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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO

DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES - - - - - - - - - - - - - - - - - -x : FIREMAN'S FUND INSURANCE COMPANY, : : Demandante, : CIADI Caso No. : ARB(AF)/02/01 c. : : LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, : : Demandada. : : - - - - - - - - - - - - - - - - - -x

VOLUMEN I

Jueves 6 de febrero de 2003 Banco Mundial

1818 H Street, N.W. Sala 13-121

Washington, D.C. La audiencia relativa al caso de referencia se celebró, de acuerdo

con la Notificación, a las 9:35 a.m. ante la presencia de:

PROFESOR ALBERT JAN van den BERG, Presidente

PROFESOR ANDREAS F. LOWENFELD,

Árbitro

LIC. FRANCISCO CARRILLO GAMBOA, Árbitro

2

COMPARECIENTES: En representación del Demandante: DANIEL M. PRICE, ESQ. STANIMIR R: ALEXANDROV, ESQ. Sidley Austin Brown & Wood, L.L.P. 1501 K Street, N.W. Washington, D.C. 20005 (202) 736-8115 RAYMUNDO E. ENRÍQUEZ Baker & McKenzie Edificio Plaza Inverlat Blvd. M. Ávila Camacho No. 1, Piso 12 Col. Lomas de Chapultepec 11560 México, D.F. JUEZ STEPHEN M. SCHWEBEL 1501 K Street, N.W. Washington, D.C. 20005 En representación de la Demandada: LIC. HUGO PEREZCANO DÍAZ Director General de Consultoría Alfonso Reyes No. 30--Piso 17 Colonia Condesa 01679 México, D.F. (52-5) 729-9134 CHRISTOPHER THOMAS, Q.C. J. CAMERON MOWATT Thomas & Partners Suite 226 2211 West 4th Avenue Vancouver, British Columbia Canadá V6K 4S2 (604) 689-0582 STEPHAN E. BECKER, P.C. ShawPittman, L.L.P. 2300 N Street, N.W. Washington, D.C. 20037-1128 (202) 663-8277

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C O N T E N I D O

TESTIGO INTERROGATORIO AL

TESTIGO PROPIO

INTERROGATORIO

POR EL ABOGADO

DE LA

CONTRAPARTE

REPREGUNTAS

LUIS MANCERA 45 52

EDUARDO FERNÁNDEZ GARCÍA 75 95 124

ANEXOS

Ninguno

4

P R O C E D I M I E N T O 1

SECRETARIO: Ante todo, les agradezco su presencia. Buen día. En primer 2

lugar, debo hacer unos anuncios breves de índole interna antes de 3

comenzar. Como bien saben, contamos con equipos para grabación 4

fonográfica y esta audiencia se grabará. Tal como acordé esta mañana 5

con el consejero jurídico de cada una de las partes, contaremos con un 6

servicio de interpretación simultánea y no consecutiva. Quiero 7

agradecer al equipo de intérpretes por su colaboración. La versión en 8

inglés se transmitirá por el canal 1. La versión en español, por el 9

canal 2. Hay auriculares para cada uno de los presentes. 10

Como saben, tenemos una sala de reuniones para cada una de las partes. 11

Ya he entregado las llaves a los representantes legales de cada una de 12

las partes. 13

Tendremos la transcripción de esta audiencia en soporte electrónico 14

poco después de que finalice, la que será entregada a cada una de las 15

partes. 16

Y, por último, quiero anunciarles que está previsto hacer un intervalo 17

para el almuerzo de 1:00 a 2:00 p.m. 18

Cedo la palabra al señor Presidente... Disculpe, señor Presidente, 19

pero tengo un último anuncio para hacer. Recuerden que, cada vez que 20

hagan uso de la palabra, deberán encender el micrófono y cuando hayan 21

concluido, deberán apagarlo, excepto cuando hablen desde el podio. En 22

ese caso, son los técnicos de sonido quienes se ocuparán de encender y 23

apagar el micrófono. Muchas gracias. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Buenos días, damas y caballeros. A partir de 25

este momento damos por iniciada la audiencia correspondiente al caso 26

Fireman's Fund Insurance Company contra los Estados Unidos Mexicanos 27

en relación con las cuestiones preliminares. Todos están 28

familiarizados con los miembros del Tribunal. También, con el señor 29

Gonzalo Flores, quien oficiará de Secretario en reemplazo de Claudia 30

Frutos, que está con licencia por maternidad. El Tribunal quisiera, en 31

primer lugar, invitar a las partes a que presenten a cada persona que 32

integra su equipo. ¿Podríamos comenzar por el demandante? 33

5

¿Podrían también decirnos, porque veo que son numerosos los letrados 1

que han respondido de acuerdo con las presentaciones, quién es el 2

consejero jurídico principal y quién es el consejero jurídico 3

acreditado? 4

SEÑOR PRICE: Gracias, señor Presidente. Mi nombre es Daniel Price. 5

Tenemos dos consejeros jurídicos acreditados. Yo soy uno de ellos y mi 6

colega, el doctor Raymundo Enríquez —levante la mano, por favor— es el 7

otro consejero acreditado. 8

Durante el curso de la audiencia no sólo yo tomaré la palabra sino que 9

lo harán también otros miembros del grupo de letrados, a quienes 10

pasaré a presentar. A mi izquierda se encuentra Stanimir Alexandrov, 11

también consejero jurídico del demandante. 12

A su izquierda se encuentra sentado el juez Stephen Schwebel, que 13

también actúa en su carácter de consejero jurídico del demandante en 14

este asunto. 15

Tal como ya les presenté, a su izquierda está Raymundo Enríquez, del 16

estudio Baker & McKenzie en la ciudad de México. A su lado, a la 17

izquierda, está Katherine Crocker, consejera jurídica general de 18

Allianz North America y Fireman's Fund. 19

Y a su izquierda se encuentra Gerhart Reuss, presidente de Allianz 20

México y representante de Fireman's Fund en México. 21

Si me lo permiten, presentaré también a quienes se encuentran a mis 22

espaldas. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por supuesto. 24

SEÑOR PRICE: Detrás de mí están Marinn Carlson y Jennifer Haworth 25

McCandless, de nuestro estudio jurídico, y a su izquierda, Fernando 26

Borja, que prestará testimonio en carácter de perito en esta materia. 27

¿Presenté a todos? Sí, creo que no olvidé a nadie, señor Presidente. 28

Muchas gracias. 29

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pido disculpas por hablar en inglés, pero me 30

resulta más fácil. Gracias. Su turno, señor Perezcano. 31

6

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. Mi nombre es Hugo 1

Perezcano, consejero jurídico en casos de negociaciones del Ministerio 2

de Economía y consejero jurídico principal de los Estados Unidos 3

Mexicanos en este procedimiento. Me acompañan, a mi derecha, el señor 4

Christopher Thomas, de la oficina Thomas & Partners. A su derecha se 5

encuentra Steven Becker, de Shaw Pittman de los Estados Unidos. 6

También se encuentra el señor Cameron Mowatt, consultor de la 7

Secretaría de Economía, quien también pertenece a Thomas & Partners de 8

Canadá. A su derecha está Máximo Romero, el consejero jurídico de la 9

Secretaría de Economía. A su derecha, el señor Salvador Bejar, también 10

consejero jurídico de la Secretaría de Economía, asignado a la 11

Embajada de México en Washington. 12

Detrás de mí se encuentra la señora María Teresa Fernández Labardini, 13

representante de la Comisión de Valores de México, y a su derecha, el 14

señor Luis Mancera Arrigunaga, que se desempeña en el Secretaría de 15

Hacienda y Crédito Público. 16

También se encuentra el señor Rolando García, consultor de Thomas & 17

Partners, Canadá. Detrás se ubica el señor Humberto Guerrero, también 18

de Shaw Pittman de Washington, y a mis espaldas está el señor Sanjay 19

Mullick, quien asesora a la Secretaría de Economía y pertenece a Shaw 20

Pittman de Washington. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: También están presentes representantes del 22

gobierno de Canadá, conforme al Artículo 1128. ¿Podrían presentarse, 23

por favor? Hemos recibido una carta del gobierno de Canadá. 24

SEÑOR THOMPSON: Soy Kevin Thompson, del Departamento de Asuntos 25

Exteriores y Comercio Internacional del gobierno de Canadá, y me 26

acompaña el señor Dean Corno, del Departamento de Finanzas. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muchas gracias. Ahora es el turno de los 28

representantes de los Estados Unidos de América. 29

SEÑOR POLLACK: Soy David Pollack, de la oficina de Asesoramiento 30

Jurídico del Departamento de Estado de los Estados Unidos. 31

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muchas gracias. Está solo, aunque hemos 32

recibido una carta en la que se nos comunicó que no sólo vendría un 33

7

representante del Departamento de Estado sino también, si mal no 1

recuerdo, asistirían representantes del Departamento de Comercio y del 2

Tesoro. 3

SEÑOR POLLACK: Así es. Aún no han llegado, y no estamos seguros de que 4

puedan acompañarnos durante toda la audiencia, pero esperamos que 5

puedan hacerse presente al menos durante parte de la misma. Pero me 6

acompañan otras personas de la Oficina de Asesoramiento Jurídico del 7

Departamento de Estado. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Quiénes? 9

SEÑOR POLLACK: Jennifer Toole y Mark McNeal. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien. Muchas gracias. 11

Ahora bien, debo hacer una aclaración respecto del Artículo 1128. El 12

punto es si las comunicaciones acerca de la interpretación de los 13

acuerdos incluyen las comunicaciones orales. El Tribunal adopta su 14

propia visión práctica respecto de cómo debe interpretarse, pero 15

también entendemos que los gobiernos de Canadá y de los Estados Unidos 16

quieren explicar que no harán una presentación oral. Quisiéramos que 17

nos lo confirmen de manera de cerrar la cuestión de las comunicaciones 18

por parte de los representantes de Canadá y los Estados Unidos. 19

SEÑOR THOMPSON: Sí, en nombre del gobierno de Canadá afirmo que no 20

haremos ninguna declaración en el día de hoy. Pero queremos 21

reservarnos el derecho de presentar escritos con posterioridad a la 22

audiencia, conforme al Artículo 1128. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí. Ya ha sido contemplado en la agenda de la 24

sesión. 25

SEÑOR POLLACK: Los Estados Unidos también desean reservarse el derecho 26

de hacer una presentación por escrito de acuerdo con el cronograma 27

establecido por el Tribunal. No tenemos previsto hacer una exposición 28

oral en el día de la fecha. 29

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muchas gracias. Bien, con respecto a los 30

escritos, el más reciente es el que hemos recibido ayer por la noche, 31

acompañado de una traducción al inglés realizada por cortesía por los 32

8

Estados Unidos Mexicanos de la declaración del señor Mancera. 1

Simplemente quiero saber si la parte demandante recibió dicho 2

documento. 3

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. Muchas gracias. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Luego, en cuanto al cronograma que hemos 5

establecido, tuvimos la ventaja de celebrar una conferencia telefónica 6

con anterioridad al inicio del juicio arbitral la semana pasada, el 7

día 30 de enero, y gracias a ella hemos resuelto una gran cantidad de 8

asuntos. Incluso esta mañana resolvimos algunos puntos relativos al 9

cronograma. Simplemente, para cerciorarme de que todo ha quedado 10

claro, permítanme recapitular y confirmar el cronograma establecido. 11

En primer lugar, tendremos esta mañana el alegato de apertura a cargo 12

de la parte demandada, que durará una hora como máximo. La demandada 13

en este caso es los Estados Unidos Mexicanos. Luego, el alegato de 14

apertura de la parte demandante, que también durará como máximo una 15

hora. Luego, nos gustaría ofrecer a las partes una breve guía respecto 16

de dónde o en qué punto está el Tribunal en relación con el estudio 17

del caso; en otras palabras, el Tribunal tiene algunas preguntas para 18

formular. Quisiéramos, por tanto, presentar estas preguntas a ambas 19

partes, de manera tal que puedan abordarlas ya sea a través de las 20

preguntas que formularán a los testigos y/o en sus alegatos de cierre. 21

Las preguntas no son en absoluto complejas. No se preocupen por ello. 22

Lo digo porque veo rostros de preocupación. 23

Luego, seguramente haremos un intervalo para el almuerzo, en función 24

de cuánto hayamos avanzado. Al reanudar la sesión, comenzaremos con el 25

interrogatorio a los testigos. 26

Debo aclarar un aspecto general relativo a los testigos. Se ha 27

acordado que, a pesar de lo que consta en las actas de la primera 28

sesión, no se requerirá que los testigos se mantengan apartados, 29

excepto el señor Fernández que, por propia voluntad, no desea estar 30

presente en la audiencia más allá del momento en que ofrezca su 31

testimonio. ¿Queda esto confirmado por las partes? ¿Señor Price? 32

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. Así lo hemos entendido. 33

9

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. Así lo hemos entendido también. 1

Y en la medida en que el señor Fernández permanezca fuera de la sala 2

de audiencias por propia decisión, no tenemos ninguna objeción al 3

respecto. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muchas gracias, señor Perezcano. Además, 5

hemos acordado que todos los testigos testimoniarán en inglés, de modo 6

que tendremos en actas la versión de la interpretación simultánea. 7

SEÑOR PRICE: Así lo entendemos, señor Presidente. 8

SEÑOR. PEREZCANO: Sí, señor Presidente. Así es. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Luego, nuestro primer testigo es el señor 10

Mancera, propuesto por la parte demandada, que ha presentado un 11

escrito la semana pasada. Ha sido convocado como perito, de acuerdo 12

con los términos del Reglamento del Mecanismo Complementario. ¿Es eso 13

correcto, señor Perezcano? 14

SEÑOR PEREZCANO: No, señor Presidente. El doctor Mancera comparece 15

como autoridad financiera en este caso. No lo ofrecemos como perito, 16

sino como autoridad por ser el representante de la Secretaría de 17

Hacienda y Crédito Público. Sí, señor Presidente. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Tiene alguna observación al respecto con el 19

fin de aclarar la situación legal del señor Mancera, de modo tal de 20

hacerlo constar en actas? 21

SEÑOR PRICE: Creo que ya ha quedado aclarado y, por cierto, estamos de 22

acuerdo en que no es un perito ni testimoniará en carácter de perito. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien, entonces, el interrogatorio como 24

testigo propio del señor Mancera tendrá un máximo de 15 minutos, tal 25

como hemos acordado. Luego, procederemos al interrogatorio del mismo 26

testigo por el abogado de la contraparte, que tendrá una duración 27

máxima de 60 minutos y, a continuación, tendremos un período de 28

repreguntas al señor Mancera durante el cual sólo podrán formularse 29

preguntas que se relacionen con lo que ha testificado en el 30

interrogatorio por el abogado de la contraparte. 31

10

A partir de ese momento se procederá a escuchar las preguntas del 1

Tribunal, si bien el Tribunal podrá interponer preguntas sobre algunos 2

puntos diferentes, pero trataremos de abstenernos de hacerlo. Luego de 3

que el Tribunal haya formulado las preguntas al testigo, si las 4

tuviere, ambas partes tendrán la oportunidad de formular una nueva 5

ronda de preguntas en relación con las preguntas formuladas por el 6

Tribunal. 7

Luego, tal vez en el mismo día o bien mañana, convocaremos al señor 8

Borja, testigo propuesto por la parte demandante. En su caso, el 9

interrogatorio al testigo propio durará 45 minutos, pero sólo se 10

podrán abordar aquellas cuestiones que hayan surgido de la declaración 11

del señor Mancera. 12

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, en realidad llamaremos al señor 13

Fernández antes que al señor Borja. 14

PRESIDENT VAN DEN BERG: No sabíamos que la secuencia era un punto a 15

resolver. 16

SEÑOR PRICE: Y sólo a los efectos de que conste en actas, deseo dejar 17

en claro que, según mi entender, el interrogatorio al testigo propio 18

dura una hora como máximo, 15 minutos para entrar en tema y conocer 19

los antecedentes, los cargos ocupados por el testigo y, luego, 45 20

minutos de interrogatorio propiamente dicho. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, sus cálculos son correctos. 15 22

más 45 suman una hora y eso es precisamente lo que acordamos. 23

Respecto de este punto hemos aclarado antes del inicio de la 24

audiencia, señor Perezcano y señor Price, sobre si también 25

aplicaríamos la regla de 15 más 45 minutos al señor Fernández. 26

Convinimos en que así lo haríamos, en la medida en que el señor 27

Perezcano tenga tiempo para revisar lo que el señor Fernández haya 28

testificado en lo que se denomina el interrogatorio al testigo propio, 29

de modo que podamos llevar adelante un adecuado interrogatorio del 30

señor Fernández por el abogado de la contraparte. 31

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. Así lo entendemos. 32

11

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ahora dejaré que usted me guíe. 2

Dígame, entonces, quién será el segundo declarante. ¿El doctor Borja o 3

el doctor Reuss? 4

SEÑOR PRICE: El señor Borja. 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien, el señor Borja. 6

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, si me permite hacer un comentario 7

adicional sobre el doctor Reuss, quisiera comentar que no estamos 8

seguros aún de convocarlo para el interrogatorio al testigo propio. En 9

función de cómo se desarrolle la jornada, tal vez lo convoquemos. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, ¿tiene usted previsto —dado 11

que se ha reservado el derecho de formular preguntas a los tres 12

peritos presentados por el demandante— interrogar al doctor Reuss? 13

SEÑOR PEREZCANO: Nos gustaría reservarnos el derecho de hacerlo, sobre 14

todo si presenta pruebas directas. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien. Entonces, para el señor Fernández, 16

se aplicará la regla de los 15 más 45 minutos. Para el doctor Reuss 17

no, ya que probablemente no haya un interrogatorio por parte de la 18

parte que lo propone. 19

Hay otro punto que debemos contemplar. El señor Mancera puede ser 20

convocado como testigo, porque eso fue parte de lo que acordamos esta 21

mañana: que daríamos la posibilidad de que la demandada pudiese 22

refutar lo que pueda decirse durante el interrogatorio que el abogado 23

del demandante le haga al señor Fernández. 24

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces... esto nos llevará a mañana, 26

veremos cómo se desarrolla. Tendremos el almuerzo de 1:00 p.m. a 2:00 27

p.m., gracias a que los intérpretes han renunciado a su derecho a un 28

almuerzo de dos horas. Tendrán una sola hora. Luego, proseguiremos con 29

breves intervalos hasta las 5:30 p.m. aproximadamente, según a qué 30

punto hayamos llegado del interrogatorio, dado que no me gustaría 31

12

interrumpir en la mitad de una pregunta. Reanudaremos la sesión a las 1

9.30 de mañana. Podremos terminar, supongo, con todos los testigos en 2

la mañana y está previsto que cada parte presente sus alegatos de 3

cierre asignándole a cada uno media hora como máximo durante la tarde 4

de mañana. Creo que ya tenemos armado un cronograma con el cual dejar 5

tranquilas a ambas partes. El principio básico es asignarle el mismo 6

tiempo a cada una de las partes, pero tenemos que actuar con cierta 7

flexibilidad, en función de las circunstancias. 8

A propósito, tendremos que tener cuidado con el alegato de cierre, 9

porque en ciertos casos de ley consuetudinaria el alegato de cierre 10

del demandante se presenta en último lugar, pero aquí la demandada es 11

el demandante. Por eso, mañana la demandada será quien presente su 12

alegato de cierre en primer lugar y luego lo hará el demandante. 13

Eso es todo en cuanto al cronograma. En cuanto a la transcripción, 14

para seguir con las cuestiones de carácter pedestre, la de hoy se 15

entregará esta noche. Con respecto a las correcciones, el Tribunal 16

invita a ambas partes a hacerse las consultas pertinentes acerca de 17

cuál será el procedimiento para la corrección de la transcripción. Les 18

pido que sólo corrijan errores ortográficos o de esa índole. No 19

necesito decirles esto, dada la asesoría letrada con la que cuentan 20

ambas partes, pero no se deben reescribir las transcripciones tal como 21

me ha tocado experimentar en un caso reciente, donde dijeron "bien, un 22

momento, el testigo dijo A pero quiso decir B y eso es lo que debe 23

constar en la transcripción”. Pues bien, ése no es el propósito de la 24

corrección de la transcripción. 25

La etapa de corrección de la transcripción deberá estar terminada para 26

el próximo miércoles. Les sugiero que se dirijan al Secretario para 27

entregar las correcciones, a fin de que luego se puedan dar traslado 28

al taquígrafo del Tribunal. 29

Hay un asunto más a tratar. Es una cuestión menor. En sus 30

presentaciones les pediré que, en la medida de lo posible, hagan 31

referencia a los números de los anexos, ya que eso posteriormente 32

facilita mucho la tarea de ubicar dichos anexos. 33

Hay un comentario adicional que el Tribunal desea hacer a esta altura. 34

Ambas partes han puesto su máximo empeño, aunque sin lograrlo por 35

completo, en numerar los anexos en el CD-ROM. El demandante lo ha 36

13

hecho colocando los números, pero ha olvidado, si me permite la 1

acotación, anteponer un cero a los dígitos que van del 1 al 9, lo que 2

significa que el 01 viene después del 28. A esta altura del 3

procedimiento no tiene demasiada importancia, porque no hay tantos 4

anexos, pero en el futuro les pido que tomen nota de este punto. 5

Si me lo permiten también, quisiera pedirle a la parte demandada que 6

tenga a bien incluir los números de los anexos en el CD-ROM. Fue un 7

tanto difícil encontrarlos, señor Perezcano, pero lo logramos 8

finalmente. 9

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, lo siento mucho. Pero en relación con 10

estas cuestiones pedestres relativas a los documentos, quisiera 11

comentar que antes de mi alegato de apertura entregaré al Tribunal los 12

documentos a los que me referiré durante mi declaración y también en 13

el momento de interrogar a los testigos. Se trata de documentos que 14

constan en actas. Simplemente los compilé para facilitar la referencia 15

a los mismos. Asimismo, entregaré una copia a la demandada. 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿E identificó cada uno de los documentos por 17

el número de referencia de los anexos? 18

SEÑOR PRICE: Sí, correcto. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien. Entonces, no será un problema. 20

¿Señor Perezcano? 21

SEÑOR PEREZCANO: No hay ningún problema. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Y, a propósito, si omite incluir la 23

referencia en el fragor de una argumentación o en la recomendación de 24

un testigo, es permisible a los efectos de la transcripción insertar 25

las referencias a los números de los anexos, ya que, en mi 26

experiencia, es muy útil contar con ellas. 27

También le he solicitado al taquígrafo del Tribunal que colocara en la 28

transcripción un sello con la hora. Esto se debe a que mi manera 29

particular de trabajar es tomar notas en función de la hora y es más 30

fácil encontrar luego en la transcripción los pasajes más importantes 31

de los testimonios y alegatos. De modo que solicité se registre la 32

hora cada 15 minutos, creo. 33

14

En otro orden de cosas, en relación con la cuestión terminológica, me 1

anticipo a pedir disculpas a quienes en esta sala no son abogados 2

porque utilizaremos jerga jurídica o peor aún académica; las partes y 3

el Tribunal usamos indistintamente las palabras "competencia" y 4

"jurisdicción". 5

Ahora bien, seguramente saben —sin duda, los abogados presentes— que 6

hay cierto debate entre, sobre todo, los académicos sobre la 7

diferencia entre competencia y jurisdicción. Otros niegan tal 8

diferencia, pero para empeorar aún más las cosas en el caso que nos 9

ocupa, el Artículo 46 del Reglamento del Mecanismo Complementario hace 10

referencia a que el Tribunal tiene la facultad de decidir sobre su 11

competencia, mientras que el Artículo 16 de la Ley de Arbitraje 12

Comercial Internacional de Ontario, que es aplicable en este caso 13

puesto que la sede legal del arbitraje es Ontario, establece que el 14

Tribunal tiene facultades para decidir sobre su jurisdicción. Para 15

complicar aún más este panorama ya confuso, si reparan en el 16

encabezado del Artículo 16 de la Ley de Arbitraje de Comercio 17

Internacional, éste dispone que es competencia del Tribunal decidir 18

sobre su jurisdicción. 19

Ahora bien, veo que a muchos abogados todo esto les divierte y al 20

Tribunal también, pero lo que cabe advertir es que, luego, ambas 21

partes y los miembros del Tribunal somos criticados en la prensa 22

jurídica, si es que podemos calificarla de ese modo. “No comprenden su 23

propia ley. No pueden distinguir entre competencia y jurisdicción.” El 24

Tribunal invita a ambas partes a llegar a un acuerdo respecto de la 25

terminología y, si ello no fuere posible, que expongan sus puntos de 26

vista sobre esta cuestión en sus alegatos de cierre, pero durante no 27

más de cinco minutos. De lo contrario, será como si estuviéramos en 28

una clase de derecho abocados a un brillante debate académico. Es sólo 29

a los fines de aclarar la terminología empleada. 30

Una última cuestión de tipo doméstica. Recordarán que en la primera 31

sesión discutimos acerca de la confidencialidad de este caso. Se 32

acordó con las partes que el caso no estaría sujeto a las reglas de 33

confidencialidad y que se haría público a través del sitio del CIADI 34

en Internet. Ahora bien, por razones técnicas, esto no se ha logrado 35

aún, de modo que invito a las partes a contactarse con el Secretario 36

del Tribunal durante estos días a fin de verificar que este tema pueda 37

15

cerrarse y el acta de este caso pueda exhibirse en el sitio del CIADI 1

en Internet. 2

Éstas fueron las observaciones introductorias del Tribunal de 3

Arbitraje en esta etapa, pero invitamos a las partes a plantear 4

cualquier otra cuestión de tipo organizativa o procesal. Señor Price, 5

¿tiene usted algún comentario para agregar? 6

SEÑOR PRICE: No, por el momento, señor Presidente. Gracias. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias. ¿Señor Perezcano? 8

SEÑOR PEREZCANO: No, señor. 9

PRESIDENT VAN DEN BERG: Gracias. Le corresponde al señor Perezcano 10

comenzar con su alegato de apertura. 11

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. A menos que el Tribunal 12

tenga alguna preferencia en contrario, me gustaría permanecer sentado 13

durante mi exposición. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: No hay problema, señor Perezcano. 15

SEÑOR PEREZCANO: Muchas gracias, señor presidente. Miembros del 16

Tribunal, muchas gracias. 17

En primer lugar, el Gobierno de México desea reiterar que el único 18

asunto a tratar ante este Tribunal a esta altura es la excepción a la 19

competencia, tal como fue interpuesta por el Gobierno de México, lo 20

que sólo implica determinar si las medidas reclamadas son alcanzadas 21

por el Capítulo XIV en tanto trata sobre una inversión en una 22

institución financiera de México o si es una inversión en una compañía 23

ordinaria. Ahora bien, las cuestiones que apuntan al fondo en relación 24

tanto con los hechos como con el derecho, en cuanto a que México ha 25

violado sus deberes conforme al Tratado de Libre Comercio de América 26

del Norte... ya hemos expresado esas diferencias y no creo que sea 27

oportuno ventilarlas aquí. El Presidente del Tribunal y las partes lo 28

acordamos cuando tratamos este punto a sugerencia del Gobierno de 29

México durante una conversación telefónica mantenida la semana pasada. 30

16

Sin embargo, el Gobierno de México desea destacar esta cuestión, 1

porque en sus escritos sobre las cuestiones preliminares el demandante 2

ha hecho un esfuerzo evidente por confundir las cuestiones sustantivas 3

o de fondo con aquellas que se vinculan con la excepción a la 4

competencia y deliberadamente distorsiona los hechos y la posición del 5

Gobierno de México en este procedimiento. 6

El demandante afirma en su escrito que México no niega que ha cometido 7

un acto de discriminación y expropiación y que México tampoco ha 8

desmentido que el demandante tiene derechos conforme al Capítulo XI 9

del Tratado. No debe quedar ninguna duda, señores miembros del 10

Tribunal, de que México sí objeta las cuestiones de derecho así como 11

los hechos presentados por el demandante. Rechaza categóricamente la 12

alegación de haber cometido un acto de discriminación en perjuicio del 13

demandante. Es decir, el haber expropiado su inversión o haber violado 14

de alguna otra manera los deberes que le caben de conformidad con el 15

Tratado de Libre Comercio de América del Norte. 16

México ha sido muy clara en su posición desde el principio. Ésta es 17

una fase preliminar y en sus escritos ha expresado claramente que, a 18

los fines de la excepción a la competencia, tal como hemos planteado, 19

y sólo para este propósito, aceptamos los hechos descriptos en la 20

solicitud de sometimiento a arbitraje, sin perjuicio de nuestra 21

posición sobre esta misma cuestión en relación con el fondo de la 22

diferencia. 23

Y hemos hecho aquí la debida reserva a fin de presentar este argumento 24

durante la fase correspondiente. 25

Ahora bien, la relación de los hechos presentada a pedido del 26

Presidente para brindar mayor información en cuanto a los hechos no 27

intenta ser una respuesta a una reclamación que aún no hemos visto. No 28

es una relación exhaustiva ni definitiva. El Gobierno de México no 29

abordará durante esta fase las cuestiones de hecho ni los argumentos 30

relativos a la violación del Tratado, tal como lo ha expresado el 31

demandante, como tampoco debe abordarlo, con todo respeto, el 32

Tribunal. 33

Habiendo aclarado este punto en primer término, quisiera proceder 34

ahora a hacer mi presentación. 35

17

México coincide con la forma descripta por el demandante en el párrafo 1

43 del documento presentado acerca de la competencia sobre la 2

jurisdicción, y nos estamos refiriendo a la cuestión de la excepción, 3

y cito el párrafo 43. Haré una reformulación ya que no tengo el 4

documento a la vista, el Capítulo XIV; si rige este capítulo, entonces 5

un inversionista como Fireman's Fund tiene un alcance más limitado 6

para plantear reclamaciones directamente en contra de una Parte. El 7

Artículo 1401, en el párrafo 2, limita el derecho privado de acción de 8

un inversionista conforme al Capítulo XIV para alegar violación de los 9

Artículos 1109, 1110, 1111, 1113 y 1114. Fin de la cita. 10

México acepta que el demandante no cuestiona que el Capítulo XIV del 11

Tratado establece un régimen especial para servicios e inversiones en 12

el sector financiero. Tampoco objeta que el Capítulo XIV, y una vez 13

más cito el párrafo 42, Cláusulas especiales para la solución de 14

diferencias (sic), fin de la cita, por el cual se limitan las 15

reclamaciones que el inversionista privado puede llevar a arbitraje y 16

no objeta que ésta es una salida legal necesaria cuando se trata de 17

una inversión de una institución financiera. Las partes están de 18

acuerdo. Dada la naturaleza misma del sector financiero, el Capítulo 19

XIV sólo permite a los inversionistas privados recurrir al arbitraje 20

en caso de reclamaciones de que una de las Partes del Tratado ha 21

violado sólo ciertas disposiciones del Capítulo XI, conforme a los 22

términos incorporados al Capítulo XIV. 23

El Tribunal debe recordar que ambas partes coinciden en que: 1) el 24

Artículo 1102, que establece los deberes generales en términos de 25

trato nacional que le caben a las inversiones y a los inversionistas, 26

no ha sido incorporado al Capítulo XIV. Por consiguiente, no es 27

aplicable. 28

2) El Capítulo XIV no permite recurrir a arbitraje a un inversionista 29

para reclamar violación de las inversiones conforme al Artículo 1405, 30

que fija los deberes respecto de trato nacional a las inversiones y 31

los inversionistas así como a los prestadores de servicio del sector 32

financiero. Si bien en este caso una de las partes del Tratado, al ser 33

un inversionista nacional, puede llevar este caso a un procedimiento 34

conforme a las cláusulas del Capítulo XX del Tratado. 35

3) El Artículo 1105 no ha sido incorporado al Capítulo XIV, por lo que 36

no se establecen los deberes de ninguna de las partes en el área del 37

18

sector financiero. Por lo tanto, no puede haber reclamación alguna a 1

la violación del mismo cuando se trata de un asunto vinculado con el 2

sector financiero. 3

El demandante en este procedimiento ha presentado reclamaciones 4

conforme a los Artículos 1102 y 1405 sobre trato nacional, al Artículo 5

1105, que dispone la obligación de otorgar un trato mínimo conforme al 6

derecho internacional, y al Artículo 1110, que fija las disposiciones 7

relativas a la expropiación. 8

La única reclamación que podría presentarse a arbitraje conforme al 9

Capítulo XIV es la relativa al Artículo 1110 de acuerdo con los 10

términos incorporados al Capítulo XIV. 11

El demandante alega que las sociedades controladoras mexicanas, las 12

sociedades controladoras de grupos financieros, no son instituciones 13

financieras conforme al Artículo 1416 del Tratado. Sin embargo, y esto 14

es importante, no especifica que el Tratado mismo disipa cualquier 15

cuestión en este sentido, puesto que el Capítulo XIV las comprende y 16

regula expresamente. El Capítulo XIV del Tratado de Libre Comercio 17

incluye cláusulas específicas de la legislación mexicana que son 18

aplicables a las sociedades controladoras en el caso de grupos 19

financieros y esto resulta fatal para el caso del demandante y es 20

suficiente para que este Tribunal desestime sin más discusión tales 21

argumentos. 22

No obstante, las otras interpretaciones presentadas por el demandante 23

carecen de fundamento. En cuanto al trato de las sociedades 24

controladoras conforme a la legislación mexicana, el demandante 25

sostiene un argumento basado en minucias terminológicas que son 26

artificiales e imposibles de sostener. 27

Las cláusulas de la legislación financiera de México que se reflejan 28

en el Capítulo XIV y las reformas legales por las cuales México 29

implementó sus obligaciones conforme al Capítulo XIV dejan en claro 30

que las sociedades controladoras de grupos financieros, como 31

BanCrecer, son y han sido instituciones financieras. El demandante 32

admite —y así lo ha corroborado el testigo propuesto por el 33

demandante— que, en primer lugar, las sociedades controladoras de 34

grupos financieros son parte del sistema financiero de México; en 35

segundo lugar, que están sujetas a las leyes financieras mexicanas; en 36

19

tercer lugar, que están reguladas y supervisadas por las autoridades 1

financieras de México, y en cuarto lugar, que requieren de la 2

autorización de esas mismas autoridades financieras para llevar 3

adelante sus negocios. 4

No obstante, se intenta convencer al Tribunal de que la legislación 5

financiera que las crea y regula no las considera instituciones 6

financieras. 7

Los argumentos, con todo mi respeto, no resisten análisis. En primer 8

lugar, se apela a reglas terminológicas que son artificiales e 9

insostenibles. 10

En segundo lugar, demuestran que estas controladoras están sujetas a 11

regulación y supervisión, aun cuando estas tareas sean consideradas 12

menores; de hecho, así se las califica, pero eso no invalida que estén 13

reguladas y supervisadas por las autoridades financieras. 14

En tercer término, el demandante reconoce que requieren de una 15

autorización para llevar adelante sus negocios, pero argumenta que el 16

tipo de negocios en los que puede embarcarse es limitado. 17

En cuarto lugar, el demandante señala que cumple una función diferente 18

de la que les cabe a otras instituciones financieras y para explicar 19

este argumento comienza por decir que todas las instituciones 20

financieras por ley cumplen diferentes funciones y que ellas no están 21

autorizadas a cumplir funciones atribuidas a otros. 22

Y por último señala que las sociedades controladoras no operan con el 23

público. El Tribunal notará que el Tratado no define a una 24

“institución financiera” como aquella que opera con el público. 25

La cuestión de la inversión así lo confirma. El Tratado regula mucho 26

más que la simple prestación de servicios financieros al público. 27

En cuanto al Capítulo XIV, el Tratado no define a las instituciones 28

financieras en términos del mayor o menor grado de regulación o 29

supervisión a los que están sujetas. No las define en términos del 30

tipo de negocios a los que pueden dedicarse, sean éstos amplios o 31

acotados, como tampoco ofrece un catálogo de las funciones que pueden 32

cumplir o que cumplen. El catálogo las define en los términos que 33

20

están incorporados al sistema financiero de la sección correspondiente 1

del Tratado. Y éste es el punto fundamental. 2

Ahora bien, en este caso, el argumento del demandante se centra casi 3

exclusivamente en la cuestión de si las sociedades controladoras son o 4

no instituciones financieras de acuerdo con lo establecido en el 5

Capítulo XIV y no cuestiona la naturaleza de los deberes contraídos en 6

1995 por Fireman's Fund, y se limita a decir que la naturaleza de sus 7

obligaciones no es pertinente. Y esto demuestra la debilidad de tal 8

argumento, y equivale a admitir que las obligaciones, objeto de esta 9

diferencia, son consideradas objetivamente, como lo ha demostrado la 10

demandada, como capital a los efectos regulatorios y representan una 11

inversión conforme a los términos del Capítulo XIV del Tratado. 12

Al margen, cabe destacar que el testigo propuesto por el demandante, 13

el señor Borja, se esfuerza por indicar que la legislación mexicana no 14

establece requisitos mínimos de capitalización para las sociedades 15

controladoras de grupos financieros. Sin embargo, esto no guarda 16

relación alguna con el concepto de capital a los efectos regulatorios, 17

conforme al Tratado de Libre Comercio. 18

Al parecer, el señor Borja no pudo siquiera convencer al demandante, 19

dado que en el escrito sobre las cuestiones preliminares este punto es 20

ignorado por completo. El Tratado no define el término "capital" a los 21

efectos o para el propósito regulatorio. Pero el Tribunal advertirá 22

que el Tratado no habla acerca del capital mínimo en relación con este 23

concepto. El concepto de capital a los fines regulatorios surge 24

exclusivamente en relación con los instrumentos de deuda, exactamente 25

los del tipo que se convierten forzosamente en acciones, como fue el 26

caso de Fireman's Fund. 27

Estas deudas subordinadas adquiridas por Fireman's Fund constituyen un 28

perfecto ejemplo y cito: un instrumento de deuda emitido por una 29

institución financiera tratado como capital a los fines regulatorios y 30

aquí México cita el Tratado; el Artículo 1416 define una inversión a 31

los efectos del... Artículo... del Capítulo XIV del Tratado. El 32

demandante ha demostrado de manera inobjetable e incontrovertible que, 33

dada la relación establecida por medio de diferentes admisiones de la 34

Comisión Bancaria, México trata al capital como un instrumento de 35

deuda. El Tribunal debe admitir la evidencia de la demandada e ignorar 36

los argumentos de la parte demandante. 37

21

De acuerdo con el Gobierno de México, los asuntos financieros están 1

regulados exclusivamente por el Capítulo XIV del Tratado. No es verdad 2

que los diferentes elementos aparecen regulados en lugares diferentes 3

del Tratado de un modo que resulta difuso, tal como lo sugiere el 4

demandante. 5

Ahora analicemos la estructura del Tratado: el hecho de que los 6

servicios así como las inversiones en el sector financiero estén 7

regulados por un capítulo especial constituye una prueba de ello. En 8

primer lugar, la interacción de los Capítulos XI y XIV, incluido un 9

mecanismo para resolver las diferencias entre el inversionista y el 10

Estado, nos ofrece un buen ejemplo. El Tribunal recordará que el 11

Tratado no remite simplemente al Capítulo XI, sino que incorpora 12

disposiciones cuidadosamente seleccionadas, y las incorpora como parte 13

del Tratado y establece los efectos de dichas disposiciones. 14

El Capítulo XIV tiene sus propios anexos, incluido el Anexo 7, que 15

establece excepciones y compromisos hacia la liberalización que son 16

específicos del sector financiero. El Capítulo XIV es tan específico 17

que modifica las disposiciones generales del Tratado a fin de 18

armonizarlas con el régimen de los servicios financieros. 19

Basta ver el Artículo 1411, que altera las disposiciones sobre 20

transparencia conforme al Capítulo XVIII, o el Artículo 1414, que 21

también modifica las disposiciones del Capítulo XX, que dispone cuál 22

es el sistema general para la solución de diferencias entre las partes 23

signatarias del Tratado. 24

Ahora bien, el demandante cree que se ha producido una disección del 25

Artículo 14 y que ciertos elementos pueden analizarse con el fin de 26

darles un trato diferente. Sin embargo, no hay duda alguna de que 27

estamos refiriéndonos aquí al sistema financiero mexicano. El 28

demandante y su perito, el señor Borja, así lo admiten. Ellos mismos 29

se han referido al grupo financiero BanCrecer como una sociedad 30

controladora financiera. Admiten que hay elementos del sistema 31

financiero mexicano, que están sujetos a las leyes mexicanas, que 32

están regulados y supervisados por las autoridades financieras 33

mexicanas y que requieren de una autorización de las mismas 34

autoridades financieras para llevar adelante sus negocios. 35

22

El demandante también afirma que Grupo Financiero BanCrecer, como 1

sociedad controladora financiera, era también propietario de otras 2

instituciones financieras y, en efecto, ése era su principal y único 3

objetivo. 4

Sin embargo, el Tribunal no debe perder de vista el hecho de que 5

Fireman's Fund es una institución financiera dedicada a los seguros. 6

Fireman's Fund es al mismo tiempo una filial de Allianz, una compañía 7

que se describe a sí misma como una compañía global de servicios 8

financieros. 9

En tercer lugar, que las inversiones realizadas por Fireman's Fund en 10

México eran de la controladora que mantenía diversas instituciones 11

financieras, incluidos dos bancos, y que tienen por objeto establecer 12

una compañía de seguros dentro de esa compañía financiera. 13

Fireman's Fund y Allianz sólo operan en el área financiera. Realizan 14

operaciones financieras, actividades que están sujetas a regulaciones 15

del sector financiero en cualquier país en el que operen. 16

Sin embargo, no es creíble que en este caso haya hecho una inversión 17

que explícitamente estuviera destinada a estar fuera del marco 18

regulatorio financiero. 19

Señores miembros del Tribunal, más allá del ángulo desde donde miremos 20

el caso, estamos examinando negocios que operan exclusivamente en el 21

sector financiero, tanto en México, los Estados Unidos o en cualquier 22

otra región del mundo. 23

El Tribunal también debe advertir que el asunto que nos convoca hoy a 24

esta altura no se limita solamente a una diferencia entre Fireman's 25

Fund y el Gobierno de México. Las partes signatarias del Tratado 26

fueron sumamente cuidadosas al establecer un marco regulatorio 27

específico para el sector financiero, puesto que en México, Canadá así 28

como en los Estados Unidos de América, y en el resto del mundo, el 29

sector financiero es un sector con un peso específico y las cuestiones 30

que de él surjan pueden tener repercusiones significativas en las 31

economías de cada uno de los países. Un claro ejemplo que permite 32

ilustrar este punto es la crisis financiera que atravesó México a 33

mediados de la década del noventa y a la que el demandante y los 34

23

testigos han hecho referencia, en relación directa con este caso en 1

particular. 2

El Tratado de Libre Comercio estableció una apertura en el mercado 3

financiero y, como resultado de ello, somos testigos de la 4

consolidación de las entidades intermediarias internacionales, en 5

donde la mayoría de las inversiones extranjeras e instituciones 6

financieras en México han sido emprendidas a través de sociedades 7

controladoras y grupos financieros y, específicamente, sobre la base 8

de las disposiciones del Capítulo XIV del Tratado. 9

A pesar de esto, las tres partes se reservan el derecho en este 10

Capítulo de mantener el control no sólo de las inversiones extranjeras 11

sino también de todos los desarrollos que se emprendan en el sector 12

financiero así como la autoridad para adoptar medidas en caso de 13

emergencias o necesidades que puedan surgir o en relación con cada una 14

de las instituciones financieras. La interpretación que el demandante 15

ha presentado tiene repercusiones no sólo con respecto a la autoridad 16

de las partes para adoptar estas medidas, sino también con respecto a 17

la capacidad para monitorear el adecuado desarrollo y emprendimiento 18

del sistema financiero. 19

Muchas gracias. 20

SEÑOR PRICE: Muchas gracias, señor Presidente. Si me lo permiten 21

quisiera distribuir ahora estas pequeñas carpetas... Muchas gracias, 22

señor Presidente y miembros del Tribunal. 23

El señor Perezcano ha señalado varios puntos a los que me referiré 24

durante el transcurso del interrogatorio a los testigos y 25

probablemente también durante mi alegato de cierre. 26

Me gustaría centrarme, si me lo permiten, en lo que creo es la 27

cuestión precisa a tratar ante este Tribunal, y esa cuestión es 28

simplemente si una controladora es o no una institución financiera, 29

conforme al significado que se le asigna en el Artículo 1416 del 30

TLCAN. El Tribunal debe resolver esta cuestión de conformidad con el 31

TLCAN y con la legislación mexicana a la cual el TLCAN remita al 32

Tribunal. 33

24

También debe evaluar esta cuestión a la luz del trato diferencial 1

acordado a las reclamaciones en virtud del Capítulo XI y el Capítulo 2

XIV. 3

El Tribunal debe evaluar si éste es el tipo de reclamación y si éstas 4

son el tipo de circunstancias que dan lugar a una diferencia que deba 5

resolverse conforme a los procedimientos excepcionales entre Estados 6

para las diferencias que surgen de inversiones en instituciones 7

financieras o si es el tipo de reclamación que está sujeta a lo 8

dispuesto en el Capítulo XI, que se aplica de forma general a todas 9

las inversiones. 10

Ahora bien, como la decisión del Tribunal no puede tomarse en un vacío 11

fáctico, nuestras comunicaciones escritas proporcionan el contexto 12

fáctico de esta diferencia, al que me referiré muy brevemente. 13

En 1995, Fireman's Fund adquirió la mitad de una emisión por cien 14

millones de dólares de bonos convertibles emitidos por una 15

controladora mexicana. Cincuenta millones fueron adquiridos en dólares 16

y los restantes 50 millones fueron denominados en pesos y adquiridos 17

por nacionales de México. 18

La sociedad controladora controlaba un banco, BanCrecer, y también 19

tenía una participación mayoritaria en una compañía de factoraje 20

financiero y una arrendadora. La inversión del demandante fue, por lo 21

tanto, de 50 millones en bonos denominados en dólares. 22

Desde mediados a fines de la década de los noventa, el sector 23

financiero mexicano atravesó una crisis, y el Gobierno de México lanzó 24

un programa para resucitar a los bancos que estaban al borde de la 25

quiebra. Se formó un Grupo de Trabajo para establecer las 26

circunstancias de BanCrecer, que también estaba debilitado a raíz de 27

la crisis financiera. El Grupo de Trabajo diseñó un Programa de 28

Recapitalización para reestructurar el banco. 29

El programa dispuso utilizar los bonos del demandante para 30

recapitalizar el banco. El demandante aceptó participar en el Programa 31

de Recapitalización porque las autoridades financieras mexicanas le 32

aclararon a Fireman's Fund que no tenía otra alternativa más que 33

participar. De lo contrario, perdería el valor de su inversión. 34

25

Ahora bien, para la época en que se desarrollaban estas discusiones 1

con Fireman's Fund, sin que Fireman’s Fund tuviera conocimiento se 2

estaba gestando un plan alternativo para los nacionales de México que 3

tenían bonos denominados en pesos emitidos por la controladora. De 4

acuerdo con ese plan, los tenedores mexicanos de bonos, a diferencia 5

del inversor extranjero, gozarían de un rescate por el valor total. 6

Esta recompra fue hecha a través de BanCrecer con fondos garantizados 7

por el Gobierno de México. 8

Sin la participación, el apoyo, el respaldo financiero y la aprobación 9

del Gobierno de México, esos bonos no habrían podido recomprarse. 10

Cuando el demandante tomó conocimiento de que el Gobierno de México 11

había tratado a los tenedores de bonos denominados en pesos de este 12

modo tanto más favorable, solicitó en vano el mismo trato. En cambio, 13

el Gobierno de México utilizó el apalancamiento de los bonos del 14

demandante para mantenerlo dentro del marco del Programa de 15

Recapitalización. Tenemos un testimonio en el que un funcionario 16

gubernamental de jerarquía, responsable de este plan, confirma que sí, 17

que estuvo apalancado para inducirlo a que continuara participando. 18

Por apalancamiento quiero decir que el funcionario dejó en claro que 19

no harían la compra. “No vamos a rescatar esos bonos. Si quieres que 20

tengan algún valor, participa de este nuevo programa.” Eso es a lo que 21

me refiero cuando hablo de apalancamiento. 22

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Presión? 23

SEÑOR PRICE: Sí, presión. En la propia declaración del testigo, fue 24

eso precisamente lo que quiso decir. Él estará presente y podré 25

preguntárselo, al igual que ustedes. 26

Ese mismo funcionario testificó que el pedido formulado por Fireman’s 27

Fund de recibir igual trato fue denegado. Durante el transcurso de 28

1999, se hizo evidente para todos los participantes, para las 29

autoridades financieras con quienes Fireman's Fund estaba negociando y 30

para Fireman's Fund que este Plan de Recapitalización no se 31

materializaría. A partir de ese momento, Fireman's Fund insistió con 32

su pedido de igual trato; es decir, solicitó ser comprada y dicho 33

pedido fue rechazado. Se rechazó con pleno conocimiento, tal como se 34

desprende del testimonio, de que denegar la recompra efectivamente 35

depreciaba por completo la inversión realizada. 36

26

El Gobierno de México también se daba cuenta por aquellos tiempos de 1

que había otorgado a Fireman's Fund un trato diferente del concedido a 2

los inversionistas mexicanos y que dicho trato diferente podría dar 3

lugar —y de hecho daría lugar— a una reclamación internacional. 4

Fireman's Fund inició discusiones para intentar zanjar las diferencias 5

con el Gobierno a fines de 1999, pero con posterioridad a las 6

elecciones presidenciales era evidente que los funcionarios de esa 7

administración estaban por dejar sus cargos y que no deseaban llegar a 8

un acuerdo con Fireman's Fund. Después del fracaso evidenciado en las 9

consultas y reuniones subsiguientes celebradas para resolver el 10

problema, el demandante presentó esta reclamación. 11

México nunca negó con anterioridad a este litigio que haya cometido un 12

acto de discriminación contra un inversor extranjero o que sus actos 13

privaran al demandante del valor de su inversión. En realidad es 14

ahora, a los fines de este litigio, que la demandada está intentando 15

esconder sus actos detrás de una defensa técnica. 16

La demandada argumenta ahora que esta diferencia se enmarca dentro del 17

Capítulo XIV y así coloca estas alegaciones de trato discriminatorio e 18

injusto fuera del alcance de este Tribunal. Aparentemente no hay 19

diferencias entre las partes en cuanto a que se satisfacen todos los 20

requisitos jurisdiccionales pertinentes del Capítulo XI. La única 21

diferencia entre las partes es si el Capítulo XI o el Capítulo XIV 22

serán los que corresponda aplicar a las reclamaciones presentadas en 23

esta diferencia. 24

Ahora bien, esta cuestión nos lleva a si la inversión del demandante 25

en la controladora es o no una inversión en una institución 26

financiera. El Artículo 1416 del TLCAN define a una institución 27

financiera como —y cito— “cualquier intermediario financiero u otra 28

empresa que esté autorizada para hacer negocios y esté regulada o 29

supervisada como una institución financiera conforme a la legislación 30

de la Parte en cuyo territorio se encuentre ubicada”. 31

En nuestra opinión, esta definición debe leerse correctamente de la 32

siguiente manera: Para ser una institución financiera, la empresa no 33

sólo debe estar autorizada para hacer negocios sino para hacer 34

negocios como institución financiera. De igual modo, no sólo debe 35

27

estar regulada o supervisada por autoridades financieras sino que debe 1

estar regulada o supervisada como institución financiera. 2

La demandada parece adoptar una interpretación contraria y sugiere que 3

esta definición queda satisfecha si una entidad está solamente 4

autorizada para hacer cualquier clase de negocios y si está 5

simplemente regulada por autoridades financieras. 6

Ahora bien, antes de adentrarnos en las cuestiones relativas a la 7

legislación mexicana y al TLCAN que deben ser abordadas, quisiera 8

detenerme un instante en la cuestión de la competencia o jurisdicción 9

de este Tribunal para decidir sobre esta cuestión preliminar. El 10

Gobierno de México ha sugerido en su escrito reciente que una 11

declaración hecha por un funcionario de la Secretaría de Hacienda 12

permite despejar esta cuestión. En nuestra opinión, la decisión sobre 13

la jurisdicción de este Tribunal debe ser hecha por este Tribunal y no 14

por el Gobierno de México. No puede aceptarse que la demandada sea 15

quien responda a la pregunta que debe ser decidida y dictamine que el 16

Tribunal deba aceptarla. En nuestra opinión, esto es incorrecto. 17

La Secretaría de Hacienda que ha presentado este escrito reciente es 18

una parte constitutiva de la demandada. El funcionario que firmó dicho 19

documento es un empleado de la parte. Queda absolutamente claro, 20

cuando uno lee el escrito del señor Mancera, que su declaración es 21

simplemente una argumentación jurídica más de la demandada. No es más 22

que la presentación de una respuesta, tal como hemos sugerido. 23

Por consiguiente, no debería atribuírsele a ese documento, la 24

respuesta de México, más importancia que la que se concede a cualquier 25

otro escrito presentado por una de las partes. Le cabe al Tribunal 26

determinar la cuestión a la luz de las pruebas y argumentos de ambas 27

partes. 28

Me gustaría ahora volver al Artículo 1416, que remite al Tribunal a la 29

legislación mexicana. Por allí comenzaremos. El Tribunal cuenta con 30

testimonios ante sí, testimonios escritos, de personas mucho más 31

entendidas en el sistema financiero mexicano que yo. Cuenta con el 32

testimonio de un individuo que se desempeñó durante dieciocho años 33

como principal consejero regulatorio del Banco de México y que durante 34

seis años cumplió funciones como Presidente de la Comisión Bancaria y 35

de Valores. El Tribunal cuenta con el testimonio del señor Borja, que 36

28

trabajó durante años en la Secretaría de Hacienda y que fue el 1

responsable de la instrumentación del Capítulo XIV, de la regulación 2

de las controladoras y de la regulación de los bancos. Fue el 3

representante de México ante el Comité Técnico sobre el Capítulo XIV. 4

También fue designado por México, una vez que abandonó el gobierno y 5

en reconocimiento de su experiencia y conocimiento, como un miembro 6

del tribunal de arbitraje conformado para resolver las diferencias 7

surgidas en el marco del Capítulo XIV. 8

Más tarde durante esta audiencia expondrán sus puntos de vista y se 9

pondrán a disposición para responder a las preguntas que les formule 10

el Tribunal. No reiteraré sus testimonios. Lo que me gustaría hacer es 11

simplemente destacar algunos puntos claves. 12

La legislación principal y pertinente sobre la que el Tribunal debe 13

dirigir su atención en términos del TLCAN es la Ley para Regular las 14

Agrupaciones Financieras. Sancionada en 1990, esta ley regula y 15

gobierna la formación de sociedades controladoras. Haré referencia al 16

Artículo 7 de esta ley, que se encuentra en la solapa D de la carpeta. 17

El Artículo 7 de esta Ley para Regular las Agrupaciones Financieras 18

deja en claro que las sociedades controladoras y las instituciones 19

financieras no son lo mismo. Este artículo distingue las sociedades 20

controladoras de las instituciones financieras que la sociedad 21

controladora posee. Un grupo financiero, conforme a esta ley, está 22

formado por 1) una sociedad controladora y 2) cuando menos dos tipos 23

diferentes de una larga lista de entidades financieras. Veamos de qué 24

instituciones financieras se trata. Son bancos, casas de bolsa, 25

compañías de seguro, compañías de inversiones; en suma, el tipo de 26

entidad que nadie dudaría en clasificar como instituciones 27

financieras. 28

La Ley para Regular las Agrupaciones Financieras describe los tipos de 29

actividades que una sociedad controladora puede realizar y dichas 30

actividades contrastan marcadamente con los tipos de actividades que 31

realizan las instituciones financieras. Remito al Tribunal, si me 32

siguen por favor, a la solapa F, Artículo 16. Según el Artículo 16 de 33

esta ley, el objeto y propósito de una sociedad controladora es la 34

adquisición y administración de acciones de las instituciones 35

financieras que conforman su grupo. Ese mismo artículo dispone 36

expresamente que una sociedad controladora no puede celebrar 37

operaciones que sean propias de las instituciones financieras 38

29

integrantes del grupo. Esto está reforzado por la regulación 18 1

promulgada conforme a esta ley, que consta en la solapa K. 2

Dicha regulación afirma que se prohíbe a una sociedad controladora 3

adoptar medidas administrativas o hacer la gestión de las operaciones 4

de una institución financiera. Por lo tanto, una controladora no puede 5

involucrarse en la gestión de las instituciones financieras ni en la 6

prestación de servicios financieros. 7

Si una compañía se ve impedida de gestionar u operar una institución 8

financiera, ¿cómo, entonces, puede esa compañía ser considerada una 9

institución financiera? 10

Esta distinción entre sociedad controladora e institución financiera 11

también está presente en la legislación mexicana que implementó el 12

TLCAN y enmendó la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. 13

Dichas cláusulas también trazan una diferencia entre las filiales de 14

las sociedades controladoras financieras, por un lado, y las filiales 15

de las instituciones financieras, por el otro. Y no debe sorprendernos 16

que la legislación que implementa el TLCAN contenga una distinción 17

entre sociedad controladora e institución financiera, dado que el 18

TLCAN hace la misma distinción y dicha distinción se encuentra en los 19

anexos preparados precisamente por México que están adjuntos al 20

Capítulo XIV. 21

Hago referencia a la solapa B de la carpeta presentada en esta 22

audiencia. Bajo el Anexo VII (B), párrafo 14, México se compromete 23

básicamente a permitir que una institución financiera norteamericana, 24

estadounidense o canadiense adquiera o establezca en México el mismo 25

tipo de institución financiera que es en los Estados Unidos o Canadá. 26

En otras palabras, México está brindando acceso al mercado a las 27

instituciones financieras de otra parte para adquirir o establecer 28

instituciones financieras similares en su territorio. 29

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Un banco, una compañía de valores, una compañía de 30

seguros? 31

SEÑOR PRICE: Exactamente. Una firma de valores. Y eso es lo que 32

significa la solapa B, párrafo 14. Significa que una institución 33

financiera dedicada al “servicio A” puede adquirir o establecer en 34

30

México una institución financiera dedicada al “servicio A”. Veamos 1

ahora el Anexo VII(C)(5). Aquí dice que una institución financiera a 2

la que se autoriza conforme al TLCAN a establecer en México un banco o 3

una empresa de valores puede también establecer una controladora, una 4

sociedad controladora, y por ello gozar del derecho a establecer otros 5

tipos de instituciones financieras; es decir, tipos de instituciones 6

financieras diferentes al tipo que ella configura. 7

Lo que esto significa es que México, al preparar estos Anexos, 8

entendía claramente que había una diferencia entre una institución 9

financiera, por un lado, y una sociedad controladora, por el otro. 10

La primera, es decir, la institución financiera, presta servicios 11

financieros, mientras que la segunda, la sociedad controladora, 12

simplemente sirve como vehículo para establecer o administrar los 13

intereses de las instituciones financieras. Si las controladoras y las 14

instituciones financieras fueran lo mismo, esta cláusula y las 15

disposiciones de acceso al mercado cuidadosamente negociadas así como 16

la legislación de México que implementa estas disposiciones de acceso 17

al mercado carecerían de sentido. 18

Y hay un respaldo adicional en la legislación mexicana a la visión de 19

que las instituciones financieras son sólo aquellas entidades que se 20

ocupan de la prestación de servicios financieros al público. Remito al 21

Tribunal a la solapa D de la carpeta. Vuelvo al Artículo 7 de la Ley 22

para Regular las Agrupaciones Financieras que se encuentra en la 23

solapa D de la carpeta. 24

Ese artículo designa como entidades financieras sólo a aquellas 25

compañías que prestan servicios financieros y las distingue de las 26

sociedades controladoras. 27

Luego, si me lo permiten, remito al Tribunal a la solapa L de la 28

carpeta. En segundo lugar, la carta del Presidente de México que 29

transmite al Congreso la legislación que implementa el TLCAN es 30

sumamente clara en cuanto a que la naturaleza legal de las entidades 31

financieras implica la prestación de servicios financieros. 32

Quisiera volver ahora al punto central del Artículo 1416 sobre si... 33

ÁRBITRO LOWENFELD: No lo entiendo. ¿Podría reformularlo, por favor? 34

31

SEÑOR PRICE: Sí. Esta carta demuestra que el Gobierno de México 1

entiende que la naturaleza legal de las instituciones financieras, la 2

naturaleza legal de las entidades financieras, se caracteriza por la 3

prestación de servicios financieros. 4

Quisiera ahora volver al Artículo 1416 y a la cuestión de si la 5

legislación de México autoriza o no a las sociedades controladoras a 6

realizar actividades como instituciones financieras, y a si regula o 7

supervisa a las sociedades controladoras como instituciones 8

financieras. Nosotros argumentamos que no, en ninguno de los dos 9

casos. 10

En primer término, las sociedades controladoras no están autorizadas a 11

operar como instituciones financieras. Son sólo vehículos de la 12

titularidad común de instituciones financieras. 13

Por ley, las sociedades controladoras tienen prohibido llevar adelante 14

las actividades propias de las instituciones financieras que poseen. 15

Sus actividades se restringen estrictamente a la tenencia de acciones, 16

a la emisión de bonos convertibles a títulos representativos de su 17

capital social y a endeudamientos a muy corto plazo. 18

Las instituciones financieras, en cambio, pueden realizar muchas más 19

actividades. Pueden operar con el público, tomar depósitos, prestar 20

dinero, ofrecer seguros, hacer hipotecas, prestar servicios de 21

tarjetas de crédito, operaciones de cambio de divisas, factoraje 22

financiero, comercialización de títulos valores, actuar como casas de 23

bolsa. 24

La esencia de una institución financiera es prestar servicios 25

financieros al público y, dadas estas funciones, requieren del tipo de 26

regulación prudencial que se refleja en la frase “regulada o 27

supervisada como una institución financiera”. 28

México argumenta básicamente que, como las sociedades controladoras 29

están reguladas por las mismas autoridades financieras que regulan la 30

actividad de las instituciones financieras, se las debe considerar 31

también instituciones financieras. Pero en nuestro escrito planteamos 32

que el punto no es quién las regula o supervisa sino cómo se las 33

regula y supervisa. Si analizamos un poco la situación, veremos que es 34

32

la actividad de las instituciones lo que determina el tipo de 1

regulación o supervisión. 2

Ahora bien, la esencia de las instituciones financieras es, tal como 3

ya lo he manifestado, prestar servicios financieros al público. Como 4

las instituciones financieras realizan actividades de ese tipo, 5

importan un riesgo comercial para el público. Su estabilidad, es 6

decir, la estabilidad y solvencia de las instituciones financieras es 7

importante a los efectos de garantizar el bienestar y funcionamiento 8

del sistema financiero. 9

El corolario de cumplir esa clase de funciones es que estas 10

instituciones se rigen por una exhaustiva regulación y supervisión 11

prudencial de sus operaciones y solvencia. Así, por ejemplo, las 12

instituciones financieras deben cumplir requisitos de capital mínimo 13

obligatorio, requisitos de suficiencia de capital, requisitos 14

relativos a los niveles de reserva de depósitos o de pérdida de 15

préstamos. Tienen limitaciones en cuanto a la concentración de 16

créditos, restricciones en las transacciones con las partes. Son 17

examinadas a fin de asegurar que han distribuido correctamente el 18

riesgo. Es obligatoria la evaluación crediticia de los deudores, están 19

sujetas a restricciones en materia de divisas, a regulaciones sobre 20

lavado de dinero, todo esto respaldado por sanciones penales 21

específicas que conciernen a las instituciones financieras. También 22

están sujetas a profundas inspecciones in situ y al examen de sus 23

políticas, libros, registros sobre transacciones de servicios 24

financieros con el público. 25

Este tipo de regulación y estrecha supervisión de la solvencia de una 26

institución financiera es el sello distintivo de la regulación y 27

supervisión de una entidad en su carácter de institución financiera. 28

Es un punto crítico que no existe tal regulación o supervisión para 29

las sociedades controladoras, simplemente porque son las propietarias 30

o titulares de instituciones financieras. De hecho, de acuerdo con el 31

Artículo 30 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, que 32

aparece reproducido en la solapa I de la carpeta, la responsabilidad 33

de supervisión de una sociedad controladora está a cargo de la 34

comisión que supervisa a la entidad financiera que es el miembro 35

preponderante dentro del grupo. Esto refuerza la idea de que es la 36

institución financiera y no la sociedad controladora la que atrae el 37

interés de la entidad regulatoria como institución financiera. 38

33

La demandada no ha demostrado en ninguno de sus escritos —ni puede 1

demostrarlo— que este tipo de régimen regulatorio aplicable a las 2

instituciones financieras existe para las controladoras. En nuestra 3

opinión, esto permite despejar la cuestión planteada ante el Tribunal. 4

Ahora bien, se ha sugerido que, como las sociedades controladoras 5

deben celebrar algo denominado Convenio, un acuerdo de garantía 6

relativo a sus filiales o subsidiarias sujetas a regulación, este 7

requisito de algún modo convierte a la sociedad controladora en una 8

institución financiera. 9

Pero veamos el Convenio. Un Convenio es básicamente un emprendimiento 10

que va de una controladora a sus filiales, en el que la sociedad 11

controladora dice que ella, la controladora, es responsable en cuanto 12

al total de sus activos cuando una de sus subsidiarias o filiales 13

tiene problemas financieros. Pero esto no es una regulación 14

prudencial. No existe ningún requisito que exija a la controladora 15

mantener un nivel mínimo de activos. El único requisito es contar con 16

50.000 pesos para la constitución de la sociedad, al igual que sucede 17

con cualquier otra compañía. Si el Convenio fuera el equivalente 18

funcional de un requisito de suficiencia de capital o encaje, entonces 19

la Comisión Bancaria seguramente controlaría, antes de dar su 20

aprobación para la constitución de una sociedad controladora, si dicha 21

sociedad controladora tiene o no los activos suficientes para salir al 22

rescate de la filial, pero eso no ocurre. Una controladora podría 23

tener un banco con una cartera de incobrables de $20 mil millones. Los 24

únicos otros activos de la controladora podrían ser las acciones de 25

otras dos instituciones financieras de su grupo, cuyo valor en 26

acciones de cada una podría ascender a un millón de dólares. 27

Si el Convenio fuese verdaderamente una regulación prudencial, habría 28

algún requisito en el sentido de que el valor financiero de las otras 29

dos filiales fuese suficiente para resguardarse de los riesgos que 30

implicaría el fracaso de la institución que la sociedad matriz debería 31

supuestamente rescatar, pero la sociedad controladora no está regulada 32

en ese sentido. El punto es que el Convenio es un compromiso de valor 33

y recurso limitados. Se limita a los activos de la controladora, cuyo 34

nivel no está sujeto a regulación. Si los reguladores de México 35

estuviesen preocupados por la capacidad de la controladora para 36

salvaguardar el bienestar financiero de las instituciones de su grupo, 37

34

impondrían a la controladora exigencias relativas a la suficiencia de 1

capital o de reservas similares a las que sí imponen a las 2

instituciones financieras. 3

La demandada también sugiere que la mera propiedad de una institución 4

financiera es razón suficiente para convertir al accionista 5

mayoritario en una institución financiera. Pero no es así. De acuerdo 6

con la actual legislación mexicana, cualquier corporación —no sólo una 7

controladora— puede poseer una institución financiera, y las 8

autoridades financieras mexicanas no establecen que dichas 9

corporaciones estén reguladas como instituciones financieras o que 10

tales regulaciones sean necesarias para proteger al público en 11

términos de seguridad y solvencia del sistema financiero. 12

El punto aquí es que las controladoras no están autorizadas a hacer 13

los negocios inherentes a las instituciones financieras; es decir, a 14

prestar servicios financieros al público. Por lo tanto no pueden estar 15

reguladas o supervisadas con carácter de instituciones financieras. 16

Según nuestro parecer, entonces, una controladora no satisface en 17

ninguna de las partes la prueba de demostración que impone el Artículo 18

1416. 19

Ahora me gustaría invitar a mi estimado colega, el juez Schwebel, para 20

que se dirija al Tribunal sobre ciertas consideraciones sobre 21

políticas que deben tenerse presentes a la hora de decidir esta 22

cuestión jurisdiccional. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Juez Schwebel, adelante, por favor. 24

JUEZ SCHWEBEL: Señor Presidente, señores miembros del Tribunal, si me 25

lo permiten, quisiera concluir el alegato de apertura del demandante 26

retrotrayéndome un poco en el tiempo a fin de tener un panorama más 27

amplio. Quisiera recordar las políticas que fueron los cimientos del 28

tipo de procedimiento que hoy nos ocupa. 29

Con todo respeto, me atrevo a sugerir que, al considerar la cuestión 30

jurisdiccional planteada ante ustedes, tengan en cuenta estas 31

consideraciones sobre las políticas. Que un inversionista que ha 32

recibido un trato injusto no pueda conservar su derecho directo de 33

acción contra el gobierno de un país anfitrión no es un asunto menor. 34

Que un inversionista pueda invocar ese derecho en respaldo de una 35

35

reclamación por trato discriminatorio no es asunto menor y su 1

importancia no sólo le compete a las partes involucradas en esta 2

diferencia. 3

Tal como lo advierte este Tribunal, el TLCAN dista mucho de ser la 4

única vía que abre un camino para la resolución de controversias por 5

medio de un arbitraje entre inversionistas extranjeros y gobiernos de 6

países anfitriones. Existen más de 2000 tratados bilaterales de 7

inversiones en vigor. Ignoro qué otra área de la vida y del derecho 8

internacional sea tema de tantos tratados y abarque a países de tan 9

distantes latitudes: norte, sur, este y oeste. Esta notable 10

acumulación de tratados bilaterales de inversiones se ve complementada 11

por una cantidad más pequeña pero en ciertos aspectos más 12

significativa de convenios multilaterales de inversión, tales como el 13

TLCAN. Más de 170 Estados son parte signataria de estos acuerdos de 14

inversión bilaterales y multilaterales. 15

Los términos concordantes de esta extraordinaria red de acuerdos de 16

inversión a nivel internacional reflejan el consenso internacional 17

sobre los derechos centrales que asisten a los inversionistas 18

extranjeros conforme al derecho internacional contemporáneo. Eso es el 19

derecho internacional convencional o, en otras palabras, 20

consuetudinario. 21

Ahora bien, es de particular pertinencia a nuestro tema de discusión 22

inmediata el hecho de que la mayoría de los tratados de inversiones 23

vigentes hoy día incluyen la resolución arbitral directa entre los 24

inversionistas extranjeros y los países anfitriones. El cumplimiento 25

de las obligaciones que emanan de un tratado ya no depende 26

exclusivamente de la adhesión o respaldo de un gobierno a la 27

reclamación de su nacional contra otro gobierno. Por el contrario, los 28

países de todo el mundo, de casi todo el espectro de posiciones 29

económicas y políticas, aceptan que la resolución arbitral directa de 30

las diferencias entre inversionistas y Estados es el modo preferido de 31

abordar las acciones gubernamentales que presuntamente quebrantan las 32

protecciones jurídicas esenciales consagradas en un convenio de 33

inversión. Ese moderno mecanismo de resolución de diferencias es, por 34

supuesto, el tipo de procedimiento por el que hoy estamos aquí 35

reunidos. Nuestra presencia en esta sala no es llamativa, en vistas de 36

la extensa y creciente lista de causas a juzgar que tiene el CIADI, 37

36

pero lo que puede ser llamativo es la razón por la cual este mecanismo 1

existe. 2

La principal virtud de un mecanismo de este tipo para la resolución 3

directa de diferencias en materia de inversiones es que las 4

despolitiza. El arbitraje entre el inversionista y el Estado anfitrión 5

aleja la diferencia del campo diplomático y la acerca a un foro 6

neutral e imparcial en el cual las diferencias en cuestión pueden 7

resolverse exclusivamente sobre la base del derecho. Esta 8

característica beneficia no sólo al inversionista sino también a los 9

Estados involucrados. 10

Para el inversor, la posibilidad de contar con un recurso directo de 11

arbitraje asegura que el caso planteado por el inversionista será 12

escuchado. El inversionista no necesita preocuparse por el hecho de 13

que asuntos ajenos al caso lleven al gobierno a dejar de impulsar su 14

reclamación o a ceder en su posición en pos de otros objetivos. 15

Aun cuando las controversias entre Estados terminen ante un tribunal 16

de arbitraje con la intervención de una tercera parte, pueden estar 17

teñidas de consideraciones políticas que no están presentes en un 18

procedimiento arbitral entre inversionista y Estado. 19

Para los gobiernos, el recurso arbitral directo entre inversionista y 20

Estado contribuye a aclarar la agenda bilateral. Asegura que la red de 21

asuntos que caracterizan las relaciones diplomáticas no se vea 22

perjudicada por las diferencias que en esencia son de naturaleza 23

comercial. Una vez canalizadas por la vía arbitral, estas diferencias 24

ya no enturbiarán las relaciones entre los Estados ni atraerán la 25

atención del público. El resultado de la controversia puede, entonces, 26

limitarse a los hechos específicos y a la compañía específica 27

involucrados. 28

Hay un tercer beneficiario del mecanismo arbitral directo entre 29

inversionista y Estado: los que deciden sobre las diferencias. Ellos 30

se benefician por tener ante sí a las partes verdaderamente 31

interesadas en el caso. El asunto será presentado por las personas más 32

cercanas a los hechos en conflicto, por quienes están —tanto el Estado 33

como el inversionista—comprometidos en forma directa en la relación de 34

inversión que dio lugar al problema. 35

37

Por estas razones de consideración, el recurso directo al arbitraje 1

por parte del inversionista se ha convertido en la regla de los 2

acuerdos modernos de inversión. Puede haber excepciones, 3

circunstancias limitadas en las cuales los gobiernos creen que 4

determinados asuntos especiales de política justifican el uso de otros 5

medios para la resolución de diferencias. El Capítulo XIV del TLCAN es 6

reconocido como un ejemplo. Pero al igual que muchas excepciones, debe 7

interpretarse cuidadosamente, sobre todo cuando se ponen en riesgo 8

importantes beneficios políticos para todas las partes involucradas en 9

un recurso de arbitraje directo sobre inversiones, si la excepción 10

abarca más allá de sus fronteras circunscriptas. 11

Es importante asegurar al máximo los beneficios políticos de un 12

recurso de arbitraje, hasta el límite en que surge la excepción. Es 13

importante asegurar que el alcance de la excepción no se extienda más 14

allá de sus fronteras. 15

Se ha dicho que no constituye una respuesta el hecho de que uno de los 16

delineadores de tales fronteras, el Gobierno de México, esté hoy 17

presente enunciando una visión oficial sobre dónde están dichas 18

fronteras. La actual posición de esta distinguida parte debe 19

reconciliarse con las fronteras contempladas en el TLCAN. 20

Las partes signatarias del TLCAN identificaron los límites y el 21

alcance del Capítulo XIV. Al hacerlo, cabe interpretar que han 22

sopesado cuidadosamente con una visión de largo plazo sus intereses y 23

la protección directa y efectiva de sus propios inversionistas, por un 24

lado, y sus intereses de amparar, por otro lado, las medidas 25

gubernamentales que afectan tipos particulares de inversión, que en 26

este caso son inversiones en instituciones financieras, de la 27

presentación de la reclamación al arbitraje directo por parte del 28

inversionista extranjero. Ese equilibrio de consideraciones no puede 29

ser reconsiderado simplemente porque una de las partes ahora tiene la 30

perspectiva cortoplacista de un litigante ansioso por protegerse de la 31

responsabilidad internacional. 32

Ahora bien, se reconoce que estas preocupaciones de carácter político 33

por la vitalidad del recurso del arbitraje directo por parte del 34

inversionista no pueden determinar las cuestiones jurídicas 35

presentadas ante este Tribunal. Sin embargo, se ha dicho que es 36

preciso evaluarlas y sopesarlas. El valor del mecanismo arbitral entre 37

38

inversionista y Estado es tan sustancial que sólo puede verse impedido 1

cuando ese resultado es requerido sin dejo de dudas por las 2

disposiciones del Tratado. Por las razones recién expuestas por el 3

señor Price, creemos que ése no es el caso en esta ocasión. Las 4

objeciones jurisdiccionales de la demandada, por consiguiente, deben 5

ser rechazadas y debe permitirse al demandante proseguir con sus 6

reclamaciones a pleno. Muchas gracias. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias, juez Schwebel. Creo que eso completa 8

la presentación de la parte demandante en lo que atañe al alegato de 9

apertura. ¿Correcto? 10

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Haremos un receso hasta las 11:30. 12

(Breve receso.) 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿está listo? 14

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, ¿está lista la parte 16

demandada? 17

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Como es habitual, el Tribunal pide disculpas 19

por el breve retraso, pero éste se debió a la tarea de formular las 20

preguntas. 21

Las preguntas son las siguientes. La primera es una pregunta que 22

formula el Tribunal, pero antes me gustaría explicar que las preguntas 23

no deben ser tomadas, bajo ninguna circunstancia, como un 24

prejuzgamiento del caso o un reflejo del pensamiento actual de los 25

árbitros de este Tribunal, sino como resultado de un estado de 26

confusión o disposición e interés en el caso. En cuanto a las 27

preguntas quisiéramos que el consejero jurídico simplemente las 28

explore con los testigos y/o las aborde en sus alegatos de cierre. 29

39

Muy bien. La primera pregunta es la siguiente: ¿Cuáles fueron las 1

razones por las cuales se incluyó en el TLCAN un Capítulo XIV especial 2

referido a los “servicios financieros”? En relación con esta pregunta, 3

pueden particularmente centrarse en el Artículo 31 y posiblemente en 4

el Artículo 32 de la Convención de Viena, mencionados por ambas 5

partes. 6

Repito, entonces. La primera pregunta es: ¿Cuáles fueron las razones 7

por las cuales se incluyó en el TLCAN un Capítulo XIV especial 8

referido a los “servicios financieros”? 9

Pregunta número dos: ¿Cuáles son las diferencias en términos de leyes 10

y/o regulaciones entre una sociedad controladora ordinaria y una 11

sociedad controladora financiera conforme a la legislación mexicana? 12

Y una pregunta vinculada con esta última: ¿Cuál es la razón de tales 13

diferencias, si las hubiere? 14

Repetiré la pregunta. 15

¿Cuáles son las diferencias en términos de leyes y/o regulaciones 16

entre una sociedad controladora ordinaria y una sociedad controladora 17

financiera conforme a la legislación mexicana? ¿Cuál es la razón de 18

tales diferencias, si las hubiere? 19

Pregunta número tres: De conformidad con el TLCAN, ¿no es acaso 20

correcto que sólo las compañías dedicadas al sector de los servicios 21

financieros en sus países de origen puedan convertirse en una sociedad 22

controladora financiera? 23

Repito la pregunta: De conformidad con el TLCAN, ¿no es acaso correcto 24

que sólo las compañías dedicadas al sector de los servicios 25

financieros en sus países de origen puedan convertirse en una sociedad 26

controladora financiera? 27

SEÑOR PRICE: Señor Presidente. Disculpe, ¿en la última frase dijo 28

“puedan convertirse en una sociedad controladora financiera”? 29

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí, en una sociedad controladora financiera 30

en México. 31

40

Pregunta número cuatro: ¿Cuál es el alcance de las limitaciones del 1

Artículo 16 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, a la 2

que abreviaremos con la sigla LRAF? Sobre todo, y sigo con la misma 3

pregunta cuatro: ¿la oferta entre registros de bonos (convertibles), 4

de bonos por parte de la sociedad controladora financiera constituye 5

prestar servicios financieros al público y, por lo tanto, es propia de 6

una institución financiera? 7

Repito la pregunta, de manera de que puedan verificarla: ¿Cuál es el 8

alcance de las limitaciones del Artículo 16 de la LRAF? Sobre todo, 9

¿la oferta de bonos (convertibles) por parte de la sociedad 10

controladora financiera es igual a prestar servicios financieros al 11

público y, por lo tanto, propia de una institución financiera? 12

Por favor, interrúmpanme si no pueden seguirme. 13

Pregunta número cinco: ¿Cuál es la influencia, o interacción si la 14

hubiere, del Acuerdo de Capital de 1988 (sobre todo, el párrafo 10) 15

del Comité de Basilea sobre: (A) la legislación mexicana, (B) la 16

definición de institución financiera que brinda el Artículo 1416 del 17

TLCAN? 18

La pregunta número cinco continúa: La misma pregunta para el Nuevo 19

Acuerdo de Capital de Basilea de enero de 2001 (sobre todo el párrafo 20

2). La pregunta es formulada por el Tribunal para información de las 21

partes. En vistas de lo que planteó la demandada en su contestación a 22

la demanda en los párrafos 51 a 56 inclusive, y del dictamen del señor 23

Borja, consignada en el párrafo 30. 24

Entonces, repito la pregunta: Cuál es la influencia, o interacción si 25

la hubiere, del Acuerdo de Capital de 1988 (sobre todo, el párrafo 10) 26

del Comité de Basilea sobre: (A) la legislación mexicana, (B) la 27

definición de institución financiera que brinda el Artículo 1416 del 28

TLCAN? Y la misma pregunta continúa así: se formula la misma pregunta 29

en relación con el Nuevo Acuerdo de Capital de Basilea de enero de 30

2001 (sobre todo, el párrafo 2). 31

Pregunta número seis. 32

SEÑOR BECKER: ¿Podría por favor repetir los párrafos en los que 33

mencionó la contestación de la demanda y la declaración testimonial? 34

41

PRESIDENTE VAN DEN BERG: De los Estados Unidos Mexicanos. Del 51 al 1

56, y el dictamen del señor Borja, en el párrafo 30. 2

SEÑOR BECKER: ¿30? ¿Tres, cero? 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí, 30. El Nuevo Acuerdo de Capital de 4

Basilea se encuentra en autos así como en los anexos presentados por 5

la demandada. 6

Pregunta seis: ¿Entraría una inversión dentro de la definición del 7

Artículo 1416 del TLCAN, si los mismos hechos se aplicaran a una 8

situación inversa, es decir, si Fireman's Fund Insurance Company fuese 9

una compañía mexicana que adquiriese bonos de una sociedad 10

controladora financiera en los Estados Unidos de América? Y por 11

supuesto, para completar el cuadro, agregamos: Y en Canadá. 12

Entonces, lo repito. Entraría una inversión dentro de la definición 13

del Artículo 1416 del TLCAN, si los mismos hechos se aplicaran a una 14

situación inversa, es decir, si Fireman's Fund Insurance Company fuese 15

una compañía mexicana que adquiriese bonos de una sociedad 16

controladora financiera en los Estados Unidos de América? Y luego, 17

como agregado de la misma pregunta seis: ¿Y en Canadá? 18

Pregunta número siete: ¿La expresión “autorizada para hacer negocios", 19

tal como consta en el Artículo 1416 del TLCAN, incluye la situación de 20

una compañía de propósitos especiales que tiene acciones mayoritarias 21

en otras compañías dedicadas a la prestación de servicios financieros? 22

Repito la pregunta número siete: ¿La expresión “autorizada para hacer 23

negocios", tal como consta en el Artículo 1416 del TLCAN, incluye la 24

situación de una compañía de propósitos especiales que tiene acciones 25

mayoritarias en otras compañías dedicadas a la prestación de servicios 26

financieros? 27

Y llegamos a la última pregunta, la pregunta número ocho: Dejando a un 28

lado definiciones acotadas, ¿existe algún fundamento para distinguir 29

entre un grupo financiero y un intermediario financiero a los efectos 30

de la protección del inversionista de conformidad con el TLCAN? 31

42

Repito la pregunta número ocho: Dejando a un lado definiciones 1

acotadas, ¿existe una razón para distinguir entre un grupo financiero 2

y un intermediario financiero a los efectos de la protección del 3

inversionista de conformidad con el TLCAN? 4

Éstas son, por ahora, las preguntas que el Tribunal desea formular. 5

Ahora el Tribunal desea saber si las partes necesitan reflexionar un 6

momento acerca de estas preguntas planteadas por el Tribunal antes de 7

proseguir con la etapa del interrogatorio a los testigos. 8

¿Señor Price? ¿Cree que podemos pasar al interrogatorio de los 9

testigos? 10

SEÑOR PRICE: Si me concedieran 30 segundos para hacer la consulta 11

pertinente, señor Presidente. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Señor Perezcano? ¿También desea hacer 13

consultas? 14

SEÑOR PEREZCANO: Tomaré el mismo tiempo, treinta segundos. 15

(Pausa) 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Veo que los consejeros jurídicos de ambas 17

partes hacen ademanes de que están listos, después de haber hecho las 18

consultas pertinentes. Señor Price, ¿cuál es la posición del 19

demandante en cuanto al tiempo destinado para las preguntas? 20

SEÑOR PRICE: Creo que ahora estamos en condiciones de proseguir. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Señor Perezcano? 22

SEÑOR PEREZCANO: Nosotros también estamos listos para proseguir. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces pasaremos ahora al interrogatorio de 24

los testigos. Señor Mancera, bienvenido a la audiencia de este 25

procedimiento. ¿Podría, por favor, darnos su nombre completo y 26

domicilio para hacerlo constar en actas? 27

TESTIGO: Luis Mancera. 28

43

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Comparece aquí en calidad de testigo, como 1

testigo de parte propuesto por la demandada, los Estados Unidos 2

Mexicanos. Y entiendo que testimoniará en inglés, ¿es eso correcto? 3

TESTIGO: Sí. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Es un idioma diferente a su lengua madre que, 5

si no me equivoco, es el español. 6

TESTIGO: Sí, correcto. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Se siente en condiciones de declarar en 8

inglés? ¿Se siente cómodo así? 9

TESTIGO: Sí. Haré saber si no entiendo algo específico. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría hablar en voz más alta? 11

TESTIGO: Si es necesario... 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Mi próximo punto. Si alguna pregunta le 13

resultara poco clara por cuestiones del idioma o por el contenido en 14

sí, o por alguna otra razón, pida que se lo aclaremos. Si no lo hace, 15

el Tribunal dará por sentado que ha comprendido cabalmente la 16

pregunta. 17

TESTIGO: Gracias. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Estoy seguro de que está familiarizado con la 19

manera en que se llevan adelante las declaraciones testimoniales en 20

estos procedimientos porque estuvo esta mañana, ¿verdad? 21

TESTIGO: Sí. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: De modo que no necesito explicárselo. 23

Ahora bien, usted comprende que comparecer como testigo ante un 24

tribunal o un tribunal de arbitraje es un asunto serio y por esa razón 25

el Tribunal solicita que pronuncie una declaración que, si no me 26

equivoco, está delante de usted. 27

44

TESTIGO: Sí. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría repetir lo que se exhibe en dicha 2

declaración? La leeré en voz alta primero: “Solemnemente declaro, por 3

mi honor y conciencia, que diré la verdad, toda la verdad y nada más 4

que la verdad”. 5

LUIS MANCERA DE ARRIGUNAGA, TESTIGO POR LA PARTE DEMANDADA, PRESTA 6

JURAMENTO 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias, señor Mancera. Señor Perezcano, 8

¿podría ingresar la declaración del señor Mancera al acta de la 9

audiencia, en el sentido de que atienda a la fecha y firma? Lo haré 10

primero para que entienda a qué me refiero. 11

Señor Mancera, ¿podría poner delante de usted su declaración del 29 de 12

enero de 2003? 13

TESTIGO: Sí. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿La tiene delante de usted? 15

TESTIGO: Sí. 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría ir a la última página 24? ¿Podría 17

confirmar a los fines de hacerlo constar en el acta que ésa es su 18

firma? 19

TESTIGO: Sí. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias. Ahora, por favor, proceda. Tiene 15 21

minutos. 22

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: El consejero jurídico que examine a los 24

testigos se sentará junto al Tribunal. 25

SEÑOR PEREZCANO: Muchas gracias, señor Presidente. 26

45

INTERROGATORIO AL TESTIGO PROPIO 1

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 2

P: Señor Mancera, ¿podría explicar, por favor, qué comprende el 3

sistema financiero mexicano? 4

R: El sistema financiero mexicano está compuesto por o comprende una 5

serie de leyes y regulaciones, las autoridades financieras, las 6

diferentes entidades financieras y otras entidades que están en 7

contacto estrecho con el servicio financiero. 8

P: ¿Qué es lo que exactamente regulan las leyes financieras y 9

regulaciones a las que usted hace referencia? 10

R: Regulan las entidades financieras, sus actividades, su gobierno 11

corporativo, su relación de riesgo o no para el público y de qué 12

manera ese riesgo se vincula con la solvencia y estabilidad del 13

sistema. 14

P: Señor Mancera, usted se refirió a las entidades financieras. ¿Cómo 15

definen las leyes mexicanas y cómo definen las leyes y regulaciones 16

mexicanas el concepto de institución financiera? 17

R. No existe una sola ley que nos permita contestar esa pregunta 18

específicamente. Las instituciones financieras específicamente así 19

aparecen en una sola ley, la Ley Condesef, la ley para la protección 20

de los servicios de los usuarios de servicios financieros. Es un 21

bureau para la protección de los usuarios, un bureau del consumidor. 22

Ésa es la única que alude a las instituciones, a las instituciones 23

financieras. 24

Están las entidades financieras definidas claramente en la Ley de la 25

Comisión Bancaria. 26

Está el Artículo 7 de la Ley de Sociedades Controladoras que se 27

refiere a esas entidades que son miembros de un grupo. No es una 28

definición. 29

La única que tiene una definición sería la ley de la Comisión Bancaria 30

o que tiene una definición abarcadora, pero depende verdaderamente del 31

46

tipo de actividad o tema que está siendo regulado. Tienen que mirar, 1

buscar... Hay una nueva ley sancionada para instituciones de ahorro y 2

préstamo, por ejemplo, recientemente o para el rescate de la antigua 3

Caja de Ahorro. Es decir, depende de cómo se mire a los diferentes 4

sectores en los que se puede fiscalizar completamente lo que 5

comprenden todas las entidades financieras. 6

P: Señor Mancera, veamos si usted puede aclararme algo. Usted hizo 7

referencia a... 8

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Podría hablar en voz más alta? 9

SEÑOR PEREZCANO: Sí, disculpe, señor Lowenfeld. 10

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 11

P: Señor Mancera, usted hizo referencia al Artículo 7 de la Ley de 12

Controladoras Financieras. Es en realidad la Ley para Regular las 13

Agrupaciones Financieras, ¿correcto? 14

R: Sí. 15

P: Y usted mencionó el término “entidades financieras” allí. ¿Podría 16

fijarse...? El demandante nos entregó antes una copia de diversos 17

documentos y extractos de la ley. ¿Tiene allí una copia de ello o 18

necesita que se la proveamos? 19

R: La tengo aquí. 20

P: En la solapa D, tenemos el Artículo 7. Y usted se refirió a 21

“entidades financieras”. Podría explicarnos... el demandante se ha 22

referido a instituciones financieras. ¿Podría explicarnos eso, por 23

favor? 24

R: Entiendo que ésta es una traducción no oficial, pero la frase 25

"entidades financieras" no ha sido traducida apropiadamente en este 26

caso. Debería decir “financial entity." 27

Tal como pueden ver en la segunda línea, dice "entidades financieras." 28

Cuando se busca la segunda línea de la traducción, la traducen como 29

"institución financiera." 30

47

Ahora, éste es un tema fundamental. Me refiero a que la distinción 1

entre una institución financiera y una entidad financiera y un 2

intermediario financiero es clave para esto. 3

Si hacemos la analogía en la que se traduce "entity" por 4

"institución," entonces vamos a caer en un equívoco sobre cómo regula 5

la legislación mexicana estos hechos y estas entidades. 6

P: Entonces, señor Mancera, observo en la siguiente solapa de la 7

carpeta que el término "entidades financieras" aparece aquí dos veces 8

en la solapa E de la carpeta. ¿También aquí está en desacuerdo con la 9

traducción? 10

R: Sí. De hecho, esto es algo que se repite en sus declaraciones donde 11

no hacen la distinción entre "entidad" e "institución." 12

P: Entonces, ¿cómo están comprendidas las entidades financieras en el 13

sistema financiero mexicano? 14

R: La única ley que nos proporciona una guía al respecto tal vez sea, 15

aunque no acabadamente, la Ley de la Comisión Nacional Bancaria. Si me 16

permiten referirme a dicha ley, se lo agradecería porque es bastante 17

importante. La Ley de la Comisión tiene una definición de lo que ellos 18

llaman entidades financieras, o sea del sector de las "financial 19

entities," o de las "entidades del sector financiero," o de las 20

"entidades financieras." Las denominan "entidades del sector 21

financiero" o "entidades financieras." En dicha definición, que está 22

en el Artículo 3, párrafo 4 de la ley ... 23

48

1

SEÑOR PEREZCANO: Es la fuente de la ley. No sé... Supongo que lo es. 2

ÁRBITRO LOWENFELD: No estoy sugiriendo que no sea admisible. Sólo 3

quiero seguir el testimonio. 4

SEÑOR PEREZCANO: Se lo corroboraré en un minuto, Profesor Lowenfeld. 5

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, nosotros también quisiéramos seguir el 6

testimonio. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Creo que sería útil, señor Perezcano, si 8

todos estuviésemos leyendo la misma página, incluidos el demandante y 9

el Tribunal. Si pudiéramos tener una copia de dicha ley... 10

Creo que se están refiriendo a la Ley de la Comisión Bancaria, 11

¿verdad? ¿Es esa ley a la cual está haciendo referencia? 12

TESTIGO: Sí. 13

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, el texto aparece en la página 14 de 14

la declaración del señor Mancera. Creo que ése es el artículo al que 15

está haciendo referencia. Está en la página 14 de la versión en 16

español. Disculpen, pero no tengo el número de página de la versión en 17

inglés. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Es en la página 13, si vamos a la versión en 19

inglés. Es la página 13 en la versión en inglés. 20

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor Presidente. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Siga, entonces. 22

SEÑOR PEREZCANO: Creo que interrumpí al señor Mancera. 23

TESTIGO: Muy bien. Como ven, en el párrafo 4 del Artículo 3 se dice 24

que las entidades del sector financiero son entidades financieras y 25

49

las primeras que se designan son las sociedades controladoras de 1

grupos financieros, en inglés: financial holding companies. 2

Si comparamos este párrafo 4 del Artículo 3 con el Artículo 7 de la 3

Ley de Agrupaciones Financieras, veremos que muchas de las entidades 4

que aparecen aquí no coinciden con las sociedades controladoras del 5

Artículo 7. La razón de ello es que la sociedad controladora define lo 6

que son las entidades que pueden integrar el grupo financiero. La 7

integración de un grupo financiero no es la definición de una entidad 8

financiera. 9

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 10

P: Señor Mancera, permítame formularle una pregunta ligeramente 11

distinta. ¿Podría explicarme cuáles son las responsabilidades 12

generales de las autoridades financieras? 13

R: Muy bien. Las autoridades financieras están divididas básicamente 14

en tres áreas de responsabilidades. Yo las agruparía en el control del 15

ingreso, cuando se entra y sale del juego. Permítanme ponerlo en 16

términos más técnicos: regular la vida de una corporación por la sola 17

naturaleza de su constitución, su disolución, su revocación, 18

supervisando eso, sus actividades y fiscalizando la solvencia del 19

sistema. 20

Ahora bien, en cuanto a la primera parte, es crucial comprender que la 21

autorización a un grupo corporativo y un grupo financiero o para 22

constituir un banco o una controladora está en la naturaleza misma de 23

lo que da vida a esa corporación. Si por ministerio de la ley se 24

revoca esa autoridad, se produce la disolución de la compañía. No 25

puede seguir, por ejemplo, fabricando automóviles. En otras palabras, 26

la autorización le da vida a la corporación como tal, al igual que a 27

una entidad financiera. 28

P: Señor Mancera, ¿cómo se relacionan estas responsabilidades que 29

usted está describiendo con las responsabilidades financieras de las 30

autoridades? ¿Cómo se relacionan con las entidades financieras o con 31

las instituciones nacionales? 32

R: Bien, toda entidad tiene diferente grado de regulación. Verán que 33

las más reguladas son probablemente los bancos. Luego le siguen las 34

50

casas de bolsa y por último están otros intermediarios, como [En 1

español] (SOFOLES), o las casas de ahorro y préstamos, estas ASAPS que 2

no tienen un alto grado de regulación... lo que sería diversificación 3

de activos o administración de cartera o administración del riesgo 4

crediticio. Entonces, hay diferentes grados de regulación para cada 5

una de estas entidades, dependiendo de su objeto y su actividad y del 6

modo en que desempeñan un papel en el sistema. 7

P: Gracias señor Mancera. Mi pregunta era, y esto puede complementar 8

lo que acaba de decir, ¿cómo se relacionan las responsabilidades de 9

las autoridades financieras con las entidades financieras, no sólo en 10

cuanto a la regulación, sino a la responsabilidad de las autoridades 11

financieras? 12

R: Entiendo. Bien, por lo general, las autoridades financieras dividen 13

la responsabilidad, dependiendo del tipo de entidad financiera y 14

dependiendo del riesgo involucrado. Tenemos básicamente la Comisión 15

Bancaria que se ocupa de bancos y casas de bolsa y luego tenemos la 16

Comisión de Seguros que se ocupa de las compañías de seguros y 17

fianzas. 18

El Banco de México desempeña un papel fundamental en la solidez del 19

sistema, mientras que la Secretaría de Hacienda es, por lo general, la 20

que permite que alguien entre en el juego o bien ordena que alguien se 21

retire del campo de juego. Autoriza la constitución o exige la 22

revocación. O sea que eso es básicamente... 23

Ahora, algunas de estas cosas pueden ser diferentes. En algunos casos, 24

es la Comisión la que autoriza a alguien a que se constituya como una 25

de estas entidades. De modo que no hay una regla específica. Hay 26

ciertas divisiones de responsabilidades. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, un minuto más. 28

SEÑOR PEREZCANO: Sí, gracias, señor. Será suficiente. 29

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 30

P: ¿Y esas responsabilidades en la regulación de las que acaba de 31

hablar a qué entidades se aplican? ¿O bien a qué instituciones se 32

aplican? 33

51

R: Las tres. Las tres regulan o supervisan a las controladoras 1

financieras de la misma manera que a otras entidades en sus diferentes 2

aspectos, según cada propósito especial. 3

SEÑOR PEREZCANO: Gracias, señor. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias, señor Perezcano. Señor Price, por 5

favor, proceda con el interrogatorio. Supongo que desea sentarse de 6

este lado de la mesa. Señor Price, estamos contando los minutos. Por 7

favor, proceda hasta la 1:00. Luego, haremos un receso. 8

El testigo está prestando testimonio, lo que significa, señor Mancera, 9

que no puede discutir esto con las personas o la parte que lo propuso 10

para que comparezca aquí en este caso. Esto significa que no hay 11

testimonio. Lo mejor que puede hacer es simplemente salir solo a 12

almorzar. 13

SEÑOR PRICE: Lo siento, señor Presidente. Creo que no entendí lo que 14

le está solicitando al señor Mancera. Aún está en el estrado. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Le estoy dando instrucciones de que si 16

hacemos un intervalo a la 1:00, aún está bajo juramento porque 17

seguimos hasta la 1:00. Tiene 60 minutos. No he mirado el reloj, de 18

modo que tendría unos 25 minutos hasta la 1:00 o algo así. Por lo que 19

restarían 35 minutos para después del almuerzo. Eso significa que 20

durante el almuerzo, el señor Mancera sigue bajo juramento, lo que 21

implica que no puede discutir el caso con la parte que propuso su 22

comparecencia. 23

SEÑOR PRICE: ¿Tampoco puede discutir el caso con un representante de 24

la demandada? 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Así es, porque está bajo juramento. 26

TESTIGO: Tengo una pregunta para formular. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Tiene una pregunta sobre este punto? 28

TESTIGO: ¿Eso incluye este tipo de mesa? 29

52

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí. Significa que está bajo juramento. Puede 1

conversar sobre todo, sobre lo que desee, excepto sobre el caso. 2

ÁRBITRO LOWENFELD: Almuerce solo. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: O con otra persona. Pongámoslo en esos 4

términos. 5

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, en vistas de ello, ¿preferiría el 6

Tribunal hacer un receso ahora y así no interrumpir nuestro 7

interrogatorio? Nosotros no tendríamos inconvenientes. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Podemos hacer el receso ahora, si el señor 9

Perezcano está de acuerdo. 10

SEÑOR PEREZCANO: Nos complacería continuar, señor. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Creo que debemos continuar, entonces, hasta 12

la 1:00 porque después tenemos las repreguntas y, a continuación, 13

seguirán las preguntas que formule el Tribunal. 14

SEÑOR PRICE: Muy bien. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por favor, proceda. 16

INTERROGATORIO POR EL ABOGADO DE LA CONTRAPARTE 17

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 18

P: Señor Mancera, mi nombre es Dan Price. Le haré algunas preguntas. 19

Señor Mancera, ¿cuánto tiempo lleva en su cargo actual en la 20

Secretaría de Hacienda? 21

R: Ocho meses. 22

P: ¿Y en qué funciones se desempeñó inmediatamente antes de este 23

nombramiento? 24

R: Después de estar en la presidencia, pasé a la industria de las 25

telecomunicaciones. 26

53

P: Gracias. Señor Mancera, usted no participó... no fue un negociador 1

del Capítulo XIV, ¿correcto? 2

R: Correcto. 3

P: No fue responsable de la implementación del Capítulo XIV en la 4

legislación mexicana después de que entrara en vigor el TLCAN, 5

¿correcto? 6

R: Eso es parcialmente correcto, pero así es. Participé un poco, 7

mientras estuve en la presidencia, sí, como abogado. 8

P: Mientras estuvo en el sector privado y después de que entrara en 9

vigor el TLCAN, ¿México lo designó para integrar el panel de árbitros, 10

la nómina de árbitros con experiencia en asuntos financieros para 11

integrar los posibles tribunales del Capítulo XIV? 12

R: No. 13

P: Señor Mancera, ¿usted preparó esta presentación por su cuenta? ¿La 14

redactó usted mismo? 15

R: No. 16

P: ¿Esta carta refleja sus propios puntos de vista? 17

R: No, refleja la interpretación bajo la autoridad que me fue 18

conferida por ley y que coincide con la interpretación del Banco de 19

México y la Comisión Nacional Bancaria y con la de todos mis colegas 20

que trabajan conmigo en mi oficina o el grupo que trabajó 21

estrechamente conmigo en la redacción de este dictamen. 22

P: De modo que esta carta refleja la visión de diversas autoridades 23

regulatorias financieras de México, ¿verdad? 24

R: Contiene los dictámenes pronunciados por la Comisión Bancaria y el 25

Banco de México. Sí. 26

P: Por lo tanto, ¿es justo decir que esta carta afirma la posición del 27

Gobierno de México sobre estas cuestiones? 28

54

R: Sí, el dictamen establece la interpretación bajo un artículo de ley 1

que nos permite interpretar la Ley para Regular las Agrupaciones 2

Financieras. 3

P: Permítame formularle nuevamente la pregunta: ¿Esta carta fija la 4

posición del Gobierno de México sobre estas cuestiones de 5

interpretación? 6

R: Es un dictamen conforme a la interpretación del Artículo 5 de la 7

Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. 8

P: Gracias. En su carta usted afirma que una entidad puede cumplir con 9

la definición del Artículo 1416 si es un elemento autorizado para 10

hacer negocios. Punto. ¿Es eso correcto? 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿podría por favor remitirnos a 12

la página en cuestión? 13

SEÑOR PRICE: Sí. Es la página... Tengo que localizarla en la versión 14

en inglés. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Tengo conmigo el texto en español. 16

SEÑOR PRICE: Es el apartado C de la carta del señor Mancera. 17

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 18

P: Usted afirma allí que para estar comprendido dentro de la 19

definición del Artículo 1416 es suficiente con que una empresa esté 20

simplemente autorizada para hacer negocios, ¿es correcto? 21

R: Sí, cuando esa autorización también lo establezca. Cuando se le 22

retira, la empresa desaparece. 23

P: Muy bien. Pero su interpretación es que el Artículo 1416 se 24

satisface en parte por medio de una simple autorización para hacer 25

negocios de cualquier tipo, no por una autorización para hacer 26

negocios como institución financiera, ¿es correcto? 27

R: No, eso es una cuestión diferente. Eso se sabría. 28

55

P: ¿Eso se sabría? 1

R: Porque cumplo con los elementos para hacer negocios como 2

institución financiera. En ese párrafo específico se dice por qué es 3

una empresa. 4

P: Entiendo. 5

R: Entonces hay que mencionar por qué está autorizada para hacer 6

negocios como institución financiera. 7

P: ¿Entonces usted está de acuerdo en que, para estar dentro de esa 8

definición, una empresa debe estar autorizada para hacer negocios como 9

institución financiera? 10

R: Sí. 11

P: Gracias. ¿Una controladora está autorizada para hacer negocios como 12

institución financiera? 13

14

R: Sí. 15

P: ¿Estaría de acuerdo en afirmar que las instituciones financieras 16

pueden representar un riesgo para el público? 17

R: Sí. 18

P: ¿Y que ésa es la razón por la que México tiene regulaciones y 19

supervisiones prudenciales que se aplican a las instituciones 20

financieras? 21

R: Una entre otras razones, sí 22

P: ¿Hay requisitos de capital mínimo para las instituciones 23

financieras? 24

R: No para todas. 25

P: ¿Existen requisitos de suficiencia de capital para las 26

instituciones financieras? 27

56

R: No para todas. 1

P: ¿Las instituciones financieras están sujetas a las regulaciones 2

contra el lavado de dinero? 3

R: No todas. 4

P: Señor Mancera... 5

R: A propósito, ése es un tema que se está discutiendo en el marco del 6

GAFI, cómo incorporar a todas de manera tal que todas estén sujetas a 7

las disposiciones sobre lavado de dinero. 8

P: Gracias. ¿Usted, señor Mancera, caracterizaría los requisitos de 9

capital mínimo como regulación prudencial? 10

R: En parte. 11

P: ¿Caracterizaría los requisitos de suficiencia de capital como 12

regulación prudencial? 13

R: Sí. No es todo. 14

P: Entiendo. Entiendo. ¿Categorizaría usted los requisitos sobre 15

limitación en la concentración crediticia como regulación prudencial? 16

R: Sí, en los bancos que... A propósito, de todas las entidades, los 17

bancos y las casas de bolsa son las únicas que tienen eso. 18

P: Y, señor Mancera, ¿alguna de esas regulaciones prudenciales que 19

acabo de describir se aplican también a las controladoras? 20

R: No. 21

P: Gracias. 22

R: No se aplican a una extranjera, ni a las de ahorro y préstamo y 23

tampoco a ninguna de las otras entidades financieras. 24

P: Gracias. 25

57

R: El punto en cuestión es determinar si está o no regulada o 1

supervisada como entidad financiera. 2

P: Perdón. ¿Como entidad financiera? 3

R: Como institución financiera. 4

P: Señor Mancera, ¿existe alguna diferencia entre entidad financiera e 5

institución financiera? 6

R: Sí, hay diferencias. 7

P: Señor Mancera, quisiera entregarle algo que está en autos y es la 8

cita en autos C0302 de un Diccionario de Libre Comercio publicado por 9

el predecesor del Ministerio de Economía de México. Me gustaría que 10

leyera la definición de "institución financiera" que se consigna aquí. 11

R: Bien. “Financial institution”: institución financiera, entidad 12

financiera, empresa financiera. Sin embargo, permítame agregar que 13

esto no es la ley. 14

P: Entiendo. 15

R: Está tomado de un diccionario. 16

P: Entiendo. 17

R: Y tenemos una disposición muy específica acerca de qué son las 18

“entidades financieras”. Ya me referí claramente a ella. 19

P: Gracias. Sé a qué hizo referencia. Señor Mancera, ¿puedo remitirlo 20

a la Ley de Sociedades Controladoras, Artículo 27-A? La cita en autos 21

es R0438. Señor Mancera, ¿la tiene? 22

R: Hmm. 23

P: Muy bien. Ahora, si me tiene un poco de paciencia, le haré esta 24

pregunta: ¿El Artículo 27-A define a una institución financiera 25

extranjera como una entidad financiera, una parte? 26

58

R: Correcto, pero ése no es el único lugar en que lo encontrará así en 1

la legislación. Usted... 2

P: Eso lo entiendo, señor Mancera. 3

R: Si me permite... 4

P: En realidad, es mi turno de formular preguntas. Y me gustaría... 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, lo comprendo, por supuesto, y 6

las reglas de juego indican que usted formula las preguntas y los 7

testigos responden. Los testigos no deben extenderse mucho. Sin 8

embargo, si la respuesta no puede limitarse a un sí o no, porque puede 9

requerir de alguna explicación, entonces, debe permitirse al testigo 10

continuar. Por lo tanto, termine lo que deseaba comentar, señor 11

Mancera, pero sea breve. 12

TESTIGO: Ésta no es la única cláusula de una ley financiera que usa el 13

término "institución." La otra disposición que emplea la palabra 14

"institución," tal como decía, es la ley Condesef. Allí, los grupos 15

financieros aparecen incluidos en esa definición. Hay un registro de 16

entidades financieras en esa ley Condesef que puede verificarse on 17

line. Los grupos financieros aparecen allí. 18

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 19

P: Gracias, señor Mancera. 20

Señor Mancera, en su declaración, usted ofrece como ejemplo de 21

regulación de una institución financiera el hecho de que una 22

controladora debe celebrar un convenio, pero ¿acaso no es...? 23

R: ¿Dónde está? 24

P: En la página 9. Pero ¿acaso no es, señor Mancera, que no hay 25

requisitos en cuanto a que una controladora tenga activos suficientes 26

para cubrir las obligaciones de las instituciones financieras del 27

grupo? 28

59

R: Eso depende del monto del capital existente. Actualmente hay una 1

controladora pagando [blanco] [En español]... IPAB de acuerdo con el 2

convenio... responsabilidades para un grupo financiero. 3

P: Pero no hay requisitos de encaje o de suficiencia de capital que 4

aseguren que una controladora tenga activos suficientes para cubrir 5

las obligaciones del grupo, ¿verdad? 6

R: Es verdad, así como es verdad que en el caso de muchas entidades 7

financieras su requisito de capital no sería suficiente para cubrir 8

sus actividades en muchos otros casos. La regulación más estricta 9

sobre eso se aplica a los bancos. La menos estricta es para las casas 10

de ahorro y préstamo y para las extranjeras. De modo que eso no basta 11

para definir si es o no una institución financiera. 12

P: Señor Mancera, ¿una controladora tiene algún requisito de capital 13

aparte del capital mínimo de 50.000 pesos que tiene cualquier otra 14

corporación? 15

R: No. A propósito, ésa no es la única razón por la que uno regula a 16

una controladora. Una controladora es regulada también porque maneja 17

entidades financieras. No sólo tiene capital. En ese sentido, lo 18

remito al Artículo 15 de la Ley para Regular las Agrupaciones 19

Financieras que dice claramente... tal vez podría leerlo en voz alta 20

en español. 21

P: Señor Mancera, sólo quiero asegurarme de haberle entendido. ¿Usted 22

dijo que las controladoras manejan instituciones financieras? 23

24

R: Sí. Permítame citarlo. Dice el Artículo 15, “el control de las 25

asambleas generales de accionistas y de la administración de todos los 26

integrantes de cada grupo deberá tenerlo una misma sociedad anónima 27

controladora”. No sólo aparece el capital aquí. 28

P: Señor Mancera, lo remito a la regulación 18 que se encuentra en la 29

solapa K. 30

R: ¿De qué ley? 31

P: De la Ley de Sociedades Controladoras. 32

60

R: Muy bien. 1

P: Son las reglamentaciones para su implementación. 2

R: Muy bien. 3

P: Esa ley establece claramente, ¿verdad?, que las sociedades 4

controladoras tienen prohibido manejar las operaciones de las 5

instituciones financieras, ¿correcto? 6

R: Permítame leerlo. ¿Es el 8 ó 18? 7

P: Está en la solapa K de la carpeta. 8

R: El párrafo de la ley. Prefiero usar el español. 9

P: 18, tercer párrafo. 10

R: No está hablando del manejo. Habla de realizar las operaciones en 11

forma directa. 12

SEÑOR FLORES: Discúlpeme, señor Mancera, es el Artículo 8 y no 18. 13

TESTIGO: Muy bien. El artículo 8. Disculpen, es el 18. 14

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Cómo la interpreta? 15

TESTIGO: Tramitar. 16

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿No es manejar? 17

TESTIGO: No se refiere a manejo. Seamos completamente honestos. El 18

Artículo 15 es la ley. Ésta es una reglamentación secundaria, de modo 19

que superaría a la ley, para dejarlo aclarado. El Artículo 15 de la 20

Ley para Regular las Agrupaciones Financieras habla de manejo. Esto 21

habla de gestión y trámites. Tramitar es cuando uno va a una 22

ventanilla con un papel y dice: “quiero este servicio”. Eso es muy 23

diferente de manejo o administración. 24

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 25

61

P: Señor Mancera, su conclusión de que las controladoras manejan 1

instituciones financieras se basa en el hecho de la titularidad 2

mayoritaria, ¿correcto? 3

R: No, se basa en lo que dice la ley cuando expresa claramente que la 4

maneja o administra. Si me lo permiten, en relación con mi anterior 5

experiencia en telecomunicaciones, en una filial de un grupo 6

financiero llamado Banamex, y para serles totalmente sincero, yo sé lo 7

que la gerencia de un grupo financiero sabe y sí administraban. Si 8

quiere que me explaye sobre esto, yo podría... 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por favor limítese a contestar las preguntas. 10

Seguramente el consejero jurídico de los Estados Unidos Mexicanos 11

explorará más este punto durante las repreguntas. Señor Price, ¿le 12

permitiría al Profesor Lowenfeld formular una pregunta? 13

ÁRBITRO LOWENFELD: Me gustaría profundizar una pregunta ya formulada 14

por el señor Price hace unos minutos. 15

Él dijo o mejor dicho preguntó y usted contestó que no hay requisitos 16

de suficiencia de capital o requisitos mínimos de capital por encima 17

de los 50.000 pesos para las sociedades controladoras. Usted lo ha 18

confirmado. 19

Ahora bien, ¿es eso una cuestión de opción política? Es decir, si 20

miramos el Artículo 30 de la LRAF, que creo que está en la solapa I, 21

dice... [En español]. ¿Eso le da o no autoridad para imponer un 22

requisito de capital, o lo excluye? 23

TESTIGO: Uno podría tener la autoridad si quisiera. No es en esta 24

cláusula. El Artículo 30 sigue diciendo que la Comisión puede 25

establecer otras regulaciones prudenciales y/o la Secretaría de 26

Hacienda podría dictar resoluciones, si fuera necesario. 27

ÁRBITRO LOWENFELD: Bien, usted dijo antes, sí, que es prudencial y que 28

algunos tienen y otros no tienen requisitos de capital. La pregunta es 29

la siguiente: ¿hay una la falta de autoridad que sugiere que una 30

sociedad controladora sea un espécimen diferente o es simplemente una 31

cuestión actual de discreción respecto de cuándo imponer esos 32

requisitos? 33

62

TESTIGO: Los requisitos de capital son muy diferentes, dependiendo de 1

la entidad de la que estemos hablando, y depende de los riesgos 2

involucrados. 3

Ahora bien, con respecto a la autoridad, yo creo que hay autoridad 4

para ello. Si necesita la disposición específica, podría conseguirla. 5

Ahora, eso no significa que ése sería el único requisito que le daría 6

tratamiento a uno como entidad financiera. Hay muchas otras entidades 7

que tienen apenas un capital mínimo y ése es el único requisito que 8

necesitan. Pueden fijarse en las casas de ahorro y préstamo y en los 9

vehículos de crédito de propósitos especiales, las denominadas 10

“sociedades financieras de objeto limitado”. Por eso, no es realmente 11

un ingrediente que nos permita definir este concepto. 12

Más aún, cuando se tiene incluso la posibilidad de que la Comisión 13

Bancaria intervenga y se haga cargo de la administración o manejo del 14

grupo, es mucho más importante. La Comisión tiene plena autoridad para 15

tomar la administración de un grupo financiero. 16

ÁRBITRO LOWENFELD: Gracias, señor. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿es éste un momento oportuno 18

para hacer un intervalo o tiene cinco minutos más? Yo creo que eso 19

sería óptimo. 20

SEÑOR PRICE: No, está muy bien. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Creo que lleva 20 minutos con el 22

interrogatorio, de modo que haremos un receso y le quedan 40 minutos 23

más. 24

Señor Mancera, como le dije, usted está bajo juramento. De modo que 25

creo que nos volveremos a ver a las 2:00. Muchas gracias. Se levanta 26

la sesión. 27

(Siendo las 12:58 p.m. se levanta la audiencia hasta las 2:00 p.m. del 28

mismo día.) 29

63

SESIÓN DE LA TARDE 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price. ¿Está preparado? Entonces, 2

reabro la sesión de la audiencia. 3

Señor Price, puede continuar con el interrogatorio del señor Mancera. 4

Le quedan 40 minutos.. 5

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 6

7

P: Gracias. Buenas tardes, señor Mancera. 8

R: Buenas tardes. 9

P: Quisiera retomar a partir de donde dejamos, donde creo que dejamos. 10

Entiendo que dijo, señor Mancera, que una sociedad controladora maneja 11

o administra instituciones financieras; ¿es correcto? 12

R: Sí. 13

P: Y citó en respaldo de su aseveración el Artículo 15 de la Ley de 14

Sociedades Controladoras, ¿es correcto? 15

R: Es correcto. 16

P: Quisiera dirigir su atención al Artículo 15 de esa ley, y la 17

atención del Tribunal también. Está en autos bajo el código R0432 y 18

quisiera que leyera la primera oración de dicho artículo, señor 19

Mancera. 20

R: “El control de las asambleas generales de accionistas y de la 21

administración de todos los integrantes de cada grupo deberá tenerlo 22

una misma sociedad anónima controladora”. 23

P: ¿Eso no significa, señor Mancera, no que la administración o mejor 24

dicho el manejo es asumido por la sociedad controladora sino que la 25

sociedad controladora es la que controla? ¿No maneja o administra sino 26

que controla? ¿Es correcto? 27

64

R: Yo no lo leería necesariamente de esa manera. 1

P: Bien, pero hay un problema con esa palabra "de." 2

R: Simplemente dice que se debe tener el control de la administración. 3

P: Bien. Vayamos ahora al Artículo 21, cita en autos R0380, de la ley 4

de instituciones... de las instituciones de crédito. 5

R: Que habla de las instituciones bancarias, ¿cierto? 6

P: Correcto. Está en autos. 7

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Está en la carpeta de la audiencia? 8

SEÑOR PRICE: No está en la carpeta de la audiencia. Pido disculpas, 9

Profesor Lowenfeld. No sabía hasta oír las respuestas del señor 10

Mancera que haría referencia a ella. 11

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 12

P: Señor Mancera, ¿si pudiera leer el Artículo 21? 13

R: ¿Todo? 14

P: Sí, tiene sólo una oración. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Puede leerlo en el acta? Porque sería más 16

fácil leerlo del acta. ¿Podría usted? ¿Tiene sólo una oración o dos 17

líneas? 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: En español, por favor. 19

TESTIGO: Yo tengo cinco párrafos aquí para el Artículo 21. [En 20

español]. Sí, aquí tengo el Artículo y tiene cinco párrafos. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero el mío, que viene del acta, tiene sólo 22

un párrafo de dos líneas. ¿El señor Price tiene el mismo? 23

SEÑOR PRICE: Yo tengo el mismo. Esto fue presentado por el Gobierno de 24

México. 25

65

TESTIGO: Yo tengo otra publicación aquí y estoy seguro de que mi 1

versión es la correcta. El Artículo 21 tiene uno, dos, tres, cuatro 2

párrafos. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría verificar su publicación? Si se 4

remite al Artículo 1, ¿allí consta cuál es la última revisión de esa 5

ley? 6

TESTIGO: Esto está publicado por la Comisión y es la más reciente. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Cuál es la fecha? El texto dice [En español] 8

23 de mayo de 2000. 9

TESTIGO: Aquí, julio de 2001. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿O sea que la suya es una versión más 11

reciente? 12

TESTIGO: Sí. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, ¿podría reparar este 14

problema temporal en autos? 15

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, la copia que tenemos aquí en autos, 16

como parte de los documentos presentados por el Gobierno de México, es 17

al parecer una versión anterior. Hubo una actualización posterior. 18

Ésta es la ley vigente en el año 2000. Lamento profundamente la 19

confusión que pudo haberse generado. 20

SEÑOR PRICE: Tal como aparece, la primera oración de la nueva ley es 21

la misma que la primera oración de la antigua ley. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Si es así, entonces sugiero que prosiga con 23

la pregunta, pero el Tribunal agradecerá que se nos entregue la 24

versión más reciente de esta ley. Y ese pedido se dirige a la 25

demandada. 26

Por favor, prosiga con la pregunta. 27

66

En el caso, señor Mancera, de que en los restantes tres párrafos 1

hubiere algo que cambiase el significado del primer párrafo, háganoslo 2

saber, por favor, pero comencemos. Continúen con el primer párrafo. 3

SEÑOR PRICE: Gracias, señor presidente. 4

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 5

6

P: Señor Mancera, ¿podría leer la primera oración? 7

R: La administración de las instituciones de banca múltiple estará 8

encomendada a un consejo de administración y a un director general, en 9

sus respectivas esferas de competencia. 10

P: Muchas gracias. Señor Mancera, ¿un grupo financiero es una entidad 11

jurídica? 12

13

R: Sí. 14

P: ¿Tiene personería jurídica? 15

R: Sí. 16

P: Sí. ¿El grupo tiene funcionarios y directores? 17

R: Actúa a través de la sociedad controladora. 18

P: Entiendo. ¿O sea que el grupo propiamente dicho no tiene personería 19

jurídica? 20

21

R: Correcto. Porque no se habla de una sociedad controladora 22

financiera sino del concepto de grupo mismo, de integración del grupo. 23

P: Bien. O sea que el grupo financiero no tiene personería jurídica. 24

R: Quiero entender correctamente su pregunta. Así es. 25

P: Gracias. ¿Un grupo financiero es una empresa de acuerdo con el 26

TLCAN? 27

R: Tendría que volver a la definición de "empresa." 28

67

P: Podríamos ver el Artículo 201. 1

R: No sé. Es una definición demasiado amplia de “empresa” para mí. 2

P: Está bien. Acepto su respuesta. 3

R: Le puedo contar que en México hay fideicomisos que pueden 4

describirse como instituciones financieras a veces, particularmente 5

los fideicomisos públicos. 6

P: Mi pregunta tenía que ver con el grupo, pero gracias. 7

R: Lo siento. 8

P: Señor Mancera, usted cita en la nota 9, página 19 de su carta, un 9

libro escrito por el señor Francisco Borja Martínez. ¿Usted piensa que 10

este libro, esta obra, es una fuente autorizada en cuestiones 11

relativas a la legislación financiera de México? 12

R: En algunos aspectos, sí. 13

P: ¿En cuanto a las controladoras? 14

R: Es una descripción general del sistema financiero mexicano. Es una 15

descripción muy general del sistema financiero mexicano. 16

P: Entiendo, ¿pero con suficiente autoridad como para que la autoridad 17

principal del sistema financiero mexicano la cite en un dictamen? 18

Gracias. 19

R: Yo no dije eso. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sin comentarios. ¿Cuál es su pregunta? 21

SEÑOR PRICE: Ésa era mi pregunta. 22

TESTIGO: Creo que las citas del dictamen son las disposiciones de la 23

ley. Ese lenguaje está sólo para proporcionar el aspecto político de 24

la importancia que tiene el grupo. 25

68

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 1

2

P: Entiendo. 3

R: En vez de algo que uno podría llamar principio del derecho o algo 4

así. 5

P: Gracias. Señor Mancera, ¿ahora ocupa el mismo cargo que ocupaba 6

Fernando Borja en la Secretaría? 7

R: No. El cargo que él ocupa está dentro de mi departamento ahora. Se 8

han fusionado departamentos. Antes sólo era banco múltiple. Ahora 9

controlo el lavado de dinero, ahorros, banca comercial y grupos 10

financieros. Es un poco más grande ahora. 11

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Qué es banco múltiple? 12

TESTIGO: En inglés es multiple banking institution. 13

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Son bancos con sucursales? Conozco las palabras, 14

pero en algún lugar se tradujo como "deposit warehouse." Y eso no 15

significa nada para mí. 16

TESTIGO: No. Un “deposit warehouse” es un almacén general de 17

depósitos. Es diferente. 18

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Qué es banca múltiple? ¿Es un banco con 19

sucursales? 20

TESTIGO: Es un banco que le permite prestar diferentes servicios bajo 21

un mismo techo. Solíamos tener bancos hipotecarios y bancos de bienes 22

comerciales. Cuando básicamente los hipotecarios se transformaron en 23

otro tipo de bancos de crédito, los llamaron “multiple banking 24

institutions”, o bancos múltiples. 25

ÁRBITRO LOWENFELD: Muy bien. 26

SEÑOR PRICE: Señor Mancera, he concluido. Voy a esperar por si el 27

señor Perezcano le hará preguntas. 28

69

SEÑOR PEREZCANO: No tengo ninguna pregunta para el señor Mancera, 1

señor Presidente. Gracias. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Nosotros tenemos una pregunta para 3

formularle, señor Mancera. En las páginas —no sé bien dónde comienza—, 4

en las páginas 17 y 18 de la versión original de su declaración, usted 5

describe el desarrollo de la banca bajo un solo techo. 6

TESTIGO: Sí. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Hay una única pregunta muy simple que 8

tenemos. Eso aparentemente es sólo en sentido figurado. 9

TESTIGO: Sí. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Porque si miro el Artículo 8, último párrafo, 11

de la LRAF, hay [blanco] [En español]. 12

¿Podría, por favor, explicarle al Tribunal por qué se introdujo esa 13

cláusula en la ley, si tiene el concepto de bajo un solo techo? 14

TESTIGO: Muy bien. México no adoptó lo que podría llamarse la banca de 15

servicios universales, como ahora. Cuando leemos un poco acerca de la 16

historia de cómo se formaron los grupos financieros, era la respuesta 17

para la banca universal, a través de una entidad. 18

Ahora bien, la regulación contempla... y permítanme que cite la regla 19

seis de los grupos financieros: que las entidades financieras... Lo 20

voy a traducir o tal vez primero lo diga en español y luego en inglés. 21

[En español]. Las entidades financieras pueden actuar como grupo una 22

vez que los estatutos de la controladora están debidamente registrados 23

en los registros públicos. 24

Eso significa que después de que se autoriza su constitución, las 25

entidades dentro del grupo pueden prestarse servicios entre sí. Ahora, 26

esto excluye a las oficinas de las controladoras financieras, pero se 27

pueden vender seguros en el banco o el banco puede prestar servicios 28

crediticios al seguro. Ésa es la única forma en que pueden interactuar 29

prestando servicios de una entidad a otra. Si no se constituyeron como 30

grupo, la ley prohíbe que se haga. 31

70

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entiendo. El concepto es que uno tiene una 1

ventanilla donde puede vender diferentes cosas como banco. Se pueden 2

adquirir préstamos y se puede... 3

TESTIGO: Sí. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ...vender seguros al mismo tiempo. Pero la 5

ley dice, bien, puede hacer eso excepto que el grupo financiero, la 6

sociedad controladora, no debe estar en el mismo edificio. ¿Cuál es la 7

razón de esa información? Está en el Artículo 8. 8

TESTIGO: Correcto. La razón básica es que el objeto de la controladora 9

se limita a la administración, control y titularidad de las entidades. 10

Y es precisamente a través de esa administración que dirige cómo es la 11

prestación de servicios de cada una de las entidades. 12

Por lo tanto, ésa es la razón básica, porque su objeto se limita a 13

eso. 14

O sea que si leemos el Artículo 16 junto con el Artículo 15, tiene un 15

propósito y ese propósito es administrar, controlar y emitir bonos 16

para el mercado y usar las ganancias de esos bonos para las 17

entidades. 18

Si fuéramos a usar las ganancias de las emisiones de bonos dirigidas a 19

un intermediario y el intermediario ofreciese préstamos con esas 20

ganancias fuera de este esquema de grupo financiero, eso equivaldría a 21

un delito penal de acuerdo con la ley de bancos. 22

Por eso el propósito; es importante cómo interactúa y cómo usa las 23

ganancias que obtiene en el mercado. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Y esa conexión no me quedó del todo clara 25

cuando testificó hoy temprano, cuando habló de la diferencia entre 26

administración y gestión, si no me equivoco, que usted tradujo como 27

“management” y... pregunta: no sé exactamente qué traducción utilizó. 28

TESTIGO: Trámite y gestión. Trámite es el acto continuo cuando uno 29

presenta una solicitud de algo. Supongamos que uno presenta una 30

solicitud de un permiso o licencia. 31

71

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Papeleo? 1

TESTIGO: Papeleo para conducir. Esto se refiere al papeleo para 2

obtener un servicio financiero. Entonces, la sociedad controladora no 3

puede hacer en sus oficinas el papeleo para el seguro o el papeleo de 4

una cuenta corriente. A eso se refiere. Y es muy diferente... no puede 5

abrir una cuenta corriente en sus oficinas. Es muy diferente de 6

dirigir a los ejecutivos que venden créditos hipotecarios y establecer 7

cuotas sobre cuánto crédito hipotecario obtienen o cuánto del seguro 8

que venden o cuánto del producto financiero. 9

Esas cuotas son determinadas generalmente por quien maneja y fiscaliza 10

a todas esas entidades. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces, ahí es donde usted hace la 12

diferencia. Usted mencionó su experiencia en Banamex. 13

TESTIGO: Tengo experiencias en las que he visto que las cuotas para 14

los vendedores se fijan de esa manera. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Usted se refiere a las metas de ventas? 16

TESTIGO: Sí, a las metas de ventas. Y en ese caso las fijaba el 17

director general del grupo financiero. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Veamos más en cuanto al concepto de grupo. 19

Cuando se otorga una autorización, la autorización se aplica al grupo 20

entero o sólo a la sociedad controladora financiera, dependiendo 21

probablemente de a qué tipo de autorización nos refiramos. Pero ahora, 22

desde el concepto de grupo, si uno otorga la autorización, ¿es sólo 23

para que una controladora financiera funcione como grupo o se aplica 24

también a las filiales? 25

TESTIGO: Se aplica a ambos. La razón es que las filiales no pueden 26

prestar servicios de manera intercambiable sin el esquema y no pueden 27

actuar a través de las sucursales de otros. Por lo tanto, si se revoca 28

la autorización del grupo, éste se disuelve y la compañía arrendadora 29

tiene que actuar por sí sola. 30

72

Por eso es un vehículo, pero también es un vehículo importante para, 1

digámoslo así, la respuesta mexicana a la banca universal. Usted 2

podría categorizarlo de esa manera, básicamente. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Preguntas de las partes. Señor Perezcano, 4

¿tiene alguna pregunta relacionada con las preguntas formuladas por el 5

Tribunal? 6

SEÑOR PEREZCANO: No, señor. 7

SEÑOR PRICE: No, señor Presidente. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Despedimos, entonces, al testigo por el 9

momento. Tal vez se lo vuelva a convocar como testigo, probablemente 10

mañana, si es que se lo convoca. Gracias por su testimonio. 11

TESTIGO: Gracias. 12

(El testigo abandona el estrado.) 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Creo, señor Price, que la próxima persona es 14

el señor Fernández. ¿Es así? 15

SEÑOR PRICE: Correcto, señor Presidente. Le pediremos que venga. 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, puede sentarse aquí, pero 17

comienza usted. ¿Quince más 45? 18

SEÑOR PRICE: Correcto, señor Presidente. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, puede sentarse allí por 20

ahora. 21

(Pausa.) 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Bienvenido, señor Fernández. ¿Podría 23

indicarnos su nombre completo para hacerlo constar en actas así como 24

su domicilio? 25

TESTIGO: Soy Eduardo Fernández García. 26

73

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Cuál es su domicilio? 1

TESTIGO: Bien, yo trabajo desde hace 25 años en... 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sólo necesito su domicilio. 3

TESTIGO: ¿Mi domicilio? 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La dirección en donde vive. 5

TESTIGO: Vivo en la ciudad de México. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Es claro para el acta? 7

Usted comparece aquí como testigo de hecho, convocado por la parte 8

demandante en este caso, Fireman's Fund Insurance Company. 9

Usted testificará en un idioma que es diferente al de su lengua madre, 10

que, según entiendo, es el español. 11

TESTIGO: Hmm, sí. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Se siente en condiciones de declarar en 13

inglés? ¿Se siente cómodo así? 14

TESTIGO: Creo que sí. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Bien. De todos modos, si alguna pregunta no 16

le queda clara por razones del idioma o por alguna otra razón, el 17

Tribunal le pide que solicite la aclaración pertinente de la pregunta. 18

TESTIGO: Muy bien. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Si así no lo hiciere, el Tribunal dará por 20

sentado que ha comprendido la pregunta. 21

TESTIGO: Entendido. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Está familiarizado con la manera en que se 23

interroga a los testigos en este caso? 24

74

TESTIGO: No, no particularmente. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: No particularmente. Para ser muy breve, se le 2

formularán preguntas en lo que se denomina interrogatorio del testigo 3

propio por parte del señor Price, el consejero jurídico del 4

demandante, Fireman's Fund, y eso durará aproximadamente 15 más 45 5

minutos, es decir un total de 60 minutos. Tuvimos una confusión con 6

las matemáticas en cuanto a los minutos. Pero no se preocupe por eso. 7

Son aproximadamente 60 minutos. 8

Luego vendrá el interrogatorio por parte del abogado de la 9

contraparte, que estará a cargo del consejero jurídico de la 10

demandada, el señor Perezcano. Supongo que le hará preguntas, si las 11

tuviere, porque se ha reservado el derecho de hacerlo. Pero no sabemos 12

aún si lo hará. Pero si el señor Perezcano le hace preguntas, habrá 13

una nueva ronda en la que el señor Price le puede volver a hacer 14

preguntas vinculadas con las preguntas formuladas por el señor 15

Perezcano. 16

Y por último... ¿queda claro hasta ahora? El Tribunal puede hacerle 17

preguntas. Si eso ocurre, luego, nuevamente, los abogados de las 18

partes podrán formularle nuevas preguntas. 19

TESTIGO: Muy bien. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Le queda claro el sistema, señor Fernández? 21

TESTIGO: Sí. 22

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Ahora bien, comparecer ante el Tribunal es un 23

asunto serio, tal como lo es en los tribunales nacionales, y por esa 24

razón quisiéramos que pronuncie la siguiente declaración que, si no me 25

equivoco, está delante de usted. La leeré en voz alta y le pediré que 26

la repita para mí y para el Tribunal. 27

“Solemnemente declaro, por mi honor y conciencia, que diré la verdad, 28

toda la verdad y nada más que la verdad.” 29

EDUARDO FERNÁNDEZ GARCÍA, TESTIGO POR LA PARTE DEMANDANTE, PRESTA 30

JURAMENTO. 31

75

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias, señor Fernández. 1

Señor Price, usted tendrá la declaración del testigo en actas, tal 2

como se hizo esta mañana. 3

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. 4

INTERROGATORIO AL TESTIGO PROPIO 5

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 6

P: Señor Fernández, buenas tardes. Le haré algunas preguntas, pero 7

antes quisiera que ingrese en actas la declaración jurada que usted 8

preparó. Le presentaré, entonces, una copia de dicha declaración 9

jurada y le pediré que me confirme si la firma que aparece al pie es 10

su firma. 11

R: Sí, así es. 12

P: Gracias, señor Fernández. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Para el acta, es una declaración jurada 14

fechada el 6 de diciembre de 2002 . 15

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 16

P: Señor Fernández, ante todo, gracias por comparecer para testimoniar 17

en el día de la fecha. ¿Podría compartir con el Tribunal su 18

experiencia como regulador de instituciones financieras mexicanas así 19

como su experiencia como miembro del equipo negociador del TLCAN para 20

el Capítulo XIV? 21

R: Quieren conocer mis antecedentes. Bien. Trabajé 25 años como 22

regulador financiero... bueno no necesariamente como regulador 23

financiero de México. Trabajé 18 años en el Banco Central en el 24

departamento de asuntos legales durante los primeros años. Luego, 25

estuve muy vinculado con la regulación del sector financiero, y en 26

particular con las regulaciones del Banco Central, las que el Banco 27

Central dictaba para el sistema, los bancos y otras instituciones 28

financieras. 29

76

Y mi último cargo en el Banco Central fue el de Director de 1

Regulaciones Bancarias. De allí en adelante, trabajé durante seis años 2

y medio como presidente de la Comisión Bancaria y de Valores de 3

México, desde abril de 1994 a noviembre del año 2000. 4

Con respecto al Capítulo XIV, el capítulo de servicios financieros del 5

TLCAN, fui designado por el Director del Banco Central de ese momento, 6

el señor Miguel Mancera, como representante del Banco Central para el 7

Grupo de Trabajo en aquellas negociaciones. Encabecé, de hecho 8

representé a las autoridades en ese grupo de trabajo y a nivel 9

político informaba sobre mi trabajo y las mejoras al señor Guillermo 10

Ortiz, que ahora es el Director del Banco Central y durante la primera 11

parte de la administración de Zedillo se desempeñó como Secretario de 12

Hacienda. 13

Dependía de él en los tiempos en que el TLCAN estaba negociando 14

ciertas mejoras y a nivel político... a través de mi participación. Él 15

encabezaba un grupo en el que se tomaban las decisiones y la 16

representación del Gobierno de México. 17

P: Gracias, señor Fernández. Quiero hacerle una pregunta sobre un tema 18

algo sensible. ¿Podría explicarle al Tribunal cuál es su motivación 19

para involucrarse en este caso en calidad de testigo? 20

R: Sí, por supuesto. Bien, mi principal motivación es que tuve 21

conocimiento de los hechos planteados en esta reclamación, durante mi 22

gestión como presidente de la Comisión Bancaria. Creo que es útil para 23

este Tribunal el hecho de que pueda aclarar los hechos del caso con 24

miras a la decisión que habrán de tomar. 25

Además, como sé que algunas interpretaciones del TLCAN son parte del 26

debate jurisdiccional, creo que mi experiencia y conocimiento acerca 27

de lo que el Gobierno de México pensaba por entonces podría ser de 28

utilidad. 29

P: Señor Fernández, ¿recibe algún tipo de remuneración por su 30

testimonio? 31

R: No. Dije expresamente a Fireman's Fund que no me remunerara por 32

prestar este testimonio. 33

77

P: Señor Fernández, quiero formularle una serie de preguntas acerca de 1

la condición jurídica de las controladoras, de acuerdo con la 2

legislación de México. 3

Para comenzar, ¿cuál es la función de las controladoras según la 4

legislación mexicana? 5

R: Bien, la principal función es servir como propietarios, como 6

titulares de las sociedades controladoras o como propietarios de las 7

acciones de las instituciones financieras que forman o son parte del 8

mismo grupo financiero. 9

Ésa es la función de una sociedad controladora, una sociedad 10

controladora financiera, de acuerdo con la legislación de México. 11

P: Señor Fernández, ¿las controladoras son por sí mismas instituciones 12

financieras? 13

R: No, no lo creo. 14

Creo que, como ya expliqué, el propósito de las sociedades 15

controladoras es ser los propietarios de las acciones de la 16

institución financiera, y no deben involucrarse en la prestación de 17

servicios financieros al público. Sólo ocuparse de la tenencia de las 18

acciones de las instituciones financieras. ¿Puedo agregar algo? 19

P: Perdón. 20

R: Pueden desarrollar otras actividades muy limitadas, pero no se 21

puede decir que tales actividades puedan convertir a la sociedad 22

controladora en otras instituciones financieras. 23

P: Bien, ¿están autorizadas a hacer negocios propios de las 24

instituciones financieras? 25

R: No. No creo que cumplan con esa definición porque, tal como decía, 26

creo que el punto crucial es si una entidad presta o no servicios 27

financieros al público en general y ésa no es la función de las 28

controladoras. 29

P: ¿Las controladoras están reguladas por las autoridades financieras? 30

78

R: Sí, están reguladas porque son parte del sector financiero, y 1

constituyen la mitad del grupo de instituciones financieras, de modo 2

que las autoridades financieras deben regularlas y supervisarlas. 3

P: Y ¿cuál es, según su opinión, el principal propósito de la 4

regulación de las controladoras? 5

R: El principal propósito de la supervisión por parte de la Comisión 6

Bancaria es verificar que las sociedades controladoras no se dediquen 7

a prestar servicios financieros al público. Creo que ése es el 8

principal propósito de su rol... y de la supervisión. 9

P: ¿Las controladoras están sujetas a regulación prudencial? 10

R: Bueno, probablemente hay, diríamos, una cuestión al determinar si 11

la regulación que las autoridades financieras imponen a las 12

controladoras es una regulación prudencial. No creo que, de acuerdo 13

con la formulación generalmente aceptada para las regulaciones, ese 14

tipo de regulación sea una regulación prudencial, porque la regulación 15

prudencial se refiere, por lo general, al riesgo que una institución 16

financiera asume frente al público. 17

Y aun cuando podamos llamar regulación prudencial a cierto tipo de 18

regulaciones que pueden existir en las controladoras, no creo que 19

puedan calificarse como prudenciales. Son regulaciones, no 20

regulaciones prudenciales, de acuerdo con la fraseología generalmente 21

aceptada por los reguladores. 22

P: ¿Las controladoras presentan riesgos para el público en general? 23

R: En absoluto. Tienen prohibido presentar ese tipo de riesgo. 24

P: Se ha sugerido que el convenio que una controladora debe celebrar 25

es una forma de regulación prudencial. 26

R: No. No lo creo así. La regulación prudencial, como su nombre lo 27

indica, está diseñada para evitar que una institución financiera en 28

particular pueda enfrentar riesgos que puedan poner en peligro su 29

solidez, su liquidez, su solvencia. Es prudencial, es anterior. El 30

convenio se aplica, en el caso de la legislación mexicana, después de 31

79

que hay pérdidas significativas en las instituciones financieras, y 1

entonces decimos que los activos de las controladoras en las otras 2

intermediarias tienen que venderse para formar parte del capital de la 3

institución con problemas, pero el tamaño de los activos de la 4

controladora y otros términos no pueden relacionarse en absoluto con 5

el riesgo de una institución en particular que esté en problemas. 6

Digamos en un grupo financiero determinado que opera en México, uno 7

puede tener, por ejemplo, un banco con sus activos y pasivos, digamos, 8

de alrededor de $3 mil millones y podemos tener una controladora con 9

otros activos; es decir, acciones de otras instituciones o alguna 10

inversión que pueda valer no más de $2 millones. 11

Entonces, ¿cuál es la relación entre esos $2 millones y una gran 12

pérdida de $10 mil millones? Ninguna. Y la controladora puede estar a 13

la cabeza de un banco de ese tamaño y de otras entidades muy pequeñas. 14

Por consiguiente, el capital que existe en las otras entidades no está 15

en absoluto relacionado con el riesgo que puede representar una 16

determinada institución financiera de ese mismo grupo. 17

P: Entonces, para decidir si se puede constituir una controladora, 18

según su experiencia y su conocimiento, ¿los reguladores no se fijan 19

si los activos de una institución financiera son suficientes para 20

compensar las pérdidas que pueden producirse en otra institución 21

financiera? 22

R: Exacto. No hay ninguna relación entre la inversión realizada por 23

una controladora en una institución y el riesgo y el tamaño de otras 24

instituciones del mismo grupo. No existe tal relación. 25

P: A propósito, señor Fernández, cuando las autoridades regulatorias, 26

las autoridades regulatorias financieras, quieren regular como una 27

institución financiera, ¿es común que impongan ciertos requisitos de 28

suficiencia de capital u otros requisitos financieros? 29

R: Sí, está generalmente aceptado que si uno trabaja frente a una 30

institución financiera, debe imponer regulaciones prudenciales. Una 31

típica regulación prudencial impuesta a los bancos, firmas de valores, 32

compañías de seguros es la de suficiencia de capital, pero no en todos 33

80

los casos se impone suficiencia de capital. Puede haber otros tipos de 1

regulaciones prudenciales para otros tipos de entidades financieras. 2

La suficiencia de capital, las previsiones, encajes, etc., son 3

regulaciones prudenciales típicas, pero no son la única manera de 4

establecer regulaciones prudenciales. 5

P: Señor Fernández, si las controladoras no son instituciones 6

financieras, ¿por qué están reguladas por el Banco Central? 7

R: Bueno, está reguladas porque la ley permitía de manera muy limitada 8

que emitieran bonos convertibles en acciones y recibieran préstamos de 9

corto plazo, ¿correcto? Que debían ser pagaderos en el corto plazo, de 10

manera que esos préstamos pudieran convertirse también en capital. 11

Por lo tanto, es una especie de préstamo puente al capital. ¿Por qué? 12

Porque la solidez de la controladora es importante, dado que si la 13

controladora tiene o tuviese, por ejemplo, grandes deudas, eso 14

impondría o crearía presión sobre las instituciones financieras que 15

son filiales de dicha controladora, porque a través de los dividendos 16

habrían enviado dinero, fondos, a las controladoras para que éstas 17

puedan saldar esas deudas grandes. 18

Por eso, podríamos decir que en principio no se permite o el Banco 19

Central no permite que una controladora tome grandes deudas en 20

relación con la institución o instituciones financieras que forman 21

parte de ese grupo e impondrá requisitos de manera que esos fondos 22

puedan convertirse en acciones o que los préstamos de largo... de 23

corto plazo puedan pagarse con solvencia. Es por eso que el Banco 24

Central se involucra en estas transacciones. 25

P: ¿Podría decir usted que el Banco Central controla a esa 26

controladora como una institución financiera? 27

R: No. No, no, no. Regula a la controladora porque quieren resguardar 28

o el Banco Central quiere resguardar la solvencia de la controladora y 29

por esa razón la legislación y el Banco Central establecen cierto tipo 30

de regulación. Pero no se regula a la controladora como institución 31

financiera. Está prohibido que opere como institución financiera. 32

P: Gracias. 33

81

Se ha sugerido que las controladoras prestan servicios financieros 1

indirectamente. ¿Coincide con eso? 2

R: ¿Podría repetir la pregunta? 3

P: Sí. 4

Se ha sugerido que las controladoras prestan servicios financieros 5

indirectamente y que, por consiguiente, son instituciones financieras. 6

R: No, no, no, no. No estoy de acuerdo con ese concepto. Usted presta 7

o no presta servicios financieros. Usted presta servicios financieros 8

o no. Es una institución financiera o no es una institución 9

financiera. En la legislación mexicana ese concepto no existe. 10

P: ¿El concepto de prestación indirecta? 11

R: El concepto de indirecta. 12

P: ¿El hecho de que una controladora tenga una participación 13

accionaria mayoritaria en una institución financiera significa que la 14

controladora maneja esa institución financiera? 15

R: No, no. No, porque ambas entidades son totalmente independientes. 16

La sociedad controladora tiene su propio directorio, su propia 17

regulación y su propia vida jurídica, por decirlo de alguna manera. 18

Y las filiales de la entidad financiera tienen su propio directorio, 19

su propia administración, sus propios compromisos y es muy diferente 20

la responsabilidad de ser, por ejemplo, miembro de un directorio de un 21

banco o miembro de un directorio de una controladora, porque la 22

sociedad controladora no opera con el público. 23

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Podría la misma persona ser un miembro de ambos? 24

TESTIGO: Sí, pero aun si ambos cargos estuviesen ocupados por la misma 25

persona, las responsabilidades de esa persona serían diferentes en 26

cada caso. 27

82

Para cuando a uno lo designan miembro del directorio, no está 1

representando a la compañía. Uno tiene una designación personal como 2

miembro del directorio, digamos, en esta institución financiera, el 3

banco, y luego la ley le impone una serie de responsabilidades 4

diferentes a las que pueden imponerse a un miembro de una 5

controladora. 6

ÁRBITRO LOWENFELD: Bueno, disculpe, pero ¿el director del banco no 7

representa a los accionistas y el accionista es la controladora? 8

TESTIGO: ¿El director? ¿Un miembro del directorio? 9

ÁRBITRO LOWENFELD: Sí. 10

TESTIGO: El miembro del directorio es designado por la controladora, 11

pero en el momento en que acepta esa designación, adquiere 12

responsabilidades como miembro del directorio del banco, 13

independientemente de que haya sido designado por la controladora. Él 14

está representando de alguna manera, obviamente, el interés que la 15

controladora tiene en esa filial, pero las responsabilidades son bien 16

diferentes. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: En relación con ese aspecto, la controladora 18

designa al director, ¿también puede despedirlo? 19

TESTIGO: ¿Qué dijo? Disculpe, no le entendí. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Usted acaba de decir que la controladora 21

designa al director. 22

TESTIGO: Designa al miembro del directorio... 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Miembro del directorio. 24

TESTIGO: O a algunos. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG: También pueden despedir al miembro del 26

directorio. 27

TESTIGO: Es verdad. 28

83

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Sería justo decir, entonces, que si la 1

institución financiera, para usar su terminología, no sigue las 2

políticas de la sociedad controladora, podría ser el fin de la carrera 3

de este miembro del directorio? 4

TESTIGO: Sí. En el sentido... 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Al menos eso... 6

TESTIGO: En el sentido de que es el dueño. En el sentido de que es el 7

dueño, usted tiene razón, pero sólo en ese sentido. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entiendo. 9

¿Señor Price? 10

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 11

P: En este sentido, sin embargo, señor Fernández, una controladora, 12

que es el accionista mayoritario de un banco no maneja ese banco más 13

de lo que el dueño mayoritario de cualquier otra compañía maneja esa 14

compañía. 15

R: Tiene razón. Es verdad. 16

P: Señor Fernández, se ha sugerido que el poder de intervención a 17

nivel de la controladora significa que las controladoras son 18

instituciones financieras, o que están reguladas como instituciones 19

financieras. 20

R: Bien, lo que ocurrió es que la intervención en nuestras leyes suele 21

contemplarse para instituciones financieras y probablemente ésa sea la 22

razón por la que se generan estas situaciones. Pero la razón por la 23

cual el poder de intervención del gobierno está establecido en la 24

legislación mexicana es para asegurar que si una institución 25

financiera filial o subsidiaria del mismo grupo tiene que ser 26

declarada intervenida, entonces no tenemos la contradicción jurídica 27

entre los poderes que puede tener la controladora como dueña de esta 28

institución financiera y la intervención de esta institución 29

financiera que, por efecto de la ley, hace que el interventor tome la 30

84

administración total de dichas instituciones financieras bajo su 1

control. 2

Por eso probablemente se nombran a los gerentes para las mismas 3

instituciones, y eso sería una confusión. Por eso es necesario 4

establecer la posibilidad de intervenir la controladora. 5

P: Señor Fernández, ¿sabe de alguna situación en la que la 6

controladora misma haya sido intervenida pero no así alguna de las 7

instituciones financieras que están por debajo de ella? 8

R: No. No conozco de ningún caso o al menos durante el tiempo en que 9

me desempeñé en la Comisión Bancaria, y eso que fue en la época en que 10

se produjeron intervenciones en México. No lo recuerdo mucho. 11

Seguramente no las hubo recientemente. La controladora es un vehículo 12

y las instituciones financieras son las instituciones verdaderamente 13

importantes para el sistema de pagos, la solvencia del sistema 14

bancario o del sector financiero. Entonces, hay que intervenirlas a 15

ellas, a las filiales, y luego se interviene la controladora, pero al 16

mismo tiempo no he visto que se hiciera una intervención de una 17

controladora que interviniese en alguna institución financiera. 18

SEÑOR PRICE: Gracias. 19

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Podría avanzar con esa pregunta? ¿Qué me dice de 20

la situación contraria a la que le planteó el señor Price con su 21

pregunta, es decir, que la institución financiera fuese intervenida y 22

la controladora no? ¿Se ha dado ese caso, señor? 23

TESTIGO: Si ha ocurrido en México, digamos a los propósitos prácticos, 24

la respuesta sería no. En ambos casos debería haber una intervención. 25

Pero lo que ocurrió es que cuando FOBAPROA, que era una institución 26

instalada en México para proteger a los depositantes, a través de 27

algunos apoyos para controlar... a través de los respaldos del 28

directorio de la controladora a veces podía ocurrir, porque el 29

gobierno tiene el control legal de los directorios y a veces no se 30

hacían las intervenciones en ambos niveles, diría yo. Pero a los fines 31

prácticos, se intervino en ambos lados en cuestión. 32

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 33

85

P: Señor Fernández, antes de abandonar este tema de las controladoras 1

y la regulación mexicana, quisiera formularle la pregunta que está a 2

decisión del Tribunal: En su opinión, ¿una controladora está 3

autorizada para hacer negocios y está regulada y supervisada como 4

institución financiera de acuerdo con la legislación mexicana? 5

R: No, no lo creo. Creo que está autorizada a hacer negocios, pero el 6

negocio se limita a la tenencia de acciones de las instituciones 7

financieras. Algunas otras actividades muy específicas y limitadas, 8

pero no a prestar servicios al público; por lo tanto, no creo que sea 9

una institución financiera de acuerdo con la legislación mexicana. 10

P: ¿Y tampoco es regulada o supervisada como institución financiera? 11

R: Está regulada y supervisada, pero no como institución financiera 12

porque, por su propia naturaleza, no puede ser una institución 13

financiera. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La pregunta era ligeramente tendenciosa. 15

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 16

17

P: Señor Fernández, me gustaría pasar al tema del TLCAN y al estatus 18

legal de las controladoras de acuerdo con el TLCAN. 19

Usted participó en la negociación del Capítulo XIV. El Tribunal esta 20

mañana formuló una pregunta que me gustaría formularle ahora a usted. 21

¿Cuáles son las razones o cuáles fueron las razones para la inclusión 22

del capítulo especial, el Capítulo XIV? Y si puedo agregar también, 23

¿podría comentar si se tenía en mente regular a las controladoras como 24

instituciones financieras en el Capítulo XIV? 25

R: Bien, había preocupación, digamos, a nivel de las autoridades 26

financieras de los tres países —Canadá, Estados Unidos y México— de 27

que en el caso de que las instituciones financieras tuvieran una 28

reclamación o algo así, las autoridades financieras de cada país 29

pudiesen revisar el fondo de la reclamación y determinar si, de hecho, 30

estábamos frente a una regulación prudencial que intentaba evitar el 31

riesgo que suponían las instituciones financieras para el público o si 32

estábamos frente a una reclamación válida de un inversionista. 33

86

Entonces, como la regulación prudencial puede afectar o la regulación 1

puede afectar al inversionista en algunos casos, porque si uno 2

determina, por ejemplo, las reservas de un banco, los inversionistas 3

pueden decir que ahora el valor de su inversión es menor que la 4

inversión original, entonces podría intentar reclamar por esa 5

situación ante, por ejemplo, un tribunal o quien fuese y las 6

autoridades financieras estaban preocupadas de que eso no era algo que 7

pudiese ser una reclamación válida, porque ésas son nuestras 8

regulaciones prudenciales generales que se han establecido o porque 9

esta institución financiera en particular puede tener problemas; es un 10

requisito especial respecto de las reservas u otras medidas que deben 11

tomarse en una determinada institución financiera, y eso no debería 12

ser una reclamación válida. 13

Entonces, digamos que las autoridades mexicanas, estadounidenses y 14

canadienses, por ejemplo, deseaban revisar esa situación y determinar 15

si el inversionista de nuestro país tiene méritos suficientes para 16

presentar la reclamación en contra de la otra parte. 17

Así era, por eso las autoridades financieras quieren establecer todas 18

las regulaciones que, por su naturaleza, son adecuadas para las 19

instituciones financieras y que ese tipo de situación sea tratada de 20

una manera especial, con la participación de las autoridades 21

financieras. 22

P: Señor Fernández, en su opinión, ¿esa argumentación, esa motivación, 23

se aplica a las inversiones en controladoras? 24

R: No, porque las controladoras no operan con el público en general. 25

No se dedican a prestar servicios financieros al público. Por eso, 26

para mí esa argumentación no se aplica a las sociedades controladoras 27

financieras que la legislación mexicana regula. 28

P: Entonces, cuando usted estaba negociando el TLCAN, el Capítulo XIV, 29

y las regulaciones especiales para las instituciones financieras, 30

¿usted entendía y tenía el propósito de que se aplicaran a las 31

controladoras? 32

R: No, no era en absoluto un tema de preocupación; sólo para las 33

instituciones financieras en las que se aplicaría la regulación 34

prudencial en los términos en que lo entendíamos los reguladores. 35

87

P: Quisiera hacerle una pregunta más, señor Fernández, que no es sobre 1

el TLCAN. Voy a retroceder un poco, porque veo que había una consulta 2

del Tribunal sobre la que usted podría arrojar cierta luz. 3

El Tribunal preguntó si la oferta de bonos convertibles de una 4

controladora es equivalente a prestar servicios financieros al 5

público, por ende, una actividad característica de una institución 6

financiera. 7

R: No, no, no. No, porque eso no es exclusivo de las controladoras 8

financieras y cualquier emisor del mercado bursátil, en el mercado de 9

México, puede emitir bonos para que sean adquiridos por el público. 10

Eso no convierte al emisor en una institución financiera. Es algo que 11

no está relacionado. 12

P: Gracias, señor Fernández. Regreso ahora al tema del TLCAN. 13

R: Permítame completar la idea. Si, por ejemplo, en un lado del 14

balance, podemos tener esta emisión de bonos al público y en el otro 15

lado tenemos actividad financiera que consiste en ofrecer préstamos o 16

lo que fuese al público, entonces estaríamos frente a una institución 17

financiera. En México hay varios ejemplos de compañías que cotizan en 18

bolsa, empresas de factoraje financiero que emiten o pueden emitir 19

bonos en el mercado, pero que en el lado de los activos registran la 20

actividad financiera que desarrollan con el público. Si uno sólo tiene 21

el lado del pasivo con la emisión de bonos, esa compañía se puede 22

decir que esa entidad en particular es una institución financiera. No 23

sé si fui claro. 24

P: Gracias, señor Fernández. Quisiera hacerle una serie de preguntas 25

que nos remiten a los hechos históricos y trataré de formularle esas 26

preguntas de manera tal de que sea evidente que guardan relación con 27

la cuestión preliminar. 28

Señor Fernández, usted estuvo vinculado con el Programa de 29

Recapitalización de BanCrecer; ¿correcto? 30

R: Sí. 31

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Tengo sólo una pregunta al respecto. 32

88

SEÑOR PRICE: Sí, dígame por favor. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿El plan de rescate que se aplicó a la 2

controladora o al banco BanCrecer? 3

TESTIGO: No. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿O a ambas? Al grupo. 5

TESTIGO: En el plan de rescate o, mejor dicho, el propósito del plan 6

de rescate fue fundamentalmente proteger los ahorros y al público que 7

había invertido en depósitos a nivel del banco y el riesgo de la 8

empresa de valores que formaba parte del mismo grupo, pero para hacer 9

la inversión para el plan de rescate, se contempló mantener una 10

controladora, de manera de que la controladora pudiese mantener el 11

banco y a la firma de valores, pero ésa fue una cuestión que no se 12

resolvió finalmente, pero podría haberse hecho sólo a nivel del banco 13

que, en esos tiempos, era nuestra principal preocupación. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero sólo como continuación de mi pregunta, 15

señor Price, si me lo permite. 16

SEÑOR PRICE: Sí. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: El plan de rescate habría sido el resultado 18

del grupo. 19

TESTIGO: Sí, por supuesto. Por supuesto. Y de hecho... 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Cómo habría sido reestructurado entonces? 21

TESTIGO: Se podía liquidar al grupo financiero, a la controladora, y 22

luego recapitalizar sólo el banco. Y de hecho, según lo que recuerdo, 23

había una estructura de un buen banco y un mal banco, y Fireman's Fund 24

participaría en el buen banco que resultaría de todo el proceso de 25

asistencia para hacer que BanCrecer fuese un banco saneado. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG: En ese contexto, porque sus bonos están en la 27

controladora, ¿cómo era que, según su propia terminología, irían al 28

"buen banco"? 29

89

TESTIGO: Bien, por las conversaciones que tuvimos para reconocer que 1

la inversión que había a nivel de la casa matriz se reconocería para 2

el buen banco que se crearía. O digamos que aquellos $50 millones 3

serían considerados como capital del buen banco, pero les requeríamos 4

que agregaran otros $50 millones, ¿correcto? Y dar un inversionista de 5

como mínimo $200 millones. Ése era un requisito, de modo que nosotros, 6

si ellos cumplían con esos requisitos, les reconoceríamos los $50 7

millones que tienen en bonos como capital del buen banco. 8

ÁRBITRO LOWENFELD: Disculpe. ¿Usted dijo que Fireman's Fund podía 9

invertir en el buen banco? Yo pensé que sólo podía invertir... 10

Fireman's Fund es una compañía de seguros. No puede invertir en el 11

banco, excepto a través del grupo. 12

TESTIGO: Bueno, creo que comentaremos eso ahora. Bien. Cuando tenemos 13

al inversionista y una situación en la que nosotros lo ayudamos 14

legalmente para estructurar la operación, probablemente tengan que 15

usar otro vehículo o tendrán que revisarlo. 16

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Pueden otorgar una dispensa? 17

TESTIGO: No. El TLCAN, por principio, dispone que hay que tener un 18

banco en México. De acuerdo con el TLCAN, se necesita estar en el 19

sector de servicios bancarios en los Estados Unidos, por eso tenemos 20

que pensar en el vehículo para poder concretar la transacción. Pero el 21

acuerdo, en principio, fue ése, ¿no? 22

SEÑOR PRICE: Si me permite aclarar algo, Profesor Lowenfeld, creo que 23

la cláusula del TLCAN dice que si uno quiere establecer o controlar un 24

banco, uno debe ser un banco. No dice si uno desea invertir en un 25

banco. 26

TESTIGO: Sí, pero tenemos que revisar al final, por ejemplo, qué tipo 27

de inversionista atraerán y tendremos que revisar todas las 28

características de la transacción, pero usted tiene razón respecto de 29

los requisitos del TLCAN. 30

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias. Prosiga, por favor. 31

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 32

90

P: Con respecto a este Programa de Recapitalización, ¿fue un esfuerzo 1

para salvar al banco? 2

R: ¿Qué quiere decir con eso? No fue... 3

P: ¿Fue un esfuerzo para salvar a BanCrecer? 4

R: Sí, por supuesto. Fue un esfuerzo para salvar al banco y para 5

evitar la intervención y fue una manera de tratar de reducir el costo 6

fiscal de sanear el balance del banco. Por supuesto. 7

P: ¿Y cómo trataron las autoridades gubernamentales con las dos clases 8

de tenedores de bonos? 9

R: Bien, lo que ocurrió es que BanCrecer, al igual que otros bancos 10

mexicanos, emitió bonos convertibles en acciones que, después de la 11

crisis, no fue posible, debido a la situación del banco, hacer el 12

repago de todas las acciones en las que podían convertirse... no 13

tendrían valor (sic). 14

Por eso estábamos preocupados ante la posibilidad de tener una corrida 15

en BanCrecer... 16

SEÑOR PEREZCANO: Creo que voy a objetar. Estas preguntas están 17

relacionadas con el fondo y hemos dicho una y otra vez que necesitamos 18

centrarnos en la cuestión preliminar a esta altura. No veo de qué modo 19

esto se vincula con la objeción a la jurisdicción que se ha planteado. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La relación se vincula con cómo estas 21

controladoras se relacionan con sus filiales. Eso se ejemplifica en 22

este caso. En ese sentido, es pertinente. 23

Por favor, prosiga, señor Price. 24

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 25

P: ¿Cómo fueron tratadas estas clases de tenedores de bonos? 26

R: Le estaba diciendo que estábamos preocupados ante la posibilidad de 27

una corrida en el banco BanCrecer, debido a la debilidad de la 28

91

situación financiera y mucha gente había invertido, sobre todo 1

individuos, personas mexicanas que invirtieron en esos bonos 2

convertibles en acciones, pero el principio que seguimos durante el 3

salvataje del banco fue intentar evitar incumplimientos en el pago de 4

cualquier obligación de los bancos. Creo que ése fue un principio 5

general con algunas excepciones. Hicimos algunas excepciones en bancos 6

que intervinimos. En algunos casos permitimos pérdidas limitadas, 7

digamos, de algunos acreedores del banco. Pero BanCrecer no era un 8

banco a esa altura intervenido en absoluto y queríamos mantenerlo... 9

mantener la percepción en el mercado de que podía haber un plan 10

razonable para evitar su colapso. 11

Entonces, haber convertido los bonos en acciones sin ningún valor 12

habría creado la percepción de que las autoridades financieras ya no 13

estaban comprometidas con este tipo de principios, y luego tener un 14

banco intervenido y con una suerte de cesación de pagos de una 15

obligación habría sido riesgoso y no se podía negociar con miles de 16

personas que habían invertido en bonos. Estaban distribuidos en todas 17

las sucursales de BanCrecer de todo el país. Por eso, decidimos que lo 18

menos costoso, lo mejor que se podía hacer era pagar esos bonos. 19

Porque cualquier otro problema o el conocimiento incluso en el mercado 20

de que no podríamos cumplir con esta obligación, y los tenedores de 21

bonos recibir el pago... incluso podrían haber creado un aumento en el 22

financiamiento del banco que, a esa altura, estaba financiando una 23

gran cantidad de dinero en el mercado. 24

Por eso, un aumento de uno o dos puntos o lo que fuese en la tasa de 25

interés de ese financiamiento habría resultado mucho más costoso 26

durante esa época que tener que pagar los bonos. Entonces, decidimos 27

permitir que el banco lo hiciera. Tomamos nota de dicho pago, todas 28

las autoridades financieras. No impusimos sanciones a BanCrecer por 29

hacerlo, es cierto, y comenzamos las negociaciones con Fireman's Fund 30

porque pensamos, bueno, la otra parte de esos fondos les pertenecía a 31

ellos, los otros 50 millones, que estaban denominados en dólares, no 32

en pesos; los otros estaban en pesos. Y estos habían sido emitidos y 33

colocados en dólares. Y comenzamos las negociaciones con ellos para 34

tratar de convencerlos de que participaran del plan de rescate de 35

BanCrecer en los términos que ya expliqué brevemente. 36

P: Gracias. Y usted ha testificado en su declaración de que sabía que 37

si el plan no se concretaba, tendrían que pagarle a Fireman's Fund, y 38

92

que si no le pagaban a Fireman's Fund, podía haber una reclamación por 1

discriminación, ¿correcto? 2

R: Sí. De hecho preparé un documento... 3

SEÑOR PEREZCANO: Con todos mis respetos, señor Presidente, ¿qué tiene 4

que ver esto con el fondo? 5

SEÑOR PRICE: ¿Puedo explicar por qué es pertinente? 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Esto está, por cierto, fuera del tema en 7

cuestión. 8

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, si me permite explicar el alcance. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por supuesto. 10

SEÑOR PRICE: El punto aquí es, en parte, si las acciones adoptadas son 11

acciones regulatorias de la institución financiera o no, si son 12

prudenciales o no. Ése es un punto. 13

El otro punto es si al tratar este asunto, el Gobierno de México pensó 14

o no que estaba protegido contra una reclamación porque se trataba de 15

una inversión en una institución financiera o no. Y quisiera escuchar 16

lo que el señor Fernández tiene para decir acerca de ese punto. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La primera parte es pertinente, a mi 18

entender. En relación con la segunda parte, no me queda totalmente 19

claro si es pertinente lo que el Gobierno de México pensaba en ese 20

momento porque, como lo entiendo, ninguna de las partes ha dicho nada 21

acerca de la conducta en relación con la inversión en el nivel de esta 22

cuestión preliminar. 23

SEÑOR PRICE: Bueno... 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero lo autorizo a proseguir con el primer 25

punto. 26

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿A qué párrafo de la declaración del testigo estaba 27

refiriéndose? 28

93

SEÑOR PRICE: Al párrafo 17. 1

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 2

P: Señor Fernández, si quisiera mirar el párrafo 17 de su declaración, 3

creo que esas declaraciones son pertinentes a la cuestión 4

jurisdiccional. 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sólo en la medida de lo que expuso en la 6

primera parte. En cuanto a la segunda parte, hasta donde lo entiende 7

este Tribunal, no se plantea en este caso nada en relación con el 8

pensamiento de aquellos tiempos del Gobierno de México o de las 9

autoridades mexicanas. 10

SEÑOR PRICE: Creo que... 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Puede proseguir con sus preguntas en relación 12

con el primer punto. 13

SEÑOR PRICE: Gracias. 14

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 15

P: Señor Fernández, ¿tiene el párrafo 17 delante de usted? 16

R: Sí. 17

P: ¿Se tenía por ese entonces la idea de que estos tenedores de bonos 18

estaban recibiendo un trato diferente debido a los requisitos de 19

seguridad del sistema financiero o lo que se daba era que ustedes 20

tenían el apalancamiento, como lo indicó, de modo que pensaban que 21

tratarían de mantenerlos adentro? 22

R: Bueno, sí. De hecho, lo que queríamos lograr era darle a Fireman's 23

Fund el negocio, ayudando a las autoridades financieras a obtener un 24

inversionista y mantener ese dinero, esos $50 millones, como, 25

probablemente, el capital de un nuevo banco, saneado. Eso iba a ser 26

positivo para el gobierno porque nos ahorraríamos el pago inmediato de 27

esos $50 millones, ¿de acuerdo? 28

P: Gracias. 29

94

R: Y al final tendríamos una mejor institución con un buen 1

inversionista extranjero que probablemente continuaría hasta ahora. 2

Eso era lo que queríamos cambiar. 3

SEÑOR PRICE: Gracias. 4

Señor Fernández, muchas gracias. No tengo más preguntas por el 5

momento. 6

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias, señor Price. ¿Cuánto tiempo necesita 7

para el interrogatorio de la contraparte, señor Perezcano, si es que 8

hará preguntas? Porque todavía está en el nivel de haber reservado sus 9

derechos. 10

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor Presidente, quisiera interrogar al testigo, 11

y quisiera reservar todo el tiempo que se nos ha ofrecido, una hora. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces haremos un intervalo y luego podrá 13

hacer las preguntas, limitándose a una hora. 14

Señor Fernández, debo explicarle que está bajo juramento, lo que 15

significa que puede conversar con los representantes de la compañía de 16

seguros Fireman's Fund de todo lo que guste excepto sobre el caso. 17

TESTIGO: De acuerdo. 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Le sugiero que se sirva una taza de café. 19

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, ¿de cuánto tiempo será el receso? 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: De 15 minutos. Por lo tanto, reanudaremos la 21

audiencia a las cuatro menos cuarto. El Tribunal desea pedir disculpas 22

por la demora al comenzar, pero fue por razones de fuerza mayor, ya 23

que el Profesor Lowenfeld tuvo problemas con sus anteojos. Anoche se 24

sentó sobre ellos. Por consiguiente, tuvo que hacerlos reparar. 25

(Breve receso.) 26

95

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Fernández, ahora será interrogado por 1

el asesor jurídico de los Estados Unidos Mexicanos. Señor Perezcano, 2

¿será usted quien conducirá el interrogatorio? 3

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Por favor, proceda. 5

SEÑOR PEREZCANO: Muchas gracias. 6

INTERROGATORIO POR EL ABOGADO DE LA CONTRAPARTE 7

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 8

P: Señor Fernández, sólo para aclarar un tema. Usted se desempeñó como 9

Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en el año 10

1999, ¿correcto? 11

R: Sí. 12

P: ¿Y recuerda la intervención del Grupo Financiero Arca producida en 13

1999? 14

R: ¿El Grupo Financiero Arca? 15

P: Sí. 16

R: Bueno, recuerdo que fue intervenido, pero no recuerdo con exactitud 17

las fechas. 18

P: Bien, se me ha informado que fue intervenido en enero de 1999. ¿Lo 19

recuerda? 20

R: Bueno, recuerdo la intervención, pero durante mi gestión en la 21

Comisión Bancaria tuvieron lugar no sé cuántas intervenciones, pero si 22

lo consideramos en términos de entidades, probablemente 50 ó 60. Por 23

eso no sé... 24

P: ¿Y Grupo Financiero? 25

96

R: Y Grupo Financiero Arca era una entidad muy pequeña. Eso sí es un 1

hecho. Era muy pequeña. 2

P: Y el Grupo Financiero Arca fue intervenida sólo a nivel de la 3

controladora y no a nivel de las filiales. Ninguna de las filiales fue 4

intervenida. ¿Lo recuerda? 5

R: No, no lo recuerdo. 6

P: ¿No lo recuerda? 7

R: No. 8

P: ¿Niega que esto sea cierto? 9

R: No, pero no lo recuerdo, pero no entiendo por qué es pertinente si 10

recuerdo o no un caso en particular. 11

P: Bien, usted declaró antes sobre el hecho de que no se había 12

intervenido nunca a ninguna compañía solamente a nivel de la 13

controladora financiera. 14

R: Bueno, si usted o sus abogados me dicen por qué o cuál fue la 15

situación de la Casa de Bolsa, 16

la firma de valores que era la institución financiera principal del 17

grupo, tal vez podríamos encontrar ahí una respuesta. Supongo que 18

nosotros controlábamos por medio del respaldo de Famival, el fondo, 19

que era la llave para sostener a las firmas de valores. Puedo suponer 20

que a través de Famival teníamos el control previo de la firma de 21

valores. 22

Estoy casi seguro de que algo así ocurrió. 23

P: ¿Está casi seguro de que algo así ocurrió? 24

R: Sí, porque pienso que ésa es la lógica. No me imagino que hayamos 25

intervenido una controladora y dejado a la institución financiera 26

manejada, digamos, por sus anteriores... dueños. Seguramente tomamos 27

medidas; Famival, supongo, apoyó a Grupo Arca, y tomó el control 28

previo. Si usted me dice que la institución financiera estaba manejada 29

97

en los tiempos en que intervinimos a la controladora y que le 1

permitimos que siguiera manejada por sus dueños privados, no lo creo. 2

P: Obtendremos esa información para el Tribunal más adelante. Gracias, 3

señor Fernández. 4

Ahora, usted declaró antes que la Comisión Nacional Bancaria y de 5

Valores es una de las autoridades financieras de México, ¿correcto? 6

R: ¿La Comisión Bancaria? 7

P: Sí. 8

R: Sí. 9

P: Y también confirmó que está a cargo de regular y supervisar a las 10

instituciones financieras, ¿es eso correcto? 11

R: Por supuesto. 12

P: ¿Está a cargo de regular y supervisar a las controladoras 13

financieras? 14

R: Sí. 15

P: Y el Grupo Financiero BanCrecer era una de esas controladoras, 16

¿correcto? 17

R: Sí. 18

P: ¿Una de esas sociedades controladoras financieras? 19

R: Sí. 20

P: Ahora bien, expresó antes que usted testimoniaba en este 21

procedimiento sobre la base de su conocimiento personal acerca de los 22

hechos ocurridos en relación con esta diferencia en particular, ¿es 23

eso correcto? 24

R: Sí. 25

98

P: Y usted tuvo participación directa en el caso mientras trabajó para 1

el Gobierno de México, ¿correcto? 2

R: Hmm. 3

ÁRBITRO LOWENFELD: Diga sí o no, señor. 4

TESTIGO: Sí. Disculpe. 5

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 6

P: ¿Y usted consideró apropiado testificar para el demandante en este 7

caso, aun cuando participó en él como funcionario del gobierno? 8

R: Sí. 9

P: ¿Informó usted a la Comisión de que estaba dando este testimonio 10

como testigo por la parte demandante en este procedimiento? 11

R: ¿Qué quiere decir con eso? 12

P: ¿Informó usted a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la 13

Comisión para la cual trabajó, que prestaría este testimonio en este 14

caso? 15

R: No estaba legalmente obligado a hacerlo. 16

P: No estaba legalmente obligado a hacerlo. ¿Informó a algún otro 17

organismo del Gobierno de México que prestaría este testimonio? 18

R: No, no lo hice. No tenía obligación legal de informar. 19

P: Ahora bien, en su declaración, señor Fernández... 20

R: Permítame agregar algo. Para evitar todo tipo de críticas no estoy 21

siendo remunerado por prestar este testimonio. ¿Correcto? 22

P: Correcto. Entonces ¿es por eso que no notificó a ningún organismo 23

del Gobierno de México ni a la Comisión? 24

99

R: No tenía que hacerlo y creo que prestar este testimonio ante un 1

tribunal constituido de acuerdo con los convenios internacionales de 2

los que México es parte signataria no implica conflicto de intereses 3

de ningún tipo. 4

P: En su declaración, señor Fernández, usted hizo referencia a una 5

nota preparada por la Comisión y que se adjunta a una carta fechada el 6

9 de septiembre de 1999. ¿Recuerda esa nota? 7

R: Sí. 8

P: ¿Y esa nota fue preparada internamente por la Comisión? 9

R: ¿Si esta nota fue preparada internamente? Sí, sí. 10

P: Y fue preparada bajo sus instrucciones, ¿cierto? 11

R: Fue preparada bajo mis instrucciones, sí, es correcto. 12

P: Y estaba destinada a la discusión interna entre las autoridades 13

financieras, ¿es correcto eso? 14

R: Sí, es correcto. 15

P: ¿Y usted sabe cómo llegó a manos del demandante en este 16

procedimiento? 17

R: No, en absoluto. 18

P: También advierto, señor Fernández, en su declaración, párrafo 10... 19

¿Lo tiene delante de usted? 20

R: Sí. 21

P: Advierto que en su declaración usted puso mucho cuidado en decir 22

que se le había mostrado un documento que estaba en posesión de 23

Fireman's Fund, ¿es correcto? 24

R: Sí. 25

P: Pero ¿no fue usted quien entregó este documento a Fireman's Fund? 26

100

R: No. 1

P: Y tampoco lo entregó cuando se desempeñaba como Presidente de la 2

Comisión, ¿cierto? 3

R: Por supuesto que no. 4

P: Por supuesto que no. 5

Deduzco que no informó a la Comisión sobre que Fireman's Fund estaba 6

en posesión de esta nota una vez que lo supo, ¿correcto? 7

R: ¿Podría repetirme la pregunta? 8

P: Después de que se enteró de que esta nota estaba en posesión de 9

Fireman's Fund, ¿informó usted a la Comisión? 10

R: No. 11

P: Y nuevamente advierto, señor Fernández, que usted puso mucho 12

cuidado al enfatizar... 13

R: Es importante decir algo al respecto. Esta nota fue preparada, tal 14

como usted dijo, para las autoridades financieras, pero fue mostrada y 15

acordada en una sesión en la que estuvieron presentes alrededor de 20 16

personas, en esa época, en 1999. Fue presentada a un comité 17

consultivo. O sea que se distribuyó, no diríamos, entre muchas 18

personas que participaron de esa reunión y no se trató de establecer 19

algo que, podría decirse, es confidencial, que no podía ser leído por 20

todos los miembros de ese comité consultivo. Necesitábamos que 21

conocieran los hechos y la posición que teníamos. 22

P: Y ese comité consultivo, señor Fernández, ¿estaba integrado por 23

funcionarios gubernamentales? 24

R: Sí, fundamentalmente, sí. 25

P: Nuevamente, advierto, señor Fernández, que puso mucho cuidado en 26

decir... 27

101

R: Sí, pongo mucho cuidado. 1

P: ...que se le mostró una copia que ya estaba en posesión de 2

Fireman's Fund. 3

R: Sí, es cierto. 4

P: Y ¿fue porque no quería que pareciera que usted había entregado 5

esta nota a Fireman's Fund? ¿Fue ésa la razón? 6

R: No, no, porque es la verdad. 7

P: Porque es la verdad. 8

Permítame ahora cambiar de tema, señor Fernández. La ley de la 9

Comisión.. no sé... la Comisión Nacional Bancaria y de Valores fue 10

sancionada en el año 1995, ¿correcto? 11

R: Sí. 12

P: Y ésa es la ley que rige a la Comisión que usted presidió, ¿verdad? 13

R: Sí. 14

P: Y esa nueva ley es la iniciativa legislativa del proyecto enviado 15

por el ejecutivo, ¿correcto? 16

R: Hmm, sí. 17

P: ¿Tuvo alguna participación en la preparación de esta iniciativa que 18

fue sometida a consideración del Congreso? 19

R: Sí. 20

P: ¿Y tuvo participación...? Bueno, ¿usted conoce eso, que cuando el 21

Ejecutivo somete una iniciativa legislativa al Congreso, adjunta por 22

lo general un documento en el que se explican las razones de esa ley? 23

R: Sí. 24

P: ¿Lo que se denomina Exposición de Motivos? 25

102

R: Sí. 1

P: ¿Tuvo también participación en la preparación de la Exposición de 2

Motivos de la ley en aquel momento? 3

R: No, no tuve participación porque para entonces estábamos 4

enfrentando el colapso del sistema bancario en México, y tuve que 5

atender asuntos más importantes, digamos, pero confié mucho en mis 6

abogados y ellos revisaron y prepararon algunos de los documentos en 7

relación con eso. 8

P: ¿Y estos abogados trabajaban directamente bajo su presidencia en la 9

Comisión? 10

R: Sí, pero no era una tarea importante en aquel entonces revisar ese 11

tipo de documento. 12

P: ¿No era importante revisar un documento que el Presidente 13

presentaría al Congreso? 14

R: La Exposición de Motivos, no, porque estábamos enfrentando, como le 15

decía, el colapso bancario, probablemente el colapso de todo el país, 16

¿de acuerdo? 17

P: Pero, sin embargo, confió en sus abogados... 18

R: Siempre confié en las personas con quienes trabajé cuando he 19

participado de sus nombramientos, sí. 20

P: ¿Podríamos ahora centrar nuestra atención en la Exposición de 21

Motivos? La encontrará... ¿la tenemos? Señor Presidente, ¿puedo 22

distribuir una serie de carpetas con los documentos a los que me 23

referiré? Son las partes pertinentes de las leyes, del TLCAN y está 24

indicado de dónde están sacados de autos. 25

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 26

P: ¿Tiene la carpeta, señor Fernández? 27

R: ¿La qué? 28

103

P: La carpeta. ¿Recibió una copia de la carpeta? 1

R: Sí. 2

P: Encontrará la Exposición de Motivos de la ley en la solapa 3. 3

¿Podemos remitirnos a ella? 4

R: Sí. 5

P: ¿Podría fijarse en la página dos? 6

SEÑOR PRICE: Señor Presidente, ¿podemos saber dónde figura en autos? 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Acaba de decirse que está en autos. ¿Podría 8

indicarnos la página exacta? 9

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, no creo que esto esté en autos. 10

Éstas son las razones que acompañaron la ley que fue sometida al 11

Congreso para su aprobación. La ley... no es una prueba. Es una fuente 12

del derecho. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: En la medida en que el testigo no tenga 14

inconvenientes y esté familiarizado con el documento, creo que no hay 15

ninguna objeción para que esté en autos. Es parte de las fuentes de 16

derecho. Es nuestra tarea interpretar fuentes de derecho. 17

Si se siente perjudicado por esto, puede contar con tiempo para 18

examinar el documento y para volver a hacerle preguntas al señor 19

Fernández. 20

SEÑOR PRICE: Entiendo su decisión sobre la admisión de este documento, 21

señor Presidente, y obviamente lo acepto. Agradecería si el señor 22

Perezcano nos indicara al hacer referencia a un documento si está en 23

autos o no, para poder saber. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: El primer punto fue que no estaba en autos, 25

de modo que creo, señor Perezcano, que ¿sería justo decir que sería 26

útil para el asesor jurídico del demandante y para el Tribunal que 27

indicara cuáles de estos documentos no están actualmente en autos? 28

Obviamente, la solapa 1 de la carpeta, las declaraciones juradas que 29

104

están en autos, los Anexos a las declaraciones juradas también en 1

autos. La Exposición de Motivos aparentemente no estaba en autos. Por 2

lo que recuerdo, LANCB está en autos y luego tiene el Capítulo XIV que 3

por supuesto está en autos. Luego está la Ley para Regular las 4

Agrupaciones Financieras, que también está en autos. ¿Correcto? Es 5

sólo la solapa 3 de la carpeta, de lo que estamos precisamente 6

hablando ahora, lo que no se halla en autos, ¿verdad? 7

SEÑOR PEREZCANO: Permítame aclararlo, señor Presidente; en primer 8

lugar, pido disculpas al Tribunal y a mi contraparte por no haber 9

identificado que estos documentos no estaban en autos. 10

Ahora, por otra parte, éstas son fuentes de derecho y algunas son las 11

leyes referidas a la ley tal como estaban en vigor antes de la ley que 12

actualmente está en vigencia. Como saben, algunas de ellas... estamos 13

remontándonos al año 1992, pero de cualquier modo son fuentes de 14

derecho. 15

Nuevamente pido mis disculpas, pero advertí también que el señor Price 16

se refirió a la Exposición de Motivos esta mañana. El señor Borja se 17

refirió a ella. Una vez más éstas son fuentes de derecho y no estoy 18

seguro de que podamos decir con corrección que están o no en autos. 19

Son fuentes, señor. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero originalmente cuando distribuyó la 21

carpeta dijo que estaba en autos. 22

SEÑOR PEREZCANO: Me disculpo por eso y lo indicaré claramente a partir 23

de este momento. Pido disculpas al Tribunal y al señor Price. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero le permito, señor Price, el tiempo 25

necesario para explorar esta cuestión del documento. Tómese su tiempo 26

para estudiarlo porque tal vez no esté familiarizado con él. 27

SEÑOR PRICE: Gracias. No estoy familiarizado. Para no machacar 28

demasiado sobre este punto, señor Presidente, los Motivos a los que 29

nos referimos esta mañana estaban en autos y sólo quisiera que quede 30

claro, ya que tenemos otro día por delante, si es que se trata de que 31

puede hacerse referencia a algo que está en la ley, esté o no en 32

autos, y si podría usar eso en mi alegación o no. Sólo quiero 33

entender... 34

105

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Básicamente, si es una fuente de derecho, sí, 1

puede hacerlo. Si no lo es, a esta altura del procedimiento sería un 2

documento de aparición sorpresiva. En ese caso se excluiría. A menos 3

que las partes presenten solicitudes fundadas en alguna razón, en 4

alguna razón excepcional que pudiesen tener, decir “bien, necesito 5

este documento”, en ese caso obviamente se le da a la otra parte el 6

tiempo suficiente para estudiar el documento. 7

En este caso, podría considerarlo una fuente de derecho, pero fue 8

tomado por sorpresa, por lo que le concedo tiempo para estudiarlo. 9

SEÑOR PRICE: ¿Antes del período de repreguntas? 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Sí. 11

SEÑOR PRICE: Gracias. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, puede proseguir, por favor. 13

SEÑOR PEREZCANO: Gracias. Una vez más pido disculpas. 14

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 15

P: Ahora, en la página 2, señor Fernández, ¿puede mirar el segundo 16

párrafo y leerlo en voz alta, por favor? 17

R: ¿El segundo párrafo? 18

P: Sí, todo el segundo párrafo. 19

R: ¿Por qué no lo lee usted? 20

P: Porque le estoy pidiendo que lo lea. 21

R: ¿Ésa es la pregunta? 22

P: Por favor, léalo. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Comienza con una nueva Comisión. 24

106

TESTIGO: “La nueva Comisión Nacional Bancaria tiene por objeto...“ 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Cuando lo lee en voz alta, se traduce y 2

entonces así consta en actas. Ése es el propósito de este pedido. 3

Entonces, por favor... 4

TESTIGO: ¿Lo tiene delante de usted? 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Si lo lee en español lentamente, entonces 6

todo vendrá inmediatamente después. Por favor, continúe leyendo. 7

TESTIGO: “La nueva Comisión Nacional Bancaria y de Valores tiene por 8

objeto supervisar y regular, en el ámbito de su competencia, a las 9

entidades financieras, a fin de procurar su estabilidad y correcto 10

funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado 11

desarrollo del sistema financiero en su conjunto, en protección de los 12

intereses del público.” 13

(Superposición entre la traducción de la pregunta y la declaración del 14

testigo.) 15

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 16

P: ¿...el objeto de la ley es supervisar y regular a las entidades 17

financieras a fin de mantener y fomentar el sano y equilibrado 18

desarrollo del sistema financiero en su conjunto? ¿A eso se refiere? 19

R: Sí. 20

P: ¿Podría leer el siguiente párrafo, por favor? 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría hablar más lento y tener piedad del 22

traductor? 23

TESTIGO: “Esta nueva Comisión reunirá las funciones y facultades que 24

actualmente recaen sobre la Comisión Nacional Bancaria y sobre la 25

Comisión Nacional de Valores y dentro de su competencia se incluirán 26

los atributos de todas las instituciones del sistema financiero, con 27

excepción del sector de seguros y fianzas y...” 28

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 29

107

P: Gracias, señor. 1

R: “...otorgándole al sector de valores todas las otras 2

particularidades y especialización...“ 3

ÁRBITRO CARRILLO: Seguros y fianzas. 4

TESTIGO: Muchas gracias. Entonces, el sector de seguros y fianzas, al 5

que se le dan sus características y especialización particular, 6

necesita estar bajo la supervisión de un órgano de supervisión. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría repetir la pregunta? 8

SEÑOR PEREZCANO: Sí, gracias señor. 9

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 10

P: Mi pregunta, señor Fernández, era la siguiente: ¿esta referencia a 11

todas las instituciones del sistema financiero incluye a las 12

controladoras financieras? 13

R: Cuando hablamos de instituciones del sector financiero o del 14

sistema financiero, estamos hablando también de sociedades 15

controladoras financieras. 16

P: ¿También de sociedades controladoras financieras? 17

R: Sí, y estamos incluyendo también a las agencias de calificación y a 18

muchas otras instituciones que nadie podría cuestionar o nadie podría 19

decir que son instituciones financieras. Se incluye a muchas de ellas. 20

P: Ahora bien, señor Fernández, la ley misma, tal como fue sancionada 21

y está actualmente en vigencia, define el término “entidades 22

financieras” o “entidades del sector financiero”, ¿es correcto? 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Podría remitirnos al artículo al que hace 24

referencia? 25

SEÑOR PEREZCANO: Sí. La ley está en la siguiente solapa de la carpeta, 26

en la 4, que remite al Artículo 3, sección 4, número romano IV. 27

108

TESTIGO: ¿Qué quiere decir con eso? 1

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 2

P: No quiero decir nada. 3

R: Todas son entidades del sector financiero, sí. 4

P: O instituciones financieras, ¿correcto? 5

R: Bueno, yo no leo instituciones financieras aquí, pero no sé dónde 6

está leyendo. 7

P: Bueno, dice “entidades financieras”. ¿Es eso lo que dice? 8

R: Aquí no lo dice. Sólo dice “entidades”. Yo no sé cuál es en 9

realidad la redacción de la ley en esa parte. Aquí dice “entidades del 10

sector financiero” o “entidades”, donde usted dice “entidades 11

financieras”. ¿Dónde dice eso? 12

Probablemente su copia no sea buena. Creo que fue enmendado y yo sé lo 13

que usted está diciendo, pero yo me atengo a lo que está impreso en el 14

papel. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Un momento, señor Perezcano, porque nosotros 16

tenemos otra legislación que fue ingresada en autos, porque lo que 17

usted acaba de leer, “entidades del sector financiero o entidades, a 18

las sociedades controladoras”, etcétera, ése es el texto que fue 19

presentado por usted al Tribunal como parte de los autos en su 20

momento. Pero al parecer por lo que se desprende de lo que dice el 21

señor Fernández ese texto ha sido modificado. 22

¿Ése es su testimonio? 23

TESTIGO: Así creo. Sí. Recuerdo que hubo un cambio, pero creo que 24

ahora esta parte dice “entidades del sector financiero”, o “entidades 25

financieras”, tal como él dice, pero no es lo que dice en el papel que 26

tengo delante de mí. 27

109

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Mancera, ¿sería posible que usted nos 1

de una copia de...? Aparentemente usted tiene la última versión de la 2

ley. ¿Podría mostrársela a a) al señor Fernández, primero y luego b) 3

al señor Perezcano; y por último, c) a la máquina Xerox para que 4

podamos tener esa copia todos nosotros. 5

SEÑOR PEREZCANO: Haré copias para el Tribunal y las otras partes. 6

TESTIGO: ¿Las otras partes son las mismas que están aquí? 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Fernández, las que tiene ante sus ojos. 8

TESTIGO: Sí. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Tenemos una pregunta sobre este inciso IV del 10

Artículo 3 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. 11

¿Ése es el texto que acaba de ser entregado por el señor Mancera? ¿Es 12

el mismo texto que el que fue leído antes por el señor Perezcano? 13

TESTIGO: Sí, bueno, creo que sí. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces, ¿no hay ninguna diferencia en el 15

texto? 16

TESTIGO: Bueno, en estas palabras, “entidades financieras”. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces es entidades financieras. 18

TESTIGO: Sí. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Porque el presente texto no dice "entidades 20

financieras." 21

TESTIGO: Eso creo, sí. Si éste es el que está en vigor, es correcto lo 22

que él dice, pero ¿cuál es el punto? 23

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 24

P: El punto es, señor Fernández, a los efectos de la Comisión que 25

usted presidió, ¿las controladoras, para todo propósito, eran 26

entidades financieras? 27

110

R: Explicaré el lenguaje utilizado en la redacción de este tipo de 1

párrafos. Este tipo de párrafos en la ley, y los usamos con mucha 2

frecuencia en las leyes financieras, tratan de aglomerar, de juntar lo 3

que podríamos decir que son diferentes conceptos y tratan de evitar 4

repeticiones, repeticiones innecesarias, y se juntan. Pero aquí se 5

juntan para determinar que estas entidades están sujetas a supervisión 6

de la Comisión Bancaria. En este caso no tiene el propósito de definir 7

lo que es una entidad financiera o lo que es una entidad del sector 8

financiero. 9

Más aún, permítame explicarle esto. Usted tiene en este catálogo, por 10

ejemplo, agencias calificadoras [En español], muy bien. Nadie, 11

ninguno, creo, de los que están en esta sala podría decir que una 12

institución caja de valores es una entidad financiera. Nadie. 13

Por eso es que este artículo dice entidades del sector financiero o 14

entidades financieras. En algunos casos, sólo son entidades del sector 15

financiero. En otros casos, son instituciones financieras y en algunos 16

casos, en muchos, pertenecen a ambas categorías. ¿Está bien? Pero no 17

necesariamente una institución del sector financiero es una entidad 18

financiera, ¿correcto? 19

Y aquí hay en este párrafo muchos ejemplos de eso. Se han juntado aquí 20

firmas de valores de un banco y tenemos instituciones [En español], 21

instituciones de crédito. Nadie cree que una institución de crédito es 22

una entidad financiera. Y está en la definición, ¿correcto? 23

P: Bien, es una definición de entidad financiera a los fines de esta 24

ley, ¿no es así? 25

R: No. 26

P: ¿No es una entidad financiera? 27

R: Es una entidad del sector financiero o una institución financiera a 28

los fines de esta ley, ¿está bien? 29

P: Gracias. 30

R: Permítame explicarle. 31

111

P: Por favor. 1

R: Para el beneficio de los miembros del Tribunal. 2

No he visto ninguna legislación en la que por la misma cosa 3

establezcamos dos conceptos si son la misma cosa. Decimos entidades 4

del sector financiero, y luego hay una lista de todas ellas o decimos 5

entidades financieras y hay una lista de todas ellas, pero si son la 6

misma cosa no he visto muchas leyes que establezcan, digamos, 7

sinónimos. No creo que ésa sea la técnica legislativa que usamos, por 8

lo menos en México. Si usamos ambos términos, es porque hay 9

diferencias entre ambos términos. No son lo mismo. Y usted puede ver 10

la lista. 11

P: Sí, puedo ver la lista y una vez más, ¿la definición a los fines de 12

esta ley incluye a las controladoras financieras? 13

R: E incluye a las instituciones calificadoras, instituciones de 14

crédito y muchas otras compañías y fideicomisos públicos, por ejemplo, 15

el fideicomiso público establecido en el Banco Central que también es 16

supervisado por nosotros en ciertos aspectos, sí. 17

P: Eso es correcto. Gracias, señor, por la explicación. 18

R: Muy bien. 19

P: Pasaré ahora a otro tema, señor Fernández. Más temprano nos dijo 20

que participó en las negociaciones del TLCAN, ¿cierto? 21

R: Sí, es correcto. 22

P: Ahora bien, las autoridades financieras que participaron en esas 23

negociaciones insistieron en que los servicios y las inversiones en el 24

sector financiero se incluyeran en un capítulo específico, ¿correcto? 25

R: Repítamelo, por favor. 26

P: ¿Las autoridades financieras que participaron en las negociaciones 27

del Capítulo XIV insistieron en que los servicios y las inversiones en 28

el sector financiero se incluyeran en un capítulo único? 29

112

R: No. Nosotros insistimos para que la inversión en las instituciones 1

financieras se incluyese en el Capítulo XIV. 2

P: Muy bien. 3

R: Ésa era la principal preocupación. 4

ÁRBITRO LOWENFELD: Usted dijo “nosotros insistimos”. ¿Se refiere a 5

México? 6

TESTIGO: A los tres países: Estados Unidos, México y Canadá. Cuando 7

dije "nosotros," me refería a la preocupación común entre, digamos, 8

los reguladores. 9

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 10

P: ¿Se incluiría a todas las instituciones financieras en el Capítulo 11

XIV? 12

R: Sí. 13

P: Y el Capítulo XIV fue negociado con sumo cuidado, ¿cierto? 14

R: Bueno, fue negociado, estimo yo, adecuadamente, pero obviamente 15

estuvimos muy apremiados con el tiempo al final. Sin embargo, creo que 16

se negoció en buenos términos para México. 17

P: ¿En buenos términos para México? ¿Con cuidado? 18

R: Creo que sí. 19

P: Y esto fue por la sensibilidad inherente a los servicios 20

financieros para las tres Partes del TLCAN, ¿correcto? 21

R: Sí. 22

P: Y porque las autoridades financieras necesitaban tener la capacidad 23

de tomar medidas que son específicas para el sector financiero, ¿no es 24

así? 25

113

R: Sí, en particular para las instituciones financieras. No 1

necesariamente para todo el sector financiero. Si usted lee la 2

definición que tenemos en la ley de la Comisión Bancaria, hay muchas 3

instituciones que no son instituciones financieras y que son parte del 4

sector financiero. El principal propósito de ese capítulo era definir 5

con cuidado las facultades o atribuciones de las autoridades 6

financieras con respecto a las instituciones financieras. 7

Y si nosotros... y el concepto de institución financiera que teníamos 8

sobre la mesa de negociación era el que prestase servicios financieros 9

al público. Ése era el concepto. 10

P: Déjeme ver, señor Fernández. 11

Veamos... 12

R: Porque estaban los riesgos del sistema bancario, el sistema de pago 13

y las preocupaciones principales del Banco Central y los reguladores 14

de todo el mundo. 15

P: Ahora... 16

R: No las instituciones calificadoras, por ejemplo. 17

P: Bueno, señor Fernández, ¿podría decirme en qué lugar de la 18

definición de “institución financiera” del Capítulo XIV —y lo tiene en 19

la próxima solapa de la carpeta, la solapa 5— se incluyen las palabras 20

"servicios" al público? 21

R: ¿Dónde está? 22

P: Artículo 1416. Es la página identificada al pie, 14-12. 23

R: Muy bien. "Institución financiera" significa... ¿Se refiere a eso? 24

P: Sí. 25

R: ¿A la definición de "institución financiera"? 26

P: Sí. 27

114

R: Significa intermediario financiero. Es claro, ¿no? O bien otra 1

empresa que está autorizada a hacer negocios. Y regulada o supervisada 2

como institución financiera. ¿Cuál es el problema con eso? 3

P: No incluye las palabras "que presta servicios al público”. 4

¿Correcto? 5

R: Bueno, pero es inherente a la naturaleza de una institución 6

financiera prestar servicios al público. 7

P: Bien, ¿incluye las palabras "que presta servicios al público " ahí? 8

R: Créame que los reguladores que entendemos en estos asuntos no 9

necesitábamos aclararlo. Es muy claro que la institución financiera 10

tiene que dedicarse a prestar servicios financieros al público. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La pregunta como tal es muy simple. ¿Aparecen 12

o no en la definición esas palabras? 13

TESTIGO: Bueno, no, no aparecen. 14

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 15

P: Gracias, señor. Ahora bien, el capítulo sobre servicios 16

financieros... 17

R: ¿Puedo decir algo? 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Si lo desea... por supuesto que las reglas 19

del juego establecen que usted debe limitarse a contestar las 20

preguntas, pero si desea hacer una aclaración sobre una pregunta 21

porque cree que sí o no no es suficiente, puede hacerlo. 22

TESTIGO: ¿De acuerdo con mi punto de vista? En ese caso siento que 23

puedo hacerlo, pero si debe ser de acuerdo con el punto de vista... 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: No, con su conocimiento de los hechos. 25

TESTIGO: Eso era lo que intentaba hacer. 26

115

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Bien, pero la respuesta sí o no es 1

suficiente. 2

TESTIGO: Está bien. 3

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero si quiere explayarse sobre un punto, 4

siéntase libre de hacerlo. De lo contrario, creo que el señor Price le 5

hará repreguntas, le formulará preguntas más tarde. 6

TESTIGO: Muy bien. Entonces, la respuesta es no. La palabra "público" 7

no aparece ahí. 8

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero así era entendido por todos los 9

involucrados. 10

TESTIGO: Todos los involucrados entendíamos que las instituciones 11

financieras estaban dedicadas a la prestación de servicios financieros 12

al público. 13

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 14

P: Pero usted confirma que esas palabras no están consignadas en el 15

texto, ¿correcto? 16

R: Dije que no. 17

P: Muy bien, Gracias. 18

Dígame, señor Fernández, ¿el Capítulo XIV regula más que simplemente 19

servicios, regula los servicios financieros al público, o no? 20

R: ¿Qué quiere decir con eso? 21

P: Bueno, ¿regula las inversiones en una institución financiera? 22

R: Sí. 23

P: ¿Invertir en una institución financiera es un servicio al público? 24

R: No, no, no. 25

116

P: ¿No? 1

R: Lo que se regula es la inversión en una institución financiera, y 2

una institución financiera se entendía en los términos que ya le 3

expliqué. 4

P: ¿Invertir en una institución financiera es un servicio al público? 5

¿Sí o no? 6

R: No. 7

P: Muy bien. Ahora... 8

R: ¿Si una inversión en una institución financiera, dijo usted, es un 9

servicio al público? 10

P: Invertir en una institución financiera. 11

R: No. Lo que es pertinente es que el servicio prestado por la 12

institución financiera sea prestado al público. Ése es el punto 13

pertinente. 14

P: Señor Fernández, invertir en una institución financiera no es un 15

servicio al público, ¿verdad? 16

R: No. 17

P: ¿E invertir en una institución financiera está regulado por el 18

Capítulo XIV? 19

R: Sí. 20

P: Gracias. 21

R: Pero está regulado... permítame explicarlo. Y para beneficio del 22

Tribunal, porque la naturaleza del TLCAN consistía en regular en 23

general la inversión en el territorio del país de la otra Parte, por 24

eso... y la autoridad mexicana, por ejemplo, tenía la preocupación en 25

aquel entonces de que tendría que determinarse la participación en el 26

mercado. Por eso la manera de determinar la participación en el 27

mercado para estas participaciones extranjeras era regular la 28

117

inversión y las autoridades que tenían conocimiento acerca del sector 1

financiero eran las autoridades financieras. Ésa es la razón por la 2

que no fue regulado en otros capítulos. 3

Perdón por hacer esta aclaración, pero creo que... 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Siéntase libre de hacerlo si... 5

TESTIGO: ...la pregunta implica algo que creo que es incorrecto. Por 6

eso lo estoy aclarando. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Siéntase libre de explayarse si, en su 8

opinión, la respuesta por sí o por no le parece insuficiente. Pero no 9

vaya más allá de eso. 10

SEÑOR PEREZCANO: No tengo inconvenientes al respecto. Mi única 11

preocupación es el tiempo que tengo asignado, pero no tengo problemas 12

si el testigo siente la necesidad de dar más explicaciones. 13

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 14

P: Ahora, señor Fernández, ¿podría explicar al Tribunal qué contiene 15

el Anexo 7, el Anexo 7 del TLCAN? Número romano VII. 16

R: ¿Podría mostrármelo? 17

P: Sí. Lo encontrará en esa misma solapa, más adelante. 18

R: Diferentes leyes que nos reservamos, ¿sí? 19

P: Y está justo después... comienza justo después de la página 14-19. 20

¿Podría explicarle al Tribunal qué contiene el Anexo 7? 21

R: El listado de las instituciones financieras, el listado de las 22

leyes que regulan las actividades financieras, el listado de las otras 23

actividades relacionadas con el sector financiero que son reguladas 24

por ley. Eso es lo que contiene. 25

P: Y el listado de las instituciones financieras y regulaciones de 26

México, que habría sido redactado por los negociadores mexicanos, 27

¿correcto? 28

118

R: Sí, Sí. Fundamentalmente, sí. Creo 1

P: ¿Y podría, por favor, pasar las hojas hasta la página 7-M-1? ¿Ése 2

es el anexo de México que contiene los listados a los que hizo 3

referencia? 4

R: ¿Perdón? ¿Podría repetírmelo? 5

P: ¿Es ésa la lista... el anexo de México que contiene los listados a 6

los que hizo referencia? 7

R: Sí. 8

P: ¿Podría identificar... bueno, ve que comienza con el término 9

"sector"? 10

R: Sí. 11

P: E identifica a los servicios financieros. 12

R: Sí. 13

P: ¿Es éste el sector al que se aplica esta reserva? 14

R: Bueno, ése es el nombre del Capítulo XIV, por eso debía identificar 15

aquello a lo que hacía referencia, ¿no? 16

P: Muy bien. Entonces, el subsector identificaba aquello a lo que 17

estábamos haciendo referencia, que incluye a las sociedades 18

controladoras, ¿cierto? 19

R: Sí, lo veo. 20

P: ¿Y éstas son las mismas sociedades controladoras sobre las que 21

veníamos conversando? 22

R: Sí. 23

P: ¿Y el Grupo Financiero BanCrecer sería una de esas sociedades 24

controladoras? 25

119

R: Sí. 1

P: ¿Y ve un poquito más adelante donde se refiere a las medidas? ¿Lo 2

ve? 3

R: ¿Dónde dice qué cosa? 4

P: Donde dice "medidas." 5

R: Medidas... ¿dónde dice eso? 6

P: Uno, dos, es el cuarto a partir del subsector señalado. 7

R: Sí, medidas, bien. La Ley para Regular las Agrupaciones 8

Financieras, sí. 9

P: La Ley para Regular las Agrupaciones Financieras... ¿correcto? 10

R: Sí. 11

P: ¿Y ve que refiere al Artículo 18? 12

R: Sí. 13

P: ¿Era ése el artículo en vigor cuando se estaba negociando el TLCAN? 14

R: Supongo que sí, ¿no? 15

P: Señor Fernández, si pudiese fijarse en la siguiente solapa de la 16

carpeta, la solapa 6. Perdón, no. No es la 6. Creo que me perdí, pero 17

no importa. ¿La medida sobre la que trata el Artículo 18 estaría 18

reflejada más abajo en la descripción? 19

R: Sí. 20

P: Entonces, la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, 21

Artículo 18, que estaba en vigor en aquel entonces contenía esa 22

limitación del 30 por ciento para la titularidad de las acciones 23

ordinarias en las sociedades controladoras? 24

120

R: Sí, sí, sí, sí, sí. Sí. 1

P: Ahora, si da vuelta las páginas, sólo una pregunta más, señor 2

Fernández. 3

R: Pero, permítanme aclarar una vez más que la inversión aquí, que lo 4

que estábamos tratando de hacer era limitar la inversión en las 5

instituciones que no estaban controladas por las sociedades 6

controladoras. Y establecimos un límite de hasta el 30 por ciento de 7

las acciones ordinarias, de modo que... 8

P: Señor Fernández, ¿esa limitación se aplica a las sociedades 9

controladoras? 10

R: Sí. 11

P: ¿Y esta reserva de los Artículos 1405 y 1403 del TLCAN... lo ve 12

bajo el título "tipo de reserva"? 13

R: ¿Cómo? 14

P: 1405 y 1403. 15

R: Hmm, sí. 16

P: Sí. 17

R: Sí. 18

P: Y esta reserva... ¿no hubo reserva aquí a una cláusula del Capítulo 19

XI? 20

R: No, porque nos estábamos refiriendo sólo a inversiones limitadas en 21

sociedades controladoras... o, en este caso, a controladoras 22

financieras. 23

P: En este caso, a controladoras financieras, sí. 24

R: Sí. 25

121

P: Ahora bien, ¿podría adelantar unas cuantas páginas, señor 1

Fernández, hasta la página identificada como Romano 7-M-7? 2

R: Sí. 3

P: ¿Lo tiene? 4

R: Sí. 5

P: Bien, ¿recuerda esos Anexos como ex negociador del TLCAN? 6

R: Sí. 7

P: Y ¿usted ve allí que el sector que está identificado también es el 8

de servicios financieros? ¿Correcto? 9

R: Sí. 10

P: ¿Y el primero de estos subsectores es el de las sociedades 11

controladoras? 12

R: Sí. 13

P: Entonces, la reserva ahí, si da vuelta la página, por favor, es 14

sobre la limitación de los gobiernos extranjeros y empresas 15

extranjeras para invertir en forma directa o indirecta en las 16

controladoras, ¿ésa era una cláusula de la ley que estaba en vigencia 17

y que fue incorporada en este Anexo? 18

R: Sí. 19

P: ¿Y ve que bajo "tipo de reserva" también hay una reserva a los 20

Artículos 1403 y 1405? ¿Es correcto? 21

R: ¿1403 y 1405? 22

P: Señor Fernández, si mira atrás, adonde dice "tipo de reserva", ¿ve 23

las referencias al Artículo 1403? 24

R: Sí. 25

122

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La misma página en la que estábamos. 1

Penúltimo párrafo. 2

TESTIGO: Sí. 3

A CARGO DEL SEÑOR PEREZCANO: 4

P: ¿Qué decía ese Artículo? ¿El 1403? 5

R: Establecimiento de instituciones financieras. 6

P: Exacto. ¿Y también hay una reserva al Artículo 1405? 7

R: Sí. 8

P: ¿De qué trata ese Artículo? 9

R: Del trato nacional. 10

P: En el Capítulo XIV, ¿correcto? 11

R: Sí. 12

P: ¿Y no había ninguna referencia aquí al Artículo 1102 o a cualquier 13

otra cláusula del Capítulo XII? ¿Correcto? 14

R: Sí. 15

P: Ve, señor, en el subsector hay varias otras instituciones 16

financieras, ¿cierto? 17

R: Repítame, por favor. 18

P: Ve en ese subsector que hay otras instituciones financieras en la 19

lista, ¿correcto? 20

R: Sí. Están las sociedades controladoras y muchas instituciones 21

financieras, sí. 22

P: Muy bien. ¿Y esas instituciones financieras están incluidas en el 23

Artículo 7 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras? 24

123

R: En el Artículo... ¿dónde está ese artículo? 1

P: Podría darle una copia. No la tengo ahora conmigo, pero... 2

R: Por supuesto, ese artículo incluye los conceptos de las 3

controladoras de un grupo, por supuesto. 4

P: Y contiene... enumera a todas las demás o a varias de las otras 5

instituciones financieras, ¿correcto? 6

R: Sí. 7

SEÑOR PEREZCANO: Muy bien. Gracias, señor Fernández. Señor Presidente, 8

no tengo más preguntas. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿está listo para las 10

repreguntas? ¿O prefiere tener tiempo para estudiar la Exposición de 11

Motivos? 12

TESTIGO: Sí, haremos las repreguntas, pero quisiera se me otorgue un 13

tiempo para revisar la Exposición de Motivos. [Esto se ha adjudicado 14

al testigo, pero suponemos que son palabras del señor Price] 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Cuánto tiempo necesita? 16

SEÑOR PRICE: 15 minutos. 17

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces, concedemos 15 minutos para que cada 18

uno atienda sus cuestiones personales. 19

(Breve receso.) 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Muy bien, procedamos. 21

SEÑOR PRICE: Muchas gracias, señor Presidente. 22

REPREGUNTAS 23

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 24

124

P: Señor Fernández, tengo unas pocas preguntas para formularle. 1

2

Hacia el final del interrogatorio del señor Perezcano, él le hizo 3

preguntas sobre de qué manera el Anexo 7 restringía la inversión 4

extranjera en las controladoras. ¿Recuerda esas preguntas? 5

R: Sí. 6

P: Muy bien. Ahora, ¿las controladoras son propietarias de acciones en 7

instituciones financieras? 8

R: Sí. 9

P: Si uno quisiera limitar la inversión extranjera en las 10

instituciones financieras, ¿podría entonces hacerse eso solamente si 11

también limitara la inversión extranjera en las controladoras? 12

R: Por supuesto. 13

P: Gracias. 14

R: Y es importante aclarar que... esto es para el Tribunal... que como 15

se me hicieron preguntas sobre el Anexo A, es importante ver que el 16

Anexo A se refiere a la inversión en las controladoras y en las 17

instituciones financieras de México, pero no en una forma destinada a 18

controlar la participación. 19

Entonces, queríamos que el Gobierno de México, en el caso de que 20

hubiera un interés mayoritario o participación controladora en una 21

institución financiera, que la participación controladora se 22

representase en la forma de una subsidiaria o filial de la 23

controladora y no en la forma de una inversión menor que, por otros 24

medios, podía controlar a una institución. Entonces, por eso en el 25

Anexo A establecimos un límite a las inversiones en las controladoras 26

e instituciones financieras. 27

Pero si miramos el Anexo B, ahí tenemos restricciones en cuanto a la 28

participación en el mercado que se imponen a las instituciones 29

financieras que pueden operar en México. No encontrará ninguna 30

referencia en términos de participación en el mercado sobre las 31

controladoras, porque, por naturaleza, las controladoras no son 32

125

instituciones financieras y no tienen participación en ningún mercado 1

con sus operaciones, por lo tanto no es pertinente. Lo verdaderamente 2

pertinente es la participación en el mercado de los bancos 3

comerciales, las casas de valores y las compañías de seguros, pero no 4

verá que hayamos establecido ninguna participación en el mercado para 5

las controladoras. 6

Si las controladoras, de acuerdo con nuestra revisión, tuvieran el 7

carácter de instituciones financieras, habríamos limitado la 8

participación en el mercado de dichas instituciones financieras, pero 9

no tienen ningún "mercado", por definición. No operan con el público. 10

No se dedican a prestar servicios financieros al público. Ése es el 11

razonamiento que explica esta diferencia entre el Anexo A y el Anexo 12

B. 13

Quería aclararlo, porque si todas las preguntas se relacionaban con el 14

Anexo A, ustedes pueden quedarse con la impresión de que, a través del 15

Anexo A, estábamos tratando de abordar el control de la participación 16

en las instituciones financieras mexicanas y no fue así. 17

Estos son inversionistas menores, inversiones de cartera, pero no con 18

el objetivo de controlar las instituciones, las instituciones 19

financieras. 20

P: Señor Fernández, sólo una o dos preguntas más. 21

Usted oyó, a través de las preguntas formuladas por el señor 22

Perezcano, que México cree que las controladoras y las inversiones en 23

las controladoras están reguladas por el Capítulo XIV y no por el 24

Capítulo XI. 25

R: Sí. 26

P: En su opinión, ¿usted cree que está en el interés de México que las 27

controladoras estén reguladas por el Capítulo XIV o por el XI? 28

R: Bueno, es obvio que los funcionarios mexicanos sostienen la idea de 29

que las controladoras deben estar incluidas en el Capítulo XIV. Por 30

muchas razones, y en particular, los tribunales para la resolución de 31

controversias o como se llamen. Pero la transacción sobre... o las 32

negociaciones sobre el Capítulo XIV se centraban en las instituciones 33

126

financieras que prestan o se dedican a la prestación de servicios al 1

público. Las controladoras, como no están dedicadas a eso, en nuestra 2

opinión por aquel entonces no debían estar contempladas en el Capítulo 3

XIV y creíamos que las inversiones en las controladoras, como no hay 4

un vínculo entre las controladoras y los riesgos que asumen las 5

instituciones financieras con el público... no hay razón para que esa 6

definición para proteger a las instituciones financieras se aplicara 7

también a las controladoras. 8

Más aún, creo que con nuestra misión de largo plazo ésta no es una 9

posición correcta del Gobierno de México que busca el interés de 10

México, porque México necesita atraer inversiones y si las inversiones 11

extranjeras que ya se han hecho en las instituciones financieras en 12

México sienten que después de haber hecho la inversión cambiamos las 13

reglas o la interpretación de las reglas. 14

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿La inversión? 15

TESTIGO: Sí, puede dañar la credibilidad de los reguladores y la 16

credibilidad de México. Creo que los propósitos por los que incluimos 17

a las instituciones financieras en el Capítulo XIV no tienen relación 18

con las inversiones en las controladoras, porque lo único en discusión 19

allí podría ser, pienso, si esa inversión debería ser pagada o no o si 20

se vio afectada. Pero no cambiará en absoluto la naturaleza del riesgo 21

o la regulación prudencial que cubre el riesgo de las instituciones 22

financieras de ese grupo financiero en particular. 23

Por eso, no estuvo... no está, creo, en el interés de México sostener 24

la interpretación que ahora está en la declaración. 25

P: Gracias. 26

SEÑOR PRICE: Última pregunta, señor Presidente. 27

A CARGO DEL SEÑOR PRICE: 28

P: Señor Fernández, el señor Perezcano sugirió que su comparecencia 29

aquí hoy era incorrecta, que usted no debería estar aquí o que debería 30

haberlo informado. 31

127

Permítame preguntarle: ¿Qué hubo en la forma en que este inversor 1

extranjero fue tratado que lo llevó a sentir la necesidad de 2

comparecer? 3

R: Bien. Cuando trabajé en este tema durante la época en que fui 4

presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, muchas veces 5

durante esos tiempos de crisis de México tuvimos que participar en 6

negociaciones con una gran cantidad de participantes extranjeros, 7

porque estábamos intentando atraer capital, sobre todo, al sector 8

bancario de México o, en general, al sector financiero, pero en 9

particular al sector bancario, porque el sistema de pagos estaba en 10

riesgo, ¿cierto? 11

Entonces, en vez de tomar medidas como, por ejemplo, la Argentina, que 12

estableció una moratoria del tipo de cambio y lo que denominaron 13

"Corralito" para evitar los depósitos, intentamos hacer exactamente lo 14

opuesto: convencer al mercado que con más participación y atracción de 15

capital a los bancos era posible revertir la situación financiera de 16

la banca mexicana y obviamente encontrar la manera de salir de la 17

crisis. La estrategia fue muy exitosa, pero las batallas políticas en 18

México, el entorno político cambió hacia finales de 1997. Hacia fines 19

de 1997, el partido que controlaba el Congreso era el mismo partido 20

que gobernaba en el ejecutivo. Hacia fines de 1997, el control del 21

Congreso ya no estuvo en manos del mismo partido que el del ejecutivo 22

y ésa es una situación que persiste hasta el día de hoy, ¿verdad? 23

Tal como sucedieron las cosas, obviamente el proceso de toma de 24

decisiones comenzó a sufrir mucho, dada la politización del salvataje 25

bancario y el establecimiento de nuevas leyes que restringían la 26

capacidad de las autoridades financieras de tomar decisiones y otros 27

asuntos más, que limitaron drásticamente ese proceso de toma de 28

decisiones. Y creo que ése es un hecho que ha ocurrido en la 29

actualidad en México, ¿cierto? 30

Lo que ocurrió con el caso de Fireman's Fund, de Fireman's Fund y de 31

muchos otros inversionistas fue que mantuvieron conversaciones con 32

autoridades financieras y la verdad es que tuvimos una buena 33

trayectoria y bastante éxito en términos de compromisos verbales 34

alcanzados con todos los inversionistas. La naturaleza de la crisis 35

obligó a las autoridades mexicanas a reaccionar rápidamente para 36

tratar de evitar cualquier posibilidad de una corrida bancaria. Por 37

128

eso, cuando tuvimos la oportunidad de tener un inversionista 1

interesado, iniciamos las conversaciones. 2

De allí en adelante, ellos comenzaron a hacer cosas y nosotros también 3

firmamos... solíamos firmar cartas de intención, pero esas cartas de 4

intención no eran legalmente... legalmente no se aplicaban al Gobierno 5

de México ni a los inversionistas, porque estaban sujetas a muchas 6

ratificaciones por parte de diferentes autoridades. Pero trabajábamos 7

simultáneamente porque necesitamos a veces anunciar al público, a los 8

mercados, que estaba en marcha un acuerdo, ¿sí? 9

El problema con Fireman's Fund comparado con el éxito que tuvimos con 10

nuestra estrategia con la mayoría de los restantes inversionistas es 11

que los problemas de BanCrecer y el plan de recapitalización fue 12

presentado a FOBAPROA en el año 1998, después de que el control del 13

Congreso había dejado de estar en manos del partido al que pertenecía 14

el Ejecutivo en aquel entonces. 15

SEÑOR PEREZCANO: Señor Presidente, con mis debidos respetos, creo que 16

tendremos la oportunidad de ver todas las cuestiones de fondo y volver 17

a convocar al testigo para... 18

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Se toma nota de su objeción, pero 19

permitiremos que responda. 20

TESTIGO: Entonces, como el entorno político había cambiado, como les 21

decía, la posibilidad de las autoridades, en particular mi posición y 22

la posición del entonces titular del Banco Central, Guillermo Ortiz, 23

quedaron limitadas porque se sancionó una nueva ley que establecía el 24

sucesor de FOBAPROA, ahora llamada IPAB, establecía que la junta o 25

directorio del IPAB debía estar integrada por el Secretario de 26

Hacienda, el Presidente de la Comisión Bancaria, el titular del Banco 27

Central y algunas otras personas independientes, pero por una ley y 28

una ley inconstitucional, a Guillermo Ortiz, el actual titular del 29

Banco Central, y a mí se nos prohibió participar en el directorio del 30

IPAB. Entonces, no podíamos tener las facultades necesarias y 31

suficientes en aquel entonces para completar los acuerdos que teníamos 32

en principio, no legalmente, pero al igual que muchos otros acuerdos, 33

en principio, con Fireman's Fund. Eso fue lo que sucedió. 34

129

Y como eso ocurrió y tal como testifiqué, creo que sería injusto que 1

esta situación que me ocurrió no se conociera en esta diferencia sobre 2

la que tendrá que decidir este Tribunal. 3

SEÑOR PRICE: Gracias, señor Fernández. Creo que no tengo más preguntas 4

por el momento. 5

ÁRBITRO CARRILLO: Sólo una pregunta, señor Fernández. 6

Cuando mencionó el Programa de Recapitalización de BanCrecer, ¿cuál 7

era el interés político subyacente? ¿Los bonos que estaban en el 8

mercado, el banco o la controladora? ¿Dónde estaba centrada la 9

preocupación del gobierno en...? 10

TESTIGO: La preocupación del gobierno era el banco en el que estaban 11

la mayoría de los pasivos con el público de ese grupo financiero, a 12

nivel de los bancos; la firma de valores era muy pequeña y otras 13

entidades no presentaban las mismas condiciones financieras que el 14

banco. El banco tenía realmente un problema serio, y necesitábamos 15

inyectarle mucho dinero, capital, para sanearlo y mejorar su condición 16

financiera. Ésa era mi principal preocupación. 17

ÁRBITRO CARRILLO: Y la cuestión sobre si era una controladora, ¿el 18

emisor de bonos era o no un tema de preocupación? ¿No era una emisión, 19

en otras palabras? 20

TESTIGO: No era una emisión. El problema era que como ya habíamos 21

tenido que pagar a los tenedores de bonos en pesos, sabíamos que 22

podíamos entrar en incumplimiento de las obligaciones internacionales 23

y teníamos que encontrar una solución para eso. Pero queríamos sacar 24

provecho del apalancamiento que teníamos para invitar a Fireman's Fund 25

a participar en el Programa de Recapitalización. Y si ayudaban al 26

Gobierno de México a encontrar un inversionista para BanCrecer, 27

entonces le reconoceríamos su inversión en el capital del nuevo banco. 28

Entonces, creemos que era un buen acuerdo para el Gobierno de México, 29

ya que iba a ser una salida para los problemas que podíamos tener con 30

Fireman's Fund, por el pago de los bonos en pesos que, de hecho, eran 31

muy similares a los que ellos tenían. 32

ÁRBITRO CARRILLO: Muchas gracias. 33

130

PRESIDENTE VAN DEN BERG: El Profesor Lowenfeld tiene una pregunta. 1

ÁRBITRO LOWENFELD: Sí. 2

Señor Fernández, su testimonio a lo largo de esta última hora ha 3

discurrido sobre historia, política, economía y algunas disquisiciones 4

menores sobre aspectos lingüísticos. Yo me preguntaba: si Grupo 5

Financiero no es una institución financiera, ¿qué es? Y pensé que tal 6

vez la respuesta sea que es una entidad financiera. Pero si eso es 7

así, ¿somos nosotros quienes debemos decidir la diferencia entre una 8

entidad y una "uticcione"? ¿O hay algún otro espécimen? 9

TESTIGO: Según mi conocimiento, y por los años que llevo en el sector 10

financiero y en la regulación, no es pertinente. No es pertinente 11

tratar de distinguir entre entidad financiera o institución 12

financiera. No es pertinente para nada. 13

La controladora no es... la entidad financiera no es una institución 14

financiera. ¿Es una compañía que pertenece al sector financiero porque 15

la controladora es la dueña de las acciones de las instituciones 16

financieras? En ese sentido, pertenece al sector financiero, pero 17

intentar trazar la diferencia... En la legislación de México, digamos, 18

un banco es una institución financiera pero no es una entidad 19

financiera. Eso es completamente irrelevante. Podría ser ambas cosas. 20

Porque en ese caso, el banco, una firma de valores o lo que fuese 21

desarrolla actividades de prestación de servicios financieros al 22

público. 23

ÁRBITRO LOWENFELD: Gracias. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Aún estoy un poco confundido sobre cómo 25

funciona este programa de recapitalización, pero antes de eso tengo 26

otra pregunta sencilla. 27

En función de su conocimiento, los 50 millones en bonos que habían 28

sido emitidos por la controladora, ¿para qué propósito fueron 29

utilizados por el año 1995? Me refiero tanto a los denominados en 30

pesos como a los denominados en dólares. O sea cien millones que en 31

esos tiempos eran equivalentes a ese monto en dólares estadounidenses. 32

131

TESTIGO: La controladora... La ley de controladoras financieras de 1

México permite, en condiciones limitadas, a las controladoras tomar 2

préstamos o emitir en forma de bonos convertibles a acciones o 3

préstamos de corto plazo, ¿está bien? 4

El propósito de eso era la adquisición o fusión de una institución 5

financiera al grupo, o la capitalización de un miembro natural del 6

grupo. 7

En el caso de BanCrecer, hubo una emisión, digamos, una emisión espejo 8

de bonos a nivel del banco. Entonces, los fondos captados por la 9

controladora se aplicaron al banco para recapitalizar BanCrecer, tanto 10

los pesos como los dólares. 11

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Usted sabe quién adquirió los bonos denominados en 12

pesos? ¿Fue un único grupo grande o fue el público? ¿Cotizaban en el 13

mercado? 14

TESTIGO: Como había una gran cantidad de individuos, podría decir que 15

fue el público, porque algunos de ellos eran accionistas del banco, 16

pero hubo una gran colocación en el público a través de las sucursales 17

del banco. Por eso es que tenemos miles de inversionistas en los bonos 18

en pesos. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Ahora, simplemente para comprender 20

correctamente lo que ocurrió, en el año 1995, creo que sí, los bonos 21

convertibles fueron emitidos por la controladora, ¿correcto? 22

TESTIGO: Sí. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Al mismo tiempo tenían la emisión de 24

BanCrecer de los bonos convertibles con garantía de banco, ¿verdad? ? 25

TESTIGO: Sí. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿El banco? 27

TESTIGO: Sí. 28

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Podríamos decir que tenían los mismos 29

términos, eran espejos. 30

132

TESTIGO: Correcto. 1

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Luego, en el año 1997, BanCrecer, la filial, 2

comenzó a tener problemas financieros, ¿correcto? 3

TESTIGO: Sí. Bueno, en realidad, desde 1995. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Ya en 1995? 5

TESTIGO: Y esos esfuerzos para capitalizar el banco no fueron 6

suficientes. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces, ¿el plan de recapitalización se 8

hizo para rescatar al banco? 9

TESTIGO: Claro, por supuesto. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Entonces, ustedes intentaron la recompra de 11

los bonos, ¿sí? 12

TESTIGO: Sí. 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Y hablan de eso a nivel de la controladora? 14

TESTIGO: Sí. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Qué hacía la controladora con los bonos a 16

nivel del banco? 17

TESTIGO: Ésa es una muy buena pregunta. De hecho, durante la crisis 18

bancaria, no aplicamos ningún Convenio de Responsabilidades, porque la 19

percepción del público era que si se incumplía a nivel de la 20

controladora u otra filial, no del banco, al final, en esas 21

circunstancias, el efecto contagio sería inmediato. Y luego, si el 22

principal interés de las autoridades financieras era proteger la 23

integridad de los sistemas de pago y evitar una corrida bancaria, no 24

era posible bajo esas circunstancias hacer una diferencia entre 25

obligaciones o pasivos de las controladoras y las obligaciones de 26

otras entidades del mismo grupo. Digamos que si una firma de valores 27

no hubiera cumplido con sus obligaciones, al día siguiente tendría a 28

133

un montón de personas buscando retirar sus depósitos al nivel del 1

banco. Entonces, de hecho, lo que hicimos fue proteger todo. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Para evitar la política de la corrida contra 3

el banco? 4

TESTIGO: Exactamente. 5

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Que es a lo que se está refiriendo. ¿Eso no 6

contesta la pregunta, señor Carrillo, de que ésta fue una política, de 7

rescatar los bonos en pesos a nivel de la controladora? 8

TESTIGO: Si era un banco de un grupo financiero que no había sido 9

intervenido y que había sido manejado interinamente por la Comisión 10

Bancaria y por los dueños, la política era proteger todo a través de 11

diferentes mecanismos, ¿está bien? En el caso de que el banco hubiese 12

sido intervenido y se hubiera permitido que se trasladara al público 13

sólo unas pocas pérdidas cuando creemos que eso no puede contagiar el 14

resto del sistema financiero... Pero si tenemos un banco operando en 15

condiciones normales, era imposible intentar eso, y de cualquier modo 16

ese banco incumple con sus obligaciones. 17

Entonces, y como la intervención de los bancos resultó, por muchas 18

razones legales y por muchos otros aspectos, muy cara, muy costosa, 19

cuando no había más que sostener la administración de los bancos y 20

tratar de atacar (sic)... atraer capital, ésta entonces era nuestra 21

opción preferida. 22

Si había un problema en la administración, entonces obviamente sabemos 23

de esa posibilidad porque no podíamos intervenir los bancos. Cuando 24

interveníamos los bancos, protegíamos los depósitos, al público, pero 25

en algunos casos limitados habríamos permitido que ese público 26

sufriera algún tipo de pérdida. Pero sólo en ese caso. En los bancos 27

operados normalmente eso no era posible. 28

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Ahora vayamos al plan de rescate. Abordemos 29

primero la cuestión de los bonos denominados en pesos. 30

TESTIGO: Sí. 31

134

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Lo que entiendo es que esos bonos fueron 1

puestos a nivel de la controladora. ¿Se los convirtió primero en 2

acciones? ¿Qué ocurrió? Porque en última instancia formaron un 3

fideicomiso. ¿Qué pasó? ¿Qué entró en el fideicomiso? 4

TESTIGO: El banco recompró los bonos antes de la conversión. El banco, 5

de hecho, estaba financiando sus pasivos en el mercado con la garantía 6

implícita de las autoridades financieras y el FOBAPROA, de modo que 7

pudo financiar 500 millones de pesos y luego pagarles a los tenedores 8

de bonos, con la idea de que en cuanto le fuera posible, el banco 9

recolocaría en el mercado cierta cantidad de esos bonos. 10

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿De dónde obtendrían el dinero? 11

TESTIGO: ¿Perdón? 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿De dónde obtendrían el dinero? Una de las 13

cosas que debemos seguir los árbitros es la ruta del dinero. 14

TESTIGO: Del mercado, porque el mercado sabía que FOBAPROA estaba 15

cubriendo todo ese pasivo. Entonces, el banco financiaba con una 16

especie de garantía del gobierno. 17

De hecho, los bancos intervenidos sólo recientemente salieron del 18

mercado. No sé pero creo que probablemente hasta el año pasado seguían 19

financiando sus pasivos en el mercado con esta cobertura implícita del 20

Gobierno de México. 21

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Se les pagó a los tenedores de bonos 22

denominados en peso? 23

TESTIGO: Sí. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Sí? 25

TESTIGO: Sí. Se les pagó en el año 1998. 26

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿En 1998? 27

TESTIGO: Sí. 28

135

PRESIDENTE VAN DEN BERG: En aquel tiempo, ¿el valor del peso frente al 1

dólar era diferente respecto de la paridad al momento en que se 2

emitieron los bonos? 3

TESTIGO: No; de hecho, ambos... podríamos decir que no tendrían valor 4

sin la participación del gobierno, porque habrían sido convertidos en 5

acciones de un banco en problemas, cuyo capital, en cuanto 6

determináramos las necesidades de reserva, habría ascendido a cero. 7

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Suficiente sobre el bono denominado en pesos. 8

Los bonos denominados en dólares estaban todos en poder de Fireman's 9

Fund. 10

TESTIGO: Exacto. 11

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Fueron adquiridos por ellos. 12

TESTIGO: Tenemos otra parte [No entendemos a qué se refiere] para 13

hablar sobre qué hacer. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero eso no fue... la idea de aquel entonces, 15

incluso, no fue poner simplemente también cualquier tipo de fondo 16

fiduciario, sino que había otras condiciones más, ¿correcto? Hay que 17

encontrar otros inversionistas; de lo contrario, sería la mitad. 18

TESTIGO: Sí. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La otra condición era que había que 20

reinvertirlo —y ahora viene mi pregunta— en el banco, supongo. 21

22

TESTIGO: Sí. En el banco. 23

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero en una forma diferente, ¿como bonos, 24

nuevamente? Porque así sería la emisión espejo, ¿no? 25

TESTIGO: No, porque para cuando lo hubiéramos reconocido... la 26

inversión que habían hecho, sería un éxito en el Plan de 27

Recapitalización, y no definimos la forma final que tendría esa 28

inversión, pero, en principio, podían ser acciones del nuevo banco. 29

136

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Pero al menos hay un... digamos la palabra 1

“enfoque” después de usar términos neutrales... la diferencia entre 2

los tenedores de bonos en pesos y los tenedores de bonos en dólares 3

era que los tenedores de bonos en pesos irían simplemente al 4

Fideicomiso y recuperarían su dinero, mientras que los tenedores de 5

bonos en dólares, de acuerdo con el plan que bosquejó, primero tenían 6

que encontrar alguien del exterior, otros inversionistas, o captar la 7

mitad, ¿correcto? 8

TESTIGO: Sí, porque creíamos en dos cosas. Primero, que Allianz no... 9

bueno, era una contraparte que tenía un interés grande en México, y no 10

estaría dispuesta a producir un escándalo en los mercados que pudiese 11

afectar al banco, entonces no nos preocupaba eso, pero era muy 12

importante. 13

En segundo lugar, es diferente la posibilidad de negociar con 14

Fireman's Fund en este caso, porque es un inversionista sofisticado. 15

Conocían los riesgos que estaban tomando, por lo que podían ser más 16

razonables que las personas, que el público que había invertido en 17

ventanilla o en las sucursales de los bancos, que creerían que tenían 18

en muchos casos un depósito, cuando en realidad no era un depósito. 19

Para ser franco, durante esos tiempos, nos ocurrió en algunos casos. 20

Por ejemplo, el Banco Confia, otro banco intervenido, reclamó que 21

tenía muchos problemas con los inversionistas porque decía que los 22

funcionarios del banco los estaban engañando con unos bonos 23

convertibles en acciones. Y después del balance arbitral, “arbiter”, o 24

como se llame, en México, les pagamos a muchos cuando los 25

inversionistas, los inversionistas mexicanos pudieron probar, aun 26

cuando se trataba de un banco intervenido, que habían sido engañados 27

por los funcionarios del banco. Entonces, era muy complicado tratar de 28

negociar con el público que había invertido en el bono en pesos. 29

ÁRBITRO LOWENFELD: Tengo una pregunta breve para aclarar o profundizar 30

este tema que trató con el presidente. 31

Usted dijo que quería evitar una corrida por parte de los tenedores de 32

bonos en pesos. Creo haber entendido que usted habló de una corrida 33

contra el banco, ¿o acaso se refería a una corrida contra la 34

controladora? Después de todo, eran bonos de la controladora, ¿no? 35

137

TESTIGO: Como traté de explicar, en un contexto en el que todo el 1

sistema financiero estaba en problemas, no aplicamos el Convenio de 2

Responsabilidades, y no podíamos distinguir entre el riesgo de las 3

instituciones financieras, diferentes instituciones financieras, o 4

incluso las controladoras... 5

ÁRBITRO LOWENFELD: ¿Tenían el mismo nombre? 6

TESTIGO: Sí, tenían el mismo nombre. El bono se vendió en las 7

sucursales del banco. Entonces, era muy difícil para el público 8

distinguir que el bono probablemente no se pagaba porque era una 9

emisión de una controladora, pero “mi depósito se repagará sin 10

problemas”. Esa cultura no estaba presente, de modo que protegimos 11

todo en beneficio de la estabilidad del sistema financiero. 12

ÁRBITRO LOWENFELD: Eso aclara la situación. 13

TESTIGO: Bien. 14

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿tiene más preguntas? 15

SEÑOR PRICE: No por el momento, señor Presidente. 16

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Perezcano, ¿tiene alguna otra pregunta? 17

SEÑOR PEREZCANO: Si me permite un segundo, señor. 18

(Pausa.) 19

SEÑOR PEREZCANO: No tenemos más preguntas. 20

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Gracias. Entonces, hemos cumplido con el 21

cronograma y el horario establecido. 22

Por supuesto, señor Fernández, queda liberado en este momento como 23

testigo y en nombre del Tribunal le agradecemos que haya prestado su 24

testimonio. 25

TESTIGO: Muchas gracias. 26

(El testigo abandona el estrado.) 27

138

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Son las 5:30 y nos quedan un par de 1

cuestiones pendientes. 2

Señor Perezcano, he advertido que tenemos una nueva versión de la ley 3

y ahora tengo que verificar de qué se trata, Instituciones de Crédito. 4

Tenemos la versión del 23 de mayo de 2000 y hemos oído hoy por parte 5

del señor Mancera de que existe una nueva versión de 2001. Además, hay 6

una nueva versión de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de 7

Valores. Allí la tenemos en la solapa 4 de la carpeta porque es la 8

versión más reciente que usted presentó como parte de los anexos de su 9

memorial. 10

Me dirijo, entonces, al señor Price. Señor Price, ¿acepta la versión 11

de la solapa 4 de la carpeta? 12

SEÑOR PRICE: ¿Si acepto la versión de la solapa 4? 13

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Estamos un poco demorados con el tiempo. Son 14

los documentos que se presentaron para el interrogatorio de la 15

contraparte del señor Fernández por parte del señor Perezcano, y si se 16

fija en la solapa 4 de la carpeta, descubrimos hoy que es la versión 17

más reciente de la ley. 18

SEÑOR PRICE: No objeto que la presenten, no. 19

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Pero usted acepta que ésta está bien? Sólo 20

tenemos dos páginas de esta versión. Si bien tenemos dos páginas de 21

esta versión, sería útil, señor Perezcano, si nos pudiera hacer llegar 22

el texto completo, como el que nos presentó en los anexos originales. 23

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor. Ambas. 24

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Y luego le pregunto al señor Price, usted 25

tiene su reserva sobre la Exposición de Motivos, y eso estaba en la 26

solapa 3, creo, y tengo que verificar... era la misma ley de la que 27

estábamos hablando. ¿Ha tenido tiempo de estudiarla y desea hacer 28

preguntas o quisiera hacer más preguntas al testigo y a otros? 29

SEÑOR PRICE: Tal vez necesitemos hacerle más preguntas al señor 30

Fernández sobre ese punto, pero en este momento, sobre la base de su 31

139

decisión sobre el hecho de que las cuestiones de derecho pueden 1

presentarse sin introducción previa, solicitaríamos que a ese nuevo 2

material que se ha presentado se le asigne un número de documento, de 3

manera de que sepamos dónde ubicarlo en autos. 4

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Eso sería útil en general. Quizás podríamos 5

identificarlo hoy. ¿Podría hacerlo consultando al Secretario del 6

Tribunal? Entonces, si tenemos los números de los documentos, 7

podríamos actualizar la lista de anexos. 8

SEÑOR PEREZCANO: Sí, señor. 9

PRESIDENTE VAN DEN BERG: El último punto es que les hemos formulado 10

ocho preguntas esta mañana. Sin embargo, hay una novena y la 11

pregunta... veo que quienes han guardado sus lapiceras deben 12

extraerlas nuevamente... Esta pregunta será formulada por el Profesor 13

Lowenfeld. 14

ÁRBITRO LOWENFELD: Gracias, señor Presidente. La pregunta surge a 15

partir del comentario hecho esta mañana por el juez Schwebel sobre la 16

protección a la inversión y el vínculo entre protección a la inversión 17

y desarrollo económico, etc. 18

Mi pregunta es la siguiente: si es correcto decir que si se aplica el 19

Capítulo XIV y no el Capítulo XI, esa protección al inversionista se 20

vería perjudicada de alguna manera. Entendemos lo de los 60 días y el 21

Comité, etcétera, pero lo que quisiera que ambos asesores jurídicos me 22

expusieran mañana es si realmente hay un menor grado de protección a 23

la inversión a partir de una actividad esencialmente injusta, 24

comparada con una regulación potencial. 25

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Señor Price, ¿es clara la pregunta? 26

SEÑOR PRICE: Sí, señor Presidente. Creo que hemos entendido. 27

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Cree que la ha entendido. ¿Está seguro? 28

Porque no queremos que haya confusión al respecto. 29

SEÑOR PRICE: Eso lo decidirá el Tribunal cuando escuche nuestra 30

respuesta. 31

140

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Usted, señor Perezcano? 1

SEÑOR PEREZCANO: Es clara, señor. 2

PRESIDENTE VAN DEN BERG: Creo, entonces, que podemos dar por cerrada 3

la sesión de hoy de esta audiencia. Agradezco a todos los presentes y 4

nos veremos mañana por la mañana, cuando comenzaremos con el 5

interrogatorio del señor Borja. A propósito, señor Price, ¿estima que 6

volverá a convocar a alguno de sus testigos? 7

SEÑOR PRICE: No puedo descartarlo, señor Presidente. Necesito 8

reflexionar sobre los hechos del día de hoy. Pero es posible que 9

queramos volver a convocar al señor Fernández o que tengamos una o dos 10

preguntas más para formularle al señor Mancera, pero lo sabré con 11

certeza por la mañana. 12

PRESIDENTE VAN DEN BERG: La tarde se destinará a los alegatos de 13

cierre. 14

SEÑOR PRICE: Comprendido. 15

PRESIDENTE VAN DEN BERG: ¿Señor Perezcano? 16

SEÑOR PEREZCANO: No tenemos previsto volver a convocar al señor 17

Fernández, pero nos reservamos el derecho como el señor Price. 18

(Siendo las 5:41 p.m., se levanta la sesión hasta las 9:00 a.m. del 19

día siguiente.) 20

141

CERTIFICADO DEL TAQUÍGRAFO DEL TRIBUNAL

Quien suscribe, David A. Kasdan, RDR-CRR, Taquígrafo del Tribunal,

dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes

fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas

mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y

supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y

exacto de las actuaciones.

Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni

estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este

procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo

en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.

________________________

DAVID A. KASDAN, RDR-CRR