INVESTIGACIÓN

LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS EN LA DEFENSORÍA

PENAL PÚBLICA

19 de Noviembre de 2008

2

INDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN 4

I. ANTECEDENTES 5

1. Definiciones y Caracterización Estadística 5

1.1 Conceptos relacionados 5

1.2. Bases de la cuenta estadística 7

2. Caracterización de la Población Indígena 8

3. Políticas sobre etnias y pueblos indígenas 12

II. ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA

INDIGENA

15

1. Imputados ingresados según pertenencia étnica años 2006 - 2007 15

2. Imputados por declaración de etnia indígena 17

3. Imputados con pertenencia étnica según sexo y región 18

4. Imputados por grupo de edad y sexo 20

5. Delitos que se imputan 21

5.1. Delitos imputados según sexo 22

5.2. Delitos imputados por grupo de edad 23

5.3. Delitos imputados a jóvenes 24

5.4 Formas de Término 25

6 Aplicación de Medidas Cautelares 26

III. MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO 169

OIT

27

1. La ley Indígena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal 27

1.1. El ámbito de aplicación del Convenio se establece en el art. 1-3 27

1.2. Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario 30

1.3. Extensión de la Autonomía 31

1.4 Restricciones a la autonomía de los pueblos 32

1.5. Naturaleza jurídica del Convenio 169 OIT 33

1.6. Disposiciones específicas sobre derecho penal 35

2. La Normativa Institucional 37

3. Revisión de Brechas 38

IV EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDÍGENA 45

1. La Defensa Indígena en las Regiones de Arica – Parinacota y Tarapacá 46

1.1. Breve historia de la defensa indígena en la Región 46

1.2. Caracterización de la defensa indígena en Arica-Parinacota y Tarapacá 47

1.3. Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y

en la práctica del Ministerio Público

48

2. La Defensa Indígena en la Región del Bío Bío 53

2.1. Breve historia de la defensa indígena en la Región 53

2.2. Características Culturales del pueblo mapuche en la Región del Bío-Bío 53

2.3. Descripción de la Defensa 54

2.4. Impacto de la temática indígena en la Jurisprudencia de los tribunales y 57

3

en la práctica del Ministerio Público

2.5. Dificultades, logros y proyecciones 57

3. La Defensa Indígena en la Región De La Araucanía 59

3.1. Historia de la defensoría indígena en la Región 59

3.2. Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal 61

3.3. Descripción de la Defensa en la región de la Araucanía 64

3.4. Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y

en la práctica del Ministerio Público

66

3.5. Dificultades, logros y proyecciones 69

V. COMENTARIO FINAL 71

Bibliografia 73

Anexos 74

4

INTRODUCCIÓN

Este informe pretende difundir la situación de la defensa indígena en la

Defensoría Penal Pública. Para contextualizar la defensa indígena se describen algunas de las reformas relacionadas con derechos de los pueblos indígenas. En ese mismo sentido se proporciona una descripción de la población indígena del país con

base en datos censales. Luego se presenta la cuenta de imputados que han declarado tener pertenencia indígena entre los años 2006 y 2007. Esta cuenta

permite conocer el volumen de población que la defensoría debe filtrar para decidir, caso por caso, si existen los elementos que permiten determinar la necesidad de una defensa indígena. Se examina la norma que regula la defensa de imputados

indígenas en la Defensoría Penal Pública y se sondean brechas en su aplicación. También se revisan las implicancias del convenio 169 OIT para la defensa indígena y

las necesidades de capacitación en la materia.

Una parte importante del estudio es la descripción de las experiencias regionales, proporcionadas por defensores y facilitadores culturales que están

involucrados en el tema. Por ultimo se presentan las conclusiones y sugerencias del estudio.

La información se obtuvo de diferentes fuentes entre las que se encuentran los datos censales, algunos estudios realizados en poblaciones indígenas, el sistema de información de la Defensoría Penal Pública, documentos oficiales, un cuestionario

respondido por los Jefes de Estudios Regionales y los defensores que realizan defensa a imputados indígenas y un informe sobre la práctica de la defensa

elaborado por defensores en conjunto con el facilitador cultural.

El estudio incorpora una visión interdisciplinaria donde se contó con un análisis conjunto entre Miguel Macchino, sociólogo y José Manuel Fernandez,

abogado, ambos profesionales del Departamento de Estudios.

Queremos hacer presente nuestro reconocimiento a los equipos regionales

por aportar la sistematización de sus experiencias en defensa de imputados indígenas, el cual se incorporó a este estudio. Creemos que su aporte es muy importante y ayuda a comprender la complejidad que conlleva proporcionar defensa

a imputados indígenas. También, reconocer el tiempo que restaron a sus labores los Jefes Técnicos regionales que participaron respondiendo el cuestionario que se

les envió.

5

I.- ANTECEDENTES

En esta parte se revisan algunos conceptos asociados al análisis de la

población indígena, se presentan datos censales que enmarcan el análisis sobre imputados indígenas. También, se presenta una visión general sobre la política

indígena de nuestro país.

1. DEFINICIONES Y CARACTERIZACIÓN ESTADISTICA

La metodología usada para conocer la cifra de población indígena ha sido

diferente según el país que se examine, solo recientemente se ha logrado concensuar una metodología de medición que se está aplicando en los censos de

América Latina. En lo que sigue, se examina este tema porque tiene implicancias para la prestación de la defensa de imputados indígenas.

1.1- Conceptos relacionados

Las definiciones que se utilizan para la cuenta de personas pertenecientes a

etnias, grupos y pueblos conllevan una selección y exclusión de características que en definitiva es lo que sustenta la información estadística. Revisaremos algunos de

estos atributos. Al revisar el concepto de pueblo Stavenhagen (1992) distingue dos maneras de

utilizar el concepto de Pueblo. Por una parte, aquella que comprende al conjunto de ciudadanos que conforman al País, y por otra la que se refiere al conjunto de

rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en términos territoriales, históricos, culturales, étnicos, y le dan un sentido de identidad.

Stavenhagen (1991) señala que un grupo étnico o etnia es una colectividad que

se identifica a si misma y que es identificada por los demás en función de elementos

comunes, entre ellos: el idioma, la religión, la tribu, la nacionalidad, la raza o una combinación de estos y, que comparte un sentimiento común de identidad con otros

miembros del grupo. Este concepto puede aplicarse a pueblos, naciones, nacionalidades, minorías, tribus, o comunidades, según los distintos contextos y circunstancias. Sostiene que a menudo se identifica a los grupos étnicos en función

de sus relaciones con grupos similares y con el Estado. En este sentido, los pueblos indígenas y tribales son un caso especial de grupo étnico que son considerados

minorías, en razón de los procesos de conquista e incorporación a estructuras estatales, a su apego a la tierra y al territorio y su resistencia al genocidio, el etnocidio y la asimilación. Concluye que este concepto resulta ser el más adecuado

para identificar a los pueblos indígenas de América.

Schkolnik y Del Popolo (2005) consideran que es posible usar como sinónimos de pueblos indígenas a las expresiones “aborígenes”, “autóctonos” u “originarios”. El grupo étnico sería una categoría más amplia que puede ser originario o no y en

6

relación con un territorio determinado. Antón y Del Popolo (2008) sostienen que el grupo étnico no supone una homogeneidad social y que aún cuando la estructura

social permite una redefinición de identidad colectiva, el grupo tiene diferencias internas en lo social, económico y político. Por ello, el concepto de población indígena se puede aplicar a un grupo de población sin distinción del pueblo al que se

pertenece o con el cual se identifican. En consecuencia, la etnicidad corresponde a un proceso de toma de conciencia de un grupo social sobre su identidad étnica,

donde un grupo étnico es el resultado de un proceso histórico de reconstrucción de identidad como grupo cultural.

Por otra parte, la Organización Internacional del Trabajo (1989) en el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptó un criterio

práctico y descriptivo para referirse a los pueblos indígenas y tribales. En el artículo 1.1 del convenio se establece que el convenio se aplica a los siguientes casos: a)

pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una

legislación especial; b) pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región

geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,

culturales y políticas, o parte de ellas.

El Banco Interamericano del Desarrollo (2004) utiliza la definición de la OIT y reconoce a los pueblos indígenas como: a) descendientes de las culturas preexistentes a la colonización, b) que ocupaban una región geográfica antes de la

conquista y, c) que con independencia de su situación jurídica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, económicas culturales y políticas, siendo

la autoidentificación un criterio importante en esta definición.

El Estado de Chile establece definiciones relevantes en la Ley Indígena (ley 19.253, promulgada el 5 de octubre de 1993), entre las cuales se destacan:

Indígenas: Los descendientes de agrupaciones humanas que habitan el territorio

nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y

culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia

y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la

Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas,

Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o

Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes (artículo 1).

Las personas de nacionalidad chilena que: a) sean hijos de padre o madre indígena,

cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva; Se entenderá por

hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de

las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2; b) Los descendientes de las

etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre; c) que posean a lo

menos un apellido indígena; Un apellido no indígena será considerado indígena, para

los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones,

y d) que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por

7

tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo

habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que

se autoidentifiquen como indígenas. La calidad de indígena se acredita con un

certificado que otorga la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (artículo 3°).

Comunidad Indígena: Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma

etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a)

Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c)

Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo

poblado antiguo (artículo 9°).

Áreas de desarrollo indígena: Son espacios territoriales donde el Estado focaliza

su acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades.

Estas áreas deben cumplir con los siguientes criterios: a) Espacios territoriales en

que han vivido ancestralmente las etnias indígenas; b) Alta densidad de población

indígena; c) Existencia de tierras de comunidades o individuos indígenas; d)

Homogeneidad ecológica, y e) Dependencia de recursos naturales para el equilibrio

de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna

(Artículo 26).

Como se aprecia en estos conceptos subyacen propiedades o atributos que dan origen a las cuentas estadísticas. Por otra parte, en el concepto (indígena o pueblo indígena, etc.) también subyace una forma de relación específica con el Estado y

que se expresa en su normatividad. En esta parte, emerge el debate sobre el monismo jurídico y el pluralismo jurídico y que se encuentran en la base de esas

definiciones Estatales y por tanto de su cuenta oficial. Independiente de la adhesión por uno u otro paradigma se puede constatar que este hecho enmarca la

visibilización social de los pueblos indígenas y de sus miembros. Los estudios que han buscado conocer la cantidad de la población indígena en

América Latina, han utilizado diferentes atributos o propiedades que han permitido llevar la cuenta de etnias y pueblos aborígenes, entre ellos: el idioma, la localización

territorial y la adscripción declarada por sujeto en relación con un pueblo indígena o grupo étnico. En lo que sigue se presentan, de forma general, las estadísticas realizadas en Íbero América.

1.2.- Bases de la cuenta estadística

En Ibero-América el idioma y la localización geográfica han complicado la obtención de estadísticas sobre población indígena principalmente por efecto de los procesos migratorios, la pérdida de lenguaje, el dominio de una lengua vernácula

entre quienes no pertenecen a estos pueblos y etnias, la aculturación, la inclusión de personas ajenas a estos pueblos y que declaran pertenencia por razones

ideológicas, por simpatía u otros motivos. En sentido opuesto, se ha observado otra dificultad, especialmente compleja, nos referimos a la subdeclaración (no declaración) de pertenencia, la que se ha explicado por el deseo de evitar la

reiteración de experiencias de exclusión que fueron experimentadas previamente en la interacción social, dando por resultado una cuenta inferior a la real.

8

Pese a las dificultades presentes en el indicador de autoidentificación de

pertenencia, a partir del año 2000 los censos latinoamericanos, comienzan el uso de de este indicador como base de la cuenta estadística. Esta decisión se adoptó en consideración a que su resultado presenta escasa diferencia con la cuenta que se

obtiene usando otros indicadores y metodologías más complejas.

En Chile se aplica la metodología de la autoidentificación en la cuenta de población indígena, en el censo de 2002, considerando las etnias indígenas que reconoce el Estado en la Ley Nº 19.253. Esta estadística queda a cargo del

Instituto Nacional de Estadísticas conforme al Artículo 6° de la Ley 19.253.

2.- Caracterización de la Población Indígena

Para contextualizar los datos de la Defensoría Penal Pública se presentan las

cifras de población indígena del país, obtenidas principalmente del Instituto Nacional

de Estadísticas (INE) y de estudios de realizados en el ámbito Iberoamericano.

Cuadro 1 PAISES DE AMÉRICA LATINA Y POBLACIÓN INDÍGENA,

CENSOS DEL AÑO 2000

Países y año censal Nº Población

país

Nº Población

Indígena

% Población

indígena

Costa Rica (2000) 3.810.179 65.548 1,7%

Paraguay (2002) 5.183.074 87.568 1,7%

Panamá (2000) 2.839.177 285.231 10,0%

Honduras (2001) 6.076.885 440.313 7,2%

Chile (2002) 15.116.435 692.192 4,6%

Brasil (2000) 169.872.856 724.127 0,4%

Ecuador (2001) 12.156.608 830.418 6,8%

Guatemala (2002) 11.237.196 4.433.218 39,5%

Bolivia (2001) 8.090.732 5.358.107 66,2%

México (2000) 97.014.867 7.618.990 7,9%

Fuente: Del Popolo y Oyarce (2005t)

En Chile (ver cuadro 1), sólo un 4.6% de la población es población indígena y

sus características generales (considerando los datos del último censo) son las siguientes:

Distribución regional. Las regiones con mayor población indígena son (ver gráfico 1): Región de la Araucanía (29,5%), Metropolitana (27,7%), Región de

los Lagos (14,7%), Región del Bío Bío (7,8%) y las actuales regiones de Arica Parinacota y Tarapacá (7,1%). Las regiones con menor cantidad de población

9

indígena son: Región de Coquimbo, Región de Atacama, y la Región del Libertador Bernardo O´Higgins.

Distribución rural/urbana: Chile tiene mayor población indígena residente en áreas urbanas (64,8%). No obstante, esta población representa solo el 3,4% del

total de población urbana y el 12% de la población rural del país.

Gráfico 1

49

.08

9

23

.23

0

7.5

38

5.1

94

18

.83

8

10

.57

3

8.5

57

53

.90

7

20

3.9

50

10

2.0

93

8.1

19

9.6

50

19

1.4

54

-

50.000

100.000

150.000

200.000

250.000

I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII

Población Indígena por Región

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID) Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo 2002.

Distribución de la población indígena por etnia: Mapuche 87,3%, Aimara

(7%), Atacameño (3%), Colla (0,5%), Rapa Nui (0,7%), Quechua (0,9%), Yámana (0,2%) y Alacalufe (0,4%).

Composición por sexo. Del total de población indígena las mujeres conforman el 49,6% y hombres el 50,5% (ver cuadro 2). Sin embargo se aprecian diferencias al interior de cada etnia. Los porcentajes por sexo del censo 2002 muestran una

escasa diferencia entre la población no indígena y la indígena. La población indígena tiene un índice de masculinidad de 101,6 y en la población no indígena el índice es

96,9.

Jefatura Femenina en el hogar: Las mujeres indígenas asumen el rol de jefatura

en la zona urbana en mayor medida que en la zona rural (32,2% y 23,8%). Esta situación no difiere notoriamente en las mujeres no indígenas.

10

Cuadro 2 Población indígena por Sexo en el Censo 2002

Población

Mujeres hombres

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Alacalufe 1.199 45,7 1.423 54,3

Atacameño 10.163 48,4 10.852 51,6

Aimara 24.313 50,1 24.188 49,9

Colla 1.511 47,2 1.687 52,8

Mapuche 299.769 49,6 304.580 50,4

Quechua 3.138 50,8 3.037 49,2

Rapanui 2.384 51,3 2.263 48,7

Yamana 809 48,0 876 52,0

Total Población Indígena 343.286 49,6 348.906 50,4

Total Población No Indígena 7.325.454 50,8 7.098.789 49,2

Total de población país 7.668.740 50,7 7.447.695 49,3

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID). Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo 2002

Gráfico 2

0,00%

1,00%

2,00%

3,00%

4,00%

5,00%

6,00%

7,00%

8,00%

9,00%

10,00%

0-4

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10

-14

15

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95

-99

10

0-1

04

10

5-m

as

tramo de edad (quinquenales)

Porcentaje de Poblacion Indigena y no Indigena de Chile según tramo de edad

(Censo 2002)

Poblacion no indigena

Población indigena

Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID) Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo 2002

11

Composición por Edad. La diferencia de edad entre la población indígena y no indígena es pequeña. La población indígena es un poco más joven que la no

indígena (gráfico 2).

La estructura de edades de la población indígena de Chile no difiere

notoriamente de la que presenta la población no indígena (ver gráfico 3). Un dato interesante es que el censo 2002 reveló que todos los grupos étnicos han

disminuido el número de hijos.

Gráfico 3

Fuente: Fabiana Del Popolo y Ana María Oyarce. CEPAL/CELADE. 2005.

Estado conyugal: Más de la mitad de la población indígena con más de 15 años

tiene una situación de pareja con unión civil o de hecho y presenta una mayor proporción de uniones de hecho comparadas con la población no indígena.

Organización familiar: Tanto en la población indígena y como no indígena, la estructura familiar es nuclear (correlativamente 58,1% y 57%).

Educación: El alfabetismo en la población indígena mayor de 10 años alcanza el

91,8% y en población no indígena un 96%. En general, la mujer presenta mayor analfabetismo que el hombre y la diferencia se incrementa en las áreas rurales. La población indígena con Educación Media alcanza el 29,8%, siendo superada por la

no indígena con un 36.3%. La diferencia se incrementa en la educación superior con 7.9% y 16.8% respectivamente.

Población Económicamente Activa: La población indígena tiene un 84,6% de

población ocupada con un 15,4% de desocupados y que corresponde a un 2% más que los no indígenas.

Como se puede apreciar, las cifras de los indicadores sociodemográficos no muestran grandes diferencias entre la población indígena y la no indígena. Sin

embargo, es necesario destacar que se observa mayor vulnerabilidad en la población indígena sobre todo en la población rural y en mujeres. El dato de

12

educación, jefatura femenina en el hogar, estado conyugal y trabajo debieran ser considerados al momento evaluar la comprensión de su situación al tomar contacto

con el sistema de justicia penal.

Las cifras censales reflejan el peso numérico de este tipo de población y

evidencia que se trata de minorías con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situación de pueblos originarios relaciona con temas

de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numérico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusión y de gobernabilidad. La revisión de las investigaciones realizadas por organismos

internacionales, como también tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes reformas en política indígena, aporta argumentos útiles a la

defensa indígena.

3.- Políticas sobre etnias y pueblos indígenas

Se han realizado críticas a la ley indígena Nº 19.253 porque reconoce a los

pueblos indígenas en calidad de “etnias”. Existen críticas que sostienen que dicha definición no permite la discusión sobre materias relevantes, entre otras: la autonomía, los sistemas de justicia indígena, el reconocimiento de los pueblos

indígenas y sus derechos en la Constitución.

No se encuentra fuera de esta discusión lo que sostiene Stavenhagen (1991) respecto de que el impacto de ambos conceptos (etnia y pueblo indígena) es diferente cuando se contrastan con la idea del Estado Unitario Nacional. La

diferencia puede cambiar la visión de cómo se enfrenta el reclamo sobre tierras y aguas, la viabilidad de proyectos nacionales de desarrollo asociados a la explotación

de recursos naturales situados en tierras indígenas, considerando que el Senado de Chile aprobó el Tratado Nº 169 de la OIT con una declaración interpretativa al artículo 35 y que en su momento generó controversia sobre su aplicabilidad. Esta

declaración interpretativa se encuentra en el Acta De Sesión del Senado de Chile del 4 de marzo de 2008 y cuyo texto es el que sigue:

"El Gobierno de la República de Chile, al ratificar el Convenio 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes, formula una declaración

interpretativa al artículo 35 del referido instrumento internacional en el sentido

que éste sólo es aplicable en relación a los tratados internacionales ratificados por

Chile y que se encuentren vigentes” (Senado de Chile 2008).

La ratificación del convenio OIT Nº 169 se hace operativa sin la declaración

interpretativa, el año 2009. Este hecho implica la posibilidad de realizar ajustes

normativos (legales y administrativos) e institucionales. Parte de esos ajustes se anuncian por la Presidente de Chile en su Mensaje del 21 de mayo de 2008, donde

informa la ratificación del Convenio Nº 169 y anticipa los cambios que se impulsarán, entre ellos destaca:

13

“La ratificación de este convenio va a significar readecuar leyes, normas y

reglamentos. Para ello, hace un mes presenté un plan integral, llamado Pacto

Social de la Multiculturalidad. Este pacto se basa en tres ejes fundamentales. El

primero, el de derechos y representación política indígena, que plantea entre otras

cosas la inclusión de representantes indígenas en el Congreso y en los Consejos

Regionales. El segundo eje se refiere al desarrollo integral de los pueblos

originarios, en el cual se profundizan las políticas de tierras, agua, salud,

educación y cultura. El tercer eje se refiere a la multiculturalidad, que cambia el

enfoque de la relación con los pueblos originarios, para que no sólo sea el Estado

sino la sociedad en su conjunto la que asuma como suyos los derechos de

representación, participación e inclusión de nuestros hermanos indígenas”

(Mensaje Presidencial 2008).

El Pacto Social de la Multiculturalidad, mencionado en el Mensaje Presidencial, se cristaliza en un Plan de Acción centrado en tres ejes articuladores que se conectan con el cumplimiento del convenio Nº 169. Las medidas particulares que se apliquen

posteriormente, serán materia de discusión legislativa porque implican cambios en leyes y normativas. Entre estos cambios y modificaciones, se pueden destacar

(Gobierno de Chile, Pacto Social por la Multiculturalidad. 2008):

El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas como parte del Estado de

Chile,

La participación directa en el Parlamento a través de la elección de representantes

indígenas en el Senado y en la Cámara de Diputados,

La participación directa en los Consejos Regionales de regiones con alta proporción

de población indígena,

La participación directa en los Concejos Comunales en municipios de alta

proporción de población indígena,

El reconocimiento de las comunidades indígenas en la Ley de Municipalidades y en

la de Participación Ciudadana,

La institucionalización del derecho a participación en la definición de leyes, políticas

y programas que afecten a los pueblos indígenas,

El reconocimiento y operacionalización del derecho a participar en la gestión de las

Áreas de Desarrollo Indígena,

El Proyecto de reforma constitucional que crea el Defensor del Ciudadano...

Con independencia de la celeridad con que ingresen los cambios que implica el

Plan de Acción del Pacto de la Multiculturalidad, el debate legislativo no queda

exento de presión para integrar otras reformas derivadas del Convenio Nº 169. Entre ellas las contenidas en los artículos 8, 9, 10, y 12 del convenio y que tratan lo

que sigue:

Artículo 8: La aplicación de una la legislación nacional con ajuste a las costumbres

y al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Establecer el derecho de

conservar costumbres e instituciones propias, compatibles con los derechos

fundamentales del jurídico nacional y los derechos humanos. También, establecer

procedimientos para solucionar los conflictos producto de la aplicación de este

principio.

Artículo 9: Cuando sea compatible con el sistema jurídico nacional y los derechos

humanos, se deberá respetar los métodos que los pueblos indígenas usan

14

tradicionalmente para reprimir los delitos cometidos por sus miembros. Las

autoridades y los tribunales encargados de cuestiones penales deberán tener en

cuenta las costumbres de los pueblos indígenas.

Artículo 10: Al imponer sanciones penales previstas por la legislación general se

deberá tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los

pueblos indígenas. Además, Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos

del encarcelamiento.

Artículo 12: Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación

de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien

por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo

de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de

dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos

legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Como se aprecia, este nuevo escenario posiciona al derecho consuetudinario como parte de la discusión de lo penal. Aún cuando ese debate puede no ser parte

del presente inmediato, presenta la necesidad de una revisión de los criterios con que se aplica la defensa indígena para anticipar y proyectar sus posibles efectos legislativos.

15

II.- ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA INDIGENA

En el año 2006, de un total de 204.790 imputados un 0.52% declaró pertenencia étnica indígena y, en el año 2007 del total de imputados (250.088) el

0.42% declaró pertenencia. En lo que siguen se detallan cifras nacionales y regionales de sexo, grupo de edad, delitos imputados y tipos de término.

Los datos que se proporcionarán solo constituyen un antecedente para otro estudio de mayor profundidad destinado a esclarecer prioridades, establecer la

relación entre la oferta, la demanda y la revisión del diseño de la defensa especializada. Aún cuando los datos de este informe, no lo permiten, también será necesario evaluar el número de defensores especializados por región y etnia. Todo

ello, para revisar el actual modelo de defensa en un contexto de plena vigencia del Tratado 169 OIT.

Este análisis se orienta a proporcionar elementos que permitan revisar la

demanda de defensa especializada con base a la declaración de pertenencia a una

etnia indígena con independencia de los otros criterios de prestación de la defensa especializada. Datos, que como se podrá apreciar, parecen no ser suficientes para

tal propósito1. En consecuencia, se pretende proporcionar antecedentes para la toma de decisiones en esta materia.

1. Imputados ingresados según pertenencia étnica años 2006 - 2007

La Defensoría Penal Pública aplica como base de cuenta de la población de

imputados indígenas, la declaración de pertenencia étnica, dato que es ingresado en su sistema de información, pero esta declaración no implica necesariamente la aplicación de una defensa indígena. Esta constatación permite sugerir la separación

de la cuenta de imputados que declaran una autoidentificación indígena de la cuenta de imputados con defensa indígena (proporcionada con base al Oficio 177 de 2003).

Parte importante de este estudio hace evidente dicha necesidad. Al examinar la distribución de los datos de la población indígena de los años

2006, 2007 y del primer trimestre del año 2008, se pudo apreciar que las mayores cifras de imputados con declaración de pertenencia étnica se concentraban en las

regiones Metropolitana Norte y Sur (usando la división administrativa territorial de la Defensoría Penal Pública), Valparaíso, Bío Bío y Araucanía.

1 Ver comentarios de la página 50

16

Cuadro 3

Población imputada que declara pertenencia étnica por Año

Región

2006 2007

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Arica-Parinacota 1 0,09 3 0,28

Tarapacá 5 0,47 28 2,64

Antofagasta 16 1,50 14 1,32

Atacama 6 0,56 6 0,56

Coquimbo 5 0,47 5 0,47

Valparaíso 138 12,96 133 12,52

O'Higgins 11 1,03 34 3,20

Del Maule 7 0,66 10 0,94

Bío Bío 161 15,12 123 11,58

Araucanía 540 50,70 458 43,13

Los Ríos 8 0,75 20 1,88

Los Lagos 23 2,16 39 3,67

Aysén 2 0,19 5 0,47

Magallanes 1 0,09 1 0,09

Def. Reg. Metrop. Norte 102 9,58 98 9,23

Def. Reg. Metrop. Sur 39 3,66 85 8,00

Total 1065 100,0 1062 100,0

Fuente: SIGDP.

Las cifras del último censo mostraron la presencia de diferencias regionales en la distribución de la población indígena, en consecuencia se esperaba encontrar una distribución parecida en la población de imputados con declaración de

pertenencia indígena. Esta suposición, que conectaba el dato censal con la población indígena imputada, resultó ser parcialmente correcta (ver gráfico 2) dado

que: a) las regiones Metropolitana, Araucanía y del Bío-Bio mostraron cifras y que se corresponden a la pauta censal y, b) las regiones de bajas cifras y similares al censo son: Atacama, Coquimbo, Aysén y Magallanes. No obstante, las otras seis

regiones no presentaron una pauta parecida al valor del censo. Lo anterior, permite suponer que por la complejidad la defensa indígena, el criterio de autoidentificación

no resulta ser suficiente.

17

2.- Imputados por declaración de etnia indígena

El cuadro 4 contiene la distribución de imputados con declaración de pertenencia étnica, este dato permite una primera aproximación a la demanda de

defensa especializada. Algo que parece obvio es que las diferencias numéricas de imputados se corresponden con la cantidad de población de cada etnia indígena

(considerando cifras del censo 2000). Dicho de otra forma, las etnias con mayor población presentan mayor número de imputados.

El dato de imputados por etnia indígena permite hacer una primera aproximación a la relación oferta/demanda de defensa especializada, dado que la

atención especializada se encuentra localizada en 3 regiones (contando como una las regiones de Arica Parinacota y Tarapacá que cuentan con un facilitador intercultural compartido). El cuadro 4 entrega información para visualizar

contenidos de un posible estudio más detallado sobre las necesidades de defensa por etnia y región. También permite que en las regiones revisen si cuentan con los

perfiles profesionales necesarios para atender esa demanda.

Cuadro 4 Imputados con declaración de Pertenencia Étnica ingresados.

Étnia

Año 2006 Año 2007

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Mapuche 814 76,4 772 72,7

Rapa Nui 124 11,6 110 10,4

Aimara 69 6,5 110 10,4

Atacameño 17 1,6 23 2,2

Alacalufe(Kawashkar) 14 1,3 7 0,7

Colla 14 1,3 10 0,9

Quechua 6 0,6 18 1,7

Yámana (yagán) 5 0,5 6 0,6

Diaguita 2 0,2 6 0,6

Total 1065 100 1062 100

Fuente: SIGDP.

Asociado al perfil del defensor especializado, algunos elementos básicos serían: el conocimiento de costumbres y normas culturales, la estructura social, el idioma de cada Etnia, los tratados internacionales vinculantes, la jurisprudencia

específica, entre otras materias. Lo dicho se justifica porque cada pueblo indígena implica una especialización específica por efecto de la diversidad de sus culturas,

interacciones sociales y sus particulares relaciones con la propiedad y uso de los recursos naturales. Un estudio de ese tipo debería responder satisfactoriamente al hecho de que la declaración de pertenencia no permite constatar con toda seguridad

que el imputado sea portador de brechas culturales o sociales que hagan necesaria la defensa especializada.

18

3.- Imputados con pertenencia étnica según sexo y región

En el censo del año 2002 se pudo constatar que del total de población indígena, las mujeres alcanzaban el 49,6% y los hombres el 50,5%. Esos

porcentajes censales no se corresponden con los porcentajes de imputados que han declarado pertenencia étnica indígena.

Los datos de la Defensoría Penal Pública muestran que del total de imputados

que declaran su pertenencia a una etnia indígena (ver grafico 4), los hombres

alcanzan el 84,9% en el año 2006 y el 85,6% en el año 2007. Complementariamente, la cantidad de mujeres imputadas disminuye de un 15,1%

en el año 2006 a un 14,4% en el año 2007.

Gráfico 4

84,9%

15,1%

85,6%

14,4%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

imputados etnicos 2006 imputados etnicos 2007

Comparacion entre Poblaciones Indigenas por Sexo

Años 2006 y 2007

hombre

mujer

Fuente: SIGDP.

La distribución regional por sexo de la población imputada con declaración de

pertenencia étnica indígena, permite constatar que en el año 2006 seis regiones no presentaron mujeres indígenas imputadas y que las regiones con mayor porcentaje

de mujeres fueron las que se mencionan: Metropolitana, Valparaíso, Bío Bío y Los Lagos (ver cuadro 5).

El año 2007 se observa que solo tres regiones no tienen mujeres indígenas

(con base a la declaración de pertenencia) imputadas y que el porcentaje de mujeres es menor. La diferencia con el año 2006 no va acompañada de un

incremento en el número de mujeres imputadas, pero se distribuye en un mayor número de regiones. Durante el año 2007 las cinco regiones que presentan los más

19

altos porcentajes de mujeres (entre el 20 al 31,7) fueron las siguientes: Tarapacá, Coquimbo, Los Lagos, Aysén y Metropolitana.

Estos datos evidencian la necesidad de conectar el componente de género en

el marco de la defensa indígena. El enlace de ambas políticas públicas (sobre

población indígena y género) permitiría un mejor examen de la defensa de ambas poblaciones.

Cuadro 5 Imputados e imputadas con pertenencia étnica por Región

Año 2006 y 2007.

Región

2006 2007

Hombres Mujeres Hombres mujeres

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Arica-Parinacota 1 100,0 0 0,0 3 100,0 0 0,0

Tarapacá 5 100,0 0 0,0 22 78,6 6 21,4

Antofagasta 15 93,8 1 6,3 13 92,9 1 7,1

Atacama 6 100,0 0 0,0 6 100,0 0 0,0

Coquimbo 5 100,0 0 0,0 4 80,0 1 20,0

Valparaíso 111 80,4 27 19,6 116 87,2 17 12,8

O'Higgins 11 100,0 0 0,0 30 88,2 4 11,8

Del Maule 7 100,0 0 0,0 9 90,0 1 10,0

Bío Bío 138 85,7 23 14,3 112 91,1 11 8,9

Araucanía 468 86,7 72 13,3 414 90,4 44 9,6

Los Ríos 8 100,0 0 0,0 19 95,0 1 5,0

Los Lagos 17 73,9 6 26,1 31 79,5 8 20,5

Aysén 2 100,0 0 0,0 4 80,0 1 20,0

Magallanes 1 100,0 0 0,0 1 100,0 0 0,0

DR Metrop. Norte 79 77,5 23 22,5 69 70,4 29 29,6

DR Metrop. Sur 30 76,9 9 23,1 56 65,9 29 34,1

Total 904 84,9 161 15,1 909 85,6 153 14,4

Fuente. SIGDP

20

4. Imputados por grupo de edad y sexo

La cifra de jóvenes imputados con pertenencia indígena declarada es pequeña comparada con los adultos, suman un 7,7% (82 imputados) donde el 7.7% son hombres y el 0.6% mujeres. Los adultos son la mayoría y alcanzan el 92,3% del

total de imputados que declaran pertenencia indígena y se compone de un 76,7% de hombres y un 15,6% de mujeres (ver gráfico 5).

Los imputados menores de 18 años, desde el inicio de la reforma penal

adolescente al mes de mayo de 2008, que se declaran indígenas corresponden a 82

casos. Al dividir los jóvenes en 2 grupos de edad que corresponde a los cambios que introduce la reforma penal adolescente, se observa que el 18,3% de los jóvenes

tiene entre 14 y 15 años y que el 81,7% tiene entre 16 y 17 años de edad. También se constata que las mujeres tienen porcentajes más bajos de imputación.

Gráfico 5

Imputados Jóvenes y Adultos que Declaran Pertenencia Etnica

desde el inicio de la RPA al 8 de Marzo de 2008

7,1%0,6%

76,7%

15,6%

Hombre joven Mujer Joven Hombre Adulto Mujer Adulta

Fuente: SIGDP

El aporte de los jóvenes al total de la población imputada con declaración de

pertenencia indígena es muy pequeño. Específicamente, el grupo de 14 a 15 años

de edad contribuye con un 1,4% al total de la población en estudio y el grupo de 16 a 17 años contribuye con un 6,3%. En conjunto aportan un 7,7% del total de la

población imputada con declaración de pertenencia étnica indígena. Los datos permiten preguntar ¿como se produce el enlace entre la defensa

indígena y la defensa de jóvenes? ¿Corresponde a una doble competencia del defensor?, la respuesta implica una decisión sobre la forma de atender estos casos

21

y sobre el perfil profesional necesario. Como el propósito del estudio es describir la situación presente solo se deja la pregunta como materia para un análisis posterior.

Cuadro 6 Imputados jóvenes con declaración de pertenencia indígena

Cuenta desde el inicio RPA a 8 marzo de 2008

Tramo Edad

Hombre Mujer Total

Porcentaje Porcentaje Porcentaje

14 a 15 años 15,9 2,4 18,3

16 a 17 años 76,8 4,9 81,7

Total (n=82) 92,7 7,3 100,0

Fuente: SIGDP.

5.- Delitos que se imputan

El cuadro 7 muestra los delitos que se imputaron en los años 2006 y 2007 a población que declaró pertenencia indígena. Estos porcentajes no muestran grandes

diferencias con los que presenta la población de imputados del país (ver los informes estadísticos anuales de la Defensoría Penal Publica para los años 2006 y

2007).

Cuadro 7 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia indígena ingresados entre los años 2006 y

2007

Delitos imputados

2006 2007

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Robos 53 4,6 64 5,3

Robos no violentos 77 6,6 75 6,2

Hurto 143 12,3 124 10,3

Otros Delitos contra la propiedad 119 10,3 156 12,9

Lesiones 247 21,3 235 19,5

Homicidios 15 1,3 14 1,2

Delitos sexuales 16 1,4 18 1,5

Contra la Libertad e intimidad de las personas 81 7,0 129 10,7

Faltas 50 4,3 76 6,3

Delitos ley de Transito 90 7,8 92 7,6

Delitos Ley de Drogas 43 3,7 37 3,1

Delitos Económicos 13 1,1 13 1,1

Delitos Funcionarios 0 0,0 2 0,2

Delitos Leyes Especiales 34 2,9 18 1,5

Delitos Contra la Fe Pública 6 0,5 4 0,3

Cuasidelitos 7 0,6 5 0,4

Otros Delitos 165 14,2 143 11,9

Total 1159 100,0 1205 100,0

Fuente: SIGDP.

22

Las cifras del año 2006 (cuadro 7) permiten identificar los delitos imputados con mayor frecuencia, estos son: lesiones (21,3%), hurto (12,3%), otros delitos

contra la propiedad (10,3%) y delitos contra la Libertad e intimidad de las personas (7,0%). En cambio, durante el año 2007 los delitos que se imputaron con mayor frecuencia fueron: lesiones (19,5), otros delitos contra la propiedad (12,9), delitos

contra la libertad e intimidad de las personas (7,0) y hurto (10,3).

5.1.- Delitos imputados según sexo

El cuadro 8 presenta la relación entre delitos imputados y sexo de los imputados. Los datos permiten apreciar que los mayores porcentajes de delitos

imputados a hombres durante el año 2006 son los siguientes: lesiones (22,6%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), hurto (9,2%), delitos ley de transito

(9,1%) y robos no violentos (7,5%). En cambio, los mayores porcentajes de delitos imputados a mujeres corresponden a: hurto (28,8%), lesiones (14,7%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), faltas (6%) y delitos contra la libertad e

intimidad de las personas (4,9%).

Cuadro 8 Delitos que se imputan a personas que declaran pertenencia indígena según sexo

Delito Imputado

2006 2007

Hombre Mujer Hombre Mujer

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Robos 4,8 3,3 5,9 1,3

Robos no violentos 7,5 2,2 7,0 1,3

Hurto 9,2 28,8 8,3 23,3

Otros Delitos contra la propiedad 10,3 10,3 13,7 8,2

Lesiones 22,6 14,7 19,6 18,9

Homicidios 1,1 2,2 1,3 0,0

Delitos sexuales 1,6 0,0 1,7 0,0

Contra la Libertad e intimidad de las personas 7,4 4,9 11,5 5,7

Faltas 4,0 6,0 3,8 22,6

Delitos ley de Transito 9,1 0,5 8,5 1,9

Delitos Ley de Drogas 3,9 2,7 2,7 5,7

Delitos Económicos 0,9 2,2 0,8 3,1

Delitos Funcionarios 0,0 0,0 0,2 0,0

Delitos Leyes Especiales 2,9 3,3 1,5 1,3

Delitos Contra la Fe Pública 0,6 0,0 0,4 0,0

Cuasidelitos 0,7 0,0 0,4 0,6

Otros Delitos 13,3 19,0 12,7 6,3

Total 100,0 100,0 100,0 100,0

Numero total delitos 975 184 1046 159

Fuente: SIGDP

23

Durante el año 2007, los mayores porcentajes de delitos imputados a hombres fueron los siguientes: lesiones (19,6%), otros delitos contra la propiedad

(13,7%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (11,5%), delitos ley de transito (8,5%) y hurto (8,3%). En cambio la misma cuenta para mujeres entrega el siguiente detalle: hurto (23,3%), faltas (22,6%), lesiones (18,9%), otros

delitos contra la propiedad (8,2%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (5,7%), delitos ley de drogas (5,7%). En general, los delitos que

ocasionan más imputaciones son los siguientes: lesiones, otros delitos contra la propiedad, delitos contra la libertad e intimidad de las personas y el hurto.

5.2.- Delitos imputados por grupo de edad

En el cuadro 9 se detallan las edades de quienes habiendo declarado pertenencia étnica se encuentran en calidad de jóvenes o adultos.

Cuadro 9 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia étnica indígena según grupo de edad

Delitos imputados

2006 2007

Jóvenes Adultos Jóvenes Adultos

Porcentaje Porcentaje Porcentaje Porcentaje

Robos 7,0 4,3 20,8 3,8

Robos no violentos 27,3 4,1 25,5 4,4

Hurto 12,5 12,3 10,4 10,3

Otros Delitos contra la propiedad 7,0 10,7 9,4 13,3

Lesiones 14,1 22,2 7,5 20,7

Homicidios 0,8 1,4 0,0 1,3

Delitos sexuales 2,3 1,3 1,9 1,5

Contra la Libertad e intimidad de las personas 4,7 7,3 3,8 11,4

Faltas 2,3 4,6 3,8 6,6

Delitos ley de Transito 2,3 8,4 2,8 8,1

Delitos Ley de Drogas 3,9 3,7 1,9 3,2

Delitos Económicos 1,6 1,1 0,0 1,2

Delitos Funcionarios 0,0 0,0 0,0 0,2

Delitos Leyes Especiales 0,0 3,3 1,9 1,5

Delitos Contra la Fe Pública 0,0 0,6 0,0 0,4

Cuasidelitos 0,8 0,6 0,0 0,5

Otros Delitos 13,3 14,4 10,4 12,0

Total 100,0 100,0 100,0 100,0

Numero total delitos 128 1031 106 1099

Fuente: SIGDP.

En el cuadro anterior se puede observar que durante el año 2006, los delitos imputados con mayor frecuencia a jóvenes fueron: robos no violentos (27,3%),

lesiones (14,1%) y hurto (12,5%). Los delitos que se imputaron con mayor frecuencia relativa en adultos fueron: lesiones (22,2%), hurto (12,3%) y Otros Delitos contra la propiedad (10,7%).

24

En el año 2007 los delitos imputados con mayor frecuencia a jóvenes, fueron los siguientes: robos no violentos (25,5%), robos (20,8%) y hurto (10,4%). En la

categoría adultos los delitos con mayores valores porcentuales fueron: lesiones (20,7%), Otros Delitos contra la propiedad (13,3%) y Delitos Contra la Libertad e intimidad de las personas (11,4%).

5.3.- Delitos imputados a jóvenes

El cuadro 10 presenta los datos acumulados desde el inicio de la reforma procesal penal adolescente a marzo de 2008, en dos grupos de edades que

permiten comparar jóvenes que antes de la reforma penal adolescente ya se encontraban afectos a la aplicación de la ley penal con aquellos a los cuales se amplia la persecución penal con la entrada en vigencia de dicha reforma.

Cuadro 102 Delitos que se imputan a jóvenes con declaración de pertenencia a etnia indígena ingresados desde el

inicio de la RPA hasta el 8 marzo de 2008

Delitos imputados 14-15 Años 16-17 Años

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Robos 3 17,6 15 22,7

Robos no violentos 4 23,5 13 19,7

Hurto 2 11,8 8 12,1

Otros Delitos contra la propiedad 2 11,8 6 9,1

Lesiones 0 0,0 2 3,0

Homicidios 0 0,0 1 1,5

Delitos sexuales 0 0,0 1 1,5

Contra la Libertad e intimidad de las personas 3 17,6 1 1,5

Faltas 0 0,0 3 4,5

Delitos ley de Transito 0 0,0 1 1,5

Delitos Ley de Drogas 0 0,0 2 3,0

Delitos Leyes Especiales 1 5,9 0 0,0

Otros Delitos 2 11,8 13 19,7

Total 17 100,0 66 100,0

Fuente: SIGDP.

Las cifras permiten apreciar que los delitos que se imputan a ambos grupos de

edad no presentan grandes diferencias. Se aprecia que los delitos que se imputan

con mayor frecuencia a los jóvenes de ambos grupos de edad, son los siguientes: Robos no violentos, Robos, Hurto y delitos contra la propiedad. La mayor diferencia

observada se encuentra en los delitos contra la Libertad e intimidad de las personas. No obstante, la cifra puede esta afectada por el uso del porcentaje en números pequeños, esto impide hacer de este valor un dato seguro.

2 En el cuadro se usan porcentajes, aún cuando ello no es recomendable en cifras derivadas de totales pequeños o inferiores a 100.

No obstante, se ha decidido su uso por se habitual y de fácil comprensión. Se debe tener presente que en estos caso los porcentajes

obtenidos de cifras pequeñas tienden a magnificar situaciones.

25

5.4- Formas de Término Los datos sobre las formas de término, permiten sostener que las más

frecuentes son las que se detallan a continuación: salida alternativa, condena, facultativos de la Fiscalía y sobreseimiento definitivo.

Cuadro 11 Forma de termino de los casos de imputados con declaración de pertenencia étnica indígena

Formas de término Año 2006 Año 2007

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Salida alternativa 387 31,8 427 32,9

Condena 344 28,3 376 29,0

Absolución 17 1,4 31 2,4

Sobreseimiento temporal 46 3,8 41 3,2

Sobreseimiento definitivo 131 10,8 137 10,6

Derivación 57 4,7 100 7,7

Facultativos de la Fiscalía 213 17,5 155 12,0

Procedimiento monitorio (multa) 8 0,7 25 1,9

Delito reformalizado 13 1,1 4 0,3

Total 1216 100,0 1296 100,0

Fuente: SIGDP.

Se puede señalar que no obstante las variaciones que se observan entre ambos años, las mencionadas formas de término son las que reúnen más casos en

ambos años y concentran el 88,4% en el año 2006 y el 84,5% en el año 2007.

Gráfico 6

65,4

34,6

57,2

42,8

0

10

20

30

40

50

60

70

Po

rce

nta

je

. Condena con beneficio Condena sin Beneficio Condena con beneficio Condena sin Beneficio

Año 2006 Año 2007

Condena con y sin beneficio en Imputados con Declaración de Pertenencia

Etnica Indígena

26

Es conveniente destacar que al clasificar las condenas con base a la aplicación

de beneficio, para luego comparar los datos de los años 2006 y 2007, se concluye que durante el año 2006 de un total de 344 condenas el 65,4% se aplico con beneficio (ver gráfico 6).

El año 2007, de un total de de 376 condenas, el 57,2% se aplico con

beneficio. Lo que informa una disminución porcentual de este tipo de condena (aún cuando la cuenta de casos es mayor que el año 2006).

6.- Aplicación de Medidas Cautelares El cuadro 12 contiene la información sobre la aplicación de medidas

cautelares. En el año 2006 la aplicación de medidas cautelares alcanza el 32,4% y un 35,5% en el año 2007.

Cuadro 12 Aplicación de medidas cautelares en imputados que declaran pertenencia étnica indígena

Medida cautelar

2006 2007

Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje

Se decreta sólo prisión preventiva 63 5,9 73 6,9

Se decreta prisión preventiva y 155 (sustitución de medidas) 39 3,7 27 2,5

Subtotal imputados con prisión preventiva 102 9,6 100 9,4

Se decreta sólo artículo 155 243 22,8 277 26,1

No se decretan cautelares 720 67,6 685 64,5

Total 1065 100 1062 100

Fuente: SIGDP Durante el año 2006 un 9,6% de las medidas cautelares corresponde a

prisión preventiva, la misma cifra para el año 2007 alcanza el 9,4%. La aplicación del articulo art. 155 acumula 22,8% en el año 2006 y 26,1% en el año 2007.

27

III.- MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO 169 OIT

En esta parte se revisa la base normativa legal y las regulaciones que se

aplican para proporcionar defensa a imputados indígenas. También se sondean brechas y diferencias regionales obtenidas a partir de un cuestionario.

Complementariamente y por sobre los datos del cuestionario se entrega una descripción de la experiencia en defensa indígena que han llevado adelante las regiones de Arica - Parinacota y de Tarapacá, del Bío Bío y de La Araucanía. Se

espera que esos elementos entreguen al lector insumos suficientes para que se forme una idea clara de la complejidad del tema y que permitan motivarlo a

profundizar y contribuir al desarrollo de esta materia.

1. La ley Indígena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal

1.1. El ámbito de aplicación del Convenio se establece en el art. 1-3:

Artículo 1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,

culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad

nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres

o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el

hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región

geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la

colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,

cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias

instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

Artículo 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse

un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las

disposiciones del presente Convenio.

Artículo 3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá

interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a

los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.

Todo parece indicar que la aplicación del Convenio en Chile pasa por la letra a), puesto que existe una ley especial que regula la materia3. En efecto, la ley

19.253 consagra una regulación especial para ciertas etnias, aplicándose respecto de aquellos que son considerados indígenas según los propios criterios que en esta

ley se establecen. De acuerdo al artículo 1 de la ley 19.253:

El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las

agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos

3 Sin perjuicio de las diposiciones especiales de la ley 16.441 que “Crea el Departamento de Isla de Pascua”.

28

precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias

siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.

El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche,

Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas,

Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país1, las comunidades Kawashkar o

Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su

existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su

integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.

Según lo anterior, indígenas son los descendientes de las agrupaciones

humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos más ciertas condiciones (conservación de manifestaciones étnicas, conservación de

manifestaciones culturales, que la tierra sea fundamental para su existencia y cultura).

El Estado reconoce un determinado número de etnias que considera como principales, sin embargo, ello no parece excluir necesariamente el reconocimiento

de otras etnias. Estas etnias las denominaremos etnias no-principales.

Sin embargo el artículo 2 parece establecer un concepto diferente, pues establece quienes cuentan como indígenas para los efectos de esta ley:

Se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las personas de

nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:

a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza

de su filiación, inclusive la adoptiva;

Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de

habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y

2.

b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional,

siempre que posean a lo menos un apellido indígena;

Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley,

si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y

c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena,

entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de

estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos,

será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.

El artículo 2 vuelve en algún sentido irrelevante el artículo 1, pues no basta

ser un descendiente de un pueblo precolombino para ser indígena, sino que además se requiere cumplir las condiciones que se establecen en el art. 2.

Desde ya, esto excluye a los descendientes de pueblos precolombinos que no tengan nacionalidad chilena y aquellos para quienes la tierra no es algo fundamental

para su cultura y existencia. Parece evidente que en este último caso de encuentran aquellos pueblos nómades.

Además, no parece prudente, en el marco del Convenio 169, excluir otros pueblos que puedan ser considerados indígenas fuera de las etnias principales a que

se refiere el art. 1 de la ley 19.253. Por lo demás, de acuerdo al tratamiento que

29

hace la ley 19.253 de las etnias no-principales, parece poder aplicarse a estas la letra b) del art. 1 del Convenio.

La Ley 19.253 establece ciertos casos en que personas pertenecientes a etnias, no pueden considerarse indígenas:

La letra a) del art. 2 excluye a quienes descienden de los habitantes

originarios de tierras diferentes de aquellas señaladas por el art. 12 de la ley, y, de acuerdo al art. 12, se excluye también a aquellos que si bien históricamente ocupan o poseen tierras propias de una etnia, se trata de aquellas etnias no-principales.

La letra b) del art. 2 excluye aquellos que no tienen apellidos indígenas y que

no pueden acreditar su procedencia indígena en virtud de menos de tres generaciones.

La letra c) del art. 2 opera como disposición subsidiaria estableciendo el criterio más amplio de reconocimiento del carácter indígena. Esta letra parece

incluir aquellos casos que quedan fuera de las letras a) y b), pues la persona podría no cumplir esas condiciones pero sí auto-identificarse como alguien que mantiene

rasgos culturales de alguna etnia indígena (práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena) y ser por ello considerado legalmente como tal.

Resulta entonces que la ley 19.253 procede a tres restricciones para poder

considerar a una persona como indígena: Debe tratarse de agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional

desde tiempos precolombinos y que conservan sus manifestaciones étnicas y culturales, siendo la tierra fundamental para su existencia y cultura (art. 1)

Debe tratarse de agrupaciones cuyos miembros sean de nacionalidad chilena

(art. 2)

Exclusión del carácter indígena: aquellos que no han ocupado tierras

históricamente o que las han ocupado pero pertenecen a una etnia no-principal (art. 12a); aquellos de apellidos no indígenas que no pueden acreditar su procedencia indígena por tres generaciones (art. 12b), aquellos que no tienen

ciertos rasgos indígenas, o, teniéndolos no se auto-identifican como tales.

Para determinar cuando una persona cuenta como indígena, el criterio explícito del Convenio es más amplio que el de la ley 19.253. Por lo pronto, no excluye aquellos que sean no-chilenos, es decir, los excluidos por el artículo 2.

Si bien de los términos del Convenio referentes a la calidad de indígena, es

posible distinguir dos tipos de requisitos, uno objetivo (art. 1) y uno subjetivo (art. 2), la regulación plantea bastantes problemas.

30

En efecto, no sólo sus términos y definiciones son poco precisos, sino también la identificación de las relaciones que es posible establecer entre estos

términos y definiciones. Así, por ejemplo, ¿basta la conciencia de la identidad indígena o además se requiere que sea descendiente biológico de las personas que habitaban el país al tiempo de la colonización?

El problema de la identificación de la identidad indígena plantea serios

problemas para la labor de la defensa, pues no es posible reconocer a una persona como titular de ciertos derechos y deberes especiales, y, que da lugar a un tratamiento institucional diverso, si no es posible determinar si estas pertenecen o

no a una determinada etnia o pueblo.

1.2. Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario

Uno de las modificaciones fundamentales que en virtud de este Convenio parecen seguirse para el sistema de defensa penal, se basa en la diferencia entre

multiculturalidad y el reconocimiento de la calidad de pueblos originarios.

Esto da lugar a una diferenciación entre dos tipos de defensa, que estipulativamente denominaremos defensa indígena y defensa étnica.

La primera se basa en la existencia de pueblos originarios, lo que no parece reducir la argumentación a una cuestión cultural. La segunda se trata de una

cuestión estrictamente culturalista.

La diferencia parece consistir en que en la defensa étnica el criterio para determinar lo cultural, pasa por determinar la pertenencia del imputado a un determinado grupo cultural. Lo étnico sería uno de los criterios para determinar la

necesidad de defensa especializada.

Entonces, junto a lo étnico podrían reconocerse otros criterios para determinar la pertenencia cultural y que normas pueden aplicarse. De este modo, por ejemplo, podría ser un criterio la pertenencia a ciertos grupos minoritarios,

como a la comunidad de los gitanos.

Sin embargo, la argumentación culturalista, no es el objetivo de la ley 19.253 ni del Convenio 169. Ambos cuerpos normativos toman en consideración el carácter originario del pueblo de que se trata. Es decir, el hecho de la existencia de

agrupaciones más o menos organizadas que se encontraban en América a la llegada de los conquistadores.

De este modo, ya en el plano argumentativo pasan a ser relevantes no sólo los aspectos culturales, sino también los aspectos históricos de la relación entre

estos pueblos originarios y los conquistadores y su evolución.

De este modo, la defensa indígena entendida como defensa de pueblos originarios, abarca más que una defensa cultural, pues tiene lugar en el marco del

31

reconocimiento a estos, por parte del Estado, de un cierto ámbito de acción relativamente autónomo que puede desplegarse fuera de la lógica estatal.

1.3. Extensión de la Autonomía

Que se trata de una defensa de pueblos originarios plantea la interrogante

por la extensión de la autonomía que se les concede en virtud de este Convenio.

El artículo 5 dispone:

Artículo 5. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,

religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente

en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva

como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos

pueblos;

Esto se refiere fundamentalmente a la discusión que ha tenido lugar al interior de la ONU, acerca del estatus de los pueblos indígenas en relación con el derecho a la auto-determinación.

La ONU, según Stavenhagen (1992), ha señalado que los grupos indígenas no

son pueblos, en el sentido de que no pueden pretender legítimamente separarse del Estado, es decir, no tendrían derecho a la auto-determinación.

Si bien este Convenio parece situarse en la misma línea que la ONU, en el sentido de que no consagra el derecho a auto-determinación de los pueblos, sí

maneja una concepción de pueblo indígena que les otorga una mayor autonomía en relación a la situación en que se encontraban con anterioridad a este. Este margen

sólo queda precisado a grosso modo en el Convenio 169. Para el derecho penal y procesal penal, este reconocimiento de una

autonomía relativa, pasa necesariamente por el mayor o menor grado en que se reconoce la posibilidad de aplicar la costumbre indígena.

Hoy, bajo la ley 19.253, se ha reconocido tímidamente por la jurisprudencia la validez de la costumbre indígena. La pregunta es si en el marco del Convenio 169

la situación se mantendrá igual o no.

En efecto, el grado de reconocimiento de ciertas instituciones indígenas es ambiguo. Desde ya el art. 8.2. y 9.1 establecen que estas deben ser compatibles con los derechos humanos y con el sistema jurídico nacional, pero si esto se

interpreta estrictamente no existiría ningún ámbito en que la costumbre o derecho indígena podría operar en materia de justicia.

Pero si se considera que debe existir un cierto grado de autonomía en la forma en como estos pueblos administran justicia, entonces podría ser posible, en

32

algunos casos, la sustitución de la jurisdicción chilena por alguna o algunas instituciones indígenas.

Este parece ser el meollo de la discusión actual, a propósito de la Declaración de los Derechos de los Pueblo Indígenas de las Naciones Unidas (septiembre del

2007).

Si bien se trata de una declaración no vinculante sobre el desarrollo de estándares relativos a los pueblos indígenas en el derecho internacional, significa para los Estados miembros, discutir el grado de auto-determinación que se les debe

reconocer a los pueblos indígenas.

Esta discusión, según Fromherz (2008), en los EE.UU. permite la distinción entre auto-determinación externa y auto-determinación interna. La primera, sería

aquella que se reconoce a los Estados independientes, la segunda, si bien implica que el grupo humano en cuestión no puede ser considerado como un país independiente, si tiene como consecuencia un incremento en la autonomía que

estos deben tener. Una de las expresiones de esta mayor autonomía se refiere a la existencia de Tribal Courts, es decir, tribunales indígenas.

Si bien el convenio no es explícito en esta materia, cabe preguntarse por las futuras modificaciones que se implementarán. En consecuencia, si se trata de auto-

determinación interna o algún grado de esta, el ámbito de aplicación de las instituciones indígenas debería mucho más amplio que de acuerdo al art. 54 de la

ley 19.253, pues esta restringe la aplicación de la costumbre y el derecho indígena sólo a los casos en que puede concurrir eximentes o atenuantes de acuerdo al art. 10 y 11, respectivamente, del Código Penal.

Apelar al estrecho margen del art. 10 y 11 del Código Penal significa acudir a

formas de extensión y disminución de la responsabilidad penal originadas dentro de una determinada tradición jurídica y cultural, lo que implica un determinado sesgo de aquellos aspectos del hecho que se vuelve relevantes al momento de aplicar

estas disposiciones.

Es por ello que el Convenio no se refiere expresamente ni a la aplicación de las eximentes ni de las atenuantes, sino que de lo que se trata es de reconocer la validez de la administración de justicia desde el punto de vista indígena. Esto parece

coincidir con la exigencia del reconocimiento de la auto-determinación interna.

Sin perjuicio de lo anterior, esto parece presuponer la existencia de ciertas reglas o procedimientos que regulen como habrá de procederse en estos casos, lo que por el momento, no existe.

1.4 Restricciones a la autonomía de los pueblos

Sin perjuicio de esta mayor autonomía, y, como concreción de la negativa a considerar que estos pueblos tienen derecho a la libre auto-determinación, el

33

Convenio establece ciertas restricciones a la autonomía que se les concede a los pueblos:

Artículo 8.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus

costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles

con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con

los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea

necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos

que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Artículo 8.3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá

impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a

todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

1.5. Naturaleza Jurídica del Convenio 169 OIT

PARTE IX Disposiciones generales

Artículo 34. La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar

efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en

cuenta las condiciones propias de cada país.

Este punto parece ser uno de los más complejos desde el punto de vista

jurídico. La teoría del derecho discute aún hoy sobre la naturaleza de las proposiciones normativas. En el ámbito del derecho, la pregunta se refiere a cómo

deben entenderse las disposiciones legales. Esto es particularmente problemático cuando se trata de disposiciones de un

Tratado o Convenio internacional.

Desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado de Chile al ratificar el convenio se obliga a adecuar el derecho interno al contenido de aquellas disposiciones4. Esta obligación no sólo consiste en la modificación del derecho

4 Cfr., Repertorio de la Corte Interamericana de derechos humanos 1987-2005, Centro de documentación Defensoría Penal Pública,

n° 3, diciembre (2005), p. 30.40.

A. “La convención americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha

Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados…esta obligación del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención

sea realmente cumplido en [el] orden jurídico interno. Y esas medidas son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su

conducta a la normativa de la Convención y, en el caso de que así no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas

en ella”. (Casos Garrido y Baigorria contra Argentina, reparaciones (Art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos), sentencia de 27 de agosto de 1998, § 68 y 69; Cesti Hurtado contra Perú, sentencia de 29 de septiembre de 1999, §

167; Durand Ugarte contra Perú, sentencia de 16 de agosto de 2000, § 136; Baena Ricardo y otros contra Panamá, sentencia de 2

de febrero de 2001, § 179; “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001,

§ 85; Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, § 97)

B. “En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos

debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de

cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella

consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del

effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente

cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas

cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención”.

“En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la

Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la

Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención”. (Casos “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, § 87 y

88; Hilaire, Constantine y Benjamín y otros contra Trinidad y Tobago, sentencia de 21 de junio de 2002, § 112; Cantos contra

Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002, § 58; de los “cinco pensionistas” contra Perú, sentencia de 28 de febrero de

34

interno, sino en el establecimiento de medidas efectivas para la realización de los derechos.

En el caso que Chile no adecue las normas de derecho interno, es decir, que incumpla su obligación, se genera la responsabilidad internacional.

En consecuencia, el problema dice relación con la determinación de la forma

en que pueden comprenderse las disposiciones que establece el Convenio. No se trata de discutir el carácter vinculante del tratado, pues de acuerdo al derecho internacional es evidente que sí lo es, el problema para el sistema jurídico chileno

consiste en determinar cómo se concreta dicha obligatoriedad.

Muchas de las disposiciones del Convenio parecen tener un carácter programático. En efecto, se indica como deber del estado establecer procedimientos

para la satisfacción de ciertos derechos. El mismo artículo 34 da a entender que existen medidas que tiene que adoptarse con flexibilidad, lo que parece demostrar el carácter programático. Sin embargo, otras disposiciones no parecen poder

interpretarse de este modo.

La determinación del carácter programático de una disposición puede tener lugar de varias formas, una de estas consiste en atender sólo a la disposición de que se trata, es la determinación interna.

En al determinación interna es la misma disposición la que establece su

naturaleza. De este modo, parece ser que muchas de las disposiciones tienen como destinatario el gobierno y al legislador, pues disponen que el Estado chileno se obliga, en un futuro cercano, a realizar determinados actos en relación a

determinados derechos que se reconocen a los miembros de pueblos originarios.

Pero otras disposiciones, como los artículos 9.1., 9.2., 10.1., y 10.2., no parecen tener este carácter, pues el destinatario no es el gobierno ni el legislador, sino los tribunales de justicia. Si esto es correcto, parece plausible, al menos en

algunos casos, la distinción de Alexy (1993) entre principios y reglas. Tratándose de reglas, la materia debería ser resuelta por los tribunales ordinarios de justicia.

Otra forma es la determinación externa, es decir, apelar a estructuras o disposiciones que se encuentran fuera de la disposición misma, para establecer la

naturaleza de la disposición. Según esto, el tipo de disposiciones que establece este

2003, § 164; Bulacio contra Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003, § 117, 140 y 142; Herrera Ulloa contra Costa Rica,

sentencia de 2 de julio de 2004, § 145; “Instituto de Reeducación del Menor” contra Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de

2004, § 156 y 205; Lori Berenson Mejía contra Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, § 220; Comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, § 100 y 101; Yatama contra Nicaragua, sentencia de 13 de junio de 2005, §

170; de la “Masacre de Mapiripán” contra Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, § 109)

C. “De conformidad con el artículo 2 de la Convención deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico

nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indígenas interesados. Los Estados deberán establecer dichos

procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolución de sus tierras.

Para ello, la obligación general de garantía establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar

que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas

y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos”.

“En el presente caso, el Paraguay no ha adoptado las medidas adecuadas de derecho interno necesarias para asegurar un procedimiento efectivo que dé una solución definitiva a la reclamación planteada por los miembros de la Comunidad Yakye Axa, en

los términos del párrafo anterior”. (Caso Comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, § 102

y 103)

35

convenio no son necesariamente normas legales que tienen pueden ser aplicadas por los tribunales.

Para determinar si estas disposiciones deben aplicarse o no antes los tribunales de justicia, Atria (2002) recurre al argumento de la image of law -imagen

de la ley- que existe en una sociedad. Esta imagen de la ley es la que determina como se deben entender las disposiciones de la ley y como estas deben aplicarse.

Estas imágenes que se refieren a un modo particular de aplicación de la ley, coinciden con la descripción hecha por Damaska (2000) en su estudio sobre la

forma en que opera la administración de justicia, distinguiendo entre estados Reactivos/ Estado Activistas, de acuerdo a si aplican la ley de forma más formal o

menos formal, respectivamente.

Tratándose de un convenio de carácter internacional como el 169, la tradición jurídica chilena post-1971 indica que los tribunales chilenos deben ser entendidos en el marco del poder judicial reactivo, es decir, deben aplicar la ley de modo

formal.

Que los tribunales tengan que aplicar la ley de modo formal, significa que frente a disposiciones en algún sentido abiertas, como en el caso del Convenio, no es posible aplicar la ley, no al menos, mientras el Estado no disponga de los

mecanismos necesarios para hacer operativo el cuerpo legal de que se trata. En este caso, el Convenio 169.

En consecuencia, lo que haría el Estado al suscribir el convenio es establecer una obligación política de hacerse cargo de la temática indígena a la luz de los

estándares internacionales. No hacerlo, conllevaría el costo político del incumplimiento en el plano nacional e internacional.

1.6. Disposiciones específicas sobre derecho penal:

Artículo 8.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados

deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho

consuetudinario.

Artículo 9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán

respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren

tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Artículo 9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre

cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia.

Artículo 10.1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la

legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tener en cuenta sus

características económicas, sociales y culturales.

Artículo 10.2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del

encarcelamiento.

Artículo 12. Los pueblos interesados deberán tener protección contra la

violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea

36

personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para

asegurar el respeto efectivo de tales derechos.

Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos

puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales,

facilitándoles si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Dejando de lado el problema de cómo han de entenderse las disposiciones del Convenio 169, parece plausible no prejuzgar la respuesta y analizar aquellas que se

refieren al derecho penal y procesal penal, suponiendo que son aplicables en los tribunales. Aunque esto último parece dudoso tan sólo al leer el art. 8.1.

En el artículo 8.1., no sólo dispone una regla general sobre la aplicación de las normas indígenas a ciertos ámbitos, sino que en el art. 9 y siguientes se

establecen ciertas disposiciones específicas que deben aplicarse al derecho penal.

El artículo 9.1., parece referirse a los conflictos intra-comunitarios y al menos a los extra-comuntarios cometidos por miembros de los pueblos indígenas. Sin embargo, queda sin resolver que ocurre cuando un no-miembro comete delitos

contra un miembro, sea que el contexto en que esto ocurre sea intra o extra comunitario.

En este sentido ¿puede el indígena elegir la jurisdicción en virtud de la cual se

juzgue su hecho? Todo indica que no, pero desde la perspectiva de la defensa debe ser considerado el hecho de que el imputado indígena prefiera no auto-identificarse por estimar que es conveniente a sus intereses ser juzgado de acuerdo a la ley

chilena.

Por lo demás, este Convenio, al disponer como fundamental la conciencia de la identidad indígena, parece dar a entender que no todo aquel en que concurran los elementos de los art. 1 y 2, deben ser necesariamente considerados indígenas. Es

decir, aquellos en quienes concurren estos elementos, no están obligados a auto-reconocerse una identidad indígena, pudiendo considerarse no-indígenas.

Hasta donde esta decisión legítima sobre la identidad pueda ser manejable por el titular para los efectos de decidir una estrategia en el marco de un proceso

penal, y, ser considerada legal, moral y éticamente admisible, es algo que escapa a este estudio.

Otros problemas pasan por la determinación de la instancia procesal en la que se aplica el convenio. En el proceso penal, al menos en la etapa de juicio oral,

la costumbre indígena parece ser incompatible con el derecho chileno. Sin embargo, las salidas alternativas, parecen ser un amplio campo para su aplicación.

Por su parte, el artículo 10.1 y 10.2, no parecen reducirse a la fase de determinación de la pena, por que los destinatarios del Convenio no sólo son los

tribunales, sino también el MP, por lo tanto, la aplicación de este artículo debe considerarse como un argumento relevante durante todo el curso del proceso penal.

37

Por último, el art. 12 plantea el problema de la determinación del alcance de la obligación del Estado de proporcionar intérpretes u otro tipo de medios eficaces,

para que los miembros de los pueblos originarios puedan comprender y hacerse comprender en el curso del proceso penal.

De acuerdo a la naturaleza de esta investigación, quedarán como temas necesariamente pendientes:

1. La determinación precisa de quienes pueden contar como indígenas para la

ley. Del mismo modo, cuales serán los criterios que considerará la DPP para

definir lo que es una defensa especializada y en que casos debe proceder. 2. Determinación del tipo de defensa que otorgará la DPP, si se tratará de una

defensa étnica o bien indígena. 3. Determinación de los márgenes legítimos de acción de las instituciones de los

pueblos originarios. 4. Consecuencias que se siguen de la restricción de la aplicación de la

costumbre indígena debido a los derechos fundamentales. Sobre todo en

relación a su posible incorporación a la CPR o como norma supra-legal en tanto constituye un texto que puede considerarse como parte del derecho

internacional de los derechos humanos. 5. Determinación de la naturaleza del Convenio, ¿programa político o

disposiciones legales exigibles judicialmente?

6. Alcances específicos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisión de la diferenciación entre jurisdicción y costumbre

indígena, salidas alternativas, determinación legal y judicial de la pena, aspectos de la ejecución de la pena y los alcances de la obligación del Estado de proporcionar medios para que los miembros de los pueblos originarios

comprendan y se hagan comprender en el curso del proceso penal.

2. La Normativa Institucional

Los criterios utilizados para otorgar una defensa indígena se encuentra regulada por el oficio Nº 177 del 8 de julio de 2003. El documento relaciona esta defensa con el derecho consuetudinario indígena en el ámbito internacional y su

proyección en el derecho interno, hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles, la Convención Americana de derechos Humanos y el Convenio Nº

169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. En el ámbito nacional refiere al artículo 2 del Código Civil, al Código de comercio y el Código Tributario, al artículo 54 de la Ley Nº 19.253 del año 1993 y concluye que para aplicar el articulo 54 de la

Ley Indígena en lo penal, se debe subsumir la conducta en alguna de las hipótesis de los artículos 10 u 11 del Código Penal, hecho que determinaría la necesidad de

profesionales conocedores del tema. El Oficio Nº 177 estable los criterios que los defensores deben considerar para

proporcionar una defensa especializada y el procedimiento para ello. Así, la defensa estará a cargo de una Oficina especializada o de un defensor local especialmente

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capacitado para atender a los imputados indígenas; en ambos casos se considera el apoyo de facilitadores interculturales. La forma de operación de una u otra

modalidad, depende del grado de concentración de la población indígena en la zona. El oficio señala que la defensa especializada se entrega a imputados

indígenas, condición que se constata con base en la Ley 19.253 artículo 12 y con la autoidentificación indígena. Además de ese criterio, para acceder a la atención debe

concurrir al menos una de las siguientes situaciones: a) que atendida la naturaleza de la imputación, se destaquen cuestiones culturales relevantes para la resolución del caso, en que la cosmovisión indígena sea un aspecto determinante en la

defensa, b) que se trate de personas que residen en una comunidad indígena y que su idioma materno sea indígena (elemento relacionado con la dificultad que puede

experimentar el imputado para comprender los hechos que se le imputan) y c) que deriven de manifestaciones relacionadas con reivindicaciones culturales.

El procedimiento de atención implica un informe previo del defensor local al

Jefe de la Oficina especializada (cuando exista en la región) o al Defensor Regional

(cuando no se cuenta con una oficina especializada).

Con independencia de las regulaciones que establece la Defensoría Penal Pública en esta materia, existen diferencias regionales propiciadas por el hecho que los imputados pertenecen a pueblos indígenas distintos a los de otras regiones, a

que los recursos con que se cuentan para realizar esta labor son también distintos y que las materias en conflicto responde a condiciones culturales y regionales.

3. Revisión de Brechas

Generalmente existe una distancia entre la norma y su aplicación, esta diferencia o distancia constituye una brecha y que al ser examinada permite identificar puntos donde se requiere un ajuste de la norma, una mejora en las

prácticas o ambas. En lo que sigue examinaremos posibles brechas y materias que requieren de una decisión.

Las condiciones de operación y las características regionales permiten

anticipar diferencias regionales en materia de defensa indígena. Para examinar este

supuesto se solicitó a los Jefes de Estudios responder un cuestionario que sondeó el conocimiento y la aplicación del oficio 177. El cuestionario también consultó sobre

otras materias como el sistema de registro de información y el conocimiento del convenio 169 OIT. El instrumento de recolección de información se podía derivar a defensores con práctica en defensa indígena.

El cuestionario se aplicó en dos formas que se ajustan a las diferencias de 2

grupos de regiones. Un grupo corresponde a las regiones: Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana Norte y Sur, O´Higgins, Maule, Los Rios, Los lagos, Aysen y Magallanes. En el segundo grupo se integró a las regiones de Arica y

Parinacota, Tarapacá, Bío Bío y la región de la Araucanía. La diferencia entre ambos grupos es que en el primer grupo no cuenta con facilitador cultural o un defensor

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particularmente preparado para ello. El segundo grupo cuenta con un facilitador cultural o a lo menos con un defensor con la experticia necesaria para prestar

defensa indígena. Se debe reconocer, que no todas estas regiones tienen un facilitador o una oficina especialmente dedicada a prestar este tipo de defensa.

Las respuestas del primer grupo de regiones de Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana Norte y Sur, O´Higgins, Maule, Los Rios, Los

lagos, Aysen y Magallanes, se resumen como sigue:

Al consultar sobre la aplicación del Oficio 177, tres regiones declaran no

conocer el Oficio 177 (para que pudieran responder otras preguntas se adjuntó a la encuesta). Nueve regiones respondieron que este no se aplica y poco menos de la

mitad declaró que no tienen casos que requieran defensa especializada.

Luego de informar que el sistema informático mostraba una cifra de imputados que han declarado su pertenencia indígena, se preguntó si en la región se presta defensa indígena. Solo una región respondió afirmativamente y que cuenta con un

defensor licitado conocedor de la materia y que atiende casos, aún cuando se reconoce no contar con buenas condiciones para ello.

Al consultar sobre los factores que impiden prestar defensa indígena a los

imputados que declaran pertenencia indígena, gran parte de las respuestas

regionales argumentan que los casos atendidos no reúnen los requisitos que establece la norma. Otro argumento de menor frecuencia alude a la carencia de

defensores especializados.

En el segundo grupo (Arica y Parinacota, Tarapacá, Bío Bío, y La Araucanía)

las preguntas fueron más especificas y sus resultados se presentan a continuación.

Se preguntó ¿Que criterios se están utilizando para seleccionar los casos que deben ser atendidos por defensores especializados? Y las respuestas se pudieron clasificar como sigue: a) No existe criterio estandarizado (1 región), b) Las

características del delito (1 región), c) La naturaleza del conflicto (1 región), d) Elementos culturales del conflicto (3 regiones), e) Competencia lingüística del

imputado (2 regiones), f) La residencia/origen indígena (1 región).

Se preguntó sobre los problemas que ocasionan los criterios de selección de

casos para la defensa de indígenas. Tres de las cuatro regiones declararon tener problemas con su aplicación. Las respuestas fueron: a) Dificultad para detectar

casos que requieran defensa especializada, los defensores no toman en cuenta el relato del imputado (2 regiones), b) Temor a discriminación, los imputados no manifiestan su pertenencia a etnia (1 región), c) Ausencia de defensa especializada,

lo que dificulta determinar cuando se requiere apoyo del facilitador intercultural (1 región), d) En los conflictos intra-comunitarios la decisión de aplicar el derecho

indígena no es algo fácil de precisar (1 región), e) existen muchos casos en que aun cuando se traten de atentados que pueden relacionarse con el conflicto entre organizaciones mapuches y empresas forestales, esto aparece determinado más por

la prensa y por la fiscalía, que por la existencia de imputados mapuches (1 región).

40

El cuestionario sondeó el procedimiento de la derivación de imputados

indígenas al defensor especializado, las respuestas fueron las siguientes: a) El defensor que advierte que se trata de un caso que merece defensa especializada deriva el caso a la Unidad de Estudios Regional (1 región), b) El procedimiento de

derivación causa, se realiza solicitando la derivación en el sistema, aunque por lo general es el defensor especializado quien toma estas causas desde el inicio, (desde

la audiencia de Control de detención).Posteriormente se analiza la causa con la facilitadora, y por lo general se realizan vistas a terreno, para corroborar el arraigo cultural y de pertenencia a la etnia visitando al mismo tiempo el sitio del suceso por

parte del defensor (1 región), c) No hay procedimiento de derivación (2 regiones).

En relación con la aplicación de las normas contenidas en el Oficio 177, las respuestas fueron las siguientes: a) Dos regiones declararon no conocer el Oficio, b)

Tres regiones declara que se aplica (considere que el Oficio se adjuntó al cuestionario) y dos de ellas declaran tener problemas con su aplicación.

Al revisar las respuestas con mayor detalle se destacan algunos temas que se resumen como sigue: a) los defensores no conocen el oficio, ni los criterios de

derivación (en ocasiones los defensores derivan las carpetas sin previa consulta), b) los defensores de la región han reportado haber tenido en la discusión materias indígenas ante Tribunales, c) el Ministerio Público al revisar sus criterios de

persecución de igualdad ante la ley, entiende que todos los "chilenos" son iguales y nadie goza de privilegios razón por la que el tema indígena se posterga, d) una

visión similar se observa de los Juzgados de Garantía y Tribunales Orales en lo Penal.

Otra materia consultada fue: ¿El sistema computacional de la DPP, permite llevar una cuenta del total de causas y de imputados con defensa especializada? Las

respuestas fueron las siguientes: Dos regiones respondieron afirmativamente y dos declararon que no lo

permite. A la pregunta ¿Qué cambios sugiere incorporar al Sistema Computacional para facilitar la elaboración de informes sobre defensa indígena?, las respuestas

fueron: a) Sería conveniente, que el sistema envíe automáticamente correo de advertencia con la información relacionada con causas indígenas al defensor local jefe, al jefe de estudios y al facilitador intercultural, b) Incorporar un Ítem que

registre el total de imputados indígenas y debiera incluir en ella si los imputados son hablantes o no. Que aporte con datos como fecha de ingreso, tipos de delitos y

términos, c) Existe una incongruencia en los datos que el SIGDP permite incorporar y aquellos datos que el defensor consulta al imputado en la ficha FUI. En efecto, la ficha FUI no consulta acerca del origen étnico del imputado. Sin embargo, el SIGDP

posee un campo para incorporar, además de la nacionalidad del imputado, su origen étnico. Con la modificación de ficha FUI se perdió la posibilidad de consultar al

imputado directamente sobre su origen y de traspasar esta información al Sistema SIGDP.

41

Como se aprecia la aplicación de las normas y procedimientos contenidos en el oficio 177 son aplicados con dificultades en las regiones que tienen defensa

indígena. Existen problemas de desconocimiento, en los defensores, sobre los

procedimientos de derivación. Pero existen diferencias entre regiones, los criterios de selección se encuentran entre los que regula el Oficio 177, pero su aplicación es

diversa y priman los criterios culturalistas y de dominio de lenguaje (sin excluir otros). Asociado a lo anterior, se aprecia que existen dificultades en la identificación de casos por parte de los defensores (que afecta la derivación y el tipo de defensa),

existe subdeclaración respecto de la pertenencia (en razón de evitar el estigma social). Relacionado se encuentran las dificultades que tienen el sistema

informático, dado que contiene el dato de declaración de pertenencia del imputado pero no el tipo de defensa que se aplicó. Esta es una cuestión que afecta

notoriamente las cuentas y las evaluaciones que se realizan. Por último, se debe destacar que estas regiones reconocen dificultades en la legitimidad que tienen los argumentos de una defensa indígena por parte de los otros actores del sistema

Resulta interesante destacar la notoria diferencia entre las respuestas de

ambos grupos de regiones al consultar sobre la identificación de casos. El segundo grupo de regiones declara tener dificultades en sus procesos de identificación, selección y derivación de casos, lo que contrasta fuertemente con las respuestas de

las otras regiones que no tienen defensa indígena.

Un segundo tema que se abordó en el cuestionario tenía relación con el convenio 169 OIT su conocimiento y posibles implicancias en la defensa indígena, lo que sigue informa sobre los resultados de las consultas realizadas en esta materia.

En las regiones del primer grupo 7 de 12 regiones declaran no conocer el

contenido de ese convenio. Con relación a sus posibles efectos en la defensa indígena las respuestas se agruparon en: a) puede afectar la utilización de la costumbre en el proceso penal y la aplicación preferente de otras penas frente a las

penas privativas de libertad, b) Si se conoce, aunque no se domina el contenido.

Se ofreció la posibilidad de hacer comentarios sobre el tema (seis regiones no hicieron comentarios). La revisión de los comentarios entregó los siguientes resultados: a) No se ha visto que exista difusión sobre necesidad de aplicar normas

especiales a indígenas, b) Sería bueno informarse del contenido del Convenio 169, c) Hay desconocimiento sobre la materia, se requiere de asistencia especializada, d)

No es necesario, por el momento, defensa especializada, e) El indígena urbano es refractario a ser calificado como tal.

El tema también se consultó las regiones que tienen mayor práctica en materia de defensa indígena o que cuentan con el apoyo de un facilitador

intercultural (Arica y Parinacota, Tarapacá, Bío Bío, y La Araucanía). En lo que sigue se informa sobre sus respuestas.

42

Para conocer la percepción sobre los efectos de la ratificación del convenio 169 OIT sobre la defensa indígena se preguntó ¿Conoce el contenido del Convenio

169 OIT? La mitad (2) de las regiones respondieron conocer el contenido del convenio. Luego se consultó ¿Qué efectos puede tener sobre la defensa indígena? Las respuestas de regiones son: a) Mayor incidencia de la cultura o cosmovisión

cultural, en el tratamiento de la causas con imputados mapuche o indígena por parte de la institucionalidad del Estado, b) Fundamentalmente dos: incorporar el

reconocimiento de la costumbre, que se establece en el artículo 54 de la Ley indígena 19.253 a rango constitucional, de manera que los jueces no podrán descartar su utilización como circunstancia eximente o modificatoria de la

responsabilidad penal, por la mera circunstancia de ser contraria al código penal o a la constitución, y se requerirá hacer una interpretación que, respetando los

derechos humanos, permita aplicar la costumbre indígena. Esto implica el desafío para los defensores de conocer el Convenio y aplicarlo. El segundo es que si se

reconoce la jurisdicción indígena (como lo hace el Convenio), permitirá excluir ciertos conflictos de la competencia de la fiscalía y los tribunales de garantía, cuando ya hayan sido resueltos por los órganos de jurisdicción indígena, c) El

concepto jurídico de "pueblo" y su impacto en el reconocimiento de sus costumbres y valores, el deber de todos los órganos del Estado de Chile (Ministerio Público

incluido) de respetar y promover, debería tener efectos acerca de los criterios de persecución. A su vez, el Poder Judicial igualmente estaría obligado a cambiar su visión de las normas que deben aplicarse a los pueblos indígenas, d) Mayor

posibilidad de lograr sanciones o penas con pertinencia cultural, e) La medidas cautelares deberán estar acorde a las características socio- culturales de los

imputados, f) La defensa debiera asumir esta tarea como prioritaria en cada causa, independiente de los delitos cometidos, que afecten o no a personas en proceso de reivindicativo, el solo hecho de que los imputados sean mapuche se debiera hacer

un estudio exhaustivo acerca de su condición socio-cultural, ya que esta misma convención señala en su Art. 10 n.1 (...) que las penas impuestas por la legislación

general a miembros de los pueblos deberá tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales.

Como se puede apreciar las respuestas de quienes tienen más práctica en la defensa de imputados indígenas, destacan que existe un potencial efecto sobre la

defensa y visualizan una oportunidad de fortalecer la defensa indígena.

Por último el cuestionario abordó el tema de la capacitación en defensa

indígena, la información recogida permite sistematizar materias relacionadas con defensa indígena y de las cuales se solicita capacitación. Un primer dato es que, con

independencia de sus respuestas anteriores, la totalidad de las regiones respondieron que necesitaban capacitación. En lo que sigue se presenta el listado de materias contenidas en los cuestionarios.

Principios y defensa de derechos consuetudinarios indígenas

Mediación penal intercultural

Taller de antropología cultural

Convenio 169 y su implicancia en la legislación y especialmente en el Derecho Penal

Chileno

Testigos Protegidos

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Derecho Indígena comparado

Capacitación; que permita una introducción al conocimiento de las culturas indígenas

en Chile, dando un especial énfasis en sus normas consuetudinarias.

Pluralismo Jurídico y Derecho Indígena,

Convenio 169 de la OIT

Diversidad cultural y pluralismo jurídico.

Consecuencias del Convenio 169 OIT en la Reforma Procesal Penal

Aplicación de la costumbre y las circunstancias eximentes y modificatorias de la

responsabilidad penal.

Historia y Antropología Jurídica.

Cosmovisión Andina

Aplicación de las normas de derechos humanos al derecho penal.

Género e interculturalidad

En lo que sigue se presenta una breve síntesis de lo tratado en esta parte del

estudio. a) En general existe poco o ningún conocimiento del Oficio 177 y por tanto se puede

esperar un impacto en los procesos de este tipo de defensa.

b) Se hace evidente la necesidad del apoyo de un facilitador intercultural y también la

carencia de este recurso de la defensa.

c) Se declara la falta de formación en defensa indígena.

d) El sistema informático no identifica si la defensa proporcionada es indígena o si se

hace usando la argumentación relacionada.

e) Subsiste la duda de cómo proceder cuando el imputado no reconoce pertenencia para

evitar el efecto de segregación, y cuando existe fundamento de que efectivamente el

caso amerita una defensa indígena. Otro aspecto de lo mismo, es si el defensor esta

preparado para manejar el temor del imputado.

f) El caso del indígena urbano debiera ser revisado por su gran número y porque la

migración (cuyos efectos superan la primera generación) dificulta la integración y

sitúa en una condición de mayor de vulnerabilidad y conflictividad legal.

Las regiones con mayor experticia en defensa indígena enuncian una serie de

materias que se listan a continuación: a) Los criterios para seleccionar adecuadamente casos para defensa indígena son muy

variables y es necesaria una definición actualizada. ¿Qué Impide que diferentes

regiones frente al mismo sujeto y caso lleguen a decisiones distintas respecto de si se

aplica o no la defensa indígena?

b) En consecuencia, se debiera unificar y fortalecer los procesos de detección, selección

y derivación de imputados para la defensa indígena.

c) Entre los problemas que tiene la aplicación del Oficio 177 se encuentra que los

defensores no conocen el oficio, ni los criterios de derivación, en ocasiones los

defensores derivan las carpetas sin previa consulta.

d) Los defensores reportan haber tenido discusión sobre materias indígenas ante

Tribunales.

e) Se destaca la necesidad de actualizar el sistema de información de gestión para llevar

la cuenta de casos con defensa especializada (en el informe encontrará varias

sugerencias de mejora).

44

Respecto de la apreciación sobre el convenio 169 OIT se puede concluir, que el

contenido del Convenio 169 OIT no ha tenido mayor difusión entre los defensores. Falta análisis sobre las implicancias de este convenio en materias como la aplicación del derecho consuetudinario, las políticas de persecución, la relación limítrofe entre

derechos humanos y costumbre indígena, efectos en al aplicabilidad de las penas, bases de la argumentación jurídica con pertinencia a la diversidad de los pueblos.

Diferenciación de etnia y pueblo indígenas y sus implicancias para la defensa. En materia de capacitación se aprecia un déficit que debiera incluir a las regiones

del primer grupo para entregar más certeza a sus procesos y para que en la eventualidad que se presente un caso se cuente con las condiciones necesarias para

proporcionar defensa indígena. En las regiones con defensa indígena se requiere ampliar la formación para corregir los problemas detectados en los procesos de

identificación y derivación de casos.

45

IV EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDÍGENA

Las regiones que tienen diferentes condiciones ejercer la defensa de

imputados indígenas, sea porque tienen una oficina de defensa especializada, un facilitador cultural o defensores con una trayectoria reconocida en la materia. Este

hecho produce variabilidad la práctica de la defensa de imputados indígenas. Para dar a conocer estas realidades, se le solicitó a esas regiones un informe que caracterizara su experiencia. Con el fin de facilitar la comparación entre regiones se

proporcionó un listado temático. Este listado temático incluyó:

Una breve referencia a la historia de la defensa indígena de la región,

Una descripción simple de las características culturales de los pueblos indígenas de la

región y su relación con la defensa,

Destacar un caso relacionado con la defensa indígena

Una cuenta general de los casos defendidos en el año 2007 y

Un juicio sobre sus logros, dificultades, proyecciones y necesidades.

El listado podía ser complementado con otra información y quedaba a criterio de sus autores. Se debe reconocer que se dio como condición que su extensión no

superara las cuatro páginas, situación que pone restricciones a la profundidad del informe regional, aún cuando hubo flexibilidad en esta restricción. Los informes fueron editados en lo formal pero no se intervino el material recibido.

Posteriormente, esa versión fue sometida a la aprobación de sus autores. Por último, la versión preliminar con todo el contenido del estudio se envió a los

Defensores Regionales para posibles comentarios. Lo que sigue es el resultado de esta labor.

46

1.- La Defensa Indígena en la Región de Arica y Parinacota y Región de Tarapacá

Trabajaron en este informe Victor Providel Labarca Jefe De Estudios Arica-Parinacota, Marcelo Lara Pol Jefe De Estudios (s) Tarapacá. Inés Flores Huanta Facilitadora Intercultural de Arica-Parinacota y Tarapacá, Sergio Vilca Larrondo Defensor, Fernando Gatica Collinet Defensor, Raúl Gil Gonzalez Defensor y Sergio Zenteno Alfaro Defensor.

1.1.- Breve historia de la defensa indígena en la Región

Posterior al inicio de la Reforma Procesal Penal en la Región de Tarapacá, 16

de diciembre del 2002, y atendida la realidad cultural de la región, se implementa una política de atención intercultural a través de la contratación de un Facilitador

intercultural, proceso que culminó en junio del 2003, con la contratación de Inés Flores Huanca, profesora Intercultural bilingüe y hablante aymara. Su acción se inicia en la Comuna de Pozo Almonte, donde el número de imputados indígenas es

significativo. La mayoría de las causas que afectaban a imputados indígenas, estaban vinculados con las infracciones de transito, manejo en estado de ebriedad,

trafico, y los delitos de contrabando. Todas ellas vinculadas con una realidad geográfica y cultural.

La línea de acción se fortaleció con la aparición de causas que penalizaban prácticas culturales, como el porte y consumo de hoja de coca, el uso de especies

protegidas, o el porte de armas de fuego en contextos rurales. Sumado a ello, los argumentos que otorgaban los propios imputados indígenas, en las entrevistas realizadas, fueron brindado elementos suficientes para construir atenuantes, que se

enmarcaban en el Art. 54 de la Ley Indígena Nº 19253, o al menos, claramente, la explicación de los hechos realizada por el fiscal, no consideraban la variable cultural,

que ofrece otra explicación de los hechos.

Con la creación de la Defensoría Regional de Arica y Parinacota, en Abril del

año 2008, la facilitadora intercultural ha prestado servicios a ambas regiones, según las necesidades de la nueva región.

Se debe tener presente que no existe una defensa especializada en materias

indígenas, esto es, un defensor penal público dedicado de manera preferente o

exclusiva a los pueblos indígenas, asumiendo cada defensor, tanto local como licitado, la representación de personas provenientes de estos pueblos.

Sin embargo, cuando se detectan criterios que permitan identificar elementos

culturales que explican una conducta constitutiva de delito, comienza la labor de

apoyo de la profesional facilitadora intercultural, que se mantiene a lo largo de toda la investigación.

47

1.2.- Caracterización de la defensa indígena en Arica-Parinacota y Tarapacá

Bien sabemos que en las regiones de Arica-Parinacota y Tarapacá no existe la

institución del defensor especializado en materia indígena, sin embargo se cuenta con un número importante de usuarios de la etnia Aymará, y en menor medida de

la Quechua, y otras etnias que se ven imputados por diversos delitos, en especial por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y en un porcentaje menor, por delitos de conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad y delito sexuales,

entre otros.

En este sentido, no en pocas ocasiones se ha debido enfrentar situaciones que inciden directamente con la estrategia de defensa, pues particularmente en los delitos de tráfico ilícito, se da una constante respecto del perfil del imputado

indígena, que en un gran porcentaje se trata de una persona que proviene del mundo rural, de escasa o nula instrucción y con una condición económica de

extrema pobreza. En este sentido la Defensoría ha debido explorar más en profundidad la problemática social que enfrentan los imputados de estas etnias originarias, lo que ha hecho imprescindible contar con el apoyo de la facilitadora

intercultural.

La labor de apoyo entregada por el profesional facilitador intercultural, se puede desglosar de la siguiente manera:

Asesoría técnica al Defensor Regional: Comprende aquellas acciones tendientes a favorecer una comunicación intercultural con las instituciones publicas y privadas,

que están vinculados con la temática indígena en la región. Dentro de este ámbito se encuentran las siguientes acciones: a) Visitas institucionales a las organizaciones gubernamentales; b) Difusión pertinente del accionar de la

Defensoría Penal Pública dirigida a las organizaciones indígenas a través de la cuenta publica anual; c) Comunicación efectiva entre el área de comunicaciones y

los imputados indígenas y sus familiares. Los cuales se traducen en la edición de material pertinente, continua información del proceso, y el acceso a material editado.

Asesoría técnica a los Defensores Locales: Dice relación con la explicación

cultural del entorno, en que se produce el delito y las motivaciones presentes en él. Junto con ello, identificar las probables atenuantes y/o eximentes que pudieran favorecer la defensa del imputado indígena. Esta línea de acción se traduce en

gestiones que implican: a) Visitas de cárcel; b) Entrevista intercultural con los familiares; c) Gestión en las sedes consulares en caso de extranjeros indígenas; d)

Gestión en las comunidades indígenas para la emisión de documentos públicos a favor de los imputados indígenas; e) Solicitar pericias que sustenten la defensa del

imputado indígena; y f) Evaluar competencias lingüísticas de los (as) imputados (as) indígenas que tienen como lengua materna el Aymara y sugerir pericia lingüística en casos de dominio quechua u otro.

48

Gestión de defensa intercultural. La autogestión, en cuanto a las capacitaciones interculturales que puedan recibir los defensores, ha sido un aporte, para la

instalación del concepto de diversidad cultural.

1.3.- Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y en la práctica del Ministerio Público

El cruce realizado, de acuerdo a apellidos, comunas de origen, entrevistas, y

pertenencia a Asociaciones y comunidades indígenas, en el marco de la Ley

Indígena. Nº 19.253, entrega las siguientes cifras:

Nombre Tribunal Aymará Guaraní Kolla Mapuche Quechua Rapanui Total

Arica 830 1 14 76 62 983

Iquique 314 6 41 8 1 370

Pozo Almonte 191 1 3 195

Total 1335 1 21 120 70 1 1548

Estas cifras han sido obtenidas del trabajo realizado por la Facilitadora Intercultural Inés Flores. Se debe tener presente que no todas las personas que provienen de pueblos originarios se reconocen como tales, especialmente por el

miedo a la discriminación por parte del Estado de Chile. Además, es necesario considerar que la labor de defensa de estos imputados no necesariamente está

vinculada a un tema cultural o requieren de la intervención de la facilitadora intercultural. Por estas razones, el número de imputados atendidos provenientes de pueblos originarios entregado en este informe es mayor que el reflejado en el

Sistema Informático (SIGDP), pues se realiza una análisis detallado de cada caso, en forma posterior al ingreso al SIGDP, y que toma en consideración los criterios

que a continuación se indican. Así las cosas, las cifras de imputados atendidos se obtienen del cruce de

información entre la zona geográfica desde donde proviene la persona, sus apellidos, la naturaleza del delito investigados y la información proporcionada por el

defensor de la causa.

La Defensoría ha logrado sostener ante el Ministerio Público y los Tribunales

de Justicia, la visión proveniente del mundo indígena, que permite dar explicaciones a la conducta introduciendo la costumbre originaria en el argumento. En la región el

impacto de la temática indígena se ha manifestado, principalmente, desde la práctica del Ministerio Público en la utilización de las salidas alternativas, y en especial de la suspensión condicional del procedimiento. No obstante, el Ministerio

Público ha mantenido la interpretación formal de “igualdad ante la ley” y no

49

incorpora las tradiciones culturales. Casos representativos de esta labor son los siguientes:

a) El caso de los “pastores aymaras”. La Defensoría de Arica y Parinacota representó a 10 pastores aymaras del altiplano que la prensa local califico como

“una banda internacional de cazadores furtivos que operaba en la zona altiplánica”, sobre la cual existen “varios antecedentes que hacen presumir que entre los

detenidos se encuentran los autores materiales del asesinato del sargento segundo de Carabineros Edison Hernández Oñate”, ocurrido el año 2004. La teoría acusatoria inicial se tradujo en un operativo policial que los detuvo en el altiplano (Guallatire a

4 mil metros sobre el nivel del mar) y los traslado hasta Arica. Sin embargo, los nexos que les fueron atribuidos se desecharon, y la imputación final fue de tenencia

ilegal de armas de armas de fuego y caza ilegal de fauna protegida. El caso terminó con la Suspensión Condicional del procedimiento, y se accedió a devolver a los

imputados sus pieles de animales y otros utensilios, que en realidad correspondían a objetos de ancestral uso religioso.

Otros casos que ilustran esta labor corresponden a un caso de tráfico de droga y un infanticidio frustrado. En ambos casos tuvo preponderancia, para optar por la salida

alternativa, la existencia de prácticas o costumbres indígenas. b) El caso “Hojas de coca”: Imputada formalizada por el delito de tráfico ilícito de

estupefacientes, se le imputa ingresar al país con 20 kilos de hojas de coca.

Se alega por parte de la defensa que el ingreso de las hojas de coca desde Bolivia por parte de la imputada se debe a que en su calidad de comerciante aymara, se dedica a la venta de este vegetal, el que se utiliza como medicina y

como elemento ritual y que la cantidad se justifica por cuanto la medida de venta es por “costales”. Suma a lo anterior el hecho de que tanto la imputada como su

marido son reconocidos como autoridades originarias aymará y en ese contexto se ven comprometidos a potar esta planta, que además tiene un significado religioso-espiritual.

Expuestos estos antecedentes ante el Ministerio Público, se pudo determinar

que el porte de la hoja de coca no importaba una actividad de tráfico, sino a una actividad propia de la cultura aymará. Una vez fijada audiencia para preparación de juicio oral, se le sugiere al Ministerio Público enviar los antecedentes al Fiscal

Regional a efectos de explorar una posible salida alternativa. Llegada la audiencia y aceptando en parte los argumentos de la defensa el Ministerio Público procede a

suspender condicionalmente a la imputada. c) El Caso del “infanticidio”. En el presente caso N. M. V. fue formalizada por el

delito de infanticidio. La imputada había ocultado el embarazo durante todo el periodo de gestación, sin controles médicos, lo cual unido a las precarias

condiciones de salubridad en que dio a luz a su hijo, tuvieron a éste al borde de la muerte por hipotermia aguda. Las condiciones del parto se ajustaban a su patrón cultural, ya que ella había sido criada en pueblos del altiplano, en donde no existe

acceso a la salud, por lo tanto, sus conductas no estaban dirigidas a causar la

50

muerte de su hijo. Finalmente, fue suspendida condicionalmente bajo condiciones de firma mensual en dependencias del Ministerio Público, y la obligación de

participar en 3 charlas de cuidado del parto, embarazo y del recién nacido, en el contexto de su cultura indígena.

Por último, conviene destacar la necesidad de contar en ambas regiones con un defensor penal público, especializado en temas indígenas y un(a) facilitador (a)

intercultural que le sirva de apoyo.

En el ámbito de los logros es importante el hecho de haber posesionado a la

facilitadora intercultural ante las comunidades indígenas a través de las actividades de difusión y, especialmente, la entrega de material informativo en lengua Aymara

en distintas localidades del interior de las regiones. También, hay que destacar que los logros obtenidos frente al Ministerio Público en materia de salidas alternativas en

casos específicos y complejos.

Finalmente, las proyecciones de la región en la temática indígena se abordan

desde un punto de vista interno y externo. El primero dice relación con capacitar a nuestros defensores respecto del Convenio 169 de la OIT sus implicancias y desafíos

en el proceso penal. Otro aspecto destacable es la necesidad de entregar a jueces, fiscales y defensores, a través de capacitaciones, los conocimientos para entender la realidad de las comunidades indígenas y sus costumbres jurídicas.

Comentarios y observaciones regionales al estudio Como antes se explicó, el estudio en su versión para publicación fue sometido a

la consideración de los Defensores Regionales para que aportaran información

complementaria o críticas al documento. En este caso, Arturo, Zegarra W. proporcionó interesantes críticas e información complementaria que enriquecen el

presente estudio y que reproducimos, como sigue. En la página 12, de este estudio se sostiene que las cifras censales reflejan el

peso numérico de este tipo de población y evidencia que se trata de minorías con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situación

de pueblos originarios relaciona con temas de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numérico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusión y de gobernabilidad. La

revisión de las investigaciones realizadas por organismos internacionales, como también tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes

reformas en política indígena, aporta argumentos útiles a la defensa indígena. Al respecto Zegarra sostiene:

Es necesario agregar la dinámica intercultural, internacional, de la población

indígena de la zona centro sur de América. Ello implica, puntualizar que los

aymaras, quechuas y chipayas del norte de Chile, son culturalmente parte del

mundo andino, lo cual supone una población aproximada ente 13 y 17

51

millones de personas5. Las relaciones económicas y culturales son

predominantes e interdependientes entre Chile, Perú, Bolivia y el norte de

Argentina. Ello se ha expresado en las políticas de los respectivos gobiernos

regionales de la macro región del norte de Chile. Un ejemplo de esta dinámica

lo constituye la ZOFRI y las relaciones entre Arica, Tacna y La paz, como

interland cultural de la región.

Esta característica es fundamental de destacar, dado que en ese contexto se

dan las mayores injusticias de los imputados indígenas, por la aplicación de

legislaciones diferenciadas, con evidentes prejuicios raciales y culturales, que

operan en forma conjunta, contra los imputados indígenas. Ejemplo el uso y

transporte de la hoja de coca.

En el marco de lo señalado en la página 15 del estudio y en particular sobre las estadísticas tomadas de SIGDP con base a la autodefinición étnica, sostiene:

Las cifras anteriormente, citadas no reflejan la realidad de la Región de

Tarapacá y la nueva Región de Arica y Parinacota. La adscripción étnica es un

proceso complejo, que requiere tomar en cuenta un conjunto de factores que

inciden en la adscripción de los imputados indígenas. Al respecto Hans

Gundermann (2005) refiere, “Preguntar por pertenencia étnica, es un proceso

complejo, que requiere precisar un conjunto de variables, por ejemplo, cómo

y en qué condiciones se pregunta, desde qué lugar, y desde qué posición de

sujeto se responde”6. Las cifras que entrega el SIGDP, no reflejan la población

indígena atendida, por ambas regiones. Esta situación, demuestra que la

ficha FUI, está estructurada para una población genérica, que no considera

población diversa. Los imputados indígenas, requieren un instrumento que

facilite la comprensión de las preguntas y las respuestas. El concepto etnia,

esta internalizado en indígenas que han sido socializados por organizaciones

indígenas, o una marcada participación en instituciones vinculadas con la

temática indígena. Por tanto, es preciso modificar la ficha FUI, e incorporar la

pertinencia conceptual, para obtener la adscripción étnica de los imputados.

Para resolver dicha situación, se ha elaborado una base de datos de la

población indígena atendida.

También señala:

La DPP de la Región de Tarapacá, en conocimiento de los factores que afectan

la adscripción étnica, construye una base de datos a partir de los

antecedentes proporcionados por el SIGDP, acreditaciones indígenas de los

imputados, y las pertenencias a comunidades y asociaciones indígenas.

Información que es cruzada con el lugar de nacimiento, residencia, y

apellidos de origen indígena. Todo ello nos permite identificar la población

indígena atendida y realizar proyecciones.

5 Chipana, Cornelio. La visión qhipnayra de la historia aymara. Cuatro siglos fundamentales. (tesis de maestría). Pág. 105.

2008. Unap 6 Hans Gundermann, “Contar a los indígenas en Chile. Adscripción étnica en la experiencia censal de 1992-2002”. Estudios

atacameños N° 30, pp 91-115. 2005.

52

Esta metodología proporciona cifras diferentes a la del sistema de información computacional y como elemento de juicio proporcionó las tablas contenidas en los

anexos de este estudio. Sobre la escasa relación del dato censal con las cifras de imputados (pág. 16

del estudio), Zegarra sostiene:

La información proporcionada por el SIGDP no es congruente con el censo del

año 2002, dado que el contexto de la entrevista es claramente distinto. No es

lo mismo identificarse como miembro de una cultura, si paralelamente se

encuentra enfrentado ante una situación de persecución penal.

Las cifras del censo del año 92 y 2002, indican variaciones respecto de la

adscripción étnica. En el censo del año 92, la población aymara, en la región

de Tarapacá, alcanzaba la cifra de 15461. En el año 2002, esta cifra aumento

a 40934, mostrando un crecimiento sustantivo7.

Si tomamos en cuenta los datos proporcionados por CONADI8, en términos de

población indígena reconocida en la región, en el marco de la Ley Indígena,

éstas varían aun más. Por tanto, la adscripción étnica de la región de

Tarapacá ha presentado distintas cifras, dependiendo del servicio que lo

solicite y el grado de confianza del consultado. Para el caso de la Región de

Tarapacá, se ha optado por realizar una base de datos que permita cruzar

distintas variables y sea un indicador más confiable de la población indígena

atendida.

Respecto del perfil del defensor (ver página 17 del estudio) comenta:

En este punto, es necesario incorporar la noción teórica de la intraculturalidad

(capacidad de fortalecimiento interior de la identidad y cultura en la sociedad,

comunidad y la persona indígena) para que el ejercicio de la defensa jurídica,

responda a los pueblos indígenas y su realidad y no sea analizado

únicamente, desde los indicadores estadísticos que sin duda se reformulan y

seguirán reformulándose.

7 Fuente: INE. 8 Fuente CONADI: Sólo en Arica, hasta el año 1997, se habían reconocido 17117 indígenas Fuente Oficina Arica.

En la subdirección norte, sólo en el periodo 2000-2005 se entregaron 28689 acreditaciones indígenas. Un promedio de 4000

acreditaciones durante el 2008, ha realizado la CONADI en la subdirección norte.

53

2.- La Defensa Indígena en la Región del Bío Bío

Informe realizado por Egon Matus De La Parra Sanhueza, Defensor Penal Público de Cañete. En Cañete- 20 de octubre-2008

2.1.- Breve historia de la defensa indígena en la Región

La Defensoría Penal Pública abre sus puertas en la Región del Bío- Bío en el año 2003. La defensa penal indígena, se imparte en la localidad de Cañete, provincia de Arauco, y dado a las características de la zona, desde el primero de

agosto del 2005 se incorpora para la Localidad de Cañete una facilitadora intercultural. Durante el año 2003 ingresan a la Defensoría Local de Cañete, las

primeras causas con imputados mapuches, algunas a consecuencia de reivindicaciones territoriales y otras, en su gran mayoría, por delitos de Violencia

Intrafamiliar, siendo estas últimas como la más recurrente.

Desde el 2005 a 2008 se han atendido, más 300 imputados mapuches

aproximadamente, siendo el periodo de mayor ingreso de causas con imputados mapuches el periodo comprendido entre del 2005 al 2007.

2.2. Características Culturales del pueblo mapuche en la Región del

Bío-Bío

En la región del Bío-Bío, existen dos grandes grupos perteneciente a la etnia mapuche, uno de ello es el pehuenche que habita en la Zona del Alto Bío-Bío y el

otro es el mapuche Lafkenche ubicado en la zona de la provincia de Arauco. El censo del 2002 (INE), arrojó un total de 52.918 habitantes mapuches en la región.

En términos estimativos, y de acuerdo a los datos demográficos municipales, actualmente la población mapuche asciende a unos 13.000 habitantes en la zona del Alto Bio-Bio, mientras que en la provincia de Arauco a unos 40.000 mil. Según

datos de la CONADI actualmente existen en la provincia de Arauco 267 comunidades; en la provincia del Bío-Bío 54; y en la provincia de Concepción 15,

sumando un total de 336 comunidades indígenas.

La cultura mapuche, en la región, posee diversos matices en relación a su

cultura, en cuanto a su idioma (chezugun) y sus prácticas culturales. Como principales diferencias están las dialectales, estilos de vestimentas y formas de

procedimientos en sus celebraciones propias como los son: el guillatún, el casamiento, la sepultura y el mingako. En cuanto al Derecho consuetudinario, a pesar de ser este uno de los elementos más complejo de observar y de incluir en la

defensa, por ser contradictoria e incompatible en algunos aspectos al derecho penal chileno, se presenta muchas veces como un factor determinante en la consumación

de los delitos, lo cual hace indispensable hacer presente la condición cultural a través de peritajes antropológicos. Si bien existe un porcentaje no menor de delitos con autores de miembros de la cultura mapuche, al interior de las comunidades se

54

desarrollan sistemas propios de sanción a conductas consideradas ilícitas, principalmente aquellas que afectan a un bien colectivo y que no encuentran

precisamente un castigo en el sistema penal del Estado. En definitiva, se podría decir que éste funciona en forma paralela e independiente, por ende prácticamente desconocida.

Es así como la experiencia del trabajo de la defensa en la zona mapuche de la

Provincia de Arauco, ha posibilitado comprender con mayor profundidad la naturaleza de los delitos ejecutados por miembros mapuches, sobre todo cuando esta se trata de conflictos entre indígenas, en su mayoría, los casos, son

consecuencias de problemas civiles no solucionados por mucho tiempo, sobre todo cuando se trata de delitos menores, sin embargo en todas ellas han existido

diálogos y encuentros previos a la denuncia formal entre víctima e imputado, esto demuestra de alguna forma que el sistema penal es una última instancia a recurrir,

buscando en ella no necesariamente solo una sanción penal sino que además una solución al problema causante del delito, y por ser el sistema penal exclusivamente sancionador, explica en parte, de que exista un alto porcentaje de causas que

terminan en alguna Facultades de la Fiscalía, por constantes ausencias tanto del imputado como de la víctima. Por tanto, y según los propios relatos de los

comuneros, actualmente, muchas de las normas consuetudinarias, se encuentran plenamente vigentes en las comunidades, adecuándose a las realidades actuales que los afectan. Uno de los delitos recientes en el ámbito comunitario lo constituye

la estafa o engaño, que se ha vuelto muy común, y que los autores son principalmente dirigentes, a estos se les somete aun proceso público que en el

chezugun se le denomina “yewelkan”, el cual es similar a una amonestación pública, además se le prohíbe de participar en las tomas de decisiones, beneficios que pueda lograr la comunidad, este castigo puede extenderse hasta por 15 años.

2.3.- Descripción de la Defensa

Los delitos mas comunes, al interior de las comunidades mapuches son los daños a la propiedad, este se soluciona con el diálogo o (nutram), en la que el imputado y la victima, buscan la restitución de los daños, incluyendo; forma y

plazo, sin necesidad de intervención de terceros. Para los robos rige el mismo principio, sobre todo para los abigeatos, pero estos delitos, son muy pocos

comunes, es poco recurrente que suceda entre indígenas, según los propios indígenas. Los delitos más judicializados son los de Violencia Intrafamiliar, estos delitos no son de conocimiento de la comunidad, ya que es tradición que sea la

propia familia encargada de dar solución al conflicto, en este ámbito recobra importancia la ceremonia del casamiento mapuche, puesto que en ella quedan

establecidas una serie de normas de convivencia de las parejas y de las familias unidas en su conjunto, como las posibles salidas en caso de futuros conflictos, sin embargo esta tradición cultural ha perdido vigencia en la actualidad.

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Nº de Causas Terminadas año 2007 según delito

Delito Nº

Amenazas (VIF) 24

Lesiones Graves (VIF) 2

Lesiones Menos Graves (VIF) 29

Lesiones Leves (VIF) 4

Daños Simples 3

Robo en Lugar no Habitado 3

Homicidio 2

Porte Ilegal de Armas 1

Otras Faltas del Código Penal 1

Conducción en Estado de Ebriedad. 5

Principio de Oportunidad 1

Total de Causas 75

Es importante agregar que de los casos más trabajado por la defensa, son

aquellos que dicen relación con los conflictos con las empresas forestales y hechos cometidos por los mapuches con influencia de su creencia religiosa, constituyen ser

estos, uno de los elementos determinantes que finalmente derivan en las “reivindicaciones territoriales”, ya que por un lado las comunidades se consideran propietarios legitimas de las plantaciones actualmente explotadas por las empresas,

en consecuencia que fueron ellos los antiguos dueños que plantaron en el proceso de la reforma agraria y que posteriormente en la contrarreforma perdieron su

propiedad.

En cuanto a la influencia religiosa , ésta se refiere a ciertos espacios naturales adquieren una importancia especial para las prácticas culturales religiosas; como para los Guillatunes, y los ritos de iniciación de Machis, así como otros espacios que

son fuentes proveedoras de plantas medicinales, de gredas, materiales de teñidos, así como otros con un gran valor para la historia de su pueblo, sumado a los

motivos de superación y hacer valer su derechos a decidir y practicar actividades económicas que le permitan asegurar su futuro y subsistencia. Este último es la que causado mayor impacto en los tribunales de justicia así como en las propias

comunidades mapuches.

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Causas mapuche derivados de demandas territoriales

Delitos Fecha Ingreso Tipo Término Fecha

Término Nº

Imputados

Amenazas 28/09/2006 Principio de oportunidad 27/11/2007 2

Usurpación 16/05/2007 Sobreseimiento temporal 08/01/2008 1

Robo con Intimidación 10/05/2005 Procedimiento Abreviado 14/01/2008 2

Robo con Intimidación 10/05/2005 Sobreseimiento temporal 14/01/2008 1

Usurpación y Daños simples 22/02/2007 Sobreseimiento definitivo 25/01/2008 19

Robo con Violencia, Incendio e intimidación. 11/11/2007 Abogado particular 25/01/2008 5

Amenazas 10/05/2005 Sobreseimiento definitivo 30/01/2008 1

Incendio 26/12/2007 Abogado particular 25/09/2008 1

Total 31

Otro caso especial y muy íntimamente relacionado con la creencia mapuche,

es el de la brujería, este es uno de los acto más aborrecidos, por el daño que puede

provocar a las personas, por ello antiguamente se les castigaba con la pena de muerte, en la actualidad, a los brujos solo se les amonesta en público, en

concordancia a su creencia, que dice; “ para que el brujo conserve su poder, jamás debe ser descubierto, de lo contrario el mal se vuelve en contra de la vida del propio brujo”, por estos casos nunca se recurre a la justicia formal, por la sencilla

de que este no se contempla como delito en el sistema penal.

El trabajo de la defensa indígena, requiere un conocimiento cabal de la cultura de la cual provienen los imputados, es esencial conocer su cosmovisión y aquellos aspectos transcendentes de la personalidad como lo es la identidad cultural, el cual

no es suficiente determinarlo solo con el apellido de los imputados. Del mismo modo, es fundamental establecer la confianza necesaria entre el defensor y

representado, ya que esta facilita e influye indiscutiblemente en el resultado final del trabajo de la defensa. Sumado a lo anterior, los imputados mapuches por lo general poseen un conocimiento mínimo sobre sistema jurídico nacional, sobre todo

en cuanto al derecho penal. En este contexto, una de las áreas trabajadas, por la facilitadora intercultural ha sido la difusión de derechos y de toda información

relacionado con el proceso penal en las comunidades mapuche, además se ha encargado de recopilar y evaluar toda información cultural de cada uno de los imputados mapuches que ingresa a la defensoría aportando a la defensa en la

utilización de peritajes culturales.

57

2.4.- Impacto de la temática indígena en la Jurisprudencia de los

tribunales y en la práctica del Ministerio Público

Desde la implementación de la Reforma Procesal Penal, en la región del Bío Bío, en la localidad de Cañete, la Defensa ha logrado que la Fiscalía solicite el

sobreseimiento Definitivo a raíz de un peritaje antropológico, que acreditó la incidencia de la cosmovisión cultural en los hechos. El Ministerio Público inicio la investigación por los delitos “usurpación y Daños”, imputando a 21 comuneros

mapuches todos miembros de una sola comunidad indígena, precisamente del sector Lleu-Lleu, comuna de Cañete, quienes argumentaban que el ingreso a la

propiedad “privada” fue debido a la necesidad de realizar una ceremonia religiosa, (Guillatún) en los sitios que denominaban cerro Xeng-Xeng, trayenko y Ruka Pillan, todos ubicados la propiedad de un particular no indígena, con el cual se mantienen

permanentes conflictos.

Es importante mencionar la situación muy particular de los testigos protegidos, figura utilizada por el Ministerio Público solamente en causas indígenas (las que se encuentran tipificadas como delitos comunes). Con fecha 8-9-2008 la defensa en

causa rit 1500-2007 caratulada como robo con intimidación e incendio, solicitó al tribunal de Garantía que la fiscalía revelara los nombres de dos testigos protegidos

que se mencionaban en la acusación, a lo que tribunal resolvió que si la acusación no cumplía los requisitos del artículo 259 del C.P.P, debería entonces subsanarse en la audiencia de preparación de Juicio, con vicio formal. Esta defensa solicitó

entonces en esa ocasión que se subsanara tal vicio a lo que la fiscalía se negó, generando un escenario jurídico aún no resuelto, ya que la causa se encuentra

actualmente en tabla en la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción.

2.5.- Dificultades, logros y proyecciones

A la defensa se le dificulta el trabajo en terreno debido a los conflictos

internos de las propias comunidades. Conflicto que según nuestro criterio tendría su origen en luchas por liderazgos personales y visiones y prácticas distintas de cómo se debe enfrentar la el proceso reivindicatorio. Sumado a lo anterior como

defensoría debemos enfrentar la dicotomía de ser parte de la institucionalidad del mismo Estado que por otro lado los persigue, no entienden que el Estado los persiga

y que los defienda a la ves, tal situación nos ha llevado incluso a ser rechazado por comuneros en la tarea de defensa, no obstante los excelentes puentes de comunicación y confianza que hemos logrado. La situación anterior se ve

alimentada por la presencia de abogados privados quienes potencian ese tipo de visión que pudieran tener algunos comuneros de la defensa pública.

Otra seria dificultad que debemos enfrentar son casi siempre los fallos

adversos de la Corte de Apelaciones respecto a los resultado en Garantía. También

son una dificultad para la defensa el hecho de que la Fiscalía en varias causas indígenas ofrece como prueba testigos protegidos, que por lo general terminan

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descubriéndose sus identidades, lo que genera un fuerte conflicto interno, incluso entre miembros de comunidades y organizaciones sociales distintas. Este hecho

hace que los comuneros tengan una percepción de una justicia no justa y que para la mayoría sea lejana y muchas veces inexistente, ya que es generalizada la opinión que los testigos protegidos son pagados para que declaren en su contra.

Indudablemente entre los logros más importantes están los lazos de

confianza que se han logrado construir como institución, tanto con personas y comunidades indígenas. Un segundo logro son los resultado de las defensas que ofrecemos, generalmente tenemos mucho éxito en Garantía especialmente en lograr

libertades y rebajas de penas y también sobreseimientos definitivos, lo que indudablemente es valorado tanto por el imputado, sus familiares y las

comunidades.

La situación actual especialmente en la provincia de Arauco es sin duda compleja, ya que aquí se ha concentrado la reivindicación indígena, lo que significa seguir por la senda que hemos trazado, una defensa estrictamente jurídica,

concentrando esfuerzo en potenciar las confianza ya ganadas y abriéndonos a personas que aún pueden desconfiar de nuestro trabajo. El desafío es mayor si

revisamos el contexto actual de la provincia y los niveles de efervescencia que rige la conducta de personas y comunidades. Consideramos que hasta el momento lo hemos hecho bien por lo que seguiremos profundizando nuestras tareas de defensa

y nuestro compromiso con lo que nos mandata la ley.

Finalmente en materia de proyecciones no podemos de dejar de mencionar que para enfrentar los futuros desafíos es necesario e imprescindible que la región del Bío-Bío cuente con una Defensoría Penal Pública Mapuche autónoma,

debidamente implementada tanto humana como materialmente. Las razones no es necesario repetirlas todos las conocemos.

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3.- La Defensa Indígena en la Región De La Araucanía9

Informe realizado por Ricardo Cáceres S. Abogado, Defensor Jefe de la Defensoría Penal Mapuche Novena Región, Rodrigo Lillo V. Abogado de la Unidad de Estudios de la Defensoría Regional de la Araucanía y Jaime López A. Abogado, Defensor Local de la Defensoría Penal Mapuche. En Temuco, octubre de 2008.

3.1. Historia de la defensoría indígena en la Región

Desde el inicio de la Reforma Procesal Penal en Chile, se pudo apreciar que la

Defensa de imputados mapuches presentaba aspectos que diferenciaban la labor de los defensores en relación al resto de los imputados. Las razones por las cuales se debía asumir esta defensa como una especialidad fueron principalmente dos: en

primer lugar, la existencia del denominado “conflicto indígena”10, relativo a las reivindicaciones mapuches, que indudablemente tendría una manifestación ante los

nuevos tribunales de garantía y orales, como anteriormente había ocurrido ante la Justicia del Crimen. En segundo lugar, las diferencias de idioma y culturales propias de los imputados mapuches, donde existen barreras que pueden afectar al

imputado, familiares y testigos.

Si bien la ley indígena dictada en 1993, estableció normas acerca de la valoración de las culturas indígenas y reconocimiento de sus idiomas11, es la

instauración del procedimiento oral, desarrollado en audiencias públicas, donde toma verdadera relevancia disposición de dicha ley que establece el uso de las lenguas indígenas en juicio.

Es de esta manera que apenas transcurridos pocos meses de aplicación del

sistema acusatorio, en agosto de 2001, la Defensoría Penal Pública se ve en la necesidad de crear, en la Región piloto de la Araucanía, una oficina especializada denominada Defensoría Mapuche12

9 “Experiencia chilena en la defensa penal de los imputados mapuches en un sistema acusatorio”, de Jaime López Alliende, publicado

en “Memoria del Foro de Defensa Pública Bilingüe, Programa de Cooperación para el Fortalecimiento y Modernización de la

Administración de Justicia en México, Veracruz. México, 2006. 10 La población mapuche, vive mayoritariamente en comunidades indígenas que son el resultado del proceso histórico de radicación,

que se produjo entre 1883 y 1927, en virtud del cual se otorgaba a un grupo o “lof”, encabezado por un “lonko”, un título de

dominio sobre un terreno. Sin embargo del reconocimiento de títulos por el Estado chileno, implicó una reducción en el territorio que

hasta ese momento ocupaban, y una definitiva transformación política, económica y cultural, lo que para algunos historiadores

chilenos ha constituido la “Pacificación de la Araucanía”. Por otra parte, y con posterioridad a este proceso, los mapuches fueron

privados de alrededor de un tercio de esas tierras (Bengoa, José. “Historia del Pueblo Mapuche”. Sur ediciones, Santiago 1996.);

tanto por diversos tipos de fraude, como por vías de hecho, como las corridas de cercos, desviación de cursos de agua que servían

de límite natural, e incluso la eliminación física de los mapuches. El desposeimiento se veía refrendado a través de diversas vías

legales, como las compras de acciones y derechos, leyes de saneamiento de títulos viciados, inscripciones fraudulentas de bienes raíces y la prescripción civil. A este proceso histórico los mapuches le denominan “la usurpación”.

11 Desde un punto de vista general, el artículo 28 letra a) de la ley 19.253 señala que el reconocimiento, respeto y protección de las

culturas e idiomas indígenas contemplará el uso y conservación de los idiomas indígenas, junto al español en las áreas de alta

densidad indígena. Específicamente en el ámbito de la Justicia, el artículo 54 dice que el Juez encargado del conocimiento de una

causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena,

deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por

la Corporación 12 En marzo del año 2006 se puso en marcha una segunda Defensoría Mapuche en la Octava Región, donde existe población mapuche que se concentra en la zona costera que limita con la Novena Región, y también presenta una importante población

pehuenche en la cordillera, cerca del límite con Argentina.

60

Se designaron en esta oficina dos defensores penales que anteriormente se

habían desempeñado en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)13, por su experiencia en el trabajo con mapuches, y su conocimiento del conflicto indígena, más un facilitador intercultural bilingüe y una secretaria, ambos

de origen mapuche, también provenientes de la CONADI.

Se decidió ubicar la defensoría Mapuche en un lugar físico diverso atención de la calidad del público que ahí acudiría. Por otra parte, se escogió la ciudad de Temuco, por ser la capital regional, que concentra la mayor cantidad de juzgados;

además de ser la sede de la Corte de Apelaciones regional, y queda equidistante de los juzgados de se encuentran más alejados. Con todo, existe la posibilidad de

apoyarse en las defensorías locales.

Dentro de los casos que la Defensoría Mapuche ha asumido en los años de su funcionamiento, los de mayor connotación pública son aquellos que se relacionan con el denominado “conflicto mapuche”14. En efecto, las acciones que se asumen en

estas demandas sociales pueden llegar a tener diversas connotaciones desde el punto de vista jurídico penal, y las reacciones generadas a partir de ellas implicaron

un gran desafío, pues se fundaban en una gran expectativa de eficacia que acompañaba el inicio de la operatividad del nuevo sistema procesal penal. Así, los casos que ha atendido la Defensoría Mapuche en este período van desde el

desorden público, que en principio se castiga con multa, hasta acusaciones de cometer actos terroristas e incluso de constituirse en organizaciones terroristas15.

Esta postura punitiva del órgano persecutor lo llevó a utilizar la legislación antiterrorista, la que no solamente contempla penas más altas, sino también más facultades persecutorias y el uso de métodos como los testigos “sin rostro” para

acusar a los posibles hechores, así como el secreto para la Defensa de las diligencias de investigación16.

13 Sandra Jelves Mella y Jaime López Allende.

14 En el año 1911 la primera organización indígena, fundada por maestros mapuches, denominada Sociedad Caupolicán (en memoria

del guerrero que combatió a los españoles) encabeza las primeras manifestaciones en contra de los abusos y la usurpación. En adelante diversas organizaciones han articulado las demandas. Con el tiempo las reivindicaciones han ido abarcando otros tópicos

como reconocimiento legal y constitucional, políticas públicas y autonomía territorial.

15 En este sentido, a pesar de ser parte de un servicio público, la Defensoría Mapuche ha asumido en juicios donde aparecen como

víctimas o querellantes las propias autoridades del Estado, manteniendo así un alto nivel de independencia. Este nivel de

independencia es indispensable cuando se debe asumir la representación de importantes dirigentes indígenas, algunos de los cuales

llevan un discurso político contrario a las políticas del Estado chileno.

16 Los primeros afectados por la aplicación de la ley antiterrorista son los “lonkos” Pascual Pichún y Aniceto Norín, acusados de

causar el incendio en un Fundo del empresario agrícola Juan Agustín Figueroa. Si bien en un primer juicio son absueltos, la Corte Suprema lo anula y como resultado del segundo juicio, Pichún y Norín son condenados. El segundo hecho calificado de terrorista es

el incendio del Fundo Poluco Pidenco, propiedad de la empresa Forestal Mininco, por el cual purgan condena de 10 años 4 imputados

mapuches condenados en dos juicios orales ante el Tribunal de Angol. Recientemente en un tercer juicio fueron absueltos otros dos

comuneros mapuches.

Sin embargo, el juicio de mayor connotación pública que le ha tocado enfrentar a la Defensoría Mapuche ha sido aquel en que se

acusó a una organización indígena denominada “Coordinadora Arauco Malleco” de amparar en su interior a un grupo terrorista. En

un primer juicio el Tribunal Oral de Temuco por unanimidad absuelve a los imputados, pero al igual que lo ocurrido en el juicio de

los “lonkos”, la Corte Suprema ordena un segundo juicio, a la postre nuevamente resulta en absolución, esta vez por mayoría de

votos. La investigación duró más de un año y se destinaron fiscales especiales, y un importante despliegue de recursos, tanto para la protección de los testigos “sin rostro” como para las actividades de investigación. En la actualidad el Ministerio Público de la

Araucanía, sigue investigando los ilícitos que se pudieren haber cometido en relación a demandas o reivindicaciones indígenas, pero

ya solamente como delitos comunes.

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Sin embargo, y si bien los juicios relativos al conflicto indígena, y especialmente los juicio por delitos terroristas mostraron el rostro persecutor del

sistema acusatorio, y un desafío importante para la Defensa Penal de imputados mapuches, el nuevo sistema procesal penal tiene asimismo una faceta de mucha mayor cercanía de la Justicia a la cultura indígena.

3.2.- Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal

En Chile la población indígena mayoritaria está compuesta por personas

pertenecientes al pueblo mapuche, las personas pertenecientes a esta etnia alcanzan una población aproximada de 604.349 personas, correspondiente al 87.3%

del total de la población indígena del país. En relación a su estructura, al interior del pueblo mapuche, las comunidades o lof se agrupan en cinco grandes identidades

(huenteche, nagche, lafkenche, pehuenche y huichille), que se ubican en las regiones VIII, IX y X, al sur de la frontera histórica marcada por el río Bío Bío, y en la isla de Chiloé, con una especial concentración en el área comprendida entre las

ciudades de Concepción y Osorno. Según estudios recientes una gran proporción del pueblo mapuche (un 80%, según las estimaciones oficiales) vive en zonas urbanas,

como producto de la migración derivada de la crisis económica y de las políticas estatales a partir de comienzos del siglo recién pasado.

El pueblo mapuche es además, uno de los segmentos más pobres de la población chilena. Según encuesta socioeconómica Casen, el 32 por ciento de la

población indígena de Chile viven en condiciones de pobreza, en comparación con el 20 por ciento de la población no indígena. Las condiciones socioeconómicas en La Araucanía, donde las protestas mapuches han sido más marcadas, se encuentran

entre las peores del país. De todas las regiones chilenas, tiene la más baja puntuación en el Índice de Desarrollo Humano. Las mujeres mapuches de la

región, que suelen estar en la primera línea de las protestas, tienen la peor puntuación de todos.

El nivel de instrucción de la región de La Araucanía es uno de los más bajos del país. La mayor parte de la población, un 46,6%- ha recibido sólo instrucción

básica. Es la región en que un mayor porcentaje de personas, un 4,8% nunca ha recibido una instrucción formal, o ha recibido únicamente instrucción pre-básica (4,7%). Además, se trata de la región en que una menor cantidad de personas ha

accedido a formación técnica (sólo el 4,5%).

Este contexto, que fue observado como signo de discriminación por el Relator de Naciones Unidad Rodolfo Stavenhagen, en el informe sobre su Misión a Chile en el 200117, presente desde hace ya varios años en la Región. A esta discriminación

económica y social, se suma el tratamiento histórico que ha dado el Estado chileno a los mapuches; generando un empobrecimiento y pérdida territorial, y falta de

participación política desde el siglo XIX en adelante.

17 “Derechos Humanos y cuestiones indígenas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2003/56 de la Comisión de

Derechos Humanos. E/CN.4/2004/80/Add.3; 17 de noviembre de 2003.

62

En la actualidad en Chile prácticamente toda la población mapuche habla

castellano, y muy excepcionalmente se expresan solamente en mapuzungün. Según la encuesta CEP del año 2006, un 56% de quienes se identifican como mapuches no hablan ni entienden la lengua mapuche; sólo un 4% lo habla mejor que el castellano

y un 20% la entiende pero no lo habla.

En el ámbito cultural, la vida para los mapuches parece estar marcada por el valor del equilibrio, que se rompe con la transgresión. “Cuando una persona quiebra el principio de reciprocidad con la comunidad, la naturaleza etc., para la comunidad se

ha producido una transgresión”18. La fuerza (püjü) de algún elemento, que puede provocar algún tipo de daño”, en cuyo caso se debe hacer un “pago”, por intermedio

de ceremonias para restablecer el equilibrio. Este sentido es el que marca el tipo de justicia de los mapuches que describe Pascual Coña para el siglo XIX, donde el robo

de una vaca (waka), se resuelve entre los lonkos de los distintos lof de las personas involucradas. El pago o compensación, consiste entonces en “que el ladrón devuelve tres animales, el animal robado se pone en medio de otros dos” (Coña, 2000: 140),

además de otros tres como gastos del juicio o sofao.

En efecto, la existencia de salidas alternativas al juicio oral, que tienen lugar durante al etapa de la investigación y hasta la audiencia de preparación del juicio oral, si bien permiten al transgresor evitar la condena penal, privilegian por el

contrario el restablecimiento de la armonía y permiten la reconciliación con la víctima y con la sociedad19.

Por otra parte, este restablecimiento de la armonía tiene como presupuesto

indispensable la oralidad y la publicidad, puesto que el compromiso inherente a

cualquier solución negociada debe compartirse entre todos los actores e intervinientes: el Juez, el órgano persecutor, el defensor, la víctima, y también la

comunidad, en el público que comparece a las audiencias y además porque supone una negociación previa donde ha habido oportunidad de intervención de la familia. En este sentido, el rol de los Defensores Públicos se redimensiona en orden a

privilegiar la búsqueda de acuerdos entre las partes más que la mera obtención de una sentencia favorable, especialmente cuando el conflicto jurídico penal se produce

entre personas de la misma comunidad.

Los investigadores, plantean diversas etapas históricas de la justicia

mapuche. En la primera etapa, la justicia aparecería confundida con la venganza, de manera que el conjunto de todos los hombres adultos ejerce las funciones

judiciales. Una segunda etapa, consistiría en el inicio de una conmutación de la venganza por la composición. En ella se continuaría el derecho de venganza colectiva, pero la composición se hace más extensiva y llega a ser reglamentada. En

este periodo el “lonko” interviene tutelarmente para ayudar a la comunidad. La tercera etapa consiste en que se acentúa el régimen de las composiciones y el

“lonko” asume facultades más fuertes en materia de administración de justicia.

18 Pérez, Bacic y Durán, 1998: 64 19 En estas salidas alternativas se pueden apreciar un acercamiento a las formas consuetudinarias de resolución de conflictos: la

compensación económica, la exclusión de la comunidad o de las actividades rituales, e incluso la intervención de autoridades

tradicionales

63

Los conceptos de responsabilidad y del daño involucraban a toda la familia. El

perjuicio a uno de sus miembros afectaba a todos, lo que generaba un enfrentamiento entre los parientes del ofendido y del ofensor, a través del “malón”. Este implicaba un saqueo a mano armada contra la familia a la que pertenecía el

autor del acto perjudicial y el resultado del mismo decidía el litigio pendiente. En los asaltos, quedaban excluidas mujeres, y niños. En efecto, en los periodos iniciales de

la familia paterna, ligada por una estrecha solidaridad, la acción era colectiva cuando se trataba de proteger a uno de sus miembros o de obtener reparación de alguna ofensa: el daño sufrido por una persona del grupo afectaba a todos los que

la componían. Esta solidaridad tan estrecha daba origen al acto de venganza, ejecutada con la aplicación de la ley del talión. Con posterioridad, antes de entrar a

las vías de hecho, se intentaba un arreglo pecuniario. La ley del talión, por lo tanto, se fue sustituyendo por un contrato en que la parte perjudicada tenía derecho a una

indemnización. Se pasa entonces, de una sanción meramente represiva a una restitutiva. Se combina un criterio de venganza con otro de composición, y la familia, según algunos investigadores, optaba a su antojo por una o por otra. La

costumbre, al parecer incluso llegó a establecer una tarifa de composición para todos los crímenes. Es así como por ejemplo en el robo, que se perseguía más que

cualquier otro delito, se penaba con una restitución aumentada, según la calidad del ladrón o de sus parientes y las circunstancias del crimen.

Correspondía al lonko supervisar el pago de esta compensación o “llakán”, que era una forma de restitución que debía pagarse por toda la familia del ofendido.

Así, el homicida pagaba a la familia de su víctima; el hombre que raptaba a su novia sin un arreglo previo, debía pagar a la familia de ella; el que cometía adulterio, al marido de la mujer; incluso la familia de una bruja a la que no se condenaba a

muerte, estaba también obligada a pagar esta compensación.

Tanta es la importancia de la compensación que prácticamente llegó a ser la única forma de resolver los conflictos; como la noción de propiedad se desenvolvió considerablemente y el comercio creó cálculos de equivalencia, en el régimen

jurídico de la sociedad patriarcal, se afirmó más en el siglo XVIII y XIX la costumbre de transigir por una provechosa composición muchas de las querellas que antes se

resolvían por el “malón”.

Dentro de sus facultades jurisdiccionales, cuando los agravios eran entre

miembros de una misma comunidad, el cacique oía a las partes y a los testigos. Cuando el testigo pertenecía a otra comunidad, el cacique en cuya jurisdicción se

ventilaba la demanda, inquiría la verdad del hecho, enviando al jefe de ese lugar una especie de exhorto. Generalmente el testigo era remunerado, así como también el cacique recibía alguna gratificación por su actuación en un litigio. Cabe señalar

que cuando el culpable no podía ser encontrado, o simplemente no existía un culpable, por ejemplo en el caso de las epidemias, se recurría a la magia, a través

de un vidente. Según las indicaciones de éste, se identificaba al presunto malhechor y era castigado con un malón.

64

Los delitos más graves según el derecho consuetudinario mapuche eran el adulterio, el rapto de una mujer casada, el robo, la brujería si era causa de muerte

y la traición. En todo caso, respecto del adulterio, del homicidio y sobretodo del robo, las dos familias afectadas trataban de todas maneras de llegar a un acuerdo, quedando el malhechor obligado a compensaciones bastante altas. Si el culpable no

tenía lo suficiente para pagar, la familia lo ayudaba. Si ésta tampoco tenía los medios, el problema se resolvía mediante el malón. El procedimiento de resolver

por el asalto armado las ofensas o perjuicios subsistió hasta entre los mapuche hasta el fin de su independencia, solamente para los casos extremadamente graves, en especial para las muertes por hechicería. No obstante, y aun cuando todavía se

pueden encontrar algunos de estos mecanismos en algunas comunidades, actualmente los lonkos han perdido gran parte de estas facultades, con la aplicación

del derecho estatal y la intervención de la policía en las comunidades. “Hasta los años cincuenta la sociedad mapunche aún tenía sus jueces, todavía tenía sus logkos

que dirimían los conflictos, y existían ciertos métodos propios para superar las diferencias, como el juego del palín”20. Distintos factores han redundado en la desaparición de “los mecanismos propios de protección intrasocietal”21.

3.3.- Descripción de la Defensa en la región de la Araucanía22

Como se ha mencionado, además de la existencia del denominado “conflicto

indígena existen dos aspectos que distinguen y hacen especial la labor de la Defensoría Mapuche. En primer término, la aplicación de la costumbre, o en términos generales la consideración de su cultural y la necesidad de establecer lazos

de comunicación y comprensión entre el imputado mapuche y la institucionalidad judicial23. Es, de acuerdo a estos dos criterios que es posible identificar una causa

que debe ser asumida por la defensoría especializada. Adicionando aquellas que se vinculan al denominado “conflicto mapuche”24. En este sentido, la actividad de la Defensoría Mapuche se caracteriza por la labor técnica especializada de sus

defensores, y por la función del facilitador. Respecto al primer aspecto, la ley 19.253 de 1993 establece que la costumbre indígena se considerará como

antecedente para la aplicación de una eximente o una atenuante de responsabilidad25.

20 (Pérez, et. al. , op. cit.: 65). 21 (Pérez, et. al., op. cit.: 65). 22 López, op. cit.: 2006 23 Sin perjuicio que también es necesario considerar asumir que la mayoría de las personas atendidas en esta oficina provienen de

sectores rurales, y sus tiempos son distintos a los de una persona de la ciudad. Sólo a modo de ejemplo, señalaremos que sus

horarios están determinados por la locomoción rural. En todo caso, la Defensoría Penal Mapuche tiene la posibilidad de dar

movilización para casos especiales, tratándose de juicios orales y otras audiencias relevantes, para los imputados que viven en los lugares más apartados.

24 Las causas son derivadas a la Defensoría Mapuche por tres vías, sea que los defensores locales o licitados se percatan de alguna

de éstas situaciones en un caso determinado, y remiten los antecedentes a la U. de Estudios; sea que un Juez ha solicitado

precisamente se designe un Defensor de esta Defensoría especializada; o bien, que sea el propio imputado o su familia que soliciten

esta designación.

25 Un antecedente de esta norma lo encontramos en la ley 16.441 de 1966, para la Isla de Pascua, la cual establecía que los delitos

contra el orden de las familias y la moralidad pública y contra la propiedad cometidos por naturales de la Isla en territorio de ella se aplicará la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados en la ley para dichos delitos. Ello debido precisamente a la distinta

estimación que respecto de determinadas conductas y valores se tiene el la cultura e idiosincrasia del Pueblo Rapa Nui.

65

Ya antes del año 1993, los Tribunales chilenos habían fallado en torno de

tales defensas. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 1953, confirmó una sentencia de 1ª instancia del 2º Juzgado de Letras de Valdivia, que absolvió a doña Juana Catrilaf Calfiñanco del

homicidio cometido en contra de doña Antonia Millalen26.

Es necesario tener presente, que no existen eximentes de responsabilidad ni atenuantes que hayan sido especialmente establecidas por la ley indígena, ni que sean propias del derecho consuetudinario, sino que se trata de las mismas

atenuantes y eximentes del código penal chileno. En este caso la remisión a la costumbre es en calidad de fuente material del derecho.

No existe un catálogo de delitos que tendrían un distinto disvalor para la

población indígena, sino que se trata de hacer una investigación propia de caso a caso, precisamente porque son circunstancias que afectan de manera específica a cada imputado27.

La defensoría Mapuche ha instado permanentemente por la aplicación de

normas propias de la cultura, con regular éxito. Para ello, la Defensa se apoya en otros profesionales, principalmente antropólogos, para señalar en primer lugar, el grado de pertenencia del imputado a la cultura indígena, y luego, si su conducta

específica en algún grado está determinada o al menos influenciada por su cultura.

La Ley Nº 19.253 dispone también, el derecho de los indígenas de utilizar su idioma en las diligencias judiciales que requieran de su presencia. En todo caso, la presencia del traductor no asegura un adecuado ejercicio del derecho a defensa. En

primer lugar, el concepto de la traducción, en el ámbito del proceso penal, es insuficiente si no va acompañado de la comprensión de las decisiones que cada

interviniente debe asumir, por lo que, al menos se necesita un intérprete al idioma indígena, de tal manera que se pueda decidir con conocimiento de las consecuencias de las distintas instituciones del proceso acusatorio, como lo es un acuerdo

reparatorio, un juicio abreviado, un juicio oral etc. En segundo lugar, y específicamente para el imputado, la interculturalidad debe asumirse en primer

lugar en el ejercicio del derecho a la defensa, y como una concreción de ese derecho. En este sentido es importante considerar que el defensor es un abogado de confianza, y que debe relacionarse con el imputado dentro del ámbito de su

cultura, en lo cual la cuestión del idioma puede o no estar inserta, luego un simple traductor o incluso un intérprete, para la eventualidad que la comunicación hubiere

de producirse en idioma indígena, es insuficiente para lograr esa necesaria relación de confianza entre el imputado y su abogado. En tal sentido, la Defensa como parte

26 En efecto, los Tribunales absolvieron a la encausada fundado en las convicciones íntimas de la enjuiciada, y que se explican por su

pertenencia a una cultura indígena: “Está exenta de responsabilidad penal por haber actuado bajo el imperio de una fuerza síquica

irresistible, una indígena mapuche, que da muerte a quien ella y todos los demás del ambiente reputaban bruja dotada de

poderosas artes maléficas y que, en la convicción de la reo, le había ya causado y le iba a causar en el futuro graves daños, que

podían significarle la pérdida de la vida”. 27 La calidad de indígena y su relevancia en la calificación de un ilícito penal, viene de una diferente cosmovisión, y una calificación

individual. No se trata de buscar simplemente de invocar argumentos para una persona que quiere evitar o atenuar una condena

penal.

66

del debido proceso debe contar con un facilitador intercultural que pueda servir de puente entre el abogado y la comunidad28.

Desde este punto de vista, la presencia del facilitador será necesaria para que

el abogado pueda llevar delante de buena manera la defensa, lo que se manifiesta

más claramente en el juicio oral, donde la ubicación e instrucción de testigos, y en general la búsqueda de medios probatorios habrá de hacerse dentro del marco

humano y material de la comunidad indígena, y en el espacio de su cultura.

En ese orden de ideas, la función del facilitador intercultural es distinta de la

del abogado, y será necesaria aún cuando el imputado y su familia se expresen en idioma castellano. Como consecuencia, un abogado bilingüe no excluye al

facilitador.

3.4. Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y en la práctica del Ministerio Público

Durante el año 2007 la defensoría Mapuche asumió alrededor de 400 causas.

La apreciación de los defensores penales de esta defensoría es que no hay un impacto directo de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales. Los

diversos casos en que se ha intentado hacer valer la costumbre en juicio, ésta en general no ha sido acogida por los tribunales. Sin perjuicio de lo cual, en la mayoría

de los casos, la defensa especializada se ha traducido en resultados más favorables para los imputados, lo que ocurre porque aun cuando a los jueces les hace sentido la aplicación de la costumbre o de alguna atenuante eximente relacionada con la

cultura29, no se involucran en una resolución de casos por esta vía.

La jurisprudencia es conservadora a la hora de admitir que el hecho de actuar una persona de acuerdo a los parámetros de su cultura, puede significar una modificación al reproche que le asigna la ley penal. Con todo, en un número mínimo

de casos, el error de prohibición ha sido reconocido por los jueces para graduar la culpabilidad. La aplicación de la ley penal no estaría considerando las

particularidades de la aplicación de justicia hacia individuos mapuche.

Más allá de las ventajas que representa la reforma procesal penal, en La

Araucanía, la no consideración de cuestiones culturales propias en su aplicación y el tratamiento de individuos mapuches imputados como si se tratara de no indígenas,

trae aparejado consecuencias negativas para en relación con sus derechos ante la justicia. Esto, no sólo al momento de decidir un caso, sino también al imponer medidas cautelares personales.

Coincidente con lo sostenido por el Centro de Estudios de Justicia de las

Américas, la situación señalada precedentemente marca un punto de tensión entre

28 En este aspecto nos referimos a la comunidad pues si bien la defensa es personal, al darse en el ámbito de la cultura, debe

considerar que el imputado está inserto en su comunidad, sobre todo considerando que el ámbito de la cultura indígena, la responsabilidad penal no siempre es individual, y puede haber formas distintas de sanción o de solución de conflicto.

29 Fuerza irresistible, miedo insuperable o ejercicio legítimo de un derecho.

67

la reforma procesal penal y la revalorización de las culturas originarias. Tensión que se agudiza cuando el Estado se reconoce como una nación pluricultural y en la

aplicación de justicia en situaciones que involucran a individuos indígenas juzga como si se tratase de no indígenas. La revalorización de las culturas originarias viene desde el movimiento social mapuche no alcanzando hasta

tribunales.

En relación con la presencia de un traductor en las audiencias de los judiciales, los tribunales, pese a que lo aprecian como una diligencia innecesaria, han aceptado su uso. En el caso del Ministerio Público, también cuenta con una facilitadora

intercultural. Con esto se ha generado una práctica familiar para los tribunales, las declaraciones en mapuzungün. Así, a pesar que los Juzgados de Garantía y los

Tribunales de Juicio Oral no tienen traductores propios, no ha habido problemas con la interpretación30.

Casos que ejemplifican el trabajo de la Defensoría son los siguientes:

a.- Caso de infanticidio

Identificación: Un matrimonio joven, pehuenche, con domicilio en el sector Pedregoso, comuna de Lonqimay, padres de 4 hijos.

Una noche, ya madrugada, que la madre se aprestaba a amamantar a su

pequeño hijo de un mes de edad, se percató que este no presentaba signos vitales. Avisa a su cónyuge quien concurre donde el auxiliar de enfermería de la posta rural cercana a solicitar ayuda. El paramédico constatando la muerte del lactante avisa a

Carabineros de Lonquimay, concluyendo junto con la policía que habría muerto producto de golpes propinados por el padre.

Carabineros lo detiene, interroga, presiona y finalmente según ellos, el padre confiesa haberle dado muerte. Trasladan el detenido hasta Curacautín donde se

controla la detención. En esa oportunidad el imputado, fruto del nerviosismo, de dolor por la perdida de su hijo y su escasa comunicación en español, solo atina a

pronunciar cortas frases más que nada para identificarse. Se concede ampliación del plazo para formalizar la investigación y en este lapso se solicita la colaboración de don Horacio Cheuquelaf, Facilitador Intercultural de la recientemente creada

Defensoria Penal Mapuche de Temuco.

Al momento de la formalización y ya habiéndose interiorizado de la situación, don Horacio pudo narrar a la magistrado, lo que había ocurrido: Cuando carabineros tomó declaración al imputado, este en su entrecortado español, les contó que él se

30 El artículo 54 de la ley indígena señala que el Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte

interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua

materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación. En este aspecto, si

bien desde el punto de vista estrictamente legal, debiera ser la CONADI quien proporcionara a un traductor, en la práctica tanto la

Defensa como el Ministerio Público cuentan con sus propios intérpretes y los Tribunales permiten y dan sanción legal a esta práctica. Este fenómeno se produce por cuanto la necesidad del intérprete (o facilitador) se ubica previo a la celebración de la audiencia, en

la etapa de planteamiento o estructuración de la Defensa, propia de la relación de confianza entre Defensor e imputado, tanto como

la necesidad de intérprete en la Fiscalía es previa a la judicialización de la causa.

68

había soñado que su hijo moriría. Días antes, les narró, había tenido un “pewma”31, el cual había sido premonitorio respecto de lo que iba a suceder con su hijo. Los

carabineros solo recogieron los que les parecía más adecuado a su procedimiento investigativo y consideraron que el imputado estaba confesando la autoría en la muerte de su hijo. Más aún, tendiendo en cuenta que el padre tenía muestras de

sangre en el pañuelo, que utilizaba para contener los sollozos, producto de su aflicción.

La magistrado, una profesional joven, de paso prácticamente por ese

juzgado, fue bastante receptiva al informe del Facilitador y no dio lugar a la prisión

preventiva.

Días más tarde, se recibió el informe del SML, informando que la muerte se debió a una complicación respiratoria. En cuanto a la sangre en el pañuelo del

padre, al parecer esa mañana, antes concurrir a la posta, se lavó en el canal cercano y producto de la tensión, tuvo una pequeña hemorragia nasal, manchando su pañuelo.

Posteriormente, la causa fue sobreseída definitivamente.

b.- Cronología de un Acuerdo

Una parte importante de las denuncias en Juzgados de comunas tiene como

motivación los conflictos por tierras, casos que son presentados por la Fiscalía como daños, destrucción de deslindes, o incluso violencia intrafamiliar. En este sentido hay que señalar que en las comunidades mapuches generalmente los vecinos son,

además, parientes.

El caso de don Roberto Contreras Liencura era uno de esos casos en que los límites con el vecino no estaban claros, por lo que aparecía el acuerdo reparatorio como una solución posible y recomendable. En este caso, el denunciante fue un

agricultor no-mapuche, presentado el requerimiento por destrucción de deslindes, el imputado Roberto Contreras Liencura solicita ser atendido por la Defensoría

Mapuche.

El facilitador Horacio Cheuquelaf procede a hacer una visita a terreno, se

entrevista con el imputado quien le proporciona antecedentes de la propiedad, y los deslindes. El facilitador también se entrevista con un hijo del denunciante, donde

comienza a gestarse un acuerdo.

El 29 de octubre de 2007 tiene lugar la audiencia de juicio simplificado ante la

Jueza de Garantía de Nueva Imperial, la Defensa presenta sus antecedentes y

31 Explicación del Facilitador Intercultural Horacio Cheuquelaf Cayul: Dentro de la cultura mapuche “el Pewma”, sueño, es un

elemento que forma parte importante dentro de la cosmovisión mapuche. Es altamente valorado, especialmente por las personas de

mayor edad. Uno de los primeros “nütram”, diálogos, en el “matetun”, desayuno mañanero de una familia mapuche está relacionado con el pewma. Cada uno de los integrantes va contando sus pewma los que van siendo descifrados por los füchakeche,

personas de mayor edad y los integrantes jóvenes de la familia van escuchando y aprendiendo el significado de los sueños.

69

propone llegar a un acuerdo ante la CONADI, la Jueza acoge la petición y determina que se envíen los antecedentes a CONADI, para que se haga un estudio topográfico.

El 19 de marzo de 2008, se reúnen en las oficinas del abogado conciliador de

la CONADI, el imputado Contreras Liencura y el denunciante José Manuel López.

También participan de la reunión don Raúl López, hijo del denunciante, y el Facilitador de la Defensoría Mapuche, don Horacio Cheuquelaf.

En el acta que se suscribe al efecto, se acuerda que el límite de las

propiedades será determinado por un topógrafo de la CONADI, y una vez hecho, se

comprometen a asumir el cierre de las propiedades por partes iguales.

Con fecha 31 de marzo de 2008, la Jueza de garantía en audiencia con el denunciante y el imputado, decreta el sobreseimiento total y definitivo de la causa.

Este caso es especialmente relevante por cuanto la situación se verificó en el

terreno, y se utilizaron dos instituciones establecidas por la ley para poner fin a esta

clase de conflictos, como son el acuerdo reparatorio, establecido en el código procesal penal, y la conciliación ante el abogado conciliador de la Conadi,

establecida en la ley 19.253.

3.5. Dificultades, logros y proyecciones

Con la ratificación del convenio 169 surge una necesaria proyección del impacto que producirá la introducción de este nuevo cuerpo legal en la

Jurisprudencia.

En cuanto a dos aspectos fundamentales, cuales son la costumbre indígena y el idioma, las normas de jerarquía de ley ya han tenido aplicación en juicio, con regular aceptación por los Tribunales.

En el caso del uso de la lengua mapuche, se ha podido sensibilizar a los

Juzgados de Garantía y Orales, y en la actualidad se acepta el uso del mapudungun, a pesar de la oposición, cada vez menor, de la Fiscalía. El desafío que se plantea a este respecto es más bien de cobertura, sea a través del facilitador, o a través de

defensores bilingües. Ello es particularmente relevante en comunas donde los imputados y las víctimas son en su mayoría personas mapuches hablantes, como en

los Juzgados de Carahue, Nueva Imperial, Collipulli, Curacautín y Purén. En el caso del derecho consuetudinario, los avances más significativos van

ligados más bien a las salidas alternativas, donde el rol del facilitador es fundamental, y el aporte del convenio 169 va más bien en la ampliación de las

salidas alternativas, que más se asemejan a las sanciones del derecho consuetudinario, ello tomando en consideración las restricciones de la ley común y de diversas leyes especiales, y hasta políticas del Ministerio Público han tendido a

restringir estas salidas alternativas.

70

En relación a la aplicación del derecho consuetudinario no ha sido la jerarquía de la ley lo que ha impedido la aplicación de la costumbre en determinados casos,

sino la renuencia de nuestros Tribunales de reconocer aspectos de la cultura mapuche, por lo que el énfasis está más bien hacia el estudio particular antropológico o cultural de cada caso para su presentación principalmente ante los

Tribunales de Juicio Oral. En cuanto a lo que establece el Convenio 169, respecto de las autoridades

tradicionales, deberá tomarse en consideración la existencia o no de las autoridades tradicionales, en cada caso, ya que la desaparición de las autoridades tradicionales, y su reemplazo por otros dirigentes que si bien adoptan las mismas

denominaciones, como lonko, werkén o incluso machi, incluso por influencias externas a la comunidad, por lo que no es el equivalente necesariamente a las

autoridades tradicionales, y ello sin considerar todavía las divisiones que hacen mella de las comunidades, precisamente por las influencias externas, donde la

denominación de la autoridad tradicional pierde todo sentido. Finalmente, es necesario señalar que si bien el trabajo que más se conoce de

la Defensoría Mapuche, se relaciona con el llamado “conflicto mapuche “, es la atención en comunas y la comunicación a través del idioma con el imputado y sus

familiares, incluso víctimas, el cambio más profundo que se pueda generar desde la Defensa especializada.

71

V. COMENTARIO FINAL

La ratificación por parte del Estado de Chile del convenio 169 OIT, genera un nuevo escenario donde el concepto de pueblos indígenas puede llegar a imponerse

por sobre la consideración culturalista asociada al concepto de etnia. A partir del año 2009 se reconocerá a los pueblos indígenas ser descendientes de las culturas preexistentes a la colonización, que ocupaban una región geográfica antes de la

conquista y que con independencia de su situación jurídica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, económicas culturales y políticas. Ese

reconocimiento reposiciona la garantía y protección de los derechos de los pueblos indígenas, se destaca su carácter de pueblos, el respeto a sus formas de vida y desarrollo económico y el derecho sobre sus tierras y territorios.

En materia penal cabe destacar que el articulo 8 del mencionado convenio

señala que al aplicar la legislación nacional a los pueblos se deberá tomar en consideración la costumbre o su derecho consuetudinario a condición (articulo 9) que sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos. Sostiene que se deberán respetar los métodos que los pueblos aplican tradicionalmente en la represión de los delitos cometidos por sus

miembros. En consecuencia, es posible que el defensor cuente con nuevos instrumentos para argumentar defensa en los casos de imputados indígenas.

Como ya se ha dicho, los propósitos de esta investigación dejan temas pendientes, entre ellos: a) La determinación precisa de quienes pueden contar como

indígenas para la ley. Del mismo modo, cuales serán los criterios que considerará la Defensoría Penal Publica para definir lo que es una defensa especializada y en que

casos debe proceder lo que supone la revisión del oficio 177 de 2003; b) la determinación del tipo de defensa que otorgará la DPP, si se tratará de una defensa étnica (culturalista) o indígena (pueblo originario); c) La determinación de los

márgenes legítimos de acción de las instituciones de los pueblos originarios, en particular la utilización de la costumbre y del derecho indígena; d) Las

consecuencias que se siguen de la restricción de la aplicación de la costumbre indígena debido a los derechos fundamentales; d) La determinación de la naturaleza del Convenio (¿programa político o disposiciones legales exigibles judicialmente?) y

e) los alcances específicos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisión de la diferenciación entre jurisdicción y costumbre

indígena, salidas alternativas y determinación legal y judicial de la pena y los aspectos penitenciarios.

El contraste de la cuenta estadística SIGDP con la información proporcionada por regiones, permitió reconocer la necesidad de ingresar nuevos campos al sistema

informático. En particular, aquellos que permitan identificar si el caso fue enfrentado con argumentos propios de una defensa indígena. También queda a discusión la necesidad de integrar otros indicadores complementarios a la declaración de

pertenencia como son: dominio de lenguaje, residencia, etc.

Aún cuando en varias regiones se presentan cifras de imputados que declaran pertenencia indígena, la mayoría de estas regiones declaran no tener casos que

72

hagan necesario una defensa indígena. No obstante, queda la duda en virtud de que se detectó que el instrumental y los procesos de clasificación y derivación de las

regiones con mayor experiencia en la materia presentan dificultades. Los datos del cuestionario aplicado en regiones revelan que en varias de ellas,

no se cuenta con las competencias para detectar, y, en consecuencia, derivar los casos, tal como lo establece el Oficio 177 de la Defensoría Penal Publica. Esto

parece indicar la necesidad de generar esas competencias regionales para poder garantizar la defensa indígena.

También, por los informes regionales sobre defensa la indígena, parece necesario evaluar las necesidades de contar con facilitadores culturales que presten

apoyo al defensor en estos casos, de hecho varios informes señalan carecer de este recurso humano. De esto no se excluye la petición generalizada sobre la necesidad

de obtener capacitación para los defensores en esta materia.

73

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74

ANEXOS

75

ANEXOS ESTADÍSTICOS SISTEMA DE INFORMACIÓN

Imputados en los años 2006 y 2007 por Región y Pertenencia étnica

Región

2006 2007

Declara pertenencia

étnica

No declara pertenencia

étnica

Total

Declara pertenencia

étnica

No declara pertenencia

étnica

Total

Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia

Arica-Parinacota 1 1752 1753 3 3633 3636

Tarapacá 5 6945 6950 28 4646 4674

Antofagasta 16 10180 10196 14 12269 12283

Atacama 6 5729 5735 6 6302 6308

Coquimbo 5 8336 8341 5 9459 9464

Valparaíso 138 21779 21917 133 23901 24034

O'Higgins 11 12364 12375 34 15844 15878

Del Maule 7 12885 12892 10 15680 15690

Bío Bío 161 20052 20213 123 27478 27601

Araucanía 540 11258 11798 458 13336 13794

Los Ríos 8 3228 3236 20 3830 3850

Los Lagos 23 9493 9516 39 11674 11713

Aysén 2 1952 1954 5 2264 2269

Magallanes 1 2492 2493 1 2990 2991

Def. Reg. Metropolitana Norte 102 36506 36608 98 46346 46444

Def. Reg. Metropolitana Sur 39 38774 38813 85 49374 49459

Nº Total 1065 203725 204790 1062 249026 250088

Importancia Relativa Nacional de Imputados con Pertenencia Étnica por Región y Sexo

Región

Año 2006 Año 2007

Declara pertenencia étnica Declara pertenencia étnica

Hombre Mujer Hombre Mujer

Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje

Arica-Parinacota 1 0,09 0 0,00 3 0,28 0 0,00

Tarapacá 5 0,47 0 0,00 22 2,07 6 0,56

Antofagasta 15 1,41 1 0,09 13 1,22 1 0,09

Atacama 6 0,56 0 0,00 6 0,56 0 0,00

Coquimbo 5 0,47 0 0,00 4 0,38 1 0,09

Valparaíso 111 10,42 27 2,54 116 10,92 17 1,60

O'Higgins 11 1,03 0 0,00 30 2,82 4 0,38

Del Maule 7 0,66 0 0,00 9 0,85 1 0,09

Bío Bío 138 12,96 23 2,16 112 10,55 11 1,04

Araucanía 468 43,94 72 6,76 414 38,98 44 4,14

Los Ríos 8 0,75 0 0,00 19 1,79 1 0,09

Los Lagos 17 1,60 6 0,56 31 2,92 8 0,75

Aysén 2 0,19 0 0,00 4 0,38 1 0,09

Magallanes 1 0,09 0 0,00 1 0,09 0 0,00

Def. Reg. Metrop. Norte 79 7,42 23 2,16 69 6,50 29 2,73

Def. Reg. Metrop.Sur 30 2,82 9 0,85 56 5,27 29 2,73

Total 904 84,88 161 15,12 909 85,59 153 14,41

Fuente: SIGDP. Nota. N 2006 = 1065. N 2007 = 1062

76

ANEXO ESTADISTICO Defensoría Tarapacá

IMPUTADOS INDIGENAS Y DELITOS

DELITO 2

ATAC

AM

EÑ

O

AYM

ARA

GU

ARA

NI

KO

LLA

LIK

AN

AN

TAY

MAPU

CH

E

QU

EC

HU

A

RAPA N

UI

Tota

l genera

l

Tráfico Ilícito De Drogas (Art. 3) 305 1 1 4 28 339

Otros Delitos 256 2 43 21 322

Conducción Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley 18.290) 262 1 10 6 1 280

Conducción Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley 19.290) 212 1 1 9 3 226

Delitos Contra Ley De Propiedad Intelectual 1 161 2 7 18 189

Lesiones Menos Graves 104 9 3 116

Conducción sin la Licencia Debida (Art. 196 D Ley 18.290 del Tránsito) 81 5 4 90

Infracción Art. 196 D 1 Ley 18.290 (Tránsito) 79 79

Hurto Simple 53 20 2 75

Infracción Ordenanza Aduanas (Fraude Y Contrabando) 63 1 1 2 67

Lesiones Leves 56 7 2 65

Amenazas De Atentados Contra Personas Y Propiedades 37 2 39

Conducción Estado de Ebriedad con Resultado de Daños 37 1 38

Receptación 32 2 1 35

Usurpación De Nombre 24 2 3 29

Cuasidelito De Lesiones 24 2 1 27

Hurto Falta (494 bis CP) 18 1 6 2 27

Conducción Estado de Ebriedad con Resultado de Lesiones 21 1 22

Robo En Bienes Nacionales De Uso Publico 13 9 22

Daños Simples 19 2 21

Porte de Arma Cortante o Punzante (288 bis) 12 2 6 1 21

Violación De Morada 17 2 19

Lesiones Graves 15 2 17

Conducción Bajo la Influencia del alcohol (Art. 196 C Ley 18.290

del Tránsito) 14 2 16

Robo En Lugar Habitado o Destinado a la Habitación 13 3 16

Robo Con Intimidación 5 4 3 12

Robo Por Sorpresa 6 5 1 12

Tráfico de Pequeñas Cantidades (Art. 4) 10 2 12

Apropiación Indebida (Incluye Depositario Alzado) 7 3 10

Caza y Comercialización de Especies Prohibidas (Art. 31 Ley 19.473) 10 10

Maltrato Habitual (Violencia Intrafamiliar) (Art. 14) 8 1 9

Robo En Lugar No Habitado 5 4 9

Conducción en Estado de Ebriedad con Resultados De Muerte 6 1 1 8

Desacato (Art. 240 Cód. Procesal Civil) 7 1 8

Infracción Art. 196 B Ley 18.290 (Tránsito) 8 8

Delitos Contra Ley De Propiedad Industrial 7 7

Desordenes Públicos 4 3 7

Robo Con Violencia 3 3 1 7

Delitos Contenidos En El D.L. 1.094 De Extranjería 5 1 6

Ocultación de Identidad (496 N°5 CP) 5 1 6

Tenencia Ilegal de Arma de fuego, Municiones y Otros 6 6

Abuso Sexual 3 1 1 5

Desvió Ilícito De Precursores Y Sustancias Esenciales (Art. 3) 5 5

77

DELITO 2

ATAC

AM

EÑ

O

AYM

ARA

GU

ARA

NI

KO

LLA

LIK

AN

AN

TAY

MAPU

CH

E

QU

EC

HU

A

RAPA N

UI

Tota

l genera

l

Hurto Simple Por Un Valor De Media A Menos De 4 Utm 5 5

Abuso Sexual de Menor de 14 Años 3 1 4

Cohecho 4 4

Estafas Y Otras Defraudaciones 4 4

Falsificación O Uso Malicioso De Documentos Privados 4 4

Porte Ilegal de Arma de Fuego, Municiones y Otros 4 4

Falsificación O Uso Malicioso De Documentos Públicos 3 3

Falso Testimonio, Perjurio O Denuncia Calumniosa 3 3

Infracción L. O. C. Del Banco Central 3 3

Infracción Ley Nº 18.892 De Pesca 3 3

Injuria (Acción Privada) 3 3

Otras Faltas Código Penal 3 3

Otros Delitos De La Ley 20.000 3 3

Otros Hechos 3 3

Violación 3 3

Violencia Intrafamiliar Habitual (Art. 14) 3 3

Cuasidelito De Homicidio 2 2

Delitos Contemplados En Otros Textos Legales 2 2

Expendio de bebidas alcohólicas a menores 2 2

Giro Doloso De Cheques 2 2

Infracción Art. 196 C Ley 18.290 (Tránsito) 2 2

Lesiones Graves Gravísimas 2 2

Otros delitos contra la ley de tránsito 1 1 2

Riña Pública (496 Nº 10 Código Penal) 2 2

Violación De Menor de 14 Años 2 2

Abandono De Niños 1 1

Abuso Sexual Impropio Menor de 14 Años 1 1

Adquisición o almacenamiento de material pornográfico infantil 1 1

Apropiación De Cables De Tendido Eléctrico O De Comunicaciones 1 1

Arrojamiento de Piedras u Otros Objetos (496 N°26 CP) 1 1

Asociaciones Ilícitas Ley De Drogas (Art. 16) 1 1

Consumo/Porte de Drogas en Lugares Públicos o Priv. Con

Previo Concierto (Art. 50) 1 1

Daño Falta (495 N°21 CP) 1 1

Daños Calificados 1 1

Daños o apropiación Sobre Monumentos Nacionales

(Art. 38-38 bis Ley 17.288) 1 1

Dejar Animales Sueltos (496 N°17 CP) 1 1

Delitos Contenidos En La Ley 19.620 De Adopción De Menores 1 1

Ejercicio Ilegal de la Profesión 1 1

Homicidio 1 1

Hurto De Hallazgo 1 1

Hurto Simple Por Un Valor De 4 A 40 Utm 1 1

Incesto 1 1

Injurias Y Calumnias Por Medio De Comunicación

Social 1 1

Maltrato De Palabra A Carabinero

(Art. 417 Cod. Justicia Militar) 1 1

Malversación De Caudales Públicos 1 1

78

DELITO 2

ATAC

AM

EÑ

O

AYM

ARA

GU

ARA

NI

KO

LLA

LIK

AN

AN

TAY

MAPU

CH

E

QU

EC

HU

A

RAPA N

UI

Tota

l genera

l

Microtráfico (Art. 4) 1 1

Obstrucción a la Justicia (Art. 20 Ley 19.970) 1 1

Otros Libro II Título VIII 1 1

Otros Delitos Contra La Ley De Propiedad Intelectual 1 1

Parricidio 1 1

Producción de material pornográfico infantil 1 1

Promover o Facilitar Prostitución de Menores 1 1

Ultraje Público a las Buenas Costumbres 1 1

Total general 1 2128 1 21 1 184 108 1 2445

Fuente: Defensoría Tarapacá

IMPUTADOS INDIGENAS Y FORMA DE TÉRMINO

FORMATERMINO1

ATA

CA

MEÑ

O

AY

MA

RA

GU

AR

AN

I

KO

LLA

LIK

AN

AN

TA

Y

MA

PU

CH

E

QU

EC

HU

A

RA

PA

NU

I

Tota

l g

en

eral

Suspensión Condicional 630 7 31 27 695

Condenatoria con beneficio sin suspensión 1 369 3 23 13 1 410

Sin Forma de Termino 258 1 23 14 296

Condenatoria con beneficio sin suspensión 122 12 3 137

Condena Menor a Solicitada por MP Sin Beneficio 108 1 6 7 122

Rebeldía del Imputado 101 14 7 122

Abogado Particular 62 2 64

Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensión 48 14 1 63

Facultad No Perseverar 41 2 6 5 54

Condena Menor a solicita por Mp con beneficio 40 1 3 4 48

(en blanco) 35 5 40

Acuerdo Reparatorio 31 4 35

Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP sin Beneficio 24 1 4 2 31

Abogado Particular 26 1 1 1 29

Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensión 25 1 1 27

Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio 23 2 25

Imputado Exento de Responsabilidad 15 5 20

Principio de Oportunidad 15 4 1 20

Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensión 12 4 3 19

Acuerdo reparatorio 16 1 17

Imputado exento de Responsabilidad 8 4 2 14

Desacumulacion / Acumulación (Art. 274) 11 1 12

Facultad No Perseverar 8 1 2 11

Absolutoria 8 1 1 10

Condena Menor a Solicitada por MP con Beneficio 10 10

Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensión 8 1 1 10

Delito Reformalizado / Sin FT 6 3 9

Condena Menor a solicita por Mp con beneficio 6 1 1 8

Condenatoria no privativa de libertad sin suspensión 2 5 7

Incompetencia 4 3 7

Se Conforma Con La Multa (Proc. Monitorio 4 3 7

Suspensión Condicional Cumplida 4 2 6

Hecho No Constitutivo de Delito 5 5

Hecho Sobreviniente 5 5

79

FORMATERMINO1

ATA

CA

MEÑ

O

AY

MA

RA

GU

AR

AN

I

KO

LLA

LIK

AN

AN

TA

Y

MA

PU

CH

E

QU

EC

HU

A

RA

PA

NU

I

Tota

l g

en

eral

Por cumplimiento de acuerdo reparatorio 4 1 5

Se conforma con la Multa (Proc. Monitorio) 4 1 5

Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio 3 1 4

Rebeldía del Imputado 4 4

Absolutoria 3 3

Agrupación/desagrupación investigaciones (art. 185 CPP) 3 3

Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensión 2 1 3

Inocencia del Imputado 3 3

Principio de Oportunidad 3 3

Condena menor a solicitada por MP no privativa de libertad 2 2

Desacumulacion / Acumulación (Art. 274) 2 2

Extinción de Responsabilidad Penal 2 2

Facultad de No Iniciar Investigación 1 1 2

Incompetencia 1 1 2

Abandono de la Acción (Art. 402) 1 1

Condena 1 1

Condena Menor a solicita por Mp sin beneficio 1 1

Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensión 1 1

Desistimiento de la Querella (Art. 401) 1 1

Rebeldía del Imputado 1 1

Se reserva Plazo Legal 1 1

Total general 1 2128 1 21 1 184 108 1 2445

80

ANEXOS DE NORMA

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90