internacional en materia civil y mercantil en los que sean parte, así como con su derecho interno.”

 53  

4. Los estándares y principios cuestionados al juzgar casos relacionados

con corrupción

4.1. Principio de Separabilidad de la cláusula arbitral

La doctrina la autonomía de la cláusula arbitral se basa en la función de separar

el acuerdo arbitral del contrato principal. Significando que si este último es inválido,

esto no invalida el acuerdo arbitral. En otras palabras “la vida del acuerdo arbitral no

proviene del contrato que lo contiene. Deriva de un análisis singular autónomo.”

(González de Cossio)

La razón de ser de este principio es cuestión de ingeniería jurídica, por ejemplo:

si dos empresas disputan la validez de un contrato en una sede arbitral, el tribunal

encuentra que en efecto el contrato es inválido, esto conllevaría que la cláusula donde

se instauraba el compromiso arbitral también fuera inválida, lo que en su última

consecuencia invalidaría asimismo el proceso que llevó a la decisión de que el

contrato era nulo. Para evitar este tipo de problemas de lógica circular, es por lo cual

este es uno de los principios más elementales del arbitraje.

Ahora bien en CASO 1110 no se aplicó la doctrina de la autonomía de la cláusula

arbitral, ya que en la época que se laudó no era un tema particularmente conocido, por

lo que la decisión del árbitro Largergren conllevó la nulidad de la cláusula arbitral,

haciéndolo así incapaz de conocer el caso a falta de la existencia de una cláusula de

compromiso arbitral.

 54  

Quizás el proceso más ilustrativo en cuanto la aplicación del principio de

autonomía de la cláusula arbitral en casos de corrupción es FIONA TRUST V. PRIVALOV47.

Los hechos del caso son los siguientes: una compañía llamada FIONA TRUST (la cual

era un compañía subsidiaria de SOVCOMFLOT48, una corporación del Estado Ruso) y

otras 8 compañías (también parte de la corporación SOVCOMFLOT) contrataron un

fletamento por tiempo con un grupo de compañías controladas por un el empresario

Ruso Yuri Nikitin quien vivía en Inglaterra.

La disputa se origina por el hecho de que Mr. Nikitin había conseguido estos

contratos de fletes por medio de soborno a tres altos ejecutivos del grupo SOVCOMFLOT

(y por ende tenía unos contratos con términos sumamente preferenciales). A raíz de

estos actos corruptos, FIONA TRUST y las otras compañías subsidiarias de SOVCOMFLOT

buscaban recobrar una suma de $500 millones basándose en la existencia de fraude y

soborno a los ejecutivos de su compañía matriz cuando se realizaron dichos contratos,

además intentaron rescindir ocho de contratos de fletamentos por tiempo contratados

con el señor Nikitin.

Cada uno de los contratos firmados entre las partes contenía una cláusula

arbitral. Sin embargo, las cláusulas suscritas tenían una de dos redacciones, unas

establecen que cualquier disputa que surgiera “bajo el contrato” debía de ser arbitrada

en la Asociación de Arbitraje Marítimo de Londres. En las otras cláusulas tenían una

                                                                                                               47 Fiona Trust & Holding Corporation v Yuri Privalov , No. APP.L.R. 01/24 , House of Lords, Reino Unido: 24 enero 2007. 48 Sovcomflot a través de compañías subsidiarias manejaba una de las operaciones de flotillas de transporte marítimo más importantes del mundo.

 55  

redacción ligeramente diferente donde se establecía que cualquier disputa que

“naciera a raíz de este contrato” debía ser arbitrado en la misma sede arbitral.

El 25 de abril de 2006, las compañías del señor Nikitin (demandantes) iniciaron

un proceso arbitral por incumplimiento contractual y pidieron inter alia al árbitro que

determinara la efectividad de la rescisión contractual por parte de FIONA TRUST ET AL

(demandados). El 12 de junio del 2006, los demandados piden bajo la sección 72 de la

Ley de Arbitraje del Reino Unido49 que se desestime el arbitraje puesto que la cláusula

arbitral presentada no es válida, ya que esta fue acordada por medio de soborno, en

respuesta los demandantes bajo la sección 9 del Ley de Arbitraje50; piden la

suspensión de la rescisión contractual. Ambas partes nombraron un árbitro para que

se pronunciara sobre la validez de la rescisión contractual.

En primera instancia, los demandantes argumentaron que todos los términos de

los contratos de fletamento, incluyendo las cláusulas arbitrales habían sido viciados

                                                                                                               49 Section 72 of the Arbitration Act: “A person alleged to be a party to arbitral proceedings but who takes no part in the proceedings may question (a) whether there is a valid arbitration agreement, (b) whether the tribunal is properly constituted, or (c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement, by proceedings in the court for a declaration or injunction or other appropriate relief.” 50Section 9 of the Arbitration Act: “(1) A party to an arbitration agreement against whom legal proceedings are brought (whether by way of claim or counterclaim) in respect of a matter which under the agreement is to be referred to arbitration may (upon notice to the other parties to the proceedings) apply to the court in which the proceedings have been brought to stay the proceedings so far as they concern that matter. (2) An application may be made notwithstanding that the matter is to be referred to arbitration only after the exhaustion of other dispute resolution procedures. (3) An application may not be made by a person before taking the appropriate procedural step (if any) to acknowledge the legal proceedings against him or after he has taken any step in those proceedings to answer the substantive claim. (4) On an application under this section the court shall grant a stay unless satisfied that the arbitration agreement is null and void, inoperative, or incapable of being performed. (5) If the court refuses to stay the legal proceedings, any provision that an award is a condition precedent to the bringing of legal proceedings in respect of any matter is of no effect in relation to those proceedings.”

 56  

por soborno, por lo consecuente, no había una verdadera voluntad de las partes de

someter sus diferencias a arbitraje. Supletoriamente, se argumentó que incluso si las

cláusulas arbitrales eran vinculante, la redacción de las cláusulas en el contrato no

permitiría el someter los problemas de corrupción a arbitraje. Con base en estos

argumentos pidieron al tribunal arbitral que declinará su competencia y que accediera

a que fueran las cortes inglesas las que decidieran sobre la corrupción y la supuesta

validez de las cláusulas de arbitraje.

El árbitro Morison estableció en su decisión que no se suspendiera la rescisión

de los contratos por parte de los demandantes y sostuvo que los argumentos de

soborno si se encontraban fuera del alcance de las cláusulas arbitrales por la

redacción. Concede entonces la medida cautelar de frenar el proceso de arbitraje

hasta que se resuelva la acción en una corte nacional

El tribunal de apelación aceptó el recurso presentado por los demandantes y

sostuvo que si bien un contrato puede ser anulado por la existencia de soborno, la

cláusula de arbitraje es un contrato separado que sobrevive la destrucción del contrato

principal. Por lo tanto, estableció que se suspendiera la rescisión de los contratos

hasta que se decidiera sobre su validez.

La Cámara de Lores de Inglaterra estableció que una cláusula arbitral debe ser

interpretada siempre bajo la presunción de que ambas partes quisieron que cualquier

controversia que surja de la relación que habían entablado fuera arbitrada, y que de

ninguna de las dos redacciones de las cláusulas se podría extraer algo que excluiría la

validez del contrato de ser arbitrable, aun si este fue obtenido por corrupción, soborno

 57  

o fraude. Por lo tanto, los procesos judiciales presentados fueron suspendidos por el

arbitraje.

The principle of separability enacted in section 7 of the Arbitration Act meant that the invalidity or rescission of the main contract did not necessarily entail the invalidity or rescission of the arbitration agreement. The arbitration agreement had to be treated as a distinct agreement and could be void or voidable only on a ground which related directly to the arbitration agreement and was not merely a consequence of the main agreement. The allegations in the present case did not involve an attack on the arbitration agreement. 51(Chan, 2009)

Por lo tanto, se entiende que en arbitraje, aunque bien pueden existir contratos

viciados por actos corruptos, estos vicios no afectan la cláusula arbitral, la cual se

mantiene como válida bajo el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula

arbitral.

4.2. Principio Compétence-Compétence

El principio de Compétence-Compétence se centra en la posibilidad que tiene el

tribunal arbitral para conocer y decidir sobre su propia competencia. El problema

sobre la competencia puede ser presentado por alguna de las partes o bien puede ser

cuestionado proprio motu por el tribunal(Chittharanjan, 2003). La competencia del

tribunal arbitral no es una pregunta que se debe responder en cada arbitraje, puesto

                                                                                                               51  El principio de la separabilidad promulgada en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje significa que la nulidad o la resolución del contrato principal no implicaban necesariamente la nulidad o rescisión del acuerdo de arbitraje . El acuerdo de arbitraje tuvo que ser tratado como un acuerdo distinto y podría ser nulo o anulable sólo por un motivo que relaciona directamente al acuerdo de arbitraje y no como una consecuencia del acuerdo principal. Los alegatos en el presente caso no implicaban un ataque contra el acuerdo de arbitraje”  

 58  

que se da por aludido en la mayoría que el tribunal tiene de hecho la capacidad para

brindar un laudo.

El principio de Compétence-Compétence es analizado por primera vez en el

Caso de GLASS V. BETSEY 52, en el cual se decidió bajo el tratado Jay entre Gran

Bretaña y Estados Unidos (Moore, 1931), en este caso aunque entre los comisionados

hubo un desacuerdo respecto a si la comisión podía o no decidir sobre su propia

competencia, el Lord Canciller de Gran Bretaña expresó que sin duda alguna existía

entre los comisionados la suficiente autoridad para decidir sobre su propia jurisdicción

este caso no prosperó más allá de esta pregunta inicial puesto que las partes y los

comisionados llegaron a un acuerdo respecto a la competencia del tribunal, por lo cual

fue innecesario resolver el problema de la capacidad para decidir sobre la

competencia. (Moore, 1931, p.82) .Sin embargo, la aceptación de la capacidad del

tribunal para decidir sobre su competencia no fue unánime, después de este proceso

arbitral, existieron varios casos que el problema de la competencia se arreglaba de

manera política y no de forma judicial.53 A pesar de esto, en los años siguientes el

principio fue cada vez más aceptado y existieron muchos casos en los cuales se

aceptó el principio sin mucha discusión por parte del Tribunal54.

Para finales del siglo XIX y principios del siglo XX, muchos de los tratados

bilaterales o multilaterales contenían dentro de sus cláusulas de resolución de                                                                                                                52 Glass v. The Betsey, No. U.S. 3 Dall. 6 6, Corte Suprema de Estados Unidos, 1794. 53 El caso Sully (1798) citado por Chittharanjan Félix Amerasinghe, Jurisdiction of International Tribunals (La Haya: Kluwer Law, 2003, p. 122) 54 Reclamos entre Estados Unidos & Paraguay Navigation Co., Comisión creada bajo la Convención de 1859 entre USA y Paraguay , 1859. Caso de Isaac Harrington v. Costa Rica, No. 2, Comisión Mixta establecida bajo el convenio de 1860 entre USA y Costa Rica, 31 Dic. 1862.

 59  

conflictos que el tribunal tenía la compétence de la compétence para resolver sobre su

propia jurisdicción. 55 Se puede ver entonces una aceptación universal de este principio

a partir de esta época, la cual se mantiene hasta la actualidad, como se refleja en ley

Modelo de UNCITRAL en su artículo 16, la cual ha servido como base para muchas

leyes arbitrales actuales.

Hoy, la competencia o jurisdicción de los tribunales arbitrales que deciden sobre

temas de corrupción han sido cuestionadas en varios laudos. Probablemente, el más

reconocido en este tema ha sido el caso de la ICC 111056, el cual nace a raíz de un

incumplimiento contractual entre una compañía británica (demandado), y un

comerciante e ingeniero argentino (actor) al quien se le había prometido una comisión

de un 10% si actor lograba conseguir una licitación. En 1958, a unas de las

compañías subsidiarias del demandado se le otorgó un proyecto para el

abastecimiento de una estación eléctrica y también un grupo de subestaciones en

Buenos Aires, Argentina. El actor entonces pidió que se le pagara la comisión, el

demando negó pagarle al actor lo acordado57.

Si bien entre las partes no existía un contrato escrito, se había llegado a un

acuerdo oral el cual estaba respaldado por correspondencia entre las partes. No

existía una cláusula arbitral previo al problema, sin embargo, al nacer la controversia

                                                                                                               55 Ver " I Convenio De La Haya Para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales," (1899).Art 48. "Convenio De La Haya Para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales," (1907). Art 73. El Caso Tinoco , Aguilar-Amory y el Banco Real de Canadá ( El Reino Unido v. Costa Rica) , Convención Arbitral del 12 de enero de 1922, 18 Octubre 1923. Art 1. 56 No. 1110, ICC, 1963. Arbitration International Vol. 10 No. 3 ( 1994) pp. 282-294

 60  

ambas partes decidieron someter sus diferencias a un tribunal unipersonal de la ICC

en París, Francia.

Durante el proceso de arbitraje se estableció que el actor fue contratado para

influenciar a los funcionarios argentinos encargados de tomar la decisión respecto a

los proyectos, esto incluía al Presidente Perón. Sin embargo, ninguna de las dos

partes presentó alegatos de nulidad en contra del contrato, por el contrario el

argumento del demandado se basó en que el actor no se encontraba en Argentina

durante el tiempo en que la decisión fue tomada, además de que para el nuevo

régimen argentino él era considerado una persona non grata. (Sayed, 2004, p. 61)

En vista de estos hechos corruptos, el tribunal unipersonal, constituido por el

juez Largergren, cuestionó su propia jurisdicción, aún que ninguna de las partes había

usado dicho argumento. El árbitro Largergren estableció entonces que no tenía

competencia para conocer este caso y resolver sobre el fondo del asunto puesto a que

las partes “have forfeited any right to ask for assistance of the machinery of justice

(national courts or arbitral tribunal) in settling their disputes”58 (Sayed, 2004, p. 61), al

haber cometido actos de corrupción. Su argumento se basa en el tema de moral y

orden público, específicamente el juez Lagergren establece lo siguiente en lo que

respecta a su posibilidad de cuestionar su competencia, aun sin haber sido pedido por

ninguna de las partes en el proceso:

In this respect both parties affirmed the binding effect of their contractual undertakings and my competence to consider and decide their case in accordance with the terms of reference.

                                                                                                               58 “ han renunciado a cualquier derecho a pedir asistencia de la maquinaria de justicia (cortes nacionales o tribunales arbitrales) para resolver su disputa”

 61  

However, in the presence of a contract in dispute of the nature set put, hereafter, condemned by public decency and morality. I cannot in the interests of due administration of justice avoid examining the question of jurisdiction in my own motion 59(Sayed, 2004)

Aunando en el tema, el juez Lagergren investigó la Ley Francesa, que si bien no

era en la ley en la cual se iba a ejecutar el laudo, sí era la ley del lugar de arbitraje. En

las leyes francesas, se establece que si un caso involucra alguna violación al orden

público, se debe de entender que la competencia para conocer dicho caso se

mantiene únicamente en las cortes nacionales.(Sayed, 2004, p. 63),

Adicionalmente, establece que en general las cortes nacionales no van a

permitir la ejecución de un laudo o un contrato que sea contra bonos mores (No. 1110,

ICC, 1963, p. 292)

Desde que se conoció la resolución de este laudo, muchos otros casos

utilizaron este mismo pensamiento en el cual cualquier acto de corrupción de las

partes se entendía como no arbitrable, basándose en la falta de competencia de los

árbitros para conocer el fondo del caso presentado.(Fouchard, Gaillard, Goldman, &

Savage, 1999). El concepto de arbitrabilidad de una disputa que contenía indicios de

soborno a un funcionario o corrupción en general empezó a ser aceptado con la

decisión del Tribunal Federal de Suiza en 1994 con el caso conocido como NATIONAL

POWER CORP V. WESTINGHOUSE donde el tribunal acepta la jurisdicción para conocer el

                                                                                                               59 “ En lo que importa ambas partes han afirmado el efecto vinculante de sus obligaciones contractuales y mi competencia para considerar y decidir el caso de acuerdo con los términos de referencia, Sin embargo , en la presencia de una disputa de la presente naturaleza, condenada por la moral y el orden público . Yo no puedo dar una correcta administración de justicia sin antes cuestionar mi jurisdicción por moción propia” Pág. 291.

 62  

caso, aun existiendo indicios de la existencia de soborno.60 En el presente caso, el

tribunal decidió que aunque el acuerdo de consultorías que existía entre las partes

contenía un pago de soborno (el cual no fue alegado, o probado por las partes) el caso

podía ser sometido a arbitraje. (Redfern, 2004, p. 143)

La corriente actual respecto al principio de Compétence- Compétence en casos

de corrupción a nivel de arbitraje internacional sigue el precedente establecido en el

caso de WESTACRE INVESTMENTS INC V JUGOIMPORT SPDR HOLDING CO LTD61 de 1999

donde el Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales, utilizó su jurisdicción sobre la

disputa presentada a pesar de que esta contenía alegatos de que ciertos acuerdos se

habían procurado por medio de sobornos. El tribunal tomó una posición

indagadora, investigó y rechazó la existencia de corrupción, posteriormente rindió un

laudo sobre el fondo del caso. (Born, O’Connell, & Allen, Wolker Kluwer Law &

Business, 2011)

El laudo del CASO WESTACRE fue posteriormente impugnado en las cortes

nacionales del Reino Unido, donde nuevamente se sacó a relucir la defensa de la

existencia de corrupción y soborno en el contrato. La Corte Nacional decidió rechazar

la impugnación y acogió el laudo impugnado basándose en el principio de

Compétence- Compétence, la separabilidad de la cláusula arbitral (tema que se

explicará posteriormente) y disrupción al orden público.

                                                                                                               60 Ver Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP Gary Born, "Wolker Kluwer Law & Business," 11 octubre 2011, Kluwer's Arbitration Blog, 18 febrero 2013 <http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/10/11/bribery-and-an-arbitrator’s-task/>. 61 Westacre Investments Inc v Jugoimport-SDRP Holding Company Ltd, No. APP.L.R. 05/12, Tribunal de Apelación, Inglaterra y Gales: 12 mayo 1999.

 63  

Al día de hoy, la competencia del tribunal arbitral en las disputas de casos que

involucran indicios de soborno o corrupción es aceptada; se ha seguido desde los

años noventa una línea bastante consistente en cuanto a la jurisdicción de un tribunal

arbitral para conocer este tipo de casos.

4.3. El concepto de orden público

El concepto de orden público es bastante amplio, y que aunque está

constantemente utilizado en convenciones internacionales62 y tratados, su definición

rara vez se da. Sin embargo, existen varias definiciones (bastante amplias) que se han

dado en la práctica internacional. El orden público ha sido definido como “the most

basic notions of morality and justice’’. (Parsons & Whittemore Overseas Co.,1974). Se

entiende que el orden público es un reflejo de los valores sociales, económicos y

morales fundamentales de la sociedad, los cuales son objeto de cambios graduales,

según los cambios que surjan en la sociedad misma(Auf’mkolk, 2010, p.4).

Consecuentemente, se entiende que el orden público consiste en una serie de

principios esenciales los cuales son fundamentales para el funcionamiento eficaz de

un sistema legal. La Sala Primer de la Corte ha definido el orden público como:

El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición. No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, 2002)63

                                                                                                               62 En lo que interesa para esta tesis, la Convención de Nueva York en su artículo V establece la violación al orden público es una causal válida para la recusación de un laudo. 63 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 358 de las 10:35 hrs. del 3 de mayo del 2002. .

 64  

Vale recalcar que existe una diferencia entre lo que es orden público nacional y

orden público internacional. La definición dada anteriormente se basa en el concepto

amplio del orden público nacional, sin embargo, el concepto de orden público

internacional es una expresión particularmente confusa, el término “internacional” no

se utiliza en este caso en el mismo sentido que en el derecho internacional público. Se

entiende que “International public policy, according to generally accepted doctrine, is

confined to violation of really fundamental conceptions of legal order in the country

concerned. (Sanders, 1984, p.364)’’64. Entonces este concepto no significa realmente

un estándar internacional que es aplicable en todas las naciones, si no que se habla

de un concepto que es tan fundamental para la noción de justicia de un país, que una

corte se ve obligada a aplicarlo en materia nacional o internacional.

El contenido del orden público internacional pretende la protección de las bases fundamentales sobre las que se asienta el ordenamiento jurídico de cada Estado. Su aplicación presupone la protección de los principios que sustentan dicho ordenamiento, ya que éstos no pueden sufrir derogación alguna por la aplicación de elementos extraños. Así, el orden público internacional aparece como un recurso excepcional que cada legislación establece para protegerse de la aplicación de institutos jurídicos extranjeros, cuyo contenido podría ser amenazante para el ordenamiento del Estado donde tales institutos jurídicos se quisieran hacer valer. (Sibaja Guillén, 2010)

También existe la noción de orden público transnacional, este sí implica

principios que han sido reconocidos por todas las naciones civilizadas, por lo que son

                                                                                                               64 Pieter Sanders, "60 Years of ICC Arbitration," International Chamber of Commerce (1984, p. 364.})

 65  

principios más limitados y más uniformes. En arbitraje, son especialmente útiles, ya

que “transnational public policy can avoid the arbitrators’ subjectivism when they are

unaware which national public policy should prevail and are interpreting the elements of

public policy with their own sense of justice.’’ (Kvirikashvili, 2012)65

4.3.1. La corrupción como violación al orden público

La corrupción, entendida como soborno, es un concepto que ha sido penalizado

por la mayoría de los países civilizados, su aceptación como una conducta indeseada

y contraria a los principios básicos de moralidad y justicia ha creado una aceptación

mundial de ser una violación al orden público transnacional. Desde 1963, en el caso

1100 DE LA ICC (No. 1100, ICC, 1963) el árbitro Lagergren establece que “corruption is

an international evil; it is contrary to good morals and to an international public policy

common to the community of nations’’66; y en un caso más reciente del CIADI, el caso

de “ WORLD DUTY FREE CONTRA KENYA”67, (CIADI, 2006) el tribunal arbitral estableció

que “Bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to

use another formula, to transnational public policy’’ 68

Si bien es indiscutible que un contrato cuyo objeto es el de perpetrar un soborno

este es claramente contrario al orden público, sin embargo, aún existen opiniones

                                                                                                               65 “la política pública transnacional puede evitar el subjetivismo de los árbitros cuando están conscientes que deben prevalecer las políticas públicas nacionales y están interpretando los elementos de la política pública con su propio sentido de la justicia” 66 “la corrupción es un mal internacional, es contraria a las buenas costumbres y el orden público a nivel internacional, el cual es común para la comunidad de naciones'' 67 World Duty Free Company Limited v The Republic of Kenya , No. ARB/007, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), 4 octubre 2006. 68 “ el soborno es contrario al orden público internacional de la mayoría, si no todos, los Estados ,o, dicho de otra forma, es contrario al orden público transnacional.''

 66  

contrarias respecto a los contratos de intermediarios o agentes cuyo fin es influenciar a

una tercera parte en beneficio del principal. Hay diferentes enfoques a este tema

dependiendo de la legislación de cada país.

Existen varios países los cuales prohíben la utilización de intermediarios en

cualquier materia de contratación pública, entre ellos Argelia, Libia y Arabia Saudita

(Sayed Abdulhay, 2004, p.168-169; 192-193), consecuentemente, si se intenta ejecutar

un laudo en una jurisdicción donde la utilización de intermediarios como agentes de

influencia es ilegal, es muy probable que el laudo sea declarado inejecutable con base

en el artículo V de la convención de Nueva York.

En legislaciones como la de Suiza, el utilizar un agente de influencia no

constituye necesariamente una violación al orden público, solo constituirá una violación

si el fin del contrato es el de sobornar a un funcionario. Se entiende entonces que

mientras no exista una contraprestación o beneficio monetario ofrecido al funcionario y

que la influencia no sea indebida69, el contrato de intermediario es perfectamente legal.

Al respecto, el abogado Matthias Scherer explica:

Many countries do not ban contracts with such lobbyists, influence peddlers, or ‘’agents d‘influence’’ as long as no money or other advantage flows directly or indirectly to a public official and no improper influence is exercised over the public official. In fact, it stands to reason that influence is the main stock in trade of any agent. Only a foolish principal would retain an agent without influence. Agents may have acquired influence as a result of longstanding professional experience, through the

                                                                                                               69 Sacar provecho de una posición de poder en relación con el funcionario para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del funcionario de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa.

 67  

force of their personality, by their standing in society or through their respected expertise.70(Scherer, 2001)

Existen varios países que prohíben la utilización de intermediarios en cualquier

materia de contratación pública, entre ellos Argelia, Libia y Arabia Saudita. (Sayed,

2004, 168-169; 192-193). En otros, es la utilización de influencia lo que es condenado

entre ellos Francia71 y Costa Rica donde la Ley contra la Corrupción y el

Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su artículo 52 establece la prohibición

a la utilización de tráfico de influencias:

Artículo 52.—Tráfico de influencias. Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien directamente o por interpósita persona, influya en un servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación derivada de su situación personal o jerárquica con este o con otro servidor público, ya sea real o simulada, para que haga, retarde u omita un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones, de modo que genere, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebidos, para sí o para otro.

Con igual pena se sancionará a quien utilice u ofrezca la influencia descrita en el párrafo anterior.

                                                                                                               70“Muchos países no prohíben los contratos con los que buscan lobbyst, tráfico de influencias, o “agents d‘influence’’ siempre y cuando no exista una promesa de dinero u otra ventaja o beneficio directa o indirectamente a un funcionario público, y mientras ninguna influencia indebida se ejerza sobre el funcionario público. De hecho, es lógico que el tener influencia es el valor comercial de cualquier agente. Sólo una empresa muy tonta conservaría un agente sin influencia. Los agentes han adquirido influencia como resultado de una larga experiencia profesional, a través de su personalidad, por su posición en la sociedad o por medio del respeto que da su experiencia.” 71 Artículo 433 del Código Penal Francés. Ver también el caso No. 3916, ICC, 1982.

 68  

Se puede entender entonces que si se intenta ejecutar un laudo en una

jurisdicción donde la utilización de intermediarios como agentes de influencia es

ilegal, es muy probable que el laudo sea declarado inejecutable con base en el

artículo V de la Convención de Nueva York.

4.4. Ley Aplicable

La Ley aplicable en un proceso arbitral se deriva de autonomía de la voluntad

de las partes, el cual es uno de los principios rectores del arbitraje en general. La

mayoría de legislaciones aceptan la posibilidad de que las partes sean quienes, por

medio de acuerdo, determinen cuál será la ley aplicable al contrato para su

interpretación y para una posible contención. La idea de que el arbitraje debía de ser

necesariamente realizado bajo la ley del lugar de arbitraje, por cuestiones de

soberanía ha sido superada.72 (Vitek Danilowicz,1985, p. 235-263.)

En la actualidad, si las partes han estipulado el derecho aplicable al arbitraje, el

árbitro debe por fuerza aplicarlo. Su omisión a aplicar el derecho electo por las partes

causaría que el laudo no pueda ser reconocido y ejecutado según lo establecido en la

convención de Nueva York. 73

                                                                                                               72 Vitek Danilowicz, "Choice of Applicable Law in International Arbitration," 9 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 235 (1985-1986) (Hastings International and Comparative Law Review, 1985) 235-263. 73 Artículo V 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra a cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje.

 69  

Muchos de los contratos modernos, ya incorporan en su cláusula arbitral cuál va

a ser la ley aplicable, sin embargo, existen contratos que no estipulan explícitamente

cual es la ley de fondo, para estos casos, las leyes procesales son las que

normalmente especifican cuál va a ser la ley que se aplicaría al caso de forma

supletoria o en la mayoría de los casos si es una labor que le correspondería al

tribunal.

Como se había previamente establecido, la elección de la ley que gobierna el

contrato entre las partes; emana de la autonomía de la voluntad de las partes

(consentimiento), el cual debe ser respetado por los árbitros. Sin embargo, existen

situaciones en las cuales los árbitros se encuentran con la difícil circunstancia de tener

que poner un límite a la autonomía de las partes.

El límite de la autonomía de las partes en cuanto a la elección de la ley del

contrato, no es uno que sea sencillo de identificar. Según la doctrina, se entiende que

el tribunal puede aplicar estos límites en dos momentos dentro del proceso arbitral.

Primero, se abordará los límites legales a priori de la elección (i) y luego de los límites

a posteriori (ii). (Sayed, 2004, p.164-187)74

4.4.1. Límites a priori.

Los límites a priori limitan precisamente la elección de la ley aplicable al caso,

estos límites tienen la capacidad de que la ley que gobierna el contrato sea aplicable al

proceso arbitral o en el caso de ausencia de ley aplicable, la ley que el tribunal escoja

                                                                                                               74 Ver Sayed Abdulhay, Corruption in International Trade and Comercial Arbitration (Kluwer Law International , 2004, p. 164-187)

 70  

como la ley del proceso. Estos límites se dan basándose en el punto de vista del

árbitro. Analizando la subjetividad de los árbitros sobre cuestiones relacionadas con

corrupción, ha llevado al desarrollo de dos teorías de cómo se aplican los límites a

priori sobre la ley aplicable.

El primer limite a priori, se basa en una visión represiva de los árbitros ante

actuaciones corruptas, este límite busca que se prevenga la neutralización de leyes

anti-corrupción por medio de la elección de una ley aplicable complaciente. Esto se

aplica principalmente ante la existencia de contratos de intermediarios con fines de

influencia, contratos que dependiendo de la legislación pueden ser legales o no serlo.

El segundo límite a priori nace de una interpretación ultra liberal de los árbitros

ante el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta busca que siempre

se mantenga vivo el contrato ya que este emana de la voluntad de las partes, lo que

significa que “a choice of an invalidating law is itself invalid”75. (Sayed, 2004, p.167)

Este límite lo aplicaría un juez que tenga una visión indiferente ante la corrupción y

priorice la supervivencia del contrato sobre la aplicación de leyes de anticorrupción, lo

que quiere decir que limitaría la aplicación de una legislación si atenta contra la validez

del contrato.

4.4.2. Límites a posteriori

Los llamados límites a posteriori, se manifiestan una vez que la ley aplicable al

caso ha surgido efecto en el proceso arbitral. La aparición de estos límites se debe a

su contraposición con otras leyes que deben aplicarse a la situación, estas leyes                                                                                                                75 “una elección de una ley invalidante es en sí misma inválida”

 71  

pueden no derivarse de la elección de la ley del contrato de las partes, sino más bien

de la posibilidad de que el laudo al aplicar las leyes que gobiernan el contrato no

pueda ser ejecutado. Existen dos tipos de límites a posteriori.

El primer límite es la aplicación, por parte del tribunal, de una ley mandataria

externa al contrato. La cual tendría como efecto la no aplicación de la ley que el

contrato establecía.

El segundo límite sería la aplicación de valores universales que pueden ser

menoscabados si se aplica la ley del contrato.

La importancia real de estos límites es que el laudo que del tribunal arbitral

pueda ser ejecutable, ya que una de las labores primordiales de un arbitraje es dar un

laudo que sea ejecutable y no uno que sea rescindido por una corte nacional, por

irrumpir con el orden público del país, o aún peor con el orden público transnacional.

4.4.1. Problemas con la elección de la ley aplicable en Costa Rica

En Costa Rica, el arbitraje comercial internacional se rige bajo la ley Nº 8937.

Esta ley está basada en la ley modelo de CNUDMI, sin embargo, los legisladores

incorporaron cambios al modelo que afectan la posibilidad de la elección de la ley

aplicable a un contrato que se conozca dentro de la jurisdicción.

 72  

El artículo 1 inciso 5 de la ley establece que: “La presente ley no afectará a

ninguna otra ley de Costa Rica en virtud de cuán determinadas controversias no sean

susceptibles de arbitraje...” 76

Además, en el artículo 36, se establece claramente que dentro de los motivos

para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo está: “que según la ley de

Costa Rica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje”

Esto significa que un contrato donde se acuerde que un intermediario utilice sus

influencias con un funcionario representa un contrato nulo bajo la legislación

costarricense, la cual no acepta y penaliza el tráfico de influencias. Por lo tanto, si el

contrato a mano asigna como la ley aplicable al contrato, la ley de Suiza, el tribunal

arbitral podría obviar la aplicación de dicha legislación en aras de los artículos 1 y 36

de la ley de arbitraje comercial internacional.

Sin embargo, dentro de la misma ley, existe una contradicción a lo

anteriormente mencionado, y es lo establecido en el artículo 37 donde se establece

que las materias de libre disposición son objeto de arbitraje “Artículo 37.- Materias

objeto de arbitraje- Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales

aplicables.”

De lo que se extrae que si las disposiciones civiles y comerciales que acordaron

las partes fue la legislación Suiza, la controversia se debería de poder someter a

                                                                                                               76 Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comsión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), No. Ley Nº 8937, La Gaceta No. 100 , 25 Mayo 2011.

 73  

arbitraje. Sin embargo, esto conllevaría a un laudo con problemas de ejecución, ya que

el objeto del contrato bajo la legislación costarricense es ilegal, consecuentemente es

nulo y contrario al orden público.

4.5. El rol del arbitro

La corrupción puede existir en un procedimiento arbitral y las partes en ciertos

casos están dispuestos a expresamente denunciar su existencia como parte de sus

pretensiones a la hora de entrar a un arbitraje. En estos casos, se entiende que el

tribunal tiene la obligación de investigar sobre estos alegatos y entonces decidir sobre

la existencia y las consecuencia de corrupción para la poder resolver la controversia

de las partes.

Gary Born al respecto explica lo siguiente:

―...insofar as arbitrators are requested to make a binding arbitral award through an adjudicative process, either awarding monetary sums or declaratory relief, it is a vital precondition to the fulfillment of this mandate that they consider and decide claims that contractual agreements are invalid, unlawful, or otherwise contrary to public policy... a tribunal is incapable of deciding that Party A is legally obligated to pay €100, or to hand over specified property, to Party B without considering public policy objections to the existence of such an obligation. Inherent in the legally-binding resolution of a dispute and the making of a legally-binding award is the duty to consider and resolve public policy (and other mandatory legal) objections . 77(Born, International Commercial Arbitration)

                                                                                                               77 “ …En lo que respecta a los árbitros se les pide hacer un laudo arbitral vinculante a través de un proceso resolutorio, deben entonces otorgar o la indemnización pecuniaria u otra reparación equitativa o declarativa, es entonces una precondición vital para cumplir este mandato que se considere o se decidan sobre las controversias del acuerdo contractual que sean invalidas, ilegales o contrarias al orden público…. El Tribunal es incapaz de decidir si la

 74  

Pero está la posibilidad de que las partes no aleguen la existencia de

corrupción, sin embargo, el tribunal se encuentra con evidencia de alguna presencia

de actividades corruptas. En este caso, el tribunal tiene dos opciones, la primera se

basa en tomar un rol de inquisidor y probar la existencia de estas actividades

ilegales, dando así un laudo que examine estas acciones. O podría, como segunda

opción, simplemente resolver sobre los puntos que las partes decidieron poner en

sus petitorias. No obstante, ambas decisiones del tribunal pueden causar que el

laudo pueda ser declarado nulo; en el la primera opción que tiene el tribunal, sus

actuaciones serían vistas como ultra petita, ya que está tratando puntos que las

partes no han mencionado dentro de sus escritos. Por otra parte, si el tribunal

decide no investigar sobre los hechos o actividades ilícitas de las parte, una corte

nacional puede declarar la nulidad del laudo puesto a que este contiene elementos

que violarían normas imperativas o de orden público como son la existencia de

actividades ilegitimas de las partes. 78

Si bien es cierto que bajo el artículo V de la Convención de Nueva York y los

artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de UNCITRAL una corte nacional puede declarar

la nulidad de un lado “si la sentencia contiene decisiones que exceden de los

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Parte A está legalmente obligada a pagar € 100, o de entregar una propiedad específica a la Parte B sin considerar violaciones al orden público en la existencia de esa obligación. Es inherente a una resolución legalmente vinculante de una disputa y a la a realización de un laudo legalmente vinculante la obligación de considerar y resolver de acuerdo con las objeciones contra orden público ( y a otros mandatos legales)” 78 El laudo puede ser declarado nulo con base en el artículo V de la Convención de Nueva York.

 75  

términos del compromiso”79 . Las cortes nacionales rara vez encuentran que un

tribunal arbitral excedió sus poderes. En general, las cortes nacionales al ejecutar

un laudo interpretan que el tribunal no ha excedido sus poderes si la decisión

contempla hechos que son relevantes para la resolución del conflicto por más que

no se haya pedido explícitamente dentro de los escritos iniciales de la parte. 80

Por ejemplo, en el caso de MINMETALS GMBH CONTRA FERCO STEEL LTDA, se

pidió la nulidad del laudo fundamentándose en la sección 103(2) de la Ley de

Arbitraje de 1996 del Reino Unido (que se basa en la convención de Nueva York y

la Ley Modelo de UNCITRAL). El demandado solicita que se declare la nulidad del

laudo bajo la premisa de que el tribunal arbitral actuó excediendo su mandato al

cuantificar la pérdida del actor utilizando los hechos probados de otro arbitraje (que

trataba del contrato de reventa entre el actor y una tercera parte que fue decidido

por el mismo tribunal) que ni el demandado ni el actor habían mencionado o incluido

como evidencia. La corte nacional rechazó la acción de nulidad presentada por el

demandado estableciendo que la evidencia que utilizó el tribunal para resolver la

controversia era relevante para el caso, aun tomando en cuenta que esta evidencia

no había sido incluida por ninguna de las partes.

Siguiendo esta línea de pensamiento, Gary Born establece que un tribunal

arbitral no excede su autoridad al utilizar argumentos o autoridades no introducidas

al proceso por las partes. Dudas que nazcan respecto al alcance de la petitoria de                                                                                                                 80 Ver: Elite Inc. v. Texaco Panamá Inc., 777 (S.D.N.Y. 1991); Banco de Seguros del Estado v. Mut. Marine Office, Inc., 344 F.3d 255 (2d Cir. 2003); Paris Court of Appeal’s Judgment of 10 March 1988 2 Revue de l'Arbitrage 269 (1989); Swiss Federal Tribunal’s Judgment of 19 December 2001 20(3) ASA Bulletin 493

 76  

las partes son vistas en la gran mayoría de los sistemas legales a favor de lo que ha

resuelto por los árbitros. En resumen, se entiende que los árbitros pueden utilizar

para tomar su decisión alegatos y argumentos que no hayan sido dados por las

partes y esto no significa que están brindando un laudo con defectos ultra petita,

puesto que esto únicamente sucedería si en el laudo no se cumpliera con la petitoria

de las partes, sin embargo, si lo que se tiene es una resolución de acuerdo con lo

pedido, pero un análisis de los hechos del caso con herramientas que el tribunal

encuentre necesarias y válidas.

Respecto a la capacidad de un tribunal arbitral de conocer sua ponte la

existencia de corrupción se ha dicho que el tribunal “no es una manifestación y una

instrumentalización de la autonomía de la voluntad de las partes” (Kreindrel, 2003),

el cual puede simplemente ignorar “las metas internacionales de sancionar acciones

ilegales” (Kreindrel, 2003) Es por esto que los tribunales arbitrales deben

mantenerse alerta cuando se encuentren con evidencia de acciones ilegales de las

partes en un arbitraje, ignorar estos hechos es convertirse en una parte accesoria

de actos de ilegales (Hwang y Lim, 2011). El mantener un ojo vigilante a estas

actividades busca que se dicte un laudo que pueda ser ejecutado en cualquier

jurisdicción y que personas inescrupulosas no busquen usar el arbitraje como

medio para resolver controversias que estén al margen de la ley.

 77  

Capítulo Tercero

Consecuencias Legales de la Corrupción en Arbitraje Comercial Internacional

1. Competencia y Arbitrabilidad

El tema de competencia de un tribunal arbitral para conocer contratos viciados

por temas de corrupción, se basa en problemas preliminares que el tribunal debe

resolver bajo el principio compétence- compétence 81. En la actualidad del principio de

autonomía de la cláusula arbitral, es bastante respetado por los tribunales arbitrales en

general y se acepta que; si bien puede haber un contrato que esté viciado por

corrupción, ese vicio no anula necesariamente la cláusula arbitral, ya que se ha creado

una ficción jurídica que permite la separación de la cláusula como si esta fuera un

contrato independiente al que es absolutamente nulo.

El conocido caso 1110 DE LA ICC, donde el árbitro Lagergren estableció que los

contratos viciados por corrupción no eran objetos de arbitraje, puesto que las

actuaciones corruptas de las partes se traducían en la nulidad de la cláusula. No

obstante, esta visión de la subordinación de la cláusula arbitral al contrato principal ha

sido superada en el arbitraje moderno, y en la actualidad es altamente aceptado que la

existencia de corrupción en un contrato es arbitrable.82 (Born, 2012).

                                                                                                               81    Ver  sección  anterior  sobre  el  principio  de  compétence-­‐compétence    82 Ver por ejemplo: .Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International. (p. 804-805) Kreindler, R. (2002). Aspects of illegality in the formation and performance of contracts. 16th ICCA Congress, (pp. 252-253). London. Crivellaro, A. (2003). Arbitration Case Law on Bribery: Issues of Arbitrability, Contract Validity, Merits and Evidence. ICC Institute of World Business Law. 4145 (ICC 1983-1984). 6286 (ICC 1991).

 78  

Si bien se entiende que un tribunal arbitral tiene competencia para conocer

problemas de corrupción dentro de un arbitraje, el cómo lidiar con la corrupción dentro

del arbitraje sigue siendo un tema complicado para los árbitros, como se ha

establecido previamente, debe ser cuidadoso respecto a la ley aplicable al contrato, ya

que no solo debe ver la aplicación de esta, sino que debe de considerar la ley del

lugar de ejecución y el orden público, según estos dos puntos anteriores el tribunal

podría encontrar que si bien es competente para conocer el caso, el fondo de la

demanda es inadmisible, tema que se detallará en la siguiente sección .

1.1. Admisibilidad de los temas de fondo

La admisibilidad del fondo de la demanda depende de la ley aplicable al

contrato, como se establece anteriormente en la sección 4.4 , es el deber del árbitro el

decidir si el fondo de la disputa presentada es arbitrable, en otras palabras, debe de

verificar que el arbitraje no sea contrario al orden público.

La mayoría de las legislaciones modernas, hacen una diferenciación entre los

contratos cuyo objeto es el de cometer actos corruptos y contratos gestionados por

corrupción. Según explican Hwang y Lim (2011)83

Contracts procured by corruption are merely voidable at the instance of the innocent party, whereas contracts which provide for corruption may be considered null and void. The difference between the two is that a voidable contract is intrinsically valid until the innocent party takes positive steps to set it aside, whereas a contract which is null and void need not

                                                                                                               83 Hwang S.C., M., & Lim, K. (2011, agosto 4). Corruption in Arbitration— Law and Reality. Singapore, Singapore.

 79  

be set aside, as it is from the outset regarded as entirely ineffectual.84

Esto quiere decir que un contrato que nace de un acto corrupto es anulable a

gestión de la parte inocente, sin embargo, si la parte inocente es consciente de las

circunstancias que anularían el contrato, y a pesar de esto ejecuta el contrato según lo

pactado, podría perder su derecho a luego alegar su nulidad.

Un ejemplo de la rescisión de un contrato procurado por corrupción por la parte

inocente es el caso de WORLD DUTY FREE V. KENIA85. En el caso a mano, el

inversionista, llamado WORLD DUTY FREE inició un arbitraje CIADI contra KENIA, según

lo que establecía la cláusula compromisoria incluida en el contrato; el objeto era el de

ejecutar operaciones libres de impuestos en los aeropuertos internacionales de Kenia

en Nairobi y Mombasa. WORLD DUTY FREE demanda a KENIA por incumplimiento

contractual. En uno de los escritos presentados ante el tribunal, el demandante admitió

haber hecho una “donación” de $2 000, 000 (EE.UU. Dólar) al señor Daniel arap Moi

(Presidente de Kenia) a nombre personal para poder hacer negocios con el gobierno

de Kenia. El tribunal consideró que este pago se trataba realmente de un soborno para

obtener el contrato. Por tanto, consideró que según la ley inglesa (La ley del contrato)

el contrato había sido rescindido válidamente a instancia de la parte inocente, ya que

                                                                                                               84 “Los contratos adquiridos por la corrupción son meramente anulable a instancia de la parte inocente, mientras que los contratos que proporcionan corrupción pueden ser considerados nulos y sin efecto. La diferencia entre los dos es que un contrato anulable es intrínsecamente válido hasta la parte inocente adopta medidas positivas para rescindir el contrato, mientras que un contrato que es nulo no tiene por qué rescindirse, ya que es desde el principio considerado como totalmente ineficaz” 85 World Duty Free Company Limited v The Republic of Kenya , ARB/007 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) Octubre 4, 2006).

 80  

KENIA dio formalmente la notificación de la resolución del contrato en el escrito de

contestación, poco después de la aceptación por parte de su ex presidente del

soborno por parte de WORLD DUTY FREE, lo cual salió a la luz en el escrito de demanda.

El tribunal entonces decidió que no existía un incumplimiento contractual por parte de

la REPÚBLICA DE KENIA, puesto que tenía derecho a rescindir el laudo a consecuencia

del soborno hecho por parte de WORLD DUTY FREE. 86 (CIADI, 2006)

Where a contract is voidable, the injured party must take positive action to set it aside. It is no legal bar to avoidance of the contract that the innocent party may previously have committed a breach of that contract. Subject to the Claimant’s several submissions based on waiver or affirmation, the Tribunal decides that Kenya validly avoided the Agreement under both English and Kenyan law. The Tribunal dismisses the Claimant’s lesser argument in “estoppel”. (CIADI, 2006, p.60 )87

En cuanto a lo que respecta a los contratos cuyo objeto principal es el de

cometer corrupción, la corte de oficio debe declararlos nulos bajo la ley aplicable88.

Aunando, los principios generales del derecho han establecido que, bajo la doctrina de

las “manos limpias”, cualquier otro reclamo que nazca a raíz de un contrato cuyo

objeto es ilegal, es igualmente nulo y no es susceptible a ser juzgado por una corte.

                                                                                                               86 World Duty Free Company Limited v The Republic of Kenya, ARB/007 (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) 4 de octubre de 2006). 87 “Cuando un contrato es anulable, la parte perjudicada debe tomar medidas para rescindirlo. No es un impedimento legal para la resolución del contrato que la parte inocente haya previamente incurrido en un incumplimiento de dicho contrato. Tomando en cuenta las alegaciones del demandante sobre la base de la renuncia o confirmación del contrato, el Tribunal decide que Kenia ha rescindido válidamente el acuerdo en virtud Inglés y el derecho de Kenia. El Tribunal desestima el “Estoppel” pedido por el demandante. 88 Ver Holman v. Johnson, 1 Cowp. 341, 98 Eng. Rep. 1120 (Julio 5, 1775).

 81  

Se entiende entonces que este principio como un filtro de la admisibilidad de la

demanda (Hwang y Lim, 2011)89 .

Por tanto, cualquier contrato que prevea el soborno por parte de un

intermediario a favor de una empresa es inadmisible, consecuentemente un

intermediario corrupto no puede pedir ante una corte o tribunal (nacional o

internacional) que obligue a una empresa igualmente corrupta el pago de comisiones

adeudadas; de igual forma que una empresa corrupta no puede pedir que un

intermediario corrupto repita lo pagado en caso que el soborno realizado no diera los

resultados esperados. En el caso de la ICC 889190, el tribunal encontró que un

“contract instigating or favouring the corruption of public officials is contrary to

transnational public policy, and if this appears to be the object of the consultancy

contract, there would be no other option than to find it null and void.” 91

Sin embargo, si solo el intermediario busca el realizar actos corruptos y la

empresa (el contratista) no conoce de los planes del intermediario, la parte inocente no

pierde el derecho de reclamar ante una corte posibles disputas nacidas del contrato,

ya que el contrato en sí tiene un objeto legal. Se entiende que el contratista no está

                                                                                                               89 Hwang S.C., M., & Lim, K. (2011, agosto 4). Corruption in Arbitration— Law and Reality. Singapore, Singapore. Hwang S.C., M., & Lim, K. (2011, Agosto 4). Corruption in Arbitration— Law and Reality. Singapore, Singapore. Pag. 46 90 8891 (ICC 1998). http://www.trans-lex.org/208891 91 “contrato instigar o favorecer la corrupción de los funcionarios públicos es contrario al orden público transnacional, y esto es lo que parece ser el objeto del contrato de consultoría, lo que no deja otra opción que declarar su nulidad ".

 82  

cometiendo delito y que puede hasta pedir la restitución de los pagos hechos al

intermediario que fueron utilizados para actos de corrupción 92

2. El deber de confidencialidad de los árbitros.

La confidencialidad en el arbitraje es una de las principales razones por las

cuales las empresas prefieren someter sus diferencias ante un tribunal arbitral, sobre

una corte nacional, donde tal obligación no existe y no se puede exigir. Sin embargo, el

tratamiento legislativo de la confidencialidad dentro del proceso arbitral, aún tiene poca

uniformidad en las diferentes legislaciones donde se llevan a cabo estos procesos.

(Caivano, 2010/2011, p. 119- 149)93

…en el derecho comparado se advierte una notoria disparidad en la forma de plasmarlo normativamente, lo cual parece obedecer a que la noción varía en función de las diferentes situaciones en que puede presentarse. Excluyendo los arbitrajes con partes estatales (y, en especial, los arbitrajes de inversión), aun circunscribiendo el análisis al arbitraje comercial con partes privadas, salta a la vista que hay muchas legislaciones que ni siquiera se refieren al tema, y otras que establecen en forma más o menos genérica un difuso deber de confidencialidad, sin mayores precisiones acerca de quiénes se ven alcanzados por esta obligación y qué información está revestida de la condición de confidencial. (Caivano, 2010/2011, p. 119)94

Esto quiere decir que el tratamiento de la confidencialidad y sobretodo las

excepciones legales al deber, no se encuentran delimitadas en todas las legislaciones.

Esto conlleva a un cuestionamiento del deber de confidencialidad de los árbitros

                                                                                                               92 Hwang S.C., M., & Lim, K. (2011, Agosto 4). Corruption in Arbitration— Law and Reality. Singapore, Singapore. Págs. 47 -48 93 Caivano, R. J. (2010/2011). El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un enfoque comparativo. Lima Aritration N° 4 - 2010 , 119-149. 94 Ibíd. Pg 119

 83  

versus el deber legal de reportar a las autoridades del país la existencia de acto de

corrupción encontrados dentro del proceso.

En primer lugar, se debe entender que el deber de reportar la existencia de

actos de corrupción nace de la jurisdicción a la cual los árbitros estén sometidos, en

otras palabras, el deber de confidencialidad se debe mantener siempre y cuando no

exista una ley que invalide dicho deber y obligue a los árbitros a reportar a la autoridad

competente la existencia de actos corruptos por las partes. (Hwang y Lim, 2011). Por

ejemplo, en una legislación puede existir una ley contra que obligue a los árbitros a

informar a las autoridades la existencia de sospechas sobre las actividades delictivas

de las partes y que dicha ley exima de responsabilidad a los árbitros de incumplir con

la obligación de confidencialidad.95

Un claro ejemplo de una legislación que exige a los árbitros informar de

sospechas de corrupción de las partes es la de Singapur donde en la “Ley sobre la

corrupción, el tráfico de drogas y otros delitos graves” establece en la sección 39(1) el

deber de informar de cualquier persona que sepa o tenga motivos razonables para

sospechar que determinados bienes se usan en conexión, o están destinado a ser

utilizados en relación con la conducta criminal. En dicha ley se entiende bienes de

manera amplia y se define como: “dinero y todos los demás bienes, muebles o

inmuebles, incluyendo las cosas en acción y otros bienes intangibles o incorporales”,

de tal manera que dentro de esta amplia definición se podrían incluir contratos

obtenidos a través del soborno a funcionarios. Por tanto, un árbitro que se encuentre                                                                                                                95 Ver: Ley sobre la Corrupción, el Tráfico de Drogas y otros Delitos Graves de Singapur sección 39(1), Ley de Arbitraje Australia sección 23, Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda sección 14 E (2), Reglas de Arbitraje de Escocia Art. 26(2). Ley de Arbitraje Peruana Art. 51.

 84  

realizando un arbitraje en Singapur y que tenga conocimiento o sospechas razonables

de que alguna o ambas partes han cometido corrupción, estaría obligado legalmente a

reportar dicho conocimiento o sospecha a la autoridad de Singapur competente, el no

hacerlo según este mismo artículo se traduciría en un delito penado por multa y cárcel.

En cuanto el tratamiento de confidencialidad en otras jurisdicciones, vale

recalcar la Ley Arbitral Australiana donde en la sección 2396 establece la posibilidad de

que una corte permite a las partes que se divulguen temas confidenciales de un

arbitraje a razón del interés público, en este mismo sentido la sección 14 R(2) de la

ley de Arbitraje de Nueva Zelanda97 permite que sus Tribunales Superiores de Justicia

pueden permitir que las partes invaliden el deber de confidencialidad en casos donde

el interés público es más importante y supera, por lo tanto, el derecho de

confidencialidad de las partes.

En las palabras de Hwang y Lim (2011, p. 48-49):

it should also be noted that, even if there is no legal compulsion for an arbitrator to disclose corrupt activities, disclosure of his or her own accord to the relevant authorities may fall under the public interest or interests of justice exceptions to confidentiality Thus, for instance, it has been held that party’s disclosure to regulatory authorities of documents relating to an arbitration providing evidence of the

                                                                                                               96 Section 23G(1) A court may make an order allowing a party to arbitral proceedings to disclose confidential information in relation to the arbitral proceedings... if: (a) the court is satisfied, in the circumstances of the particular case, that the public interest in preserving the confidentiality of arbitral proceedings is outweighed by other considerations that render it desirable in the public interest for the information to be disclosed.. 97 Section 14E(2) The High Court may make an order [allowing a party to disclose any confidential information] only if— (a) it is satisfied, in the circumstances of the particular case, that the public interest in preserving the confidentiality of arbitral proceedings is outweighed by other considerations that render it desirable in the public interest for the confidential information to be disclosed...

 85  

commission of dishonest and fraudulent acts, was not a breach of that party’s implied duty of confidentiality in arbitration. In principle, the same exception should also apply to arbitrators.98

En Costa Rica, la Ley RAC no establece el deber de confidencialidad de las

partes, o de los árbitros 99, pareciera que el deber de confidencialidad nace a raíz de lo

estipulado en el Código Moral Profesional del Abogado en los artículos 41, 42 y 43 100

y el artículo 203 del Código Penal 101.

                                                                                                               98 “También debe tomarse en cuenta que, aunque no haya una obligación jurídica de un árbitro de revelar las actividades corruptas, la revelación de estas por su propia voluntad a las autoridades pertinentes puedan darse en aras del interés público o de los intereses de la justicia, ambas posibles excepciones a la confidencialidad Así, por ejemplo, se ha sostenido que la divulgación de parte de las autoridades reguladoras de los documentos relacionados con una evidencia de arbitraje que demuestran la comisión de actos deshonestos y fraudulentos, no es una violación del deber implícito de esa parte de la confidencialidad en el arbitraje. En principio, la misma excepción debe aplicarse también a los árbitros” 99 Sin embargo si establece el deber de confidencialidad de los mediadores y conciliadores en el artículo 13. 100 Artículo 41: Constituyen secreto profesional las confidencias que se hagan al abogado o abogada con ocasión de su ejercicio profesional por parte del cliente, del adversario, de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o transar y las de terceras personas. Asimismo, estarán bajo secreto profesional el conocimiento obtenido con ocasión del ejercicio profesional de los documentos privados, los documentos que reciba y su contenido. Es prohibido revelar la información obtenida bajo secreto profesional con las excepciones establecidas en el artículo siguiente. La obligación de guardar secreto profesional perdura aún después de cesada la relación profesional. Si un abogado o abogada se entera de un asunto en razón de una consulta realizada por un colega, deberá guardar secreto profesional respecto a esa información. Los abogados y las abogadas deberán advertir a su personal de apoyo de la confidencialidad de los asuntos que conoce con ocasión de su ejercicio profesional, y del consecuente deber de reserva que los cobija. Si se llama a un abogado o abogada a declarar como testigo, deberá concurrir y oponer su derecho de no contestar aquellas preguntas cuyas respuestas sean susceptibles de violar el secreto profesional. Artículo 42: La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa del abogado y la abogada cuando es acusado (a), en cuyo caso revelarán lo indispensable. También podrán revelar la información necesaria a efecto de medir la complejidad del asunto para el ejercicio del derecho de cobro de sus honorarios. Excepcionalmente, el abogado y la abogada podrán revelar el secreto profesional para evitar la eventual condena de un inocente. Artículo 43: Si un cliente comunica a su abogado o abogada la intención de cometer un ilícito, esta confidencia no es materia de

 86  

Sin embargo, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional, dispone en el artículo

39102 que “el procedimiento arbitral será confidencial” y que esta confidencialidad se

conservará incluso cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunales de

justicia, en dicho caso “se le dará únicamente acceso a las partes y sus

representantes”. Además, se establece en el artículo 39 que una vez firme el laudo

será público, salvo en acuerdo contrario, y que en laudo público se incluirán los

nombres de los árbitros y de los abogados participantes; sin embargo, las partes solo

serán identificadas mediante sus iniciales.

En el caso de que un tribunal arbitral tenga su sede en Costa Rica, y se

encuentre con actos de corrupción realizados por las partes, los árbitros no tendrían la

obligación de reportar dichas actividades a los tribunales costarricenses, y el deber de

mantener el deber de confidencialidad se mantendría. Sin embargo, en el momento de

hacer una ejecución del laudo, según el artículo 39 de la Ley de Arbitraje Internacional

Comercial, se daría a conocer la existencia de alguna irregularidad en la actuación de

las partes

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 secreto profesional, por lo cual, agotados los medios de disuasión, deberán hacer las revelaciones necesarias para prevenirlo 101 Artículo 203.- Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años. 102 Artículo 39. Confidencialidad- El procedimiento arbitral será confidencial. Cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunales de justicia, se le dará únicamente acceso a las partes y sus representantes. Salvo acuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público. En el constarán los nombres de los árbitros y de los abogados participantes. Sin embargo, por protección de las partes, estas serán identificadas únicamente mediante sus iniciales.

 87  

3. Revisión y ejecución de laudos que examinan temas de corrupción.

En el caso que un tribunal arbitral emita un laudo donde se confirme un contrato

que pueda estar viciado por corrupción, la parte inocente podría reclamar la nulidad del

laudo alegando que va contra el orden público.

Según la Convención de Nueva York, en el artículo V.(2), se establece como

razón para denegar la ejecución de un lado si este contiene estipulaciones contrarias

al orden público

a) También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país. (Ley 6157 Convención Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1977)103

En esta misma línea de pensamientos, se encuentra el artículo 36. B (ii)

Artículo 36. Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución

b) cuando el tribunal compruebe: ii) que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de Costa Rica. (Ley N°8937 Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley

                                                                                                               103 Ley 6157 " Convención Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales Extranjeras". (1977, Diciembre 2). Diario Oficial la Gaceta N. 33.

 88  

Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, 2011) 104

Además, el artículo 34.2.b. ii de la misma Ley instituye como el único recurso

contra el laudo, es la nulidad y dentro de sus enunciados también establece como

causal de nulidad ”que el laudo es contrario al orden público de Costa Rica”. (Ley

N°8937 Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI,

2011).Vale recalcar que la declaración de nulidad del laudo y el denegar la ejecución

del laudo se pueden hacer por las mismas razones, por lo que resultaría innecesario

hacer una distinción de estas. (Hwang y Lim, 2011)

Uno de los objetivos principales que tienen los árbitros es el de dar un laudo

que sea ejecutable y que carezca de nulidades, la existencia de corrupción en un

contrato y la pasividad de los árbitros para actuar al respecto ocasiona precisamente

que el laudo sea inejecutable y, por lo tanto, nulo por razones de orden público, por lo

consiguiente, es importante que los árbitros no mantengan una actitud indiferente

cuando encuentren casos de corrupción.

                                                                                                               104 Ley N°8937 "Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)”. (2011, marzo 25). Diario Oficial la Gaceta N 100.

 89  

3.1. El balance entre irrevocabilidad del laudo y problemas con el orden

público

La convención de Nueva York, así como las legislaciones modernas de arbitraje

han buscado mantener un balance entre la irrevocabilidad y firmeza de los laudos y el

control judicial en casos de existir contradicciones con el orden público. (Sayed, 2004)

La importancia de que exista un principio de finalidad del laudo, en el sentido

de que este es cosa juzgada, es que esta irrevocabilidad es un gran atractivo para los

comerciantes que buscan una resolución de conflictos de forma eficaz y expedita, por

esto nace el interés de los Estados en tomar una posición, por medio de legislación y

sentencias judiciales, que favorecen el arbitraje en aras de fomentar el comercio del

país y las inversiones extranjeras.

Por otro lado, no se encuentra con la importancia del resguardar el orden

público, no solo para mantener una soberana, sino porque una violación a este

constituye una violación a las políticas y valores más esenciales para un país. Se

entiende que es entonces necesario un control judicial para evitar que exista una

dicotomía entre el orden público y un laudo que será ejecutado en ese país.

El grado de balance entre las dos consideraciones que debe tener una corte al

encontrarse con problemas que afectan el orden público ha diferido mucho según los

países donde se llegue a ejecutar el laudo; en general, se puede hablar de tres tipos

enfoques que le han dado las cortes a este delicado balance: 1) Control mínimo

judicial ,2) control máximo judicial y 3) control judicial contextual. (Sayed, 2004; Hwang

y Lim, 2011)

 90  

3.1.1. Mínimo control Judicial

Las cortes que ejercen el mínimo control judicial tienden a tener mucho respeto

por lo establecido en el laudo por el tribunal y rara vez cuestionan el razonamiento de

los árbitros,

Minimal judicial review is here understood to mean a certain degree of Court scrutiny of the merits of the award that involves a large propensity of deference to the arbitral Tribunal but also an inclination to conduct, where necessary summary examination of the merits, in the aim of filtering manifestly offensive award. Some have been able to characterize this large propensity of deference a pro enforcement bias.105 (Sayed, 2004; Hwang y Lim, 2011)

En otras palabras, el tribunal se abstendría de revisar si se analizó y aplicó bien

la ley, si no hay una presunción de que así fue hecho. Sin embargo, bajo ciertas

circunstancias, las cortes que ejercen mínimo control jurisdiccional reexaminarán el

caso. El primer posible escenario consiste en que la parte que alega la existencia de

corrupción presente ante la corte nueva evidencia, el segundo es que exista un error

en la aplicación de derecho por parte del tribunal arbitral y por último, la existencia de

fraude, coacción o algún factor que cause un claro vicio al contrato (Kvirikashvili,

2010).  

                                                                                                               105 "Control jurisdiccional mínimo se entiende aquí en el sentido de un cierto grado de escrutinio del tribunal del fondo del laudo que consiste en una gran propensión de respeto ante el Tribunal arbitral, sino también una inclinación a realizar, cuando el examen sumario necesaria de los méritos, en el objetivo de filtrar laudo manifiestamente ofensiva. Algunos han sido capaces de caracterizar este gran propensión de respeto una tendencia pro cumplimiento

 91  

Claros ejemplos del control mínimo jurisdiccional se dan en el caso de EE.UU.

NORTHROP CORPORACIÓN V TRIAD FINANCIAL ESTABLISHMENT (NORTHROP V TRIAD)106 y el

caso suizo de THOMSON-CSF V FRONTIER AG107 .

En caso estadounidense de NORTHOP V TRIAD, la corte mostró gran respeto y

adhesión a la decisión tomada por el tribunal arbitral y consecuentemente confirmó lo

que se había establecido en el laudo. El caso trata de una compañía estadounidense,

NORTHROP CORPORATION, quien buscaba vender equipo militares y otros servicios de

seguridad al Gobierno de Arabia Saudita. Para conseguir el contrato, la empresa firmó

un contrato de agencia con dos empresas de Liechtenstein (las cuales pertenecían a

un empresario saudita muy reconocido). NORTHROP incumple el contrato al no pagar

las comisiones prometidas a los intermediarios y a raíz de esto nace la disputa.

NORTHROP argumentó la existencia de un decreto en Arabia Saudita donde se prohibía

la venta de material militar al gobierno Saudita por medio de intermediarios. Sin

embargo, el tribunal arbitral llegó a la conclusión de que a pesar de la promulgación

del decreto de Arabia Saudita , bajo la Ley de California ( que era la ley que regía el

contrato) NORTHROP se veía obligado cumplir con el acuerdo por tanto, dictó que se

debía de pagar lo adeudado a los intermediarios. Si bien en primera instancia el laudo

fue anulado, el Tribunal de Apelaciones del noveno circuito, revocó lo que había

establecido la corte y confirmó el laudo argumentando:

...the mere error of interpretation of California law would not be enough to justify refusal to enforce the arbitrators’

                                                                                                               106 Northrop Corp. v Triad Financial Establishment, CV83-7945 (Corte del Distrito de California 1984). 107 Thomson-CSF v Frontier AG , 16(1) Bolletí ASA 118 (Tribunal Federal de Suiza enero 28, 1997).

 92  

decision....The arbitrators’ conclusions on legal issues are entitled to deference here. The legal issues were fully briefed and argued to the Arbitrators; the Arbitrators carefully considered and decided them in a lengthy written opinion, to now subject these decisions to de novo review would destroy the finality for which the parties contracted and render the exhaustive arbitration process merely a prelude to the judicial litigation which the parties sought to avoid.” 108

Está claro que el Tribunal se basó completamente en los hallazgos realizados

por el tribunal y no volvió a examinar las cuestiones de ilegalidad del contrato de

agencia. Por lo tanto, este juicio demuestra un alto grado de apego al principio de

finalidad de los laudos arbitrales, consecuentemente es un excelente ejemplo de cómo

una corte con mínimo control jurisdiccional opera.

Un tribunal suizo tomó un enfoque muy similar en el caso de THOMSON -CSF V

FRONTIER AG. En este caso, existía un contrato de agencia (el cual operaba bajo la ley

francesa) conforme el cual FRONTIER AG se comprometía a actuar como

intermediario de la empresa THOMSON- OMS en un contrato de venta de seis navíos al

gobierno de Taiwán. Las partes firmaron el acuerdo en 1990, poco tiempo después el

gobierno de Francia, a raíz de las objeciones hechas por China respecto a la venta de

estas embarcaciones, desautorizó la venta. Sin embargo, en 1991 el gobierno de

Francia volvió a permitir la venta de embarcaciones. THOMSON -CSF obtuvo el contrato

                                                                                                               108 "... El simple error de interpretación de la ley de California no sería suficiente para justificar la negativa de cumplir la decisión de los árbitros .... las conclusiones de los árbitros sobre cuestiones jurídicas tienen derecho a respetarlos aquí. Las cuestiones jurídicas fueron plenamente informadas y argumentadas por los árbitros; los árbitros cuidadosamente consideraron y decidieron el fondo del asunto en un extenso dictamen por escrito. El ahora someter estas decisiones a un nuevo examen destruiría la finalidad para la cual las partes pactan y llevan a cabo el exhaustivo proceso de arbitraje y lo llevaría a ser no más que un preludio al litigio judicial que las partes trataron de evitar ".

 93  

de venta con Taiwán, pero se reusó a pagar la comisión a FRONTIER AG, a raíz de este

incumplimiento, se inicia un arbitraje en Suiza. Dentro del proceso uno de los

principales problemas fue el establecer la naturaleza de contrato de agencia que se

estaba analizando. FRONTIER AG alegó que el propósito del acuerdo era que contratar

los servicios del Sr. Kwan, quien iba a utilizar sus contactos en China para superar las

objeciones de los funcionarios chinos a la venta de las embarcaciones a través de

actividades de lobbying legítimos. Por el contrario, THOMSON-CSF argumentó que el Sr.

Kwan fue contratado para eliminar el veto que había hecho Francia a la venta de los

navíos a través de tráfico de influencias (esto constituye una actuación ilegal bajo la

Ley francesa). El tribunal arbitral concluyó, una vez analizadas las pruebas

presentadas en el caso, que el Sr. Kwan se dedicaba exclusivamente a superar las

objeciones de China para la venta, a través de métodos legítimos, ya que no se logró

comprobar actos corrupción con las pruebas presentadas por las partes. Por lo tanto,

se le ordenó a THOMSON-CSF a pagar la comisión a FRONTIER AG según lo pactado

en el contrato de agencia firmado por las partes.

El laudo fue apelado ante el Tribunal Federal de Suiza bajo la premisa que se

había interpretado incorrectamente la Ley Francesa, el antiguo Código Penal Francés

(vigente en el momento del arbitraje) establecía en el artículo 178 que cualquier tipo de

acción hecha para influenciar a un oficial público estaba estrictamente prohibida, la

correcta interpretación de esta norma hubiera resultado en la declaración de nulidad

del contrato de agencia. El Tribunal Federal rechazó de plano la apelación y estableció

que:

 94  

It is a challenge according to which the arbitral authority has badly applied the law on the substance (“error in judicando”). But this challenge, even if it is founded (which is not the case in the present matter), would not justify the setting aside of the award.109 (Hwang S.C., M., & Lim, 2011, p. 53)

Sin embargo, en el 2009, una investigación criminal interina realizada por el

gobierno francés reveló un plan fraudulento orquestado por personas asociadas a

FRONTIER AG para ocultar el objeto corrupto del contrato de agencia al tribunal. Tras la

publicación de los resultados de las investigaciones criminales franceses, THOMSON-

CSF presentó una revisión del laudo ante el Tribunal Federal, el cual admitió en la

apelación y estableció que la decisión del tribunal había sido influenciada

sustancialmente por fraude procesal. Consecuentemente, el Tribunal Federal anuló el

laudo y ordenó la devolución del caso al tribunal arbitral original, o a un nuevo tribunal

arbitral constituido bajo las reglas de la ICC.

3.1.2. Máximo Control Judicial

El máximo control jurisdiccional se podría definir como el escrutinio total de las

conclusiones del tribunal arbitral de hecho y de derecho. (Sayed, 2004)110 El objetivo

principal de los tribunales que toman este enfoque es el de preservar los principales

valores e intereses del país, en otras palabras, buscan por encima de todo el

resguardo absoluto del orden público.

                                                                                                               109 Es un recurso, según el cual la autoridad arbitral ha aplicado mal la ley en cuanto al fondo ("error in judicando"). Pero este recurso, incluso si está fundado (que no es el caso en el presente asunto), no justificaría la anulación del laudo. 110 Sayed, A. (2004). Corruption in International Trade and Comercial Arbitration. Kluwer Law International.. pág 406

 95  

La primera característica de este enfoque es que los resultados pueden ser

reexaminados de novo (Sayed, 2004)111, es decir, la corte tiene la libertad de reevaluar

las conclusiones de hecho y no solo reexaminar la falta de aplicación de la ley, sino

también la mala interpretación de esta. En segundo lugar, el tribunal puede entrar a

conocer cualquier evidencia disponible en el momento del arbitraje, aunque no hubiera

sido presentada por las partes. En tercer lugar, el tribunal tiene la posibilidad de

examinar de novo de las alegaciones sobre los hechos aunque hayan sido rechazadas

por el tribunal arbitral.

En EUROPEAN GAS TURBINES SA V WESTMAN INTERNATIONAL LTD.112, las partes

celebraron el contrato de agencia en el cual WESTMAN se comprometió a promover las

turbinas de gas de EUROPEAN GAS con el fin de ayudar en el proceso de licitación y

obtener una precalificación para un proyecto petroquímico en Arak, Irán. Después de

la precalificación WESTMAN pidió a la comisión adeudada, pero EUROPEAN GAS rechazó

a pagarlo. En consecuencia, Westman inició un arbitraje en la ICC. En el proceso

arbitral EUROPEAN GAS argumentó que el contrato de agencia era ilícito puesto a que el

objeto era pagar los sobornos a los funcionarios públicos de Irak. Sin embargo, el

tribunal arbitral sostuvo que no había pruebas suficientes para demostrar la ilegalidad

del contrato y dictó el laudo donde se le ordenó a EUROPEAN GAS a pagar el comisión

pactada.

EUROPEAN GAS solicitó entonces la anulación del laudo ante el Tribunal de

Apelación de París, alegando que la ejecución del laudo iría contra el orden público                                                                                                                111 Ibíd. 112 European Gas Turbines SA v Westman International Ltd, , XX Y.B., Comm. Arb. 198 (Corte de Apelación de París 30 de septiembre, 1993).

 96  

francés por dos razones; en primer lugar, el objeto del contrato era el de cometer

corrupción por medio de soborno y tráfico de influencias y, por lo tanto, el contrato en

sí era nulo. En segundo lugar, EUROPEAN GAS argumentó que el laudo se había basado

en un informe de gastos ficticios que WESTMAN presentó en el arbitraje. En aras de

probar estas alegaciones EUROPEAN GAS presentó nueva evidencia ante el tribunal de

apelación, (la cual si bien pudo haber sido presentada durante el proceso arbitral, no

se hizo).

El tribunal de apelación resolvió que si bien las pruebas presentadas no eran

suficientes para demostrar la naturaleza corrupta del contrato, el informe de gastos

ficticios si correspondía a una violación al orden público, ya que el laudo se basó en un

documento falso. Por lo tanto, el Tribunal de Apelaciones de París anuló el laudo por

razones de orden público.

En el caso previamente descrito, el tribunal utilizó un control judicial máximo ya

que llevó a cabo un nuevo examen de las conclusiones del tribunal arbitral, aunque las

conclusiones fueron las mismas, además el tribunal de apelación aceptó evidencia que

si bien no había sido presentada en el proceso arbitral, se encontraba disponible.

El análisis anterior demuestra que los tribunales que aplican el enfoque de

máximo control jurisdiccional muestran menos apego al principio de finalidad de los

laudos arbitrales y son más “jealous in preserving certain national values and policies.’’

(Sayer, 2004)113

                                                                                                               113 “celosos en la preservación de ciertos valores y políticas nacionales ''

 97  

3.1.3. Control Judicial Contextual

Para mantener el balance entre la firmeza del laudo y el resguardo al orden

público, las cortes deben realizar un examen jurídico contextual del laudo que se les

presenta. Este examen consta de dos etapas, las cuales permiten que los dos

principios que se están analizando puedan ser balanceados. (Kvirikashvili, 2010)114

La forma más reconocida de examen contextual surge de lo establecido por un

tribunal inglés en el caso de SOLEIMANY V SOLEIMANY, en el cual pregunta sobre la

ilegalidad del contrato, surgen durante la ejecución del laudo dado por el Beth Din115.

En la primera etapa, el tribunal tiene que determinar si la parte que alega corrupción

aportó evidencia sobre la ilegalidad del contrato, luego la corte debe de realizar una

investigación previa con objetivo de verificar la credibilidad del laudo; en esta etapa, no

era necesario llevar a cabo una investigación exhaustiva ya que esta iría contra el

principio de celeridad y finalidad del arbitraje y esto ‘’would create the mischief which

the arbitration was designed to avoid.‘‘116. Si terminada esta etapa, el tribunal establece

que el laudo no tiene credibilidad, se iniciaría una investigación exhaustiva sobre la

ilegalidad del laudo en una segunda fase.

Según señala Sayed, en el caso de WASTACRE117, se establecen de una mejor

manera cuáles son los factores que una corte debería considerar en esta primera

                                                                                                               114 Kvirikashvili, I. (2010, agosto 6). The Role of Public Policy in International Dispute Resolution: Example Addressing Corruption in International Arbitration. Hamburgo, Alemania: Bucerius Law School. Pag 38 115 Corte Rabínica de la religión Judía. 116 “crearía un fin perverso para el cual el arbitraje fue diseñado para evitar.” 117 Westacre Investments Inc v Jugoimport-SDRP Holding Company Ltd, APP.L.R. 05/12 (Tribunal de Apelación Mayo 12, 1999).

 98  

etapa de cuestionamiento, antes de iniciar una segunda etapa, donde sí se llevaría a

cabo una investigación a fondo de la ilegalidad citada.

1) La evidencia disponible sobre la legalidad y la ilegalidad;

2) La forma en que el árbitro llegó a la conclusión de ilegalidad;

3) El grado de competencia del árbitro;

4) La manera en que se llevó a cabo el arbitraje. Se debe de verificar si el laudo se

obtuvo mediante fraude, confabulación o mala fe. (Sayed, 2004)118

En cuanto a la aceptación de pruebas para demostrar la ilegalidad del contrato

viciado por corrupción, tanto en la primera como en la segunda etapa, el Tribunal tiene

la posibilidad de evaluar prueba nueva (tanto aquella disponible durante el proceso y

que no se presentó y aquella que no estaba disponible durante el proceso) y prueba

presentada ante el tribunal arbitral dentro del proceso. (Kvirikashvili, 2010)119

En conclusión se puede decir que la revisión judicial contextual es un enfoque

medio entre los estándares mínimos y máximos de la revisión. Ya que la primera

etapa es muy similar al control judicial mínimo donde se revisa los hallazgos de la

corte de manera de una investigación preliminar, y la segunda etapa, la cual solo se

inicia de haber encontrado alguna sospecha fundada de ilegalidad, tiene un alcance

muy similar a la revisión jurisdiccional máxima.

                                                                                                               118 Sayed, A. (2004). Corruption in International Trade and Comercial Arbitration. Kluwer Law International. 119 Kvirikashvili, I. (2010, agosto 6). The Role of Public Policy in International Dispute Resolution: Example Addressing Corruption in International Arbitration. Hamburgo, Alemania: Bucerius Law School. Pág 39.

 99  

3.1.4. Control judicial en Costa Rica

La Sala Primera de la Corte Suprema es quien debe resolver los recursos de

nulidad planteados contra laudos arbitrales, tanto nacionales como internacionales. El

instituto del arbitraje internacional aún no tiene la misma fuerza que el arbitraje

nacional, es por esta razón que se utilizarán análogamente las resoluciones sobre

nulidades presentadas ante la Sala Primera respecto a laudos arbitrales comerciales

nacionales, para analizar el control judicial que existe en Costa Rica.

La costarricense ha creado una lista taxativa de las razones por las cuales se

puede presentar un recurso de nulidad, como único recurso, contra un laudo arbitral en

el artículo 34 de la Ley de Arbitraje Internacional, el cual incluye la violación al orden

público de Costa Rica.

El control jurisdiccional que aplica Sala Primera se puede encasillar dentro de lo

que se llama control judicial mínimo, ya que en las mismas palabras de la Sala “La

Sala juzga los laudos y no juzga casos,” (Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia, 2001) 120 esto significa que en el recurso de nulidad presentado ante la Sala,

su tarea es la de comprobar que se haya cumplido el debido proceso, sin entrar a

conocer sobre la fundamentación del laudo, ya haya sido correcta o incorrectamente

hecho. Tampoco está dentro de las funciones de la Sala el hacer una revaloración de

la prueba o de los hechos que las partes alegan.

El establecimiento de causales taxativas de nulidad, como restricciones para que los tribunales revisen los laudos, ha

                                                                                                               120 No. 76 de las 15:OO hrs. del 19 de enero del 2001, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia .

 100  

sido de gran importancia para lograr que los mismos sean definitivos y vinculen a las partes. Al menos, esta pudo ser la intención original, de la definición de estas causales. Ante todo, ha imperado la ejecutabilidad del laudo, por las consecuencias que su dictado acarrea en el orden jurídico y particularmente en el judicial.121 (Calderón, 2007)

Desde hace unos cuantos años, la Sala Primera ha establecido paulatinamente,

que la injerencia de la sede judicial en los procesos de arbitraje es excepcional y muy

limitada122; al respecto la Sala establece que “tiene competencia (...) para cuestionar el

fondo de lo debatido y mucho menos para sustituir el criterio del órgano arbitral por no

compartirlo.”123 (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, 2001) Por lo

consiguiente, se entiende que en Costa Rica se sigue un control judicial mínimo, en el

cual se respeta y se mantiene lo que el tribunal arbitral ha decido en su laudo y no se

conoce sobre el fondo de lo discutido.

                                                                                                               121 Ana Lucía Ramírez Calderón, La creación de una jurisprudencia arbitral difusa, y el análisis casuístico como método de estudio de los laudos arbitrales costarricences (San José: Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica , 2007). 122 Ibíd. 123 No. 595, de las 15:05 horas del 8 de agosto del 2001, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

 101  

Conclusiones

Como conclusión general, tomando en cuenta el análisis de los casos arbitrales

disponibles y de la investigación teórica realizada, se puede afirmar que se comprobó

parcialmente la hipótesis adoptada:

Cuando exista corrupción o haya sospechas de que exista corrupción en un contrato que contiene una cláusula arbitral válida el Tribunal Arbitral debe aceptar su competencia para conocer el contrato y resolver sobre el fondo del asunto, juzgando incluso sobre los actos de corrupción que puedan existir.

Se comprueba que sí existe una cláusula arbitral válida, el tribunal debe de aceptar

su competencia, sin embargo, no en todos lo caso el Tribunal llega a conocer el fondo

del asunto.

Esta conclusión se llega con base en los siguientes puntos:

1. El principio de compétence-compétence permite al tribunal arbitral decidir sobre

su propia competencia.

2. La autonomía de la cláusula arbitral admite que, aunque el contrato sea nulo

por ilegalidades, la cláusula compromisoria sobreviva y la nulidad pueda ser

válidamente decretada por el Tribunal.

3. Que aunque un tribunal arbitral tenga competencia para conocer el contrato,

preliminarmente puede concluir que el contrato es nulo puesto a que este tiene como

objeto el cometer corrupción, lo cual es ilegal y esto impediría que se conociera el

 102  

fondo del asunto y si se cometieron o no los hechos que vician al contrato de

corrupción.

4. Un contrato de agencia, que ha sido utilizado para cometer corrupción ya sea

por una o las dos partes, es un contrato arbitrable, porque su naturaleza es patrimonial

y disponible.

Para cada capítulo, se han llegado a las siguientes conclusiones:

Capítulo Primero. Naturaleza del Arbitraje Comercial Internacional

El arbitraje comercial internacional nace de necesidad que tenían los

comerciantes de tener una solución expedita y vinculante de sus problemas, sin que

existiese una predisposición por parte de una corte nacional de favorecer a su

ciudadano, o que una de las partes tuviera una mejor posición que la otra por conocer

a fondo la jurisdicción de su país.

Existen actualmente muchos tratados internacionales que tienen como objetivo

el unificar en lo posible las prácticas arbitrales, tanto su ejecución como sería la

Convención de Nueva York, como el proceso en sí mismo como la Ley Modelo

CNUDMI, la cual ha sido adoptada por numerosas legislaciones, incluida la

costarricense.

Capítulo Segundo: Antecedentes, Definiciones y Problemas a considerar.

Corrupción se entiende como sinónimo de soborno y su definición es el

influenciar a un funcionario por medio de cualquier ofrecimiento pecuniario. Existen

 103  

varias convenciones a nivel internacional y regional, las cuales buscan homogenizar la

penalización de la corrupción y sus significados en las diferentes legislaciones.

Al liderar con contratos que acarrean vicios por corrupción el tribunal debe

analizar los principios básicos del arbitraje comercial. Inicialmente el árbitro debe

establecer su propia competencia, tomando en cuenta que la materia sea susceptible a

ser arbitrada y que exista una cláusula compromisoria válida, los contratos de agencia

o intermediación que han sido utilizados como vehículo para cometer actos corruptos

son susceptible, puesto que tratan sobre materia pecuniaria de libre disposición. Sin

embargo, si el contrato tiene como objeto el cometer actos de corrupción, el contrato

es nulo ya que su objeto es ilegal, solo sobreviviría al contrato la cláusula arbitral bajo

el principio de la separabilidad de esta, por lo que el tribunal sigue siendo competente

para declarar dicha nulidad.

Otro problema que enfrentan los árbitros al tratar con contratos viciados por

corrupción es la aplicación de la ley del contrato, esta limitante va de la mano con la

inejecutabilidad del laudo por razones de orden público. La ley aplicable al contrato es

normalmente escogida de antemano por las partes, en su defecto cada reglamento

arbitral tiene su forma de asignarla. Sin embargo, como todas las legislaciones son

diferentes, existen contratos que serían perfectamente válidos en una jurisdicción y

completamente inválidos en otra, es por esto que el tribunal debe cuidadosamente

ponderar las leyes que se encuentran en conflicto y decidir la aplicación de una o de

otra pensando en la futura ejecución del laudo, y los posibles problemas que pueda

tener con el orden público del país de ejecución.

 104  

Capítulo Tercero: Consecuencias legales de la Corrupción en Arbitraje

Comercial Internacional

En conclusión, este capítulo busca explicar cuáles son las consecuencias

legales de la corrupción, básicamente se encuentran dos. En primer lugar que el

tribunal arbitral acepte la competencia, descubra la existencia de corrupción y decida

ya sea que el contrato es nulo, o que el contrato es válido, pero que la actuación de la

parte culpable hace que sea imposible otorgar una restitución monetaria por tales

actos. O en segundo lugar, que el tribunal ignore los actos corruptos y resuelva la

controversia, incluso obligando a la parte inocente de corrupción a pagar a la parte

culpable según se pactó en el contrato.

El segundo escenario crea un problema en la ejecución del laudo, ya que este

contiene problemas con el orden público, porque se está aceptando implícitamente

pagos por actuaciones corruptas. Al respecto existen tres maneras de lidiar con este

laudo con posibles contradicciones del orden público Primero control mínimo judicial,

en el cual se revisa lo que se les presenta en el expediente y no hacen análisis del

fondo, básicamente revisan si no hay una violación grosera y obvia al orden público, la

Sala Primera ha adoptado este tipo de control jurisdiccional. En segundo lugar, está

el control máximo judicial donde se examina el fondo del asunto, se estudian las

pruebas e incluso la corte nacional podría hasta aceptar pruebas nuevas y revisar si

las que se presentaron fueron valoradas bajo el principio de la sana crítica y por último,

se encuentra un control judicial contextual donde se hace un examen del laudo en dos

etapas. En la primera etapa, se hace una investigación preliminar de las razones por

 105  

las cuales puede existir una violación al orden público, si de este examen la corte

sospecha de una posible violación se hace una investigación más a fondo donde se

puede volver a analizar la prueba presentada y hasta es posible que se acepte prueba

nueva (que no estaba disponible durante el proceso arbitral).

En conclusión, dependiendo del enfoque que las cortes nacionales den al

control judicial se favorece, ya sea la protección al orden público o la firmeza del laudo,

o en el mejor de los casos existe un balance entre ambos. Entre más control

jurisdiccional ejerza una corte, existe una mayor posibilidad de nulidad del laudo y, por

tanto, un mayor peligro a la figura del arbitraje.

 

 

 

 

 

 

 106  

Bibliografía

 

Doctrina

Bishop, D. (2009). Combatting Arbitral Terrorism: Anti-Arbitration Injunctions

Increasingly Threaten to Frustrate The International Arbitral System. Houston: King &

Spalding .

Born, G. International Commercial Arbitration. La Haya: Wolters-Kluwer Law &

Business.

Colin Nicholls QC, T. D. (2011). Corruption and Misuse of Public Office. Nueva York:

Oxford University Press .

Cremades, B. (2005). Corruption and Investment Arbitration. In K.-H. B. Gerald Aksen,

lobal Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber

Amicorum in honour of Robert Briner (pp. 210-213). ICC Publishing.

Fouchard, P., Gaillard, E., Goldman, B., & Savage, J. (1999). Fouchard, Gaillard,

Goldman on International Commercial Arbitration . La Haya: Kluwer Law.

Ervin, C. (Abril de 1998). OECD Actions to Fight Bribery in International Business

Transactions. Corruption & Integrity improvement initiatives in Developing Countries ,

pp. 151-158.

Fernández López, A. (2009). Derecho Arbitral Jurisprudencial. San José:

Investigaciones Jurídicas S.A.

Gaillard, E., & Savage, J. (1999). Fouchard Gaillard Goldman on International

Commercial Arbitration. Kluwer Law International.

Huber, P., & Alastair, M. (2007). The CISG A new textbook for students and

practitioners . sellier. european law publishers.

 107  

Hwang, M., & Lim, K. (4 de Agosto de 2011). Corruption in Arbitration- Law and Reality.

Singapur.

Ramírez Calderon, A. L. (2007). La creación de una jurisprudencia arbitral difusa, y el

análisis casuístico como método de estudio de los laudos arbitrales costarricences.

San José: Tesis de Grado, Universidad de Costa Rica .

Kozolchyk, B., & Torrealba, O. (1997). Curso de Derecho Mercantil. San Jose:

Juritexto.

Kvirikashvili, I. (6 de Agosto de 2010). The Role of Public Policy in International Dispute

Resolution: Example Addressing Corruption in International Arbitration. Hamburgo,

Alemania: Bucerius Law School.

Moore, J. B. (1931). International Adjudication. Nueva York : Modern Series.

Moses, M. L. (2012). The Principles and Practice of International Commercial

Arbitration. Nueva York: Cambridge University Press.

Schreuer, C. (2001). The ICSID Convention: a commentary : a commentary.

Cambridge: Cambrdge University Press.

Scherer, M. (2001). Circumstantial Evidence in Corruption Cases before International

Arbitral Tribunals. International Arbitration Law Review , 29-40.

Sayed, A. (2004). Corruption in International Trade and Comercial Arbitration. Kluwer

Law International.

Nicholls, C., Daniel T.Bacarese, A., & Hatchard, J. (2011). Corruption and Misuse of

Public Office. Oxford University Press.

Pavić, V. (2012). Bribery and International Commercial Arbitration- The Role of

Mandatory Rules and Public Policy. International Law in the New Two Decades: Form

or Substance? (pp. 661-686). Wellington: Victoria University .

 108  

Artículos

Ali, S. (24 de 01 de 2014). Arbitrating Disasters. Retrieved 28 de 01 de 2014 from

Kluwer Abitration Blog: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/01/20/arbitrating-

disasters/

Amerasinghe, C. F. (2003). Jurisdiction of International Tribunals. La Haya: Kluwer

Law.

Boeglin, N. (25 de Junio de 2013). ICSID and Latin America: Criticisms, withdrawals

and regional alternatives. Retrieved 15 de Febrero de 2014 from Bilaterals:

http://www.bilaterals.org/spip.php?page=print&id_article=23378

Born, G. (11 de Octubre de 2011). Bribery and an Arbitrator’s Task. Kluwer Arbitration

Blog .

Born, G., O’Connell, K., & Allen, N. (11 de 10 de 2011). Retrieved 18 de 2 de 2013

from Wolker Kluwer Law & Business:

<http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/10/11/bribery-and-an-arbitrator’s-task/>.

Chittharanjan, F. A. (2003). Jurisdiction of International Tribunals. La Haya: Kluwer

Law.

Chan, D. F. (2009). Enforcing an Arbitration Agreement tainted by Bribery: Cautions

and Controversies. Hong Kong.

Chaffee, E. C. (Febrero de 2013). The Role of the Foreign Corrupt Practices Act and

Other Transnational Anti-Corruption Laws in Preventing or Lessening Future Financial

Crises . Retrieved Mazo de 2014 from The Ohio State University, Moritz School of Law

: http://moritzlaw.osu.edu

Cutler, L. N. (Fall de 1985). The Right to Intervene,. From Foreign Affairs:

http://www.foreignaffairs.com/articles/40236/llyod-n-cutler/the-right-to-intervene

Transactions. Accesado 8 de Febrero de 2014 from Departamento de Justicia de los

Estados Unidos: http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/combatbribe2.pdf

 109  

Kreindrel, A. H. (2003). Approaches to the Application of Transnational Public Policy

by Arbitrators. Genova: The Journal of International Investment.

Lakatos, A. C., & Hilgard, M. C. (03 de March de 2008). [International Arbitration] Anti-

Suit Injunctions in Defence of Arbitration: Protecting the Right to Arbitrate in Common

and Civil Law Jurisdictions (Part II). European Law Journal .

Martin, A. T. (Abril de 2003). International Arbitration and Corruption . Calgary, Canada:

adr.governance.inc.

Osyka, I. (2001). International Business Transactions and Corruption. Retrieved 10 de

Marzo de 2104 from Kharkiv National University: www.univd.edu.ua

Sibaja Guillén, L. E. (2010). El examen del orden público internacional al acuerdo

arbitral internacional. San José, Costa Rica.

The National Security Strategy of the United States . (2002). White House. From

http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf

Schwebel, S. (1996). A Celebration of the United Nations New York Convention on the

Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. Arbitration International 83 .

Resoluciones Nacionales

No.76 de las 15:OO hrs. del 19 de enero del 2001 (Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia. ).

No. 358, de las 10:35 hrs. del 3 de mayo del 2002 (Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia).

No. 766 de las 16:10 horas del 26 de setiembre del 2001. (Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia).

No. 595, de las 15:05 horas del 8 de agosto del 2001. (Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia,).

 110  

No. 682 de las 10:45 horas del 20 septiembre del 2006. (Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia,).

No. º 84 de las 9:30 horas del 24 de diciembre 1993. (Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia,).

 

Resoluciones Internacionales

El Caso Tinoco , Aguilar-Amory y el Banco Real de Canada ( El Reino Unido v. Costa

Rica) (Convención Arbitral del 12 de enero de 1922 18 de Octubre de 1923).

Reclamos entre Estados Unidos & Paraguay Navigation Co. (Comisión creada bajo La

Convencion de 1859 entre USA y Paraguay 1859).

Caroline Case (Supreme Court 1837).

Caso de Isaac Harrington v. Costa Rica, 2 (Comisión Mixta establecida bajo el

convenio de 1860 entre USA y Costa RIca 31 de Dic. de 1862).

Glass v. The Betsey, U.S. 3 Dall. 6 6 (Corte Suprema de Estados Unidos 1794).

European Gas Turbines SA v Westman International Ltd, , XX Y.B., Comm. Arb. 198

(Corte de Apelación de Paris 30 de Septiembre de 1993).

Fiona Trust & Holding Corporation v Yuri Privalov , APP.L.R. 01/24 (House of Lords,

Reino Unido 24 de Enero de 2007).

Holman v. Johnson, 1 Cowp. 341, 98 Eng. Rep. 1120 (5 de Julio de 1775).

Northrop Corp. v Triad Financial Establishment, CV83-7945 (Corte del Distrito de

California 1984).

Laudos Arbitrales

1110 (ICC 1963).

 111  

1010 (ICC 1963).

3916 (ICC 1982).

8891 (ICC 1998).

Thomson-CSF v Frontier AG , 16(1) Bolletín ASA 118 (Tribunal Federal de Suiza 28 de

Enero de 1997).

World Duty Free Company Limited v The Republic of Kenya , ARB/007 (Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) 4 de Octubre de

2006).

National Power Corporation v. Westinghouse Electric Corporation, 3 WLR 770 (ICSID

1998).

Leyes y tratados

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

(2008). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con

las enmiendas aprobadas en 2006 Nota explicativa. Nueva York, Estados Unidos:

Naciones Unidas.

Convenio De La Haya Para la Reslución Pacífica de Controversias Internacionales.

(1899).

Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural . (2001).

Departamento de Estado de los Estados Unidos de América. (1977). Ley de Prácticas

Corruptas en el Extranjero. 15 USC 78 dd-1 Prácticas prohibidas para emisores en el

comercio exterior .

Asamblea General de la OEA. (20 de Mayo de 2002). Second meeting of the

Committee of Experts of the Follow-up Mechanism for f the Implementation of the Inter-

American Convention against Corruption. Washington D.C.: OEA.

 112  

Development, C. o.-o. (2009). Convention on Combating Bribery of Foreign Public

Officials in International Business Transactions.

Económico, O. p. (21 de noviembre de 1997). Convención para Combatir el Cohecho

de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales .

Paris.

Grupo de Trabajo sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales.

(25 de Noviembre de 1996). Commentaries on the Convention on Combating Bribery of

Officials in International Business

Las Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito. (2004). Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción . Nueva York.

Ley 6157 " Convención Reconocimiento y Ejecución Sentencias Arbitrales

Extranjeras". (2 de Diciembre de 1977). Diario Oficial la Gaceta N. 33 .

Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comsión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Ley Nº 8937

(La Gaceta No. 100 25 de Mayo de 2011).

Ley Sobre la Resolución Alterna de Conflictos y la Promoción de la Paz Social, Ley No.

7727 (Diario Oficial La Gaceta 09 de Dic. de 1997).

Noveno congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento de

delincuente. (1996). Medidas contra la delincuencia organizada y la delincuencia

ecómica de ámbito nacional y transnacional" . A/CONF,.169/14 (p. 5). El Cairo: Las

Naciones UNIDAS .

OEA. (29 de marzo de 1996). Convención Interamericana contra la Corrupción.

Caracas.

Organización de los Estados Americanos. (2011). La Convención y el MESICIC.

Retrieved 14 de Marzo de 2014 from Departamento de Cooperación Jurídica de la

OEA: http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm

 113