Embed Size (px)
Citation preview
EDITORIAL
El caso Aerolíneas Argentinas y el Laudo Arbitral del CIADI1, caratulado “Teinver
S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La
República Argentina (Caso CIADI No. ARB/09/1)”
Carlos María Vassallo. Editor.
Resumen.
El 17 de julio 2017 fue firmado el Laudo de referencia que trata la compensación
requerida por las Cias. vinculadas a Marsans al Estado Nacional Argentino por la
expropiación de Aerolíneas Argentinas SA y Austral Cielos del Sur SA que fija un
importe de USD 320.760.000- con más intereses a la tasa correspondiente a los
bonos del Tesoro de Estados Unidos a 6 meses desde el 30 de diciembre de 2008
fecha en la que el Congreso Argentino aprobó el Decreto 2347/2008 mediante el
cual la Demandada declaró que todos los derechos concedidos por las acciones
de las Aerolíneas debían ser ejercidos por la unidad administrativa designada por
el Gobierno hasta que se completara el proceso de expropiación. A ello suman por
los costos proporcionales al éxito del reclamo y resuelve ( ver nº1114) ordenar a la
Demandada que pague a las Demandantes la suma de USD 3.494.807 como un
aporte razonable a sus costos y gastos, de un total reclamado por ese rubro que
fue de USD 16.115.716,06 (nº1133). A aquel importe se añadirán intereses a la
tasa determinada supra en el 1128 a partir de la fecha de este laudo.
Las Demandantes han demostrado, dice el Tribunal, que el valor justo de mercado
de las Aerolíneas en el año 2008 fue de al menos USD 330 millones (USD 0 para
ARSA y USD 330 millones para AUSA) y que sufrieron daños y perjuicios totales
por al menos USD 320.760.000, lo que corresponde a su participación del 97,2 por
ciento en AUSA.
1 CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
El Estado Argentino interpuso una demanda reconvencional por daños y perjuicios
en la suma de USD 1.636.600.000, que fue rechazada. (ver nº1066).
--------------0---------------
Ponemos a disposición el link del Laudo completo de 612 páginas y también la
transcripción de algunas de sus partes más relevantes en solo 30 páginas y que
dan una idea de algunos de los muchos argumentos esgrimidos por las Partes y
criterios del Tribunal que el lector puede analizar.
El editor, que se ha limitado a la transcripción literal de párrafos del Laudo, –ver
numerales citados- y no se incluyen en ese resumen ningún criterio de valoración,
que implicaría mayor tiempo para un profundo estudio.
Palabras clave: Ciadi, aerolíneas, laudo, marsans, expropiación.
Abstract
On July 17, 2017 was signed the Reference Award that deals with the
compensation required by the Companies. Linked to Marsans to the Argentine
National State for the expropriation of Aerolíneas Argentinas SA and Austral Cielos
del Sur SA, which establishes an amount of USD 320,760,000- with interest at the
rate corresponding to the US Treasury Bonds at 6 months from December 30,
2008, when the Argentine Congress approved Decree 2347/2008 whereby the
Respondent declared that all the rights granted For the actions of the Airlines were
to be exercised by the administrative unit designated by the Government until the
expropriation process was completed. To this, they add up to the costs proportional
to the success of the claim and resolve (see No. 1114) ordering the Respondent to
pay the Claimants the sum of USD 3,494,807 as a reasonable contribution to their
costs and expenses, of a total claimed by that item Which was USD 16,115,716.06
(number 1133). To that amount, interest will be added at the rate determined
above in 1128 as of the date of this award. The plaintiff have demonstrated, the
Tribunal says, that the fair market value of the Airlines in 2008 was at least USD
330 million (USD 0 for ARSA and USD 330 million for AUSA) and that they
suffered total damages for Less USD 320,760,000, which corresponds to its 97.2
per cent stake in AUSA.
The Argentine State filed a counterclaim for damages in the amount of USD
1,636,600,000, which was rejected. (See number 106).
Keywords: ciadi, airlines, award, marsans, expropriation.
Transcripción de ciertos aspectos del Laudo Arbitral.
D. Descripción general de la Reclamación y la Demanda Reconvencional.
165. Las Demandantes Transportes de Cercanías y Autobuses Urbanos, junto con
otras dos entidades del Grupo Marsans, adquirieron el control de ARSA y AUSA,
que compraron en forma indirecta a través de su subsidiaria Air Comet, sociedad
española que a su vez era titular de Interinvest, la sociedad instrumental argentina
de las Aerolíneas. En 2006, la Demandante Teinver adquirió la participación
accionaria del 30% en Air Comet cuya titularidad anterior pertenecía a las otras
dos entidades del Grupo Marsans. Las Demandantes en su conjunto eran titulares
del 100% de las acciones de Air Comet al momento de plantear su reclamación.
167. …Las Demandantes afirman que la expropiación de las Aerolíneas por parte
de la Demandada constituye una violación del Artículo V del Tratado2 y que otras
acciones constituyeron tanto una expropiación progresiva en violación del Artículo
2 Tratado: es el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y la República Argentina fue suscrito el 3 de octubre de 1991.
V del Tratado como violaciones del estándar de tratamiento justo y equitativo en
virtud al Artículo IV(1) del Tratado.
Las Demandantes alegan también que la Demandada no protegió su inversión en
Argentina, en violación del Artículo III(1) del Tratado; que la Demandada adoptó
medidas injustificadas y/o discriminatorias contra las Demandantes, en violación
del Artículo III(1) del Tratado, y que la conducta de la Demandada equivale a una
violación de la cláusula paraguas, invocada mediante la cláusula NMF
comprendida en el Artículo IV(2) del Tratado3 .
173. El 6 de mayo de 2013, la Demandada presentó conjuntamente con su
Memorial de Contestación a la reclamación de las Demandantes, una Demanda
Reconvencional contra las Demandantes. Esta Demanda Reconvencional se basa
en el daño que la Demandada alega haber sufrido debido a la gestión de las
Aerolíneas por parte de las Demandantes entre los años 2001 y 2008, y al estado
de estas compañías como consecuencia de dicha gestión. La Demandada afirma
que las Aerolíneas se encontraban en un “estado de destrucción y paralización
casi total, luego del vaciamiento por parte del Grupo Marsans, lo que hizo
indispensable la intervención del Estado para permitir la viabilidad de la aerolínea
de bandera”5 .
174…La República Argentina solicita una indemnización por daños y perjuicios en
la suma de USD 1.636.600.000, basada en sus reclamaciones respecto de
pasivos no operativos al momento de la expropiación de las Aerolíneas,
inversiones efectuadas por Argentina para que las Aerolíneas puedan operar en
régimen y pérdidas extraordinarias desde la expropiación producto de la
imposibilidad de operar en régimen. Estos daños se calculan al 31 de diciembre de
2008.
En 2001, SEPI recibió nueve ofertas de posibles compradores, y finalmente
seleccionó la oferta de Air Comet. En ese momento, después de evaluar todas las
ofertas, SEPI determinó que la oferta de Air Comet ofrecía diversas ventajas sobre
las demás 136. En particular, SEPI observó que la venta a Air Comet le permitiría
abordar los problemas principales que actualmente enfrentaban las compañías,
incluyendo el restablecimiento de rutas, pago puntual de nóminas y mantenimiento
de la plantilla y renovación de la flota obsoleta y limitada. La oferta de Air Comet
incluía garantías financieras de los miembros del Grupo Marsans, un plan de
negocio superior, y “sinergias de valor” de la red de transporte aéreo y turismo del
Grupo Marsans 137. No se controvierte que en el momento en que SEPI vendiera
su participación de Interinvest a Air Comet, las Aerolíneas se encontraban en una
situación financiera crítica y necesitaban una inversión significativa en términos de
capital y compromiso operativo. 262.
176…El CCA se suscribió el 2 de octubre de 2001 entre Air Comet y SEPI138. Air
Comet adquirió la participación de 99,2% de SEPI en Interinvest, e Interinvest, a
su vez mantuvo el 92,1% de 133 C-9, Informe Resumido de SEPI. 134 Véase
Informe Resumido de SEPI: C-9, que establece que una de las ventajas de la
venta de las acciones de SEPI era que SEPI podría poner fin de manera exitosa a
sus aportaciones de capital público español que habían sido necesarias durante
los diez años para sostener a las Aerolíneas Argentinas, y que sumaban más de
USD 1.817 millones, de los cuales USD 1.120 millones correspondían al período
1990 - 1996 y USD 697,5 millones al período 1996 - 2001. El Informe Resumido
de SEPI observaba asimismo que las Aerolíneas Argentinas arrojaron una pérdida
de USD 363 millones en el año anterior y USD 43 millones por mes en 2001.
262…Air Comet pagó un precio simbólico de USD 1 y asumió los siguientes
compromisos: 1) aceptar a su cargo el pasivo de ARSA y AUSA, y colocarse al
frente de la negociación del Concurso preventivo de ARSA, 2) mantener la plantilla
de las Aerolíneas durante dos años, 3) mantener una participación mayoritaria en
las Aerolíneas durante dos años, 4) reiniciar vuelos en las rutas existentes y
desarrollar rutas nuevas, 5) efectuar una aportación de capital de USD 50
millones, y 6) modernizar y expandir la flota de las Aerolíneas139. No se
controvierte que Air Comet asumiera el pasivo de las Aerolíneas y se pusiera al
frente de la negociación del Concurso preventivo de ARSA, mantuviera la plantilla
durante dos años, mantuviera una participación mayoritaria en las Aerolíneas más
allá de los dos años, y reiniciara los vuelos en las rutas existentes y desarrollara
rutas nuevas.
369. El Tribunal ahora procede a analizar el fondo de las reclamaciones de las
Partes.
414. En el mes de septiembre de 2007, se comunicó que las Aerolíneas tuvieron
casi 20 huelgas en el transcurso del año, aproximadamente una huelga cada 15
días.
Además, los precios del combustible aeronáutico siguieron subiendo. Hacia fines
de 2007, la situación financiera de ARSA había empeorado: el EBITDA de 2007
fue USD 4 millones, las pérdidas netas USD 116 millones y hubo un aumento en
las cuentas por pagar de la compañía de USD 34 millones durante 2006373.
442. El 18 de septiembre de 2008, el Congreso argentino sancionó la Ley 26.412
que aprobó el rescate de las Aerolíneas (y sus subsidiarias, Optar S.A., Jet Paq
S.A. y Aerohandling S.A.) mediante la compraventa de sus acciones. La Ley
estableció que el cálculo de indemnización estaría a cargo del Tribunal de
Tasaciones de la Nación (“TTN”).
444. En el mes de octubre de 2008, Credit Suisse, en nombre de Interinvest, y el
TTN prepararon valuaciones de las Aerolíneas. La suma total de las valuaciones
de las Aerolíneas por parte de Credit Suisse oscilaba entre USD 330 y USD 540
millones411. El TTN, por su parte, concluyó que las Aerolíneas tenían un valor negativo de ARS 2.540.338.289 (alrededor de -USD 832 millones en ese
entonces). Se solicitó, con carácter de urgencia, una respuesta en la que el
Gobierno identificara un tercer valuador a los efectos de calcular el valor de las
Aerolíneas conforme a los términos del Acuerdo de julio de 2008.
452. El 21 de noviembre de 2008, Interinvest recibió una Notificación de Medida
Cautelar del Gobierno de Argentina. La Medida Cautelar ordenaba que no debía
alterarse la composición del Directorio de las Aerolíneas ni los roles del Sr. Alak
como Director y Gerente General.
Ese mismo día, se presentó en el Congreso argentino un proyecto de ley de
expropiación de las acciones de las Aerolíneas. El 17 de diciembre de 2008, la
Cámara de Diputados de Argentina adoptó la Ley 26.466 que autorizaba la
expropiación de las acciones de Interinvest en las Aerolíneas.
456. El 15 de enero de 2009, el Gobierno de Argentina envió a Interinvest la
valuación del TTN de las acciones de las Aerolíneas por la suma negativa de ARS
3.087.748.413 y solicitó que Interinvest le informara si aceptaba esa valuación425.
457. El 21 de enero de 2009, Interinvest rechazó la valuación del TTN, en
referencia a lo que señaló que había sido el proceso confiscatorio de Argentina.
Interinvest también reiteró sus excepciones previas a las valuaciones del TTN426.
458. Dado que las Demandantes rechazaron la Valuación del TTN, el Gobierno de
Argentina comenzó un juicio de expropiación contra Interinvest (el “Juicio de
Expropiación”). Mientras tanto, la unidad administrativa creada por el Decreto 2347
había sido designada para que ejerciera todos los derechos que las acciones de
las Aerolíneas le conferían.
468. El 27 de febrero de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo en lo
Federal de Argentina emitió su fallo sobre la expropiación de las acciones de
Interinvest en las Aerolíneas (el “Fallo sobre Expropiación”). En su fallo, el juzgado
aceptó la valuación del TTN tras advertir que era de vital importancia. Señaló que
el TTN había aplicado el “valor sustantivo o patrimonial” y consideró el valor de
mercado de los activos de las Aerolíneas, que calculó con metodologías
comparativas o del costo de reposición depreciado. Sostuvo que el método del
flujo de fondos descontados no era aplicable dado que era contradictorio con la
aplicación del Artículo 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones (Ley 21.499), que
establece que la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los
daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal emitió
su dictamen: desestimó la apelación y confirmó la sentencia apelada.
473. En su Solicitud de Arbitraje, las Demandantes alegan que la Demandada
violó el Tratado, el derecho internacional y la ley argentina. En concreto, las
Demandantes alegan que la Demandada violó las siguientes obligaciones y
estándares con respecto a su inversión en Argentina445:
(a) El Artículo V del Tratado al haber nacionalizado, expropiado o, de algún otro
modo, tomado posesión, a través de medidas equivalentes a expropiación, de la
inversión de las Demandantes sin cumplir las condiciones necesarias para llevar a
cabo una expropiación lícita.
(b) El Artículo IV(1) del Tratado al no brindar trato justo y equitativo a la inversión
de las Demandantes.
(c) El Artículo II(2)(c) del TBI Argentina-EE. UU., a cuya protección las
Demandantes alegan tener derecho conforme a la cláusula NMF del Tratado
(Artículo IV(2)) al incumplir las obligaciones que la Demandada asumió con
respecto a la inversión de las Demandantes.
(d) El Artículo III(1) del Tratado al menoscabar, por medio de medidas
injustificadas o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, goce, disposición
o liquidación de las inversiones que realizaron las Demandantes en Argentina.
(e) El Artículo II(2)(a) del TBI Argentina-EE. UU., por aplicación de la cláusula
NMF del Tratado (Artículo IV(2)), al no brindar protección y seguridad plenas y el
trato requerido por el derecho internacional.
Las Partes prestaron su consentimiento para resolver la disputa en materia de
inversiones mediante arbitraje del CIADI. El Artículo 42(1) del Convenio CIADI
475. El Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre
el Reino de España y la República Argentina fue suscrito el 3 de octubre de 1991
por ambas partes y entró en vigor el 28 de septiembre de1992 (el “Tratado”). El
Tratado es lex specialis entre la Demandada y España, ya que rige las inversiones
realizadas por los nacionales de un Estado en el territorio del otro.
El Tratado constituye la base jurídica de los reclamos planteados por las
Demandantes contra la Demandada en este arbitraje.
Por ende, las disposiciones del Tratado derogan los principios del derecho
internacional consuetudinario, salvo que éstos sean principios generales del
derecho internacional con carácter de jus cogens.
477. Como acuerdo internacional celebrado entre Estados por escrito y sujeto a
las disposiciones del derecho internacional, la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (“Convención de Viena”) rige la interpretación del
Tratado.
La Convención de Viena confirma que todos los tratados vigentes son vinculantes
para las partes y las obliga a cumplirlos de buena fe. Asimismo, las partes de los
tratados “no podrá[n] invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. Por lo tanto, la Demandada no
puede eludir sus obligaciones frente a las Demandantes en virtud del tratado
aduciendo su cumplimiento de las leyes, reglamentaciones o actos administrativos
internos.
480. Por lo tanto, las demandas y Demandas Reconvencionales en este arbitraje
se rigen por el Convenio CIADI, el Tratado y, si el Tribunal lo considera pertinente,
la legislación de Argentina y los principios generales del derecho internacional.
492. Las Demandantes alegan que Argentina violó el estándar de TJE3 la inversión
de las Demandantes en numerosos aspectos, incluidos los siguientes:
(a) Argentina omitió cumplir con sus compromisos, promesas y garantías
específicos en cuanto a la posibilidad de que las Demandantes cobraran Tarifas
Económicas Retributivas (la “Restricción Tarifaria”);
3 TJE : Estándar de Tratamiento Justo y Equitativo
(b) Argentina designó y mantuvo al Sr. Cirielli en el cargo de Subsecretario de
Transporte Aerocomercial durante la inversión de las Demandantes a pesar de su
animosidad pública en contra de ellas;
(c) Argentina se valió de tácticas engañosas e ilícitas con la finalidad de aumentar
su participación accionaria en ARSA en el contexto del Acuerdo de junio de 2006 4,
que incluyeron impugnaciones injustificadas de los estados contables de ARSA; el
apoyo a las huelgas de APTA5 y APLA6 en contra de las Aerolíneas y la omisión
de otorgar tarifas aéreas razonables, entre otras;
(d) Argentina violó tanto el Acuerdo de mayo de 20087 como el Acuerdo de julio
de 20088 y trató arbitrariamente a las Demandantes y a su inversión;
(e) Argentina quebrantó además su promesa posterior a la expropiación de asumir
la situación contractual de las Demandantes en la adquisición de las aeronaves
Airbus.
496. La Demandada rechaza asimismo cada una de las alegaciones de las
Demandantes argumentando que: No puede interpretarse que el Tratado inmunice
a los inversores extranjeros del riesgo empresario ni que les ofrezca garantías de
rentabilidad. La Demandada afirma que, lejos de tratarse de una situación en la
que un Estado alteró el marco jurídico interno en desmedro del inversor, son las
Demandantes las que se quejan de no haber podido modificar el marco jurídico
existente en beneficio propio.
498. Las Demandantes alegan que durante el período de su gestión de las
Aerolíneas (2001-2008), y tras la crisis financiera argentina y la devaluación del
peso, sus costos se incrementaron considerablemente en relación con las tarifas
aéreas que podían cobrar. Alegan que, a pesar de sus numerosos pedidos, la
4 Acuerdo de 2006 Carta de Intención entre el Estado Nacional y Aerolíneas Argentinas S.A. e Interinvest S.A. suscrita el 21 de junio de 2006.5 APTA Asociación de Personal Técnico de Aeronáutica6 APLA Asociación de Pilotos Lineas Aéreas.7 Acuerdo de mayo de 2008 Acuerdo Marco entre el Gobierno de Argentina y los accionistas de Air Comet/Interinvest Group y las Aerolíneas de fecha 15 de mayo de 2008.8 Acuerdo de julio de 2008 Acta Acuerdo entre el Gobierno de Argentina e Interinvest de fecha 17 de julio de 2008.
Demandada no incrementó las tarifas aéreas de manera suficiente para reflejar los
aumentos en los costos, lo cual “perjudicó gravemente a las Aerolíneas y terminó
por provocar su asfixia financiera. Las Demandantes interpretan que el Artículo 42
establece un derecho a cobrar tarifas aéreas de acuerdo con la TER9. Las Partes
disienten asimismo del medio por el cual ha de determinarse la TER.
524. Al interpretar el marco legal que rige la fijación de tarifas aéreas en Argentina,
el Tribunal observa que las leyes y decretos relevantes que fueran aplicados
durante el curso de la inversión de las Demandantes eran de larga data. El Código
Aeronáutico había sido adoptado en el año 1967 y la Ley de Transporte
Aerocomercial y el Decreto 6875/1971 fueron adoptados en el año 1971. el
Decreto 6875/1971 proporciona una orientación sobre el cálculo de las tarifas
económicas retributivas (TER), esto no es inmediatamente evidente y sus
disposiciones no son del todo claras. El Tribunal observa, asimismo, que para el
año 2007, las condiciones imperantes en el mercado de transporte aéreo interno
habían cambiado de tal manera que se reconoció que el régimen regulatorio y
fiscal había devenido anticuado y las tarifas aéreas se habían vuelto obsoletas.
533. El Decreto 6875/1971 proporciona el mecanismo para determinar sólo esa
complementación económica y constituye una disposición especializada de la Ley
de Transporte Aerocomercial mediante la cual el gobierno argentino
complementará económicamente a las aerolíneas que cubran rutas no rentables
declaradas de especial interés para el Estado, salvo que la aerolínea pueda
compensar dichas pérdidas a través de sus otras rutas rentables.
534. Sobre la relevancia del Decreto 6875/1971, las Demandantes reconocen que
“el Decreto No. 6875/1971 implementa el mecanismo de complementación
económica previsto en el artículo 6 de la Ley de Transporte Aerocomercial” y que
el Artículo 6 de la Ley de Transporte Aerocomercial dispone la compensación
“cuando [las Aerolíneas] sufran pérdidas por volar rutas no rentables o
9 TER Tarifa Económica Retributiva.
antieconómicas, es decir, rutas sujetas a tarifas no retributivas o inferiores al
estándar de la TER que el Gobierno declare de “interés general para la Nación’.
564. Según la Demandada, los Informes determinaron que ambas Aerolíneas
habían obtenido márgenes brutos positivos con una tendencia creciente y que
habían comenzado a monopolizar determinadas rutas. Los Informes determinaron
asimismo que los incrementos en los costos no afectaron la ecuación financiera de
las empresas, que mostraban márgenes positivos superiores en el mercado
interno594. 565. La Demandada observa que en el mes de marzo de 2005 el
Secretario de Transporte preparó dos nuevos informes técnicos, uno para cada
aerolínea, en respuesta a un recurso de reconsideración que había sido
presentado por las Demandantes. Estos informes arribaron a la conclusión de que
las Aerolíneas habían logrado una importante recuperación de su rentabilidad
operativa.
El Tribunal concluye luego de mucho análisis que no puede aceptar el argumento
de la Demandada de que, debido a que la tarifa aérea de cabotaje promedio era
aproximadamente un 14% inferior al límite máximo, las tarifas aéreas no eran
bajas de manera antieconómica.
En la Demanda Reconvencional, la Demandada, solicita:
604. Una primera afirmación, una indemnización por daños y perjuicios en virtud
del daño alegado sufrido por las Aerolíneas como resultado de la gestión
deficiente de las Demandantes. La Demandada alega que la gestión de negocios
de las Aerolíneas por parte de las Demandantes era “predatoria” y que se trató de
“una conducta parasitaria del Grupo Marsans, quien se aprovechó de las
Aerolíneas, extrajo todo lo que pudo de ellas y las dejó en un estado ruinoso y de
inminente quiebra.
634. El Tribunal ha revisado minuciosamente la totalidad de las voluminosas
presentaciones de las Partes, las pruebas fácticas y de peritos sobre la cuestión
de la gestión de las Aerolíneas y llegó a la conclusión de que la falta de eficiencia
y la gestión deficiente alegada por la Demandada no ha sido establecida y, en
cualquier caso, no era la causa [principal] de la incapacidad de las Aerolíneas para
cubrir sus costos y obtener una rentabilidad razonable, desde el año 2005 a 2008.
605. -La segunda afirmación está estrechamente ligada con la defensa planteada
por la Demandada ante la Reclamación de las Demandantes, en especial con
respecto a los argumentos de la Demandada relativos a la legalidad de su
expropiación de las Aerolíneas. La Demandada afirma que las Demandantes
“incumplieron normas regulatorias y societarias argentinas con una conducta
encarnizadamente perjudicial hacia las Aerolíneas”. Por consiguiente, el Estado
argentino se vio obligado a “hacerse cargo de una compañía aérea en situación de
total abandono y que, a su vez, implicaba poner en jaque la conectividad del país”.
El Tribunal acepta el hecho de que las Demandantes pudieran esperar que la
Demandada observaria sus leyes y reglamentaciones y actuaría con
transparencia, otorgaría un debido proceso y se abstendría de adoptar medidas
arbitrarias o discriminativas o de ejercer coerción
606. La tercera afirmación se refiere a la defensa planteada por la Demandada a
la reclamación de las Demandantes de que las tarifas aéreas establecidas durante
el período pertinente no cumplían con el estándar TER y obstaculizaron la
capacidad de las Aerolíneas para operar eficientemente y obtener un margen
razonable.
690. El Tribunal no puede concluir que la conducta de la Demandada al fijar las
tarifas y denegar los aumentos solicitados por las Aerolíneas durante el período
comprendido entre los años 2001-2008 constituya una violación del estándar de
tratamiento justo y equitativo. Por ende, el alegato de las Demandantes de que el
rol de la Demandada en la “restricción tarifaria” constituyó una violación del
estándar de TJE en virtud de los incumplimentos del fracasa.
782. En la opinión del Tribunal, el Acuerdo de julio de 2008 constituyó un acuerdo
vinculante entre Interinvest10 y el Gobierno de Argentina conforme al cual las dos
partes acordaban la compraventa de las acciones de Interinvest en las Aerolíneas
en los términos establecidos en el Acuerdo. La cuestión de si las Partes
contemplaron un contrato de compraventa posteriormente formalizado no afecta el
carácter vinculante de los compromisos contemplados en el Acuerdo de julio de
2008. Las Partes del acuerdo acordaron la compraventa de las Aerolíneas en
determinados términos. El Acuerdo de julio de 2008 entró en vigor con la
ratificación del Ministro de Planificación Federal del Gobierno, el Sr. De Vido, el 21
de julio de 2008. Además, a partir de esa fecha, las Partes iniciaron la
implementación del Acuerdo de julio de 2008 con el nombramiento del Consejo de
Transición y el Gerente General Interino, el Sr. Alak. Tal como se analizará en
mayor detalle infra, las Partes en general se comportaron como si se consideraran
obligadas por ese acuerdo bien entrado el mes de noviembre de 2008.
783…En la opinión del Tribunal, la aprobación del Congreso para la
implementación de la compraventa de las Aerolíneas no afectaba el carácter
vinculante de las promesas realizadas por el Gobierno de Argentina en el Acuerdo
de julio de 2008.
792. Además, las Demandantes afirman que, aunque las facultades y el plazo del
Consejo de Transición deberían haber caducado el 14 de octubre de 2008, la
Demandada mantuvo el control de las Aerolíneas a través del Gerente General, el
Sr. Alak, nombrado al amparo del Acuerdo de julio de 2008. Cuando las
Demandantes intentaron convocar una Asamblea de Directorio en vistas a
remover al Sr. Alak en su carácter de Gerente General Interino, la Demandada
solicitó y obtuvo una medida cautelar que impedía cualquier cambio en el
Directorio o la destitución del Sr. Alak.
10 Interinvest. Interinvest S.A.
798. El 24 de julio de 2008, el Poder Ejecutivo argentino elevó el Acuerdo de julio
de 2008 a aprobación del Congreso. Conjuntamente con el propio Memorando de
Acuerdo, la Demandada presentó un proyecto de ley de “recuperación” (rescate)
junto con una introducción.
804…Además, el Tribunal considera que la declaración que realizaran los
representantes del Gobierno ante la comisión del Congreso que consideraba el
proyecto tampoco sustentó la adopción del Acuerdo de julio de 2008. Por ejemplo,
el Secretario Jaime fue crítico del desempeño y gestión de las Aerolíneas y ofreció
su visión de que a ARSA se le había sacado mucho y que “considero que no se
debe pagar nada. Pero son los organismos que corresponden aquellos que
determinarán cuál es el verdadero precio que tendrá que pagar. Eso lo
determinará el Congreso de la nación”
811…Por consiguiente, el Tribunal no puede concluir que la propia Ley No. 26.412
violara el Acuerdo de julio de 2008 tal como alegan las Demandantes. En cambio,
la cuestión relevante consiste en determinar si las Partes cumplieron con las
obligaciones en virtud del Acuerdo de realizar las valuaciones previstas y, en el
caso de no acordar un precio, nombrar a un tercer perito valuador para que lo
determine.
814. Para el 14 de octubre de 2008, las valuaciones habían sido elaboradas por
ambos el TTN11 y el Credit Suisse e intercambiadas entre Interinvest y la
Demandada. La fecha de la valuación del TTN fue el 9 de octubre de 2008 y fue
presentada al Subsecretario Llorens el 10 de octubre de 2008991. La fecha de la
valuación del Credit Suisse fue el 12 de octubre de 2008992. Estas dos
valuaciones fueron notablemente distintas. La valuación del Credit Suisse para las
Aerolíneas se situó en el rango de los USD 330 millones y los USD 540
millones993. La valuación del TTN concluyó que las Aerolíneas tenían un valor
negativo de USD 832 millones.
11 TTN Tribunal de Tasaciones de la Nación.
826 Procediendo a abordar la cuestión de si la Demandada y el TTN contaron con
información suficiente para tasar el valor de ARSA y AUSA, el Tribunal arriba a la
conclusión de que, efectivamente, contaron con información suficiente y que las
quejas de la Demandada con respecto a lo que fuera proporcionado por Interinvest
no equivalen a una violación de los términos del Acuerdo de julio de 2008 por
parte de las Demandantes. Al abordar esta cuestión, es importante tener en
cuenta el contexto que condujo a la adopción del acuerdo.
835. La revisión de las pruebas por parte del Tribunal indica que las valuaciones
del Credit Suisse y del TTN eran muy distintas y había un punto muerto entre las
Partes para alcanzar un consenso sobre el precio que debía pagarse por las
acciones de ARSA y AUSA. En estas circunstancias, era apropiada y necesaria la
designación de un tercer perito valuador para determinar el precio de las acciones.
Claramente, las valuaciones arrojaron resultados diferentes y, además, quedó
claro que no podía alcanzarse un acuerdo en cuanto al precio de las acciones, tal
como lo preveía la Cláusula 6 del Acuerdo de julio de 2008. En estas
circunstancias, Interinvest solicitó la designación de un tercer perito valuador
independiente en sendas oportunidades, comenzando el 29 de octubre de 2008.
841. En la misma fecha en que se dictó la medida cautelar - 21 de noviembre de
2008, miembros de la Cámara de Diputados elevaron un proyecto de ley ante el
Congreso con miras a expropiar la inversión de las Demandantes1042. El 22 de
diciembre de 2008, el Congreso sancionó la Ley No. 26.466, mediante la cual se
autorizaba la expropiación de las acciones de las Aerolíneas1043. En el Artículo 1
de la Ley No. 26.466, el Senado y la Cámara de Diputados declaran “de utilidad
pública y sujetas a expropiación” las acciones de ARSA y AUSA y de sus
empresas controladas Optar S.A., Jet Paq S.A. y Aerohandling S.A. El Artículo 1
también designa al TTN como organismo valuador de las Aerolíneas de
conformidad con la Ley No. 21.499 (“Ley de Expropiaciones de Argentina”).
843. Con arreglo a la Ley No. 26.466, la Ley No. 21.499 y al Decreto 2347/08, la
Demandada le envió a Interinvest la valuación actualizada por parte del TTN de
las acciones de las Aerolíneas, en un monto negativo de ARS 3.087.748.413-
1046- el 15 de enero de 2009. Esta valuación, que proporcionaba una valuación
aún más negativa de las Aerolíneas que las valuaciones anteriores del TTN, se
debía, según el Sr. Martín, perito de la Demandada y Presidente del TTN, a la
diferencia en la valuación con dos aeronaves adicionales que no estaban
operando-1047. Argentina ofreció un valor simbólico de ARS 1,00 en concepto de
compensación por la expropiación.
844. La Demandada le pidió a Interinvest que le informara, dentro del plazo de
cinco días de ser notificada, si aceptaba dicha valuación. El 21 de enero de 2009,
Interinvest rechazó la valuación del TTN-1048. Luego, las Partes recurrieron al
tribunal por vía de los procedimientos establecidos en la Ley de Expropiaciones
(Ley No. 21.499)1049.
855. En estas circunstancias, el Tribunal concluye que Interinvest y las
Demandantes podrían haber tenido la expectativa legítima de que la Demandada
cumpliera con su compromiso de adquirir todas las acciones en las Aerolíneas al
precio determinado mediante el mecanismo consensuado previsto en la Cláusula
6 del Acuerdo de julio de 2008. Las Partes iniciaron el cumplimiento en los
términos del acuerdo, y la Demandada intentó hacer valer sus términos insistiendo
en la exhibición de la valuación de Interinvest en el formato apropiado y lo que,
según ella, era la información respaldatoria necesaria. Además, si bien la Ley No.
26.412 no hacía referencia específica al Acuerdo de julio de 2008, la Demandada
sostuvo una y otra vez que le permitía proceder a la compraventa de las acciones
y cumplir con el Acuerdo de julio de 2008. Fue recién en algún momento del mes
de noviembre de 2008, en apariencia, que la Demandada decidió que el Acuerdo
de julio de 2008 no era viable y resolvió proceder por vía de expropiación sin
notificación a Interinvest ni a las Demandantes. 856. En opinión del Tribunal, esta
conducta constituye una violación del estándar de TJE. Asimismo, el Tribunal
concluye que la conducta de la Demandada, descrita supra, en relación con el
mensaje introductorio y el proyecto de ley que pretendían la aprobación del
Acuerdo de julio de 2008, la adopción de la Ley No. 26.412, las objeciones en
cuanto a la forma de la valuación del Credit Suisse, la medida cautelar que
nombraba a un veedor respecto de las Aerolíneas, el mantenimiento del Sr. Alak
como Gerente General de las Aerolíneas y la decisión de proceder por vía de
expropiación, carecía de transparencia y era arbitraria.
857. En conclusión, el Tribunal resuelve que la conducta de la Demandada de no
cumplir con su compromiso en virtud del Acuerdo de julio de 2008 de proceder a la
adquisición de las acciones de Interinvest en las Aerolíneas sobre la base del
mecanismo consensuado previsto en el acuerdo era violatoria del estándar de TJE
contenido en el Tratado.
865. Por las razones expuestas supra, el Tribunal concluye que la Demandada
incumplió la obligación de tratamiento justo y equitativo en virtud del Tratado con
respecto a su conducta vinculada al Acuerdo de julio de 2008, descrita en los
párrafos 777 a 857 supra. El Tribunal también concluye que las Demandantes no
han probado una violación del estándar de tratamiento justo y equitativo con
respecto a las demás reclamaciones que se abordan en esta sección. Por
consiguiente, las últimas deben rechazarse.
928. Además de su alegación central de que las Aerolíneas fueron expropiadas
ilícitamente por la Demandada, las Demandantes sostienen que también existió
una expropiación indirecta o progresiva de su inversión. A este respecto, las
Demandantes señalan una serie de medidas ya analizadas supra en el contexto
de su reclamación por una violación del estándar de TJE: (a) La “restricción
tarifaria”1118 (b) El “grave conflicto de intereses” que presentaba el Secretario
General Cirielli1119 (c) Las acciones adoptadas por los sindicatos de transporte
aéreo “apoyados por el gobierno”1120 (d) Los actos de la Demandada respecto
del Acuerdo de junio de 2006, incluida la coerción por parte de la Demandada a
las Demandantes en aras de obtener acciones adicionales sin costo, la
modificación unilateral del texto del acuerdo de junio de 2006, y el incumplimiento
del Acuerdo de junio de 2006 al no fijar tarifas que se ajustaran a la TER y al
contribuir con la prometida opción respecto del 15% de las acciones de ARSA-
1121 (e) La “bajísima oferta de compra” presentada por la Demandada, formulada
por representantes gubernamentales de facto a comienzos del año 2008-1122 (f)
El incumplimiento del Acuerdo de mayo de 2008 por parte de la Demandada-1123
(g) Confiscación de facto por parte de la Demandada en el año 2008.
932. El Tribunal analizará detalladamente las reclamaciones por expropiación
ilícita en la siguiente sección. En esta etapa del Laudo, el Tribunal sólo abordará
las reclamaciones de que también existió una expropiación indirecta o progresiva
de la inversión de las Demandantes. Las Demandantes aducen que las medidas
señaladas en el párrafo 928 supra, además de constituir un tratamiento injusto e
inequitativo, también dieron lugar a una expropiación progresiva de su inversión
que culminó en una toma de control formal a finales del año 2008. En tal sentido,
las Demandantes se basan en el Artículo V del Tratado y las decisiones de otros
tribunales arbitrales que han desarrollado la prueba para determinar la existencia
de una expropiación indirecta o “progresiva”.
950. A la luz de estas conclusiones, el Tribunal no puede concluir que se produjo
una expropiación progresiva de la inversión de las Demandantes. En la mayoría
de los casos, las premisas fácticas subyacentes de las Demandantes no han sido
comprobadas. Si bien las Demandantes han demostrado que la conducta de la
que se quejan culminó en la privación de los derechos de propiedad de las
Demandantes, no han demostrado que existía un vínculo entre las medidas
individuales y la toma definitiva.
951. En consecuencia, el Tribunal concluye que se produjo una expropiación
indirecta luego del Acuerdo de julio de 2008, pero que las Demandantes no han
logrado formular su reclamación por expropiación progresiva. Puesto que también
existen reclamaciones de expropiación ilícita, se analizará en el contexto más
amplio de las reclamaciones relacionadas con la expropiación formal si los actos
expropiatorios indirectos que precedieron a la expropiación formal en el mes de
diciembre de 2008 fueron ilícitos.
964. Tal como se analizara supra, el Tribunal coincide en que la toma de control
de la gestión de una inversión puede constituir su expropiación y en que hay
evidencia de que Argentina asumió la administración de una inversión en algún
momento luego del Acuerdo de julio de 2008 y antes de la expropiación formal de
las acciones de las Demandantes. El Tribunal ha concluido que al solicitar y
obtener la medida cautelar que impedía la remoción del Sr. Alak como Gerente
General, la Demandada indirectamente expropió la inversión de las Demandantes.
No obstante ello, el Tribunal no coincide con la posición de las Demandantes de
que ello constituyó una expropiación directa. A juicio del Tribunal, una toma de
facto, sin transferencia del título o una incautación física de la inversión, no
constituye una expropiación directa. La clasificación de expropiación como directa
o indirecta no tiene consecuencias para el análisis del Tribunal en lo que respecta
a su licitud, debido a que el Artículo V del Tratado establece las obligaciones de la
Demandada con respecto a la expropiación tanto directa como indirecta, que son
idénticas. Lo relevante a dilucidar es si la toma de control de la gestión diaria de la
inversión fue realizada de conformidad con el Artículo V del Tratado.Su texto es el
siguiente:
“La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o
efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra
las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse
exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones
legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna
de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora
injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible”.
La Demandada afirma que las Demandantes “incumplieron normas regulatorias y
societarias argentinas con una conducta encarnizadamente perjudicial hacia las
Aerolíneas Argentinas”
1213. Por consiguiente, el Estado argentino se vio obligado a “hacerse cargo de
una compañía aérea en situación de total abandono y que, a su vez, implicaba
poner en jaque la conectividad del país”
1214. La Demandada argumenta que la expropiación “fue la única alternativa
posible para asegurar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público y
la conectividad del país, dadas las circunstancias, en especial la conducta que el
Grupo Marsans había tenido con las Aerolíneas, llevándolas a un verdadero
estado de colapso”
1215. Por consiguiente, la Demandada afirma que se trata de un supuesto de
utilidad pública “por excelencia”1216. 981. En respuesta específica al argumento
de las Demandantes de que la expropiación de AUSA por parte de la Demandada
no podía ser de utilidad pública ya que nunca había sido la compañía aérea de
bandera, la Demandada sostiene que el origen de la compañía es irrelevante para
la declaración de interés público y que “no puede argumentarse seriamente que
[AUSA] y [ARSA] eran dos compañías separadas[.]”
983. Por las razones descritas a continuación, el Tribunal considera que la
Demandada ha demostrado adecuadamente que su expropiación de las acciones
de las Aerolíneas (y sus entidades relacionadas) se produjo por causas de utilidad
pública.
1004. El Tribunal considera que el argumento de las Demandantes de que el
proceso local, que supuestamente no preveía una valuación independiente, era
violatorio del debido proceso, también carece de fundamento. Si bien el TTN era
un organismo nombrado por el gobierno y, por lo tanto, no era “independiente” del
gobierno, la evidencia indicó que el proceso de valuación permite a una parte
agraviada impugnar las valuaciones del TTN y presentar su propia evidencia de
valor. El Tribunal considera esta capacidad de cumplir con el debido proceso de
manera tal que dicho elemento de la expropiación también se ejecutó conforme a
las disposiciones legales.
1010. Como cuestión inicial, las Demandantes han manifestado su reclamación
por incumplimiento del estándar de TJE en lo que se refiere a las medidas de la
Demandada posteriores al Acuerdo de julio de 2008. En particular, la falta de
transparencia de la Demandada al aceptar el Acuerdo de julio de 2008, la sanción
de la Ley No. 26.412 que dio lugar a que el TTN aplicara una metodología de
valuación incompatible con aquella que se hubiera acordado en el Acuerdo de julio
de 2008 y su decisión arbitraria de expropiar la inversión en lugar de proceder a
una valuación de tercero tal como se acordara, se consideran todas violaciones de
las obligaciones de TJE. El Tribunal resuelve que el incumplimiento por parte de la
Demandada de las obligaciones de TJE también significó que la expropiación
indirecta de la inversión no se realizó conforme a las disposiciones legales.
Asimismo, las Demandantes han demostrado que, conforme al derecho argentino,
el Acuerdo de julio de 2008 creó un derecho adquirido a una valuación FFD de sus
acciones, las cuales habían acordado vender a la Demandada y que, por
consiguiente, la ausencia de dicha valuación y, en su lugar, la expropiación
indirecta de la inversión resultaron violatorias de la legislación.
1011. En consecuencia, el Tribunal entiende que la expropiación de las acciones
de la Demandada no se realizó conforme a las disposiciones legales.
1023. Las Partes no niegan que Argentina no pagó a las Demandantes cuando
expropió las Aerolíneas en el mes de diciembre de 2008. Por el contrario, ellas
cuestionan si se le debía una indemnización a las Demandantes por las
Aerolíneas.
1030. La Demandada sostiene que tuvo que realizar enormes aportes con el único
propósito de mantener a flote a las Aerolíneas y que el patrimonio neto negativo se
refleja en las tres valuaciones realizadas por el TTN, que son consistentes con los
estados contables rectificados al mes de diciembre de 20081282. La Demandada
afirma también que el valor negativo de las Aerolíneas también se reflejó en las
valuaciones presentadas por Interinvest en el contexto del Acuerdo de 2008, ya
que las valuaciones positivas dependían de importantes inyecciones de capital.
1033. Tanto el Artículo V del Tratado como el derecho internacional
consuetudinario exigen que la Demandada abone una indemnización rápida,
adecuada y efectiva al expropiar una inversión.
1034. La Demandada arguyó que abonó una indemnización adecuada al
proporcionar un monto representativo de ARS 1 para las acciones de Interinvest
debido a que la inversión generaba pérdidas al momento de la expropiación y que,
como resultado de ello, el patrimonio neto tuvo una valuación negativa. La
Demandada también sostuvo que ARS 1 era una indemnización adecuada, porque
ésa era la valuación atribuida a las Aerolíneas por SEPI al vender las acciones de
Interinvest a Air Comet en el año 2001.
1039. Si la Demandada no hubiese violado el Acuerdo de julio de 2008 y si el
análisis de FFD descrito en ese acuerdo hubiera sido realizado por un tercero
valuador independiente, tal como se había acordado, la valuación resultante
habría representado una indemnización adecuada para la toma de control de
conformidad con el Tratado. Ello se debe a que en estas circunstancias las Partes
habían acordado el método para determinar el valor justo de mercado de la
inversión que se expropiaba. Al negarse a completar dicha valuación y, en su
lugar, proceder a una expropiación formal en base a una metodología de valuación
diferente, la Demandada no proporcionó una indemnización adecuada por la toma
de la inversión.
1040. En conclusión, el Tribunal resuelve que la expropiación de las Aerolíneas fue ilícita, en la medida en que dicha toma no se realizó con arreglo a
la ley y que la Demandada no pagó una indemnización apropiada.
1066. Por ende, para recaer dentro de la competencia del Tribunal para que este
emita una decisión al respecto, la Demanda Reconvencional de la Demandada
debe cumplir con este umbral, debe referirse a la existencia o al alcance de un
derecho u obligación de orden legal (y tratarse de una diferencia de naturaleza
jurídica que surja directamente de una inversión). Nuevamente, en su Memorial de
Contestación, la Demandada no identificó ningún derecho u obligación de orden
legal sobre el cual basara su Demanda Reconvencional. En su Dúplica, la
Demandada se centra nuevamente en la relación de las cuestiones en la
Demanda Reconvencional con la inversión como base para la jurisdicción ratione
materiae-1324, pero no aborda un fundamento jurídico para su reclamación con
base en el Tratado. A lo sumo, la Demanda Reconvencional de la Demandada se
trata de una defensa a las reclamaciones de las Demandantes por los daños
resultantes de las supuestas violaciones del Tratado por parte de la Demandada.
Tal como concluyera el tribunal en Hamester, “en ausencia de argumentos
referidos a la naturaleza de la Demanda Reconvencional de la Demandada en
virtud del TBI12, el Tribunal no puede analizar si dicha reconvención es susceptible,
de conformidad con el Artículo 46 del Convenio, de quedar comprendida dentro
del consentimiento de las partes”1325. La Demanda Reconvencional de Argentina
adolece de las mismas deficiencias e imposibilita un análisis de si sus
reclamaciones se encuentran dentro del ámbito del consentimiento.
C. Conclusión del Tribunal.
1067. Por los motivos que anteceden, el Tribunal rechaza la Demanda
Reconvencional de la Demandada.
12 TBI Argentina- EE. UU. Tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991, que entró en vigor el 20 de octubre de 1994.
XV. DAÑOS 1068. El Tribunal ha determinado que la Demandada es responsable
de las siguientes violaciones del Tratado: (a) Las obligaciones de tratamiento justo
y equitativo y de no adoptar medidas injustificadas o discriminatorias, al incumplir
el Acuerdo de julio de 2008 y por su conducta poco transparente y arbitraria tras la
suscripción de ese acuerdo; y (b) Expropiación ilícita por su confiscación de las
Aerolíneas “sin ajustarse a derecho” y sin el pago de una compensación
adecuada.
1084. La Demandada sostiene que los principios generales que deben regir la
cuantificación de daños en el presente caso son el contenido específico de las
obligaciones primarias supuestamente violadas, el comportamiento de ambas
partes, y la obtención de un resultado equitativo-1347. La Demandada asevera
que los criterios relevantes para la compensación justa establecidos por los
principios generales del derecho internacional son los siguientes: • debe haber una
relación de causalidad próxima entre el daño sufrido por la Demandante y la
violación del derecho internacional; • la compensación debe ser razonable; • el
daño debe ser cierto y no hipotético o indeterminado; • sólo se debe compensar
por el período en el que ocurrió el hecho ilícito; • el inversor tiene una obligación
de mitigar el daño; • no se debe correr el riesgo de compensar dos veces; y • el
inversor debe probar la relación de causalidad, el monto de los daños y • que el
daño es recuperable de acuerdo al derecho aplicable-1348.
1092. En consecuencia, el derecho internacional exige que la Demandada repare
a las Demandantes por los incumplimientos del Tratado por parte de la
Demandada y la adjudicación de la indemnización por daños y perjuicios del
Tribunal debería procurar colocar a las Demandantes en la posición en la que
habrían estado de no haber sido por los incumplimientos de la Demandada. Como
con cualquier reclamación, les corresponde a las Demandantes demostrar que los
daños sufridos fueron ocasionados por los incumplimientos de la Demandada y la
cuantificación de esos daños.
1098. Además, y, en cualquier caso, según el Tribunal, en las circunstancias del
presente caso, la restitución en especie no es práctica ni practicable. Las
Demandantes se encuentran en concurso preventivo y las Aerolíneas han sido
operadas por la Demandada durante muchos años. En consecuencia, el Tribunal
rechaza la solicitud de restitución en especie de las Demandantes y procede ahora
a analizar la pretensión en subsidio del equivalente en dinero de todos los daños
ocasionados a sus inversiones.
1112. Tal como se analizara detalladamente en los párrafos 813 a 829, el Credit
Suisse preparó su valuación de conformidad con el Acuerdo de julio de 2008 y
ofreció un valor entre USD 0 a USD 60 millones para ARSA y USD 330 millones a
USD 480 millones para AUSA1377. La Demandada formuló una serie de
objeciones formalistas a la valuación del Credit Suisse, que el Tribunal ha
rechazado1378. La evidencia indica que el TTN fue capaz de evaluar la valuación
del Credit Suisse y que las controversias del momento no se centraban en la
sustancia de la valuación1379. El TTN claramente no estaba de acuerdo con el
uso de una metodología FFD para la valuación de las Aerolíneas -1380. Sin
embargo, esa fue la metodología acordada por las Partes. El Tribunal ha resuelto
que el análisis FFD realizado por el TTN no violó el Acuerdo de julio de 2008. No
obstante, en dicho momento se plantearon una serie de cuestiones relacionadas
con la sustancia y la metodología de la valuación FFD del TTN y parecen ser
críticas válidas -1381. En estas circunstancias, el Tribunal considera que la
valuación del Credit Suisse es la expresión más confiable del valor de las
Aerolíneas, según lo acordado por las Partes en virtud del Acuerdo de julio de
2008, y la mejor evidencia del valor justo de mercado de las Aerolíneas a finales
del año 2008.
1114. En consecuencia, las Demandantes han demostrado que el valor justo de
mercado de las Aerolíneas en el año 2008 fue de al menos USD 330 millones
(USD 0 para ARSA y USD 330 millones para AUSA) y que sufrieron daños y
perjuicios por al menos USD 320.760.000, lo que corresponde a su participación
del 97,2 por ciento en AUSA1383. Al arribar a esta conclusión, el Tribunal ha
considerado la postura de la Demandada de que las dos Aerolíneas deben
valuarse conjuntamente debido a que la reclamación en el arbitraje fue formulada
con respecto a la participación de Demandantes en Interinvest como sociedad
controlante de ambas Aerolíneas -1384. Debido a que el Tribunal ha aceptado la
valuación del Credit Suisse realizada sobre la base de la metodología FFD
acordada en el Acuerdo de julio de 2008 como base para la indemnización por
daños y perjuicios de las Demandantes y que la valuación no ofreció una
valuación negativa para ARSA o AUSA, el argumento de la Demandada a este
respecto resulta irrelevante. Asimismo, en cualquier caso, el Acuerdo de julio de
2008 claramente preveía valuaciones separadas de las acciones de AUSA y
ARSA.
1115. Las Demandantes argumentaron que, en un escenario de expropiación
ilícita, tenían derecho al mayor monto entre el valor justo de mercado al momento
de la toma y el valor justo de mercado a la fecha del Laudo. Si bien el Tribunal
está de acuerdo en que esto puede ser una determinación apropiada de la
reparación en los casos en que un Estado expropia un activo obviamente rentable,
no resulta apropiado en estas circunstancias. Las Aerolíneas afrontaban
dificultades financieras y el expediente indicó que se requerían inversiones de
fondos significativas para permitirles continuar operando. Incluso si fuera
apropiado conceder a las Demandantes un 1383 Las Demandantes adquirieron
una participación del 97,4% en ARSA y una participación del 96,6% en AUSA en
el año 2001. Luego de que las Demandantes incrementaran su participación en
Interinvest, estas participaciones cambiaron a 98,0% en ARSA y 97,2% en AUSA.
Como resultado del Acuerdo de junio de 2006, las Demandantes transfirieron a la
Demandada una tenencia del 3,8% en ARSA reduciendo su participación al
94,2%. Véase LECG ER1, 21. 1384 Alegato de Cierre de la Demandada,
Transcripciónpágs. 1912:12 - 1913:7. Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A.
y Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La República Argentina (Caso CIADI No.
ARB/09/1) Laudo 436 valor que reflejara un activo reestructurado y refinanciado, el
Tribunal no está convencido de que las Demandantes hayan probado
adecuadamente un valor más alto para las acciones de las Aerolíneas que los
USD 330 millones, que reflejan el valor mínimo calculado en la valuación del
Credit Suisse.
1116. En síntesis, el Tribunal concluye que las Demandantes han demostrado la
existencia de daños y perjuicios por la suma de USD 320.760.000 relativos a su
participación en AUSA y ARSA derivados de las violaciones del Tratado por parte
de la Demandada.
1121. El Tribunal no duda en aceptar que el pago de intereses forma parte de la
obligación de reparar plenamente el incumplimiento de una obligación
internacional. Esto pareciera ser un punto en común entre las Partes. En
consecuencia, como el Tribunal ha constatado incumplimientos por parte de la
Demandada respecto de sus obligaciones en virtud del Tratado, es apropiado
conceder intereses. Las preguntas pertinentes refieren a la tasa de interés
apropiada, si el interés debe ser simple o compuesto y la fecha a partir de la cual
el interés debe computarse.
1124. En tales circunstancias, el Tribunal no está convencido de otorgar
cualquiera de las tasas más altas propuestas por las Demandantes. Por
consiguiente, el Tribunal considera que la tasa de interés adecuada es la tasa de
interés de los Bonos del Tesoro de EE.UU. a seis meses.
1126. En relación con la fecha de inicio del cálculo del interés, el Tribunal concluye
que el 30 de diciembre de 2008 es la fecha apropiada. Esta es la fecha en la que
el Congreso Argentino aprobó el Decreto 2347/2008 mediante el cual la
Demandada declaró que todos los derechos concedidos por las acciones de las
Aerolíneas debían ser ejercidos por la unidad administrativa designada por el
Gobierno hasta que se completara el proceso de expropiación. Si bien numerosos
aspectos del incumplimiento del estándar de TJE por parte del Demandada
tuvieron lugar con cierta anticipación a tal fecha, el Tribunal considera que es un
punto apropiado y práctico como referencia para el cálculo del interés.
1127. Por consiguiente, el Tribunal otorga intereses a la tasa a seis meses de los
Bonos del Tesoro de EE.UU. capitalizados semestralmente sobre la suma de
capital adjudicada al 30 de diciembre de 2008 hasta la fecha de su pago íntegro.
Costos y Costas del Proceso. 1146. En consecuencia, teniendo en cuenta todas
las circunstancias del caso, el Tribunal concluye que sería apropiado, en el
ejercicio de su facultad discrecional, ordenar a la Demandada que pague a las
Demandantes la suma de USD 3.494.807 como un aporte razonable a sus costos
y gastos. A este monto se añadirán intereses a la tasa determinada supra en el
1128 a partir de la fecha de este laudo
XVII. DECISIÓN DEL TRIBUNAL
1147. Por todas las razones expuestas supra, el Tribunal emite el siguiente laudo.
El Tribunal:
(a) declara que la Demandada, la República Argentina, ha violado el Artículo IV(1)
del Tratado al no conceder a las Demandantes un tratamiento justo y equitativo de
sus inversiones;
(b) declara que la Demandada, la República Argentina, ha violado el Artículo III(1)
del Tratado mediante sus medidas injustificadas al interferir con los derechos de
las Demandantes respecto de sus inversiones;
(c) declara que la Demandada, la República Argentina, ha violado el Artículo V del
Tratado al expropiar ilícitamente las inversiones de las Demandantes;
(d) ordena a la Demandada, la República Argentina, que pague una indemnización
a las Demandantes por una suma de USD 320.760.000;
(e) ordena a la Demandada, la República Argentina, que pague a las
Demandantes intereses capitalizados semestralmente a la tasa de los Bonos del
Tesoro de los Estados Unidos a seis meses a partir del 30 de diciembre de 2008
hasta su pago íntegro;
(f) ordena a la Demandada, la República Argentina, que pague a las
Demandantes la suma de USD 3.494.807, en concepto de un aporte respecto de
sus costos por representación legal razonables y otros costos derivados de este
procedimiento, los cuales devengarán intereses a la tasa de seis meses de los
Bonos del Tesoro de los Estados Unidos capitalizados semestralmente a partir de
la fecha de este Laudo hasta completar su pago íntegro; y
(g) declara que la Demanda Reconvencional de la Demandada y todas las demás
reclamaciones son desestimadas. Dictado en Washington, D.C., en español e
inglés y ambas versiones siendo auténticas por igual.
[firmado] Juez Thomas Buergenthal Presidente del Tribunal Fecha: 15 de julio de
2017
OPINIÓN DISIDENTE DE KAMAL HOSSAIN
98. En conclusión, por todos los motivos expuestos supra, considero que este
Tribunal carece de jurisdicción para otorgar resarcimiento en virtud del Tratado
entre Argentina y España a las Demandantes en forma de declaraciones incluidas
en los párrafos 1148 (a)-(c) o las directivas enunciadas en los párrafos 1148 (d)-
(g) del laudo de la mayoría, ya que las Demandantes no lograron demostrar que
fueran inversores con derecho a protección en virtud del Tratado o que las
inversiones que pretenden proteger fueran inversiones protegidas conforme al
Tratado. Con el debido respeto a mis coárbitros, no estoy de acuerdo con el laudo
de la mayoría y emito esta opinión disidente.
Kamal Hossain Fecha: 13 de julio de 2017
