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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Luiza Ferreira Gomes
CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS POR ADESÃO
Governador Valadares2012
LUÍZA FERREIRA GOMES
CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas - FADE da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme
Governador Valadares
2012
LUÍZA FERREIRA GOMES
CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Monografia submetida ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas - FADE da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.
Banca Examinadora:
__________________________________________
Prof. Douglas Genelhu de Abreu Guilherme- OrientadorUniversidade Vale do Rio Doce
__________________________________________
Prof. Rogério Paula MirandaUniversidade Vale do Rio Doce
_________________________________________
Prof. Humberto Coelho RamosUniversidade Vale do Rio Doce
Dedico este trabalho a minha linda família pelo apoio
incondicional, pelo amor e pelas orações para que tudo desse
certo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu bom Deus, que mesmo eu não sendo merecedora, me
proporcionou a realização de mais esse sonho. A Ele seja toda a honra e toda a
glória para sempre.
Agradeço aos meus pais pelo apoio, amor e compreensão, eu não seria nada sem
vocês. Agradeço aos meus irmãos, que são a jóia mais preciosa da minha vida, por
estarem ao meu lado e fazerem tudo isso valer a pena a cada instante.
Agradeço aos meus familiares e aos amigos da igreja, pelas orações, por se
preocuparem comigo e por fazer parte da trajetória da minha vida. Ao meu
namorado Juliano pelo apoio e compreensão.
Agradeço as minhas amigas Jéssica, Desirée e Mayara, por tornarem essa
caminhada mais leve e divertida e por estenderem a mão quando eu mais precisava.
Agradeço ao meu orientador, professor Douglas Genelhu de Abreu Guilherme, pelo
incentivo e pela paciência diante de todas as minhas dúvidas.
Agradeço a todos os outros professores e colegas de classe, por compartilharem
comigo esse momento tão importante e fazerem parte dessa história.
E por fim, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram para esse trabalho e
para minha formação acadêmica.
RESUMO
A expansão do alto consumo da sociedade fez nascer à necessidade das relações comerciais se tornarem mais céleres e simplificadas para atender a massa, em vez da contratação individual.Nesse contexto, os estabelecimentos bancários começaram a utilizar contratos com conteúdo uniformizado e homogêneo, conhecidos por contrato de adesão.Desde que o contrato passou a ser utilizado para todas as pessoas com o mesmo conteúdo, as suas cláusulas não podem ser alteradas, cabendo somente ao contratante aderir ou não ao que lhe é oferecido, sabendo que na maioria dos casos, mesmo discordando em algum ponto, o consumidor é levado a assinar o contrato, pois os serviços bancários se tornaram imprescritíveis, especialmente para as empresas.Se por um lado, os contratos bancários por adesão facilitam e agilizam a contratação e a prestação de serviços, por outro se tornaram fonte de desequilíbrio contratual entre as partes. Os bancos, aproveitando de sua condição mais favorável e da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a aderir nos seus negócios jurídicos cláusulas abusivas, que afrontam princípios essenciais no âmbito comercial, como o princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual.A presente pesquisa buscará mostrar o processo de nulidade dessas clausulas abusivas nos contratos bancários, com ênfase na sumula 381 do STJ, que vai contra a doutrina e a legislação no sentido da declaração de nulidade por ofício.
Palavras-chave: Cláusulas abusivas. Contrato Bancário por adesão. Consumidor. Código de Defesa do Consumidor. Boa-fé. Lesão contratual.
ABSTRACT
ABUSIVE CLAUSES IN CONTRACTS BANKING
The expansion of high-consumption society has given rise to the need of trade become more rapid and simplified to meet the mass instead of hiring an individual.In this context, the banking institutions has begun using contracts with uniform and homogeneous content, known as contract of adhesion.Since the contract is used for all people with the same content, its provisions can not be changed and only the contractor can join or not offered to him, knowing that in most cases, even disagreeing at some point the consumer is duped into signing the contract, because baking services have become indefeasible, especially for businesses.On the one hand, bank contracts for accession, facilitate and expedite the procurement and provision of services on the other have become a source of contractual imbalance between the parties. The banks, taking advantage of its more favorable condition vulnerability technical, factual and legal consumer, have to adhere to their business legal unfair, that violate basic principles in trade, as the principle of good faith and contractual balance.This research will seek to show the process of revocation of such unfair clauses in contracts with banks, with emphasis on the scoresheet 381 of the STJ, which goes against the doctrine and legislation in order of invalidity by letter.
Keywords: Unfair terms. Banking Contract for membership. Consumer. Code of Consumer Protection. Good faith. Injury contractual.
SUMÁRIO
2 LIÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO CONTRATUAL.......................................12
2.1 A EVOLUÇÃO HISTORICA DO CONTRATO E SEU CONCEITO.....................12
2.2 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL...................................13
2.2.1 REQUISITOS PARA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO CONTRATO.....................................................................................142.2.2 CONTRATOS DE ADESÃO..................................................................................................................................162.2.3 CLÁUSULAS ABUSIVAS...................................................................................................................................17
2.3 PRINCIPIOS DO DIREITO CONTRATUAL.........................................................18
2.4 CONTRATOS BANCÁRIOS.................................................................................24
2.4.1 CONTRATOS BANCÁRIOS: CONCEITO.................................................................................................................242.4.2 CONTRATOS BANCÁRIOS: CLASSIFICAÇÃO..........................................................................................................262.4.3 CONTRATOS BANCÁRIOS: CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS......................................................................................28
3 CLAUSULAS ABUSIVAS.......................................................................................31
3.1 CONCEITO DE PRÁTICA E CLÁUSULA ABUSIVA..........................................31
3.2 O CONTROLE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS...................................................33
3.3 A NULIDADE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS DIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.....................................................................................................34
3.4 SÚMULA 381 E O DESRESPEITO COM O CONSUMIDOR..............................38
3.5 JULGADOS QUE TRATAM SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS........................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................43
INTRODUÇÃO
A presente Monografia trata dos contratos bancários de adesão, que surgiram
para atender a grande demanda de pessoas, que através do grande crescimento do
consumismo mundial e do processo de modernização da sociedade contemporânea,
necessitam cada vez mais dos serviços bancários, agora essenciais no dia a dia do
comércio em geral.
Este tipo de contrato trouxe benefícios, pois proporcionou maior rapidez,
uniformidade, eficiência e dinamismo as relações bancárias, dando maior acesso as
pessoas físicas e pequenos comércios em transações de crédito e prestações de
serviços bancários.
No entanto, muitas vezes estes contratos trazem em seu conteúdo, cláusulas
abusivas que beneficiam somente os estabelecimentos bancários, sendo
demasiadamente onerosos ao consumidor, que se vê preso a aceitar o contrato pela
necessidade do serviço.
Com o surgimento destas práticas abusivas o equilíbrio contratual é
prejudicado e os princípios que regem o Direito Comercial, como a autonomia da
vontade e a boa-fé são negligenciados.
A importância deste trabalho é, afinal, demonstrar que, mesmo que o contrato
de adesão é julgado como um contrato onde não se podem alterar suas cláusulas,
pois ele foi previamente criado para atender os consumidores em massa, havendo
neles cláusulas que prejudiquem o consumidor, que é considerado a parte
hipossuficiente da relação jurídica, poderá haver revisão da cláusula apontada ou
até mesmo a nulidade do contrato de acordo com o Código de Defesa do
Consumidor.
A metodologia utilizada para atingir os objetivos propostos à pesquisa buscará
a maior quantidade possível de informações a respeito do tema, o que será feito
principalmente através de pesquisas bibliográficas com obras adotando o tema.
O trabalho foi dividido em dois capítulos:
O primeiro versa sobre as lições elementares do Direito contratual, trazendo
em seu conteúdo os conceitos práticos para o entendimento do tema, a evolução
10
histórica do direito contratual, os princípios contratuais e as características e
classificação do contrato bancário em especifico.
O segundo trata diretamente e especificamente sobre as chamadas cláusulas
abusivas, mostra a diferença básica entre prática abusiva e cláusula abusiva,
discorre sobre a revisão e nulidade das cláusulas abusivas nos contratos bancários
de adesão e evidencia a sumula 381 do STJ, que entende que as cláusulas
abusivas não podem ser declaradas de ofício pelo Juiz, trazendo assim maior
benefício ao estabelecimento bancário e indo totalmente contra o Código de Defesa
do Consumidor e assim, a Constituição Federal.
Almeja este trabalho, concluir de forma coerente sobre o direito do
consumidor de exigir tratamento justo em seu contrato bancário, não sofrendo com
cláusulas que podem deixá-lo em situação de dificuldade financeira, por
desconhecer de seus direitos.
11
2 LIÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO CONTRATUAL
2.1 A EVOLUÇÃO HISTORICA DO CONTRATO E SEU CONCEITO
A evolução histórica dos contratos iniciou-se nos séculos XVIII e XIX, e
teve como base duas correntes filosóficas de teor indispensável para a evolução do
meio contratual, sendo elas: a Escola do Direito Natural e a Escola Contratualista
A primeira corrente, a Escola de Direito Natural, tem como principais
características o individualismo e o racionalismo e seu principal objetivo é defender
os contratos como um consenso dependente da vontade das partes, que
conseqüentemente, acaba por se tornar lei entre elas.
Já a Escola Contratualista defende os contratos como objetivo do acordo e da
fé pactuada, dando margem para que se manifestem os princípios do
consensualismo e da autonomia da vontade, ou seja, a partir de um acordo entre as
partes que tal contrato passa a gerar obrigações que devem ser respeitadas.
Atualmente, existe um conceito que também considera o acordo entre as
partes, mas de uma forma mais automática, com certo dirigismo contratual,
conforme descreve Rosa (1994): “Uma verdadeira revolução histórica interna fora
promovida; face ao advento de novas formas de contratação, os interesses
considerados na harmonia da vontade das partes deram lugar a um principio
preconcebido.”
A origem etimológica do vocábulo contrato conduz ao vínculo jurídico das
vontades com vistas a um objetivo especifico. O verbo contrahere conduz a
contractus, que traz o sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de
vontades criador de direitos e obrigações.
Na definição da doutrinadora Maria Helena Diniz (2007, p. 14):
O contrato é o acordo de duas os mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
12
Contrato, portanto, é a relação jurídica obrigacional resultante do acordo de
vontades e sua função é, justamente, servir de instrumento de operações
econômicas e veículo de realização da vontade humana na construção da
sociedade.
Conforme Venosa (2006) orienta: “Quando o homem usa sua manifestação
de vontade com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão desta
vontade constitui-se num negocio jurídico”.
E diante da criação do contrato, se tornou comum para todos os atos da vida
jurídica, como forma de segurança para as relações entre pessoas a formalização
contratual.
É o que acontece atualmente, uma vez que as relações contratuais crescem
diariamente de maneira impressionante para satisfazer as necessidades das
relações de consumo entre as pessoas.
Para controlar essas mudanças ocorridas através das gerações e proteger a
parte mais fraca das relações contratuais diante de tamanho crescimento do
consumismo, foi criado o Código de Defesa do Consumidor, que foi de extrema
importância ao consumidor, que luta cada vez mais para modificar a situação em
seu favor nas transações em que se considera parte desprotegida, conforme afirma
Bonatto (2001):
Esta situação de desequilíbrio, todavia, é prejudicial para o convívio harmônico como um todo, pois fere o fundamento maior da dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual surgiu o Código de Defesa do Consumidor, como forma de igualar integrantes da relação de consumo, munindo o consumidor de arma eficaz para a obtenção de respeito e, conseqüentemente, de forma para impor sua vontade.
Posteriormente estudaremos as modificações trazidas pelo CDC em prol da
tão esperada igualdade entre as partes.
2.2 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
13
Para melhor entendimento das funções e fundamentos acerca dos contratos
de adesão e as clausulas abusivas, será necessário que tenhamos um
conhecimento básico dos conceitos que serão apresentados.
Como vimos anteriormente contrato é a fusão entre duas ou mais pessoas
que tenham interesse na realização de um negocio jurídico e querem formalizar
entre si esse acordo.
Sendo, então, o contrato um negocio jurídico com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza econômica, é necessária a
observância de certos requisitos para que esse contrato tenha validade diante do
âmbito jurisdiciona, conforme veremos a seguir:
2.2.1 Requisitos para existência e validade do contrato
Esses requisitos essenciais para a formação da relação jurídica do contrato
estão previstos no artigo 104 da Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, o atual
Código Civil, conforme descreve assim:
Art. 104. A validade do negocio jurídico requer:I – agente capaz;II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III – forma prescrita ou não defesa em lei.
É importante destacar, que nem todo negócio jurídico é um contrato, sendo
que o contrato é apenas uma espécie de negócio jurídico, e que depende para sua
formação de vários requisitos essenciais.
Desta forma, pelo primeiro inciso podemos entender que para o contrato ser
válido, é necessário a existência de duas os mais pessoas, tendo em vista que um
negócio jurídico é bilateral ou plurilateral; a capacidade civil dos contratantes
conforme os artigos 3° e 4° do Código Civil, podendo o contrato ser considerado
nulo ou anulável, caso fique comprovado à incapacidade ou capacidade parcial das
partes; aptidão específica para contratar, pois a ordem jurídica impõe certas
limitações à liberdade de celebrar determinados contratos, como por exemplo, a
proibição de contrato de compra e venda entre ascendente e descendente e por fim,
14
o consentimento das partes contratantes, tendo em vista que o contrato deve ser de
acordo voluntario das partes, sendo considerado vicio qualquer tipo de erro, dolo,
coação, lesão, estado de perigo, simulação ou fraude.
Em relação ao segundo inciso, refere-se ao objeto do contrato, ou seja, a
obrigação que está sendo constituída, modificada ou extinta.
A validade do contrato dependerá do objeto ser considerado lícito, ou seja,
que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios e aos bons costumes;
possibilidade física ou jurídica do objeto, ou seja, é inválido qualquer contrato que
seja cumprimento por contrariar as leis físico-naturais, ir além das forças humanas,
ou simplesmente por inexistir o objeto.
Não se pode confundir com o contrato realizado sobre coisa futura, neste
existe a possibilidade de existência da coisa, e o contrato é válido caso esse objeto
realmente venha a existir.
Em relação a esta impossibilidade física ou jurídica do objeto, Maria Helena
Diniz (2007, p. 17) nos esclarece quando deve ser considerada absoluta ou relativa:
É necessário esclarecer que a impossibilidade pode ser considerada absoluta ou relativa, porém apenas a absoluta, existente para todos os homens, que não poderão superar os obstáculos à sua realização, tem efeito liberatório, resolvendo o vínculo contratual. A relativa, que diz respeito a circunstâncias pessoais de determinada pessoa, isto é, do devedor, não invalida o contrato, sujeitando o inadimplente a perdas e danos, juros, atualização monetária e honorários advocatícios.
Ainda quanto ao objeto, é importante observar que para a validade do
contrato, o objeto deve ser certo, ou pelo menos determinável, contendo os
elementos necessários e suficientes para que se possa determinar o objeto.
Caso o objeto seja indeterminável, o contrato será considerado ineficaz e
inválido.
Por fim, no que tange ao objeto do contrato, é imprescindível frisar que a
coisa deve ter valor economicamente apreciável, uma vez que, se o valor for
irrisório, não cabe pactuar contrato, visto que não seja objeto de ação judicial por
inadimplemento.
Relativo ao inciso III, a matéria a ser estudada para garantir a validade do
negócio jurídico é a forma do contrato.
15
De acordo com o art. 107 do Código Civil, “A validade da declaração de
vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei a exigir
expressamente.”
Ou seja, a regra geral define que a forma contratual é livre, não havendo
forma especial expressa em lei, o contrato pode ser celebrado por escrito, mediante
escritura pública ou instrumento particular, ou ainda, verbal e até tacitamente.
2.2.2 Contratos de adesão
Segundo Alvim (1996, p. 25), a necessidade de satisfazer um número enorme
de indivíduos fez nascer a imperativa necessidade de uma maior simplicidade e
celeridade nas contratações.
Neste sentido, foi criado o contrato por adesão, que conforme descreve
Peixoto (2000):
Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.
Nesse sentido, entendemos que contrato de adesão é aquele cujo conteúdo
normativo é formado por cláusulas gerais, que foram elaboradas previamente por
uma das partes.
Conforme descreve Caio Mário da Silva Pereira (2002, p.43):
Aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra
Já o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor o definiu no seu art. 54,
caput:
Contratos de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
16
Podemos notar que a definição dada pelo CDC abrange as formas de
contratação vislumbradas por Orlando Gomes (1995, p.103), como sendo contratos
de adesão e contratos por adesão, vejamos:
Embora dizendo conveniente a manutenção da denominação de contratos de adesão, consagrada pelo uso, faz distinção entre contratos de adesão, cuja estipulação é feita pelo Poder Público e as cláusulas estabelecidas unilateralmente por particulares, sem a característica da irrecusabilidade.
Como já então esclarecido, os contratos de adesão distinguem-se pelo
modo em que o consentimento é manifestado.
A adesão seria, em síntese, expressão da vontade negocial, que não nega a
natureza jurídica contratual do vínculo assim formado.
2.2.3 Cláusulas Abusivas
Contudo, com a criação do contrato por adesão, nas relações de consumo em
geral, e principalmente nos contratos bancários, apareceram incontáveis cláusulas
abusivas, conforme exposto por GARMS (1997):
As grandes instituições utilizam-se dos contratos de adesão para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas pelo funcionário da instituição responsável pela realização do contrato.
Conforme perfeitamente descrito por Nery Junior (2003) “Cláusulas abusivas
são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual do
consumo.” e acrescentando Gama (1997): “As cláusulas abusivas são aquelas que,
inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se
utilizadas, causar lesão contratual à parte a quem desfavoreçam.”
Muitos doutrinadores e juristas não defendem a modificação dessas cláusulas
nos contratos, seguindo o instituto do pacta sunt servanda, descrito pelo mestre
17
Pereira como a força obrigatória do contrato que contém uma idéia que reflete o
máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, que é
enunciada em conformidade com a lei e segundo GOMES (1995): “essa força
obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do
comércio jurídico.”, mas para muitos também esse instituto não existe mais,
reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor em face aos novos contratos
implantados na economia atual.
Afinal, as cláusulas abusivas ferem princípios fundamentais, como o princípio
da boa-fé, do consensualismo e do equilíbrio contratual e conforme nos ensina Maria
Helena Diniz (1996):
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
E muito ainda se tem a discutir sobre esse assunto, pois há contratos e
contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe
o Direito.
Será necessário, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanças e
divergências que as relações sociais fizeram surgir.
Mas para entender quais os princípios que estão sendo prejudicados pelo uso
das cláusulas abusivas nos contratos, faremos um breve relato sobre o significado
de cada princípio que rege o direito contratual.
2.3 PRINCIPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
Abaixo, seguem os princípios que regem o Direito Contratual.
Sendo que, principio, de acordo com Pablo Stolze Gagliano (2009, p 27), são
os ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de
regras do Direito Positivo.
18
Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e
validade jurídica.
Vejamos os princípios mais conhecidos e clássicos do Direito Contratual:
a) Autonomia da vontade – Este princípio funda o direito de cada pessoa
contratar com quem quiserem sobre o que quiserem e se quiserem, ou
seja, dá direito a liberdade de criação do contrato, liberdade de contratar
ou não contratar, liberdade de escolher o outro contraente e a liberdade de
fixa o conteúdo do contrato, apenas introduzindo cláusulas ou alterações
no contratos nominados, que são aqueles regulados por lei, ou adotando
novos tipos contratuais, que ainda não são regulamentados pela
legislação, mas que é necessário conforme o negócio jurídico,
denominados, contratos inominados.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2007, p 20):
O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado.
Entende-se que qualquer pessoa civilmente capaz pode contratar
livremente.
Mas é importante lembrar que essa liberdade não é ilimitada, conforme
cita Maria Helena Diniz (2007, p. 23, 24):
A liberdade contratual não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao direito coletivo.
A liberdade contratual também deve respeitar a função social do
contrato conforme art. 422 do Código Civil: “A liberdade contratual é
reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do
contrato e implica valores de boa fé e probidade.”
Ou seja, a função social do contrato reduz o alcance da autonomia da
vontade quando presentes interesses meta-individual ou interesse
individual coletivo relativo à dignidade da pessoa humana.
19
Conforme já expressado, a autonomia da vontade seria o princípio
conferidos aos contraentes de estabelecer um vínculo contratual, desde
que o objetivo fim do contrato não contrarie o interesse coletivo e se
submeta as normas jurídicas.
b) Consensualismo – Todo contrato exige acordo de vontades.
O acordo de duas ou mais vontades basta para criar um contrato
válido.
A vontade é tão importante que ela predomina sobre a palavra escrita ,
denominada, vontade declarada.
A legislação exige certo formalismo, para a garantia das partes
contratantes, conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.
22):
No direito brasileiro a forma é, em regra, livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (CC, art. 107). O consensualismo, portanto, é a regra, e o formalismo, a exceção.
O consensualismo é, portanto, o acordo de duas ou mais vontades
para a geração de um contrato válido.
No contrato de adesão o consentimento surge com o aceite do
consumidor.
c) Força obrigatória dos contratos – Este princípio rege que o contrato faz lei
entre as partes, conforme conceitua Orlando Gomes (1995):
O principio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos.
Este princípio é facilmente reconhecido no universo jurídico pela
expressão em latim pacta sunt servanda que literalmente significa que o
contrato deve ser cumprido.
20
O contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam
voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art.
393, parágrafo único).
Contudo, no direito atual o pacta sunt servanda não pode ser
considerado absoluto, pois está limitado pelo princípio do equilíbrio
contratual, cuja expressão mais utilizada é a cláusula rebus sic stantibus,
que impõe um poder de revisão ao juiz caso fique provado a desigualdade
contratual e o enriquecimento ilícito de um dos contraentes, podendo até
decretar a resolução do contrato, conforme art. 478 do Código Civil:
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Este é o principio está diretamente ligado com o tema desse trabalho,
uma vez que os contratos bancários de adesão que contém cláusulas
abusivas se tornam demasiadamente onerosos a parte do consumidor,
que se vê preso a opção de aceitar o contrato mesmo assim, pois
necessita da prestação daquele serviço bancário.
Veremos melhor no próximo capitulo a utilização dos princípios para a
nulidade dessas cláusulas abusivas.
d) Revisão dos contratos ou onerosidade excessiva – Já descrito no item
acima opõe-se diretamente ao princípio da força obrigatória dos contratos,
pois compreende que os contratos podem ser modificados devido a
fatores externos que modificam uma situação, que não existia no momento
da celebração do contrato.
Além desse principio ser conhecido pela expressão rebus sic
standibus, também foi adaptado pela teoria da imprevisão, que dispõe que
para o contrato sofrer modificação, o fator externo deve ser também
imprevisível, conforme comenta Mônica Bierwagen (2002, p. 72):
A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente
21
onerosa – o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic standibus, inicialmente referida.
Em resumo, certas modificações que atingem o contrato podem gerar
ação judicial requerendo a revisão do negócio jurídico, mas mantendo o
vínculo apenas com algumas modificações nas prestações ou a resolução
do contrato, se for apreciado enriquecimento injusto de uma das partes, a
boa-fé e o fim social do contrato, conforme nos ensina Ruy Rosado de
Aguiar Júnior (2003, pag. 148-151).
e) Relatividade dos efeitos do contrato – Basicamente, este princípio tem
como base que os contratos só geram efeitos entre as partes, não
afetando terceiros.
Porém esse princípio sofre algumas exceções, conforme cita Maria
Helena Diniz (2007, p. 32):
Todavia, o princípio da relatividade dos contratos sofre exceções, como, por ex., nos casos: a) dos herdeiros universais (CC, art. 1792) de um contratante que, embora não tenham participado da formação do contrato, em razão do princípio geral de direito ubi commoda ibi incommoda, sofrem seus efeitos; contudo, a obrigação do de cujus não se lhes transmitirá além das forças da herança; e b) da estipulação em favor de terceiros, do contrato por terceiro e do contrato com pessoa a declarar, que podem estender seus efeitos, conforme o caso, a outras pessoas, criando-lhes direitos e impondo-lhes deveres, apesar de elas serem alheias à constituição da avença.
f) Boa fé e Probidade – Por fim, não podemos deixar de falar do princípio da
boa-fé e da probidade, que se encontra disposto nos arts. 113, 187 e 422
do Código Civil Brasileiro, onde se destaca o art. 422: “Os contratantes
são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Segundo esse princípio os contraentes devem agir de forma honesta,
justa, cumprindo com seus deveres e em consideração aos interesses da
outra parte.
A doutrina divide a boa-fé em dois tipos: Subjetiva e Objetiva, sendo
que a subjetiva, diz respeito ao contraente que mesmo agindo de forma
errônea acredita estar dentro das normas jurídicas.
22
Para um melhor entendimento, vejamos o ensinamento do doutrinador
Ruy Rosado de Aguiar Junior (2003, p. 243):
Diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade.
Quando a boa-fé objetiva veio através do Código Civil de 2002, como
norma jurídica, como norma de comportamento, sendo o qual, se
interpreta que todos devem se comportar com lealdade, honestidade e boa
índole no momento em que está se efetivando o negócio jurídico, como
também na sua execução e finalização.
Sendo que a probidade é considerada um dos aspectos da boa-fé
objetiva, podendo ser entendida como a honestidade de proceder ou a
maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou
cometidos à pessoa.
Mediante este princípio é importante destacar que o Código de Defesa
do Consumidor trata como princípio que deve ser seguido para a
harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo
(art. 4º III) e como critério para definição da abusividade das cláusulas (art.
51, IV: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade”).
g) Função Social do Contrato – Segundo o artigo 421 do Código Civil
Brasileiro: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato.” Esse princípio tem forte ligação com a boa-
fé objetiva e com o equilíbrio contratual e nos revela que o contrato não
tem mais um sentido unicamente individualista, mas sim um sentido que
prevê uma proteção de toda sociedade. Esse princípio é violado
principalmente quando prejudica a sociedade em geral ou terceiros que
não estão ligados ao contrato em si. O contrato não pode ser transformado
23
em um instrumento de práticas abusivas, causando dessa forma dano à
parte contrária e a terceiros.
2.4 CONTRATOS BANCÁRIOS
O presente trabalho tem o objetivo de estudar basicamente o contrato
bancário por adesão e as cláusulas abusivas.
Para isto, analisaremos o conceito, classificação e diversos tipos de contratos
bancários de acordo com entendimento abaixo resumido de Dallagnol (2002).
2.4.1 Contratos Bancários: Conceito
As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários, este por
sua vez, indica que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira.
Segundo a lei, existem certas figuras contratuais que são modalidades
reservadas da atividade bancária.
Importante destacar que o contrato bancário, como todo contrato, é um fato
jurídico.
Dentro do gênero fato jurídico, normalmente é enquadrado especificamente
como negócio jurídico, deste modo, o contrato bancário funciona como fato jurídico
propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, ditando direitos e deveres
jurídicos.
Para conceituar os contratos bancários, não há opinião unânime na doutrina,
Segundo Sérgio Carlos Covello (1999, p. 45-47), pode-se adotar dois critérios
diferentes, sendo eles o critério subjetivo, que caracteriza o contrato bancário como
aquele que é realizado por um banco e o critério objetivo pelo qual o contrato
bancário é aquele que tem como principal objeto a intermediação do crédito.
Mas o próprio autor indica que os dois critérios citados acima não são
suficientes para dar este conceito, pois para o critério subjetivo pode-se dizer que o
24
banco também realizado contratos que não são considerados bancário, podemos
dar como exemplo o contrato de prestação de serviços bancários, o contrato de
locação, como muitos outros e já para o critério objetivo usa-se como base que o
particular também pode realizar operação creditícia, sem que se configure como
bancária.
Covello (1999, p. 47) adota então, uma concepção geral, utilizando os dois
critérios, para realizar o seguinte conceito: “o acordo entre o Banco e cliente para
criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do
crédito.”
Já Dornelles da Luz (1996, p. 36) adota uma definição de contrato bancário
criada por Garrigues, sendo o contrato bancário: “Um negócio jurídico concluído por
um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de
seus próprios fins econômicos.”
Este autor adota ainda, o critério subjetivo para definição, incluindo as
atividades de prestação de serviços bancários que no conceito de Covello estava
excluída.
Isto porque, segundo Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser
confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu
a uma diversificação da atividade bancária, existindo atualmente três tipos de
contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço e de prestação
de serviços.
A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva,
pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas
pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como
o da caixa de segurança, custodia de bens, operações de cobrança, entre outros. E
pode-se dizer que, realmente, esses contratos de prestação de serviços não são
raros e vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, e merecem
tratamento especial dado as normas bancárias.
Com base no critério subjetivo, Rodrigues Alves (1996, p. 66-67) se direciona
da seguinte forma: “(...) em verdade, há operação bancária se existe suporte fático
que se traduz empiricamente em atividades nas quais o banco opera com o cliente,
atendendo-se ao fim comercial do banqueiro.”
Por fim, para efetivar o conceito de contrato bancário, podemos dizer que o
contrato bancário é aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no
25
exercício de sua função habitual, excluindo-se os contratos que não contem
habitualidade, profissionalidade e comercialidade.
2.4.2 Contratos Bancários: Classificação
O contrato bancário de acordo com o Código Civil Brasileiro pode ser
classificado como bilateral, formal e algumas vezes consensual, oneroso, real, entre
outras classificações.
É bilateral, pois gera obrigação para ambas as partes, ao consumidor a
obrigação de pagar taxas, entre outros e ao Banco a obrigação de prestar os
serviços bancários necessários.
Quando a solenidade dependerá do conteúdo contratual, uma vez que para
alguns tipos de contratos é necessária uma forma especial tornando assim o
contrato formal e outras vezes não dependerá de forma solene, ficando a escolha
das partes.
Também é considerado oneroso, pois obriga uma das partes, no caso o
consumidor, a pagar quantia em dinheiro à outra parte em troca do serviço prestado.
Podem ser considerados reis, pois não somente dependem do acordo mútuo
entre as partes, mas também da entrega da coisa, como podemos citar como
exemplo o depósito.
Existem diversas classificações que se pode dar ao contrato bancário, sendo
que a mais importante e aquela que divide os contratos bancários em contratos
típicos e contratos atípicos.
Os contratos bancários são considerados típicos quando tem como função o
cumprimento da operação bancária de crédito.
E sendo típicos, se subdividem em ativos e passivos, conforme
posicionamento do banco no lado credor ou devedor da obrigação principal,
respectivamente.
São considerados atípicos os contratos denominados de contratos de
prestação de serviços bancários.
26
Entretanto, existe também uma terceira classe de contratos, que é a categoria
mista entre típicas e atípicas, sendo operações que envolvem créditos e serviços, e
que assumem caracteres próprios que as distinguem das outras categorias
apresentadas.
Os contratos típicos, isto é, de crédito, estabelecem obrigações de dar
dinheiro (moeda).
Já os contratos atípicos, ou seja, de prestação de serviços, contém
obrigações de fazer que vincula o banco.
E nos contratos mistos, que envolvem as duas modalidades, créditos e
serviços, como intermediação bancária no pagamento (pagamento e cobrança),
intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários, e no crédito
documentário, assume o banco obrigações de fazer (prestação de serviço no
recebimento e/ou pagamento de terceiro), as quais tem inerentes obrigações de dar,
sendo a obrigação primeira e principal a de fazer.
Os contratos de crédito, ou contratos típicos, assumem, além da classificação
em ativos e passivos, outras classificações, segundo doutrina liderada por
Garrigues:
a) Segundo a natureza do devedor, por ser público ou privado, valendo aqui a crítica de Dornelles da Luz, segundo quem o crédito é público ou privado segundo sua fonte, de recursos públicos ou privados, e não segundo o devedor;
b) Segundo a duração, em de curto, médio e longo prazo, devendo-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação, mas sendo em princípio, de curto prazo e de liquidez, normalmente para capital de giro, de até 360 dias, mais freqüentemente realizado até 120 dias, de médio prazo vai até cinco anos e tem variadas destinações, não se dando pesadas imobilizações, e de longo prazo normalmente é de investimentos pesados, de lenta maturação, exigindo tempo de carência para ter retorno financeiro, excedendo cinco anos;
c) Segundo a natureza da garantia real (sobre bens móveis e imóveis) e pessoal (sobre o patrimônio todo de uma pessoa de confiança do garantido);
d) Segundo o destino dos bens financiados, de produção e de consumo.
Covello (1999, p. 51-52) classifica o contrato de crédito em nacional e
internacional, segundo a posição das partes contratantes, sendo regidos por normas
de um ou mais de um países. Aponta ainda uma classificação do contrato de crédito
privado (ou de crédito destinado a particular), podendo ser:
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a) Individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu “levantamento cadastral”, sendo não raro este crédito (contrato de crédito na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;
b) Comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;c) Industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo
normalmente, fornecido por bancos de investimentos;d) Agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura;e) Marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios.
2.4.3 Contratos Bancários: Características Principais
O contrato bancários tem certas características que justificam sua
diferenciação dos demais. Tomamos com nota Orlando Gomes (1995): “Os
esquemas contratuais comuns, quando inseridos na atividade própria dos bancos,
sofrem modificações sob o aspecto técnico, que determinam alterações em sua
disciplina.”
Podemos citar as características principais dos contratos bancários, assim
sendo:
a) Instrumento de crédito – A grande maioria dos contratos bancários é de
crédito, e assim assume diversas outras características, apontadas por
Covello (1999, p. 49-50), como por exemplo:
1 – envolve confiança, pois de um lado o banco averigua a vida do cliente, e de outro deve haver rígido controle do Poder Público sobre a instituição financeira, vindo esta a inspirar a confiança da coletividade;2 – envolve prazo, que é o tempo que medeia prestação e contraprestação (esta é diferida, e não imediata)3 – envolve juro ou interesse, que é o preço de cada unidade de tempo em que se dilata o pagamento de um crédito4 – envolve risco, inseparável da operação de crédito, seja risco particular (relativo a uma pessoa ou operação), geral (relativo a acontecimentos gerais que envolvem toda a nação ou até várias nações) ou corporativo ou profissional (relativo a um setor, uma classe ou uma profissão qualquer);
b) Rígida contabilidade – Por motivo da maioria dos contratos bancários
lidarem com pecúnia são rigorosamente contabilizados, o que permite um
maior controle da atividade bancária. Afirma Rizzardo (1997, p. 16): “A
28
contabilização de todos os valores que ingressam e saem do banco, com
a escrituração, de modo a não permitir margem de dúvidas, quanto ao seu
montante, ao vencimento, aos encargos inerentes e às amortizações;”
c) Complexidade estrutural e busca de simplificação – O contrato bancário
revela uma complexidade estrutural, para Rizzardo (1997, p. 17):
Outra nota das operações bancárias, em razão do surgimento constante de novas relações econômicas entre o banco e os usuários, exigindo operações cada vez mais sofisticadas e complexas, não apenas no sentido de atualizar a escrituração, mas de acompanhar as contínuas modificações que ocorrem no mundo dos negócios.
Devido a esta grande complexidade, coloca-se a busca por uma
simplificação dessas operações, despontando isto também como
característica. É neste sentido que se adotam documentos e títulos de
crédito pelos quais se substitui o controle de uma situação jurídica material
pelo de uma situação jurídica meramente formal;
d) Profissionalidade e comercialidade – Tem profissionalidade pois exerce o
banco tais contratos como profissão e sua atividade é comercial, sendo
tais contratos atos de comércio, até por cominação legal.
Sua atividade envolve habitualidade, lucro e intermediação;
e) Informalidade – Sabe-se que não se exige forma integre necessariamente
a substância do ato. A agilidade do mercado financeiro, tem por
característica é a padronização, mas no sentido de padronizar a forma do
contrato para eles serem mais simples, rápidos e seguros, através do
contrato de adesão. Sem formalismo quanto ao contrato em si;
f) Sigilo – O banco assume informações confidenciais no trato com os
clientes, sendo-lhe imposto o dever de discrição. À quebra do sigilo
imputam-se sanções civis, penais, e administrativas.
Mas o sigilo profissional não é absoluto, havendo limites naturais, bem
como legais, casos em que sua quebra não é ato ilícito do banco.
29
São naturais os direitos de o banco levar a protesto título que
representa empréstimo, acionar judicialmente o cliente, ou fornecer dados
da operação quando o cliente solicita;
g) Contrato de adesão – O banco realiza operações em massa, a um grande
número de clientes indistintamente. São milhares de contratos firmados
diariamente, o que gera uma padronização do contrato com o intuito de
atender com maior agilidade, pois através do contrato de adesão o cliente
apenas adere.
Os contratos de adesão são minutas idênticas, formuladas com
antecedência, isto é, passaram os contratos a serem pré-determinados,
assumindo uniformidade, bem como por isso, passaram a ter suas
cláusulas impostas unilateralmente, não sendo conferida à outra parte a
possibilidade de discuti-las, tema este de nosso estudo no próximo
capítulo;
h) Interpretação específica – Em função do contrato bancário ter natureza de
contrato de adesão as regras gerais de interpretação dos contratos civis e
comerciais são insuficientes.
Sendo necessário interpretar as clausulas do contrato bancário,
será regulada sobre as seguintes bases: 1) a inteligência simples e
adequada, que for mais conforme à boa fé e ao verdadeiro espírito e
natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita
significação das palavras; 2) as cláusulas duvidosas serão entendidas
pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as
antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as
ambíguas; 3) O fato dos contraentes posterior ao contrato, que não tiver
relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que
as partes tiveram no ato da celebração do mesmo contrato; 4) O uso e a
prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza,
e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução,
prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às
palavras e 5) nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo
as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
30
3 CLAUSULAS ABUSIVAS
3.1 CONCEITO DE PRÁTICA E CLÁUSULA ABUSIVA
Abusividade é certamente um tema alvo de permanente discussão, levando-
se em conta que sua ligação com a ilicitude, recaindo sobre o ato praticado se
transforma em ato abusivo.
Consideram-se abusivas as condições contratuais criadas pelo predisponente
em seu próprio favor, com o fim de atribuir-se vantagens excessivas, acarretando ao
aderente um ônus injusto, rompendo assim, o equilíbrio contratual que deve existir
entre os contratantes.
No entendimento do doutrinador Bonatto (2001, p. 145):
Práticas abusivas, para nós, são condutas,comissivas, ou omissivas praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam do seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei.
E Bonatto (2001, p. 146), quando cita os comentários de Sayeg, no mesmo
norte, tem-se:
(...) os atos de fornecimento ou aqueles ocorridos em razão deles realizados irregularmente por empresas com abusos de direito do fornecedor, violação ao direito do consumidor ou infração à Lei, desde que dentro dos limites da relação de consumo.
Dessas práticas abusivas, muitas ocorrem pela falta de conhecimento do
consumidor no que está pactuando, pela falta de chance de discutir suas cláusulas,
que são criadas pelos bancos, que é quem tem o poder do monopólio, conforme
descreve Rizzardo (1997, p. 22):
Coloca-se a parte fraca frente a cláusula que muitíssimas vezes sequer lê. Se lê, não as entende. Se entende, e discorda, de nada adianta, pois não as pode alterar. E, como observado, fica entre aceitar ou rejeitar em bloco, sento esta liberdade de escolha em vários casos ilusória, porque o autor da oferta goza de um monopólio, e a parte fraca tem necessidade do bem ou serviço.
31
Rosa (1994, p. 92), a respeito deste tema, expõe as seguintes considerações:
Inúmeras são as ocorrências que se tornaram funestas, com prejuízos de considerável monta pela falta de uma orientação precisa e, às vezes, a prática de cláusulas repassadas pela abusividade vem tornando a relação contratual portadora de evidente nocividade.
Vale destacar que nem sempre o melhor plano para a aquisição de bens e serviços denota ser aquele que oferece um maior prazo para a correspondência das obrigações pecuniárias por parte do consumidor.
O contrato de adesão é propicio para a incidência de cláusulas abusivas
levando-se em conta que o banco tem a tendência de sempre assegurar a sua
posição no contrato, e em função disso, arbitra condições contratuais que vão de
encontro ao principio da boa-fé ou simplesmente acabam com o equilíbrio entre os
direitos e obrigações de cada parte.
Diante desse cenário, tem-se normalmente o contrato de adesão como
detentor de diversas cláusulas contratuais abusivas, sob o falso pressuposto de que
o pacto fora assinado mediante total acordo de vontade entre as partes, sob a
garantia da igualdade.
Será que se deveria entender que as cláusulas abusivas são apenas novos
tipos de cláusulas ilícitas?
Ao pesquisar Marques (2002, p. 769) vê-se que: “O ato ilícito é aquele
desconforme ao direito, que provoca uma reação negativa do ordenamento jurídico,
que viola direito ou causa prejuízo à terceiro (dano), fazendo nascer à
correspondente obrigação de reparar.”
E, remete conclusão a respeito deste tema de maneira mais especificada:
O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um direito, que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Assim, apesar de presentes o prejuízo (dano) causado a outrem pela atividade (ato antijurídico) do titular do direito (nexo causal); a sua hipótese de incidência é diferenciada. O que ofende o ordenamento é o modo (excessivo, irregular, lesionante) com que foi exercido um direito, acarretando um resultado, este sim, ilícito.
Pelos motivos apresentados e evidenciados, é que se parte do principio que o
consumidor é a parte hipossuficiente da relação contratual, principalmente no que se
refere às clausulas abusivas, restando ao bem querer dos bancos, tanto pela
necessidade, como pela ignorância.
32
3.2 O CONTROLE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990),
deixa estabelecida uma disciplina antes de efetuar o cerceamento da prática do
contrato de adesão.
Busca auxiliar e orientar o desenvolvimento do mesmo, para evitar qualquer
espécie de abusividade que se queira praticar, já que não é muito difícil de se
deparar com contratos bancários de adesão contendo cláusulas abusivas que tem
como finalidade garantir mais vantagens ao estabelecimento bancário, minorando
assim, as suas obrigações em relação ao consumidor.
A respeito do assunto supra explanado, que é de grande valia ao
desenvolvimento do presente estudo, Bonatto (2001, P. 149), afirma o seguinte: “O
contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo”.
E ainda continua a complementar sua afirmação com o seguinte estudo sobre
o abuso que se comete em relação aos consumidores, que ora se transcreve:
O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso, mas efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo.
A doutrinadora Mandelbaum (1996, p. 207) usa dos seus conhecimentos para
também tecer suas considerações sobre o assunto apresentado, ela afirma que:
(...) cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo, em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que ou defraudem os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio de grave desiquilibrio entre os direitos e as obrigações de uma e outra parte.
Por este mesmo norte, quando Mondelbaum (1996, p. 207), ao citar Noronha,
em sua tese de doutorado, este descreve de maneira que completa perfeitamente o
pensamento da autora, deixando claro ainda a respeito das cláusulas abusivas,
como sendo:
33
(...) aquelas que em contratos entre as partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.
Lôbo (1991, p. 155), também sobre cláusulas abusivas afirma:
Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente, acarretando em contra partida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto desequilíbrio contratual.
Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e da debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de razoável equilíbrio das prestações.
No que se refere às cláusulas abusivas, a autora Marques (2002, p. 147),
expõe as seguintes considerações: “São as chamadas cláusulas abusivas, as quais
incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser
oferecidas à aceitação pelos consumidores”.
Considerando o que foi apresentado até aqui, é possível concluir que é
abusiva aquela cláusulas confeccionada e imposta unilateralmente através do
contrato de adesão, realizado entre o estabelecimento bancário e o consumidor, que
gera vantagem exclusiva para a parte mais forte, proporcionando desequilíbrio entre
direitos e obrigações para com o consumidor, tornando-se uma relação altamente
desproporcional e onerosa.
Com o advento da Lei n° 8.078/90, foram introduzidas normas que vedam
expressamente as cláusulas abusivas nos contratos, dando assim, maior garantia de
proteção ao lado mais fraco da relação contratual, o consumidor, bem como foi dada
à possibilidade de serem as cláusulas contratuais controladas judicialmente, pois
esta lei veio regulamentar todos os pontos da relação contratual, tornando mais
equilibrada a posição do consumidor, seja vedando ou simplesmente limitando
determinadas práticas do contrato bancário, dentre outros.
3.3 A NULIDADE DAS CLAUSULAS ABUSIVAS DIANTE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
34
A codificação da Defesa do Consumidor é de ordem pública, que se destina a
dar proteção aos consumidores. Contém normas que regram os direitos e as
obrigações tanto dos consumidores, quanto dos fornecedores de bens e serviços em
geral, a fim de disciplinar as relações de consumo, evitando qualquer espécie de
dano ou prejuízo para ambas as partes.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, relaciona as
chamadas cláusulas abusivas, ou seja, aquelas que impulsionam desvantagens ou
prejuízos para o consumidor em relação aos fornecedores, gerando desequilíbrio
entre os direitos e obrigações das partes envolvidas na negociação.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:I. Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;II. Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;III. Transfiram responsabilidades a terceiros;IV. Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;V. (Vetado);VI. Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;VII. Determinem à utilização compulsória de arbitragem;VIII. Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;IX. Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;X. Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;XI. Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;XII. Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;XIII. Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;XIV. Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;XV. Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;XVI. Possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.§ 1° Presume—se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:I. Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;II. Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;III. Se mostram excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso;
35
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.§ 3° (Vetado).§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
No artigo 6° da mesma Lei, encontra-se como direito do consumidor, a
possibilidade de modificar as cláusulas contratuais, sempre que se fizer necessário,
restabelecer o equilíbrio das relações entre os consumidores e os fornecedores.
Veja-se:
Art. 6° São direitos básicos do consumidor:I. A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;II. A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas à liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;III. A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;IV. A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;V. A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;VI. A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;VII. O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos assegurados à proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;VIII. A facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;IX. (Vetado);X. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Assim, fundamentado na Lei n° 8.078/90, o consumidor poderá ingressar em
juízo, a fim de alterar ou excluir a cláusula considerada abusiva, já que essas
cláusulas quando impostas nos contratos são consideradas nulas.
A respeito dos artigos abordados acima, a autora Mandelbaum (1996, p.211),
expõe suas considerações com afirmações que facilitam o entendimento:
36
(...) a legislação pátria exemplificou casos em que as cláusulas deverão ser consideradas abusivas, sendo claro que podem outras situações, através da interpretação de seu conteúdo e conseqüências deixar de ser consideradas como tal, principalmente em função das características específicas do negócio, e mais, em face de que o contrato deve ser perpetuado, mas eliminada a condição excessiva, para que não se operem situações prejudiciais ao tráfico mercantil como um todo, mas caso isso não possa ocorrer deverá o contrato ser anulado.
Portanto, tendo em vista o acima exposto, pode-se afirmar que para uma
cláusula ser considerada abusiva a mesma deve proporcionar desigualdade de
direitos e deveres entre contraentes, ocasionando desvantagem exagerada para o
consumidor.
Podem-se relacionar algumas objeções feitas pela doutrinadora Mandelbaum
(1996, p. 211), para serem usadas no questionamento da presença das cláusulas
abusivas no corpo dos contratos bancários, e que, segundo ela são condições
intrínsecas e extrínsecas que geram a ineficácia, a saber:
a) A primeira reserva que suscitam as cláusulas onerosas se funda na falta de legibilidade e na complexidade de funcionamento do seu mecanismo interno, e por vezes a incoerência entre uma condição negocial e outra, inseridos em um mesmo texto contratual;
b) Por falta de preparo e informações adequadas, o aderente em inúmeros casos não dá conta do alcance do conteúdo do documento que está assinando, limitando-se a afirmar o contrato por ser levado até mesmo a erro por parte de representantes do predisponente;
c) A redação dada às condições gerais de negociação aparece maquiada não dando claramente a entender o verdadeiro alcance e conteúdo contratual;
d) Freqüentemente os textos dos contratos de adesão fazem remissão a cláusulas que compõe as condições gerais de negociação, mas que não são colocadas à disposição do aderente para conhecimento.
e) Outra situação é a de não compensação entre os devedores a cumprir por parte do aderente que são redigidos de maneira obscura, não claramente.
f) São também consideradas abusivas as cláusulas chamadas inaceitáveis que fixam condições desproporcionais para aderente e estipulante.
Essas objeções relacionadas acima demonstram que a presença de uma
cláusula limitativa nas relações contratuais, pode significar que se está diante de
uma antecipada renúncia, ocorrida, antes mesmo de verificar se o dano está
embutido no contrato.
Fica evidente, portanto, que o ponto que mais interessa, é o equilíbrio
contratual, para que através deste, os consumidores em geral não sofram prejuízos,
37
ou seja, desde que exista lesão ou ameaça de lesão aos direitos básicos do
consumidor, poderá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.
3.4 SÚMULA 381 E O DESRESPEITO COM O CONSUMIDOR
Não podemos deixar de citar, que especialmente no caso do Contrato
Bancário, foi criada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça a súmula
381, que tem o seguinte texto: “Nos contratos bancários é vedado ao julgador
conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.
Portanto, de acordo com a súmula o julgador não pode reconhecer uma
possível abusividade nos contratos bancários por iniciativa própria, pois deve ser
demonstrado plenamente pela parte.
De acordo com um trecho do julgado do Ministro Cesar Rocha, ficou
destacado que as instituições financeiras não são limitadas pela Lei de Usura,
portanto a suposta abusividade ou desequilíbrio no contrato deve ser demonstrado
caso a caso.
Já foram várias vezes demonstradas no nosso estudo, à dificuldade do
consumidor, no momento da contratação, de impor a justiça, uma vez que os
contratos de adesão são feitos com antecipação e não existe discussão de suas
cláusulas. Como parte mais fraca, também já foi demonstrada a proteção que o
Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor, para todo tipo de contrato,
podendo ser solicitado judicialmente a revisão ou até nulidade do contrato, caso este
esteja demasiadamente oneroso.
Mas como vemos podemos notar existe falhas na justiça, pois mesmo a Lei
declarando que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, o STJ entende que
o Juiz, mesmo estando ciente que aquela cláusulas é abusiva, não pode declará-la
nula de oficio, devendo a parte mais fraca demonstrar sua abusividade e solicitar
sua revisão.
E caso o consumidor não o faça, a cláusula continuará lá, fazendo injustiça
entre as partes, beneficiando o sistema bancário e tornando o Código de Defesa do
Consumidor um instrumento inválido.
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Onde fica o direito previsto no art. 6°, inciso IV E V do CDC, já elencados
acima, que protege o consumidor contra as práticas e cláusulas abusivas, dando
direito a este a revisão das mesmas?
Acreditamos ser importante recordar aos senhores Magistrados que a maioria
dos clientes dos bancos que assinam os contratos de adesão não tem o mesmo
conhecimento que os juristas têm sobre seus direitos e sobre quando estão sendo
lesados.
É necessário sim, uma revisão desta súmula, para que ao invés de melhorar a
situação para os estabelecimentos bancários, haja um posicionamento eficaz para a
parte hipossuficiente do contrato, ou seja, o consumidor.
Entende-se que a súmula 381 é também inconstitucional, uma vez que no
artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal, temos que: “o Estado promoverá, na
forma da lei, a defesa do consumidor”
E em cumprimento a este direito constitucional, foi criado o Código de Defesa
do Consumidor que torna a cláusula abusiva um vício insanável e sendo assim, deve
ser considerado totalmente sem efeito a qualquer momento, devendo assim, ser
declarada de ofício pelo Juiz, a favor da parte mais fraca da relação contratual, o
consumidor, que conforme descrito anteriormente, necessitando dos serviços
bancários, e se vê em situação difícil, pois mesmo tendo conhecimento da cláusula
abusiva, assina o contrato por necessidade.
Mas infelizmente isso não vem acontecendo, conforme veremos nas
jurisprudências do próximo capítulo, onde vemos na prática o que está acontecendo
nas relações contratuais bancárias.
3.5 JULGADOS QUE TRATAM SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS
Muito se mostrou através de doutrinadores, o que são cláusulas abusivas, sua
presença nos contratos bancários, sobre sua revisão ou nulidade de acordo com o
Código de Defesa do Consumidor e sobre a súmula 381, que impede a declaração
de oficio da nulidade da cláusula abusiva.
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Conforme já tratado, mostraremos na prática jurídica, conforme os seguintes
julgados, a utilização da súmula 381 do STJ:
AgRg no REsp 878131 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2006/0183446-0AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃOREVISIONAL. CDC. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. JUROS.CAPITALIZAÇÃO MENSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. STF.VRG. PAGAMENTO ADIANTADO. CONTRATO. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N.293-STJ. PARCIAL PROVIMENTO.1. "Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulascontratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa doConsumidor." (AgRg no Ag 807.558/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPESALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 30/06/2011).2. Se a capitalização mensal foi afastada ao fundamento deinconstitucionalidade da Medida Provisória 1.963-17/00, não caberecurso especial para revisar a questão.3. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) nãodescaracteriza o contrato de arrendamento mercantil." Súmula n. 293,do STJ.4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
EREsp 720439 / RSEMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL2005/0179779-6EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA ENTREACÓRDÃOS DA TERCEIRA TURMA E DA SEGUNDA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - NULIDADE DECLÁUSULAS ABUSIVAS - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE -ENUNCIADO N. 381 DA SÚMULA/STJ - EMBARGOS ACOLHIDOS.I - O entendimento mais recente desta egrégia Corte é no sentido daimpossibilidade do reconhecimento, de ofício, de nulidade decláusulas contratuais consideradas abusivas, sendo, para tanto,necessário o pedido expresso da parte interessada;II - Referido entendimento, inclusive, foi pacificado com oEnunciado n. 381 desta Corte Superior de UniformizaçãoJurisprudencial, in verbis: "Nos contratos bancários, é vedado aojulgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas."III - Embargos acolhidos.
AgRg no REsp 796466 / RSAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2005/0187256-0AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CARTÃO DECRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL.1. A revisão de ofício das cláusulas de contrato bancário esbarra no
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óbice do enunciado da súmula 381 do STJ ("Nos contratos bancários, évedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade dascláusulas).2. A descaracterização da mora do devedor só ocorre se houvercobrança abusiva de encargos abusivos no período da normalidade.3. No presente caso, segundo a decisão agravada, houve capitalizaçãoabusiva de juros remuneratórios, estando, portanto, correta adescaracterização da mora.4. Reconhecimento da validade da cláusula mandato em contrato decartão de crédito, não se aplicando o enunciado da súmula 60 do STJ.5. Precedentes específicos do STJ.AGRAVO REGIMENTAL E RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.
Como pode-se perceber, a jurisprudência não tem sido a favor da parte mais
fraca do contrato bancário, não declarando de ofício a nulidade da cláusula abusiva,
tornando o contrato oneroso para o consumidor, e desrespeitando os princípios que
regem o direito contratual.
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CONCLUSÃO
Este trabalho teve como objetivo aprofundar os conhecimentos em relação às
cláusulas abusivas nos contratos bancários, por meio de investigação à luz da
legislação e da doutrina, com o intuito de esclarecer as dúvidas a respeito do
assunto questionado.
Conforme foi analisado ao longo do presente estudo, o Direito é altamente
influenciado pela economia e pela realidade social.
As necessidades do mundo globalizado fizeram com que nascesse a
necessidade de um contrato mais rápido e eficaz e diante disso, foi criado o contrato
por adesão, principalmente nos Bancos, que lidam com uma grande diversidade de
clientes.
Contudo, juntamente com a criação do contrato por adesão, vieram as
cláusulas abusivas, com o intuito de prejudicar o consumidor, que necessitando do
serviço bancário, e por falta de conhecimento, acaba sofrendo uma onerosidade
excessiva.
O interesse pelo tema explanado se deu em razão de sua modernidade e
pelas diversificadas maneiras em que o tema vem sendo abordado após a criação
da Lei nº 8.078/90, nosso Código de Defesa do Consumidor.
O CDC passou a regulamentar todos os tipos de relação de consumo,
inclusive as bancárias, equilibrando as posições de consumidores e fornecedores.
Demonstrou-se então, que através do CDC, já é possível realizar a
identificação de várias cláusulas consideradas abusivas, e que causam, em
detrimento do consumidor, um desequilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
O que se demonstrou no estudo desenvolvido a respeito desta hipótese, é
que existe sustentação em lei no sentido de que foi para tutelar os direitos do
consumidor bancário que o Código de Defesa do Consumidor foi criado, visando
garantir e assegurar a integridade das relações contratuais bancárias.
Contudo, também foi demonstrado que, apesar das cláusulas abusivas serem
nulas de pleno direito, conforme o Código de Defesa do Consumidor, não poderá ser
declarada de ofício pelo Juiz, de acordo com a súmula 381 do STJ, dificultando
assim, que a justiça e a igualdade entre as partes seja uma prática como deveria.
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